Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.198.383/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/08/175050 / HA ZA 15-409)
arrest van 3 juli 2018
in de zaak van
1.Shamrock Vastgoed B.V.,
gevestigd te Deventer,
hierna:
Shamrock Vastgoed,
Shamrock Vastgoed,
2. Shamrock Vastgoed KVQ B.V.,
wonende te Deventer,
hierna:
Shamrock Vastgoed KVQ,
Shamrock Vastgoed KVQ,
3. [appellant3] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellant3],
[appellant3],
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten] c.s.,
[appellanten] c.s.,
advocaat: mr. J. Mouthaan, kantoorhoudend te Amsterdam,
tegen
mr. W.M. Limberger q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Handen in de Bouw B.V.,
gevestigd te Zwolle,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
de curator,
de curator,
advocaat: mr. M.A. Kerkdijk, kantoorhoudend te Zwolle.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 6 april 2016 dat de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 5 juli 2016,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties),
- de memorie van antwoord in incidenteel appel.
2.2
Vervolgens hebben [appellanten] c.s. de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof bij arrest van 30 januari 2018 een comparitie van partijen bepaald. Die comparitie heeft plaatsgehad op 25 mei 2018. Het hof heeft ten behoeve van de comparitie van de advocaat van [appellanten] c.s. de in het procesdossier ontbrekende stukken uit de eerste aanleg (akten van de curator van 23 september 2015 en 7 oktober 2015, beide met producties, en een antwoordakte van de curator van 24 februari 2016) ontvangen. Van het ter zitting verhandelde is proces-verbaal opgemaakt, waarvan zich een afschrift bij de stukken bevindt. Partijen hebben aan het slot van de comparitie weer arrest gevraagd.
3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1.
De rechtbank heeft bij vonnis waarvan beroep op de daartoe strekkende vorderingen van de curator voor recht verklaard dat [appellanten] c.s. hoofdelijk op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk zijn jegens de boedel voor het bedrag van de schulden van Handen in de bouw B.V. voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan en [appellanten] c.s. hoofdelijk tot betaling van deze schulden, nader op te maken bij staat veroordeeld. Verder heeft de rechtbank [appellanten] c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de curator van een voorschot van € 75.000,- en tot betaling van de proces- en nakosten.
4.De vaststaande feiten
4.1.
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 van het bestreden vonnis, nu tegen de vaststelling van die feiten geen grieven zijn gericht noch anderszins van bezwaren daartegen is gebleken. Het hof tekent daarbij aan dat uit de toelichting op
grief 1van [appellanten] c.s. blijkt dat deze grief niet is gericht tegen de feitelijke vaststelling van de rechtbank in rechtsoverweging 2.8 dat over het boekjaar 2011 slechts een concept-jaarrekening voorhanden is als zodanig, maar tegen de inhoudelijke consequenties die volgens [appellanten] c.s. aan dat feit worden verbonden. Zo nodig zal het hof bij de inhoudelijke beoordeling daarop ingaan. Aangevuld met een enkel feit dat in hoger beroep is komen vast te staan gaat het om het volgende.
4.2 Bij notariële akte van 29 oktober 2009 is opgericht de besloten vennootschap Handen in de bouw B.V. (hierna: Handen in de Bouw). Doelomschrijving van de vennootschap was onder meer het rechtstreeks, dan wel door middel van andere (rechts)personen (doen) verlenen van diensten op het gebied van detachering van personen in de bouw en het (fixed price) aannemen van (ver)bouw- en renovatieprojecten. In de praktijk ging het om het inzetten van Poolse vaklieden voor bouw- en renovatiewerkzaamheden, voor zowel bedrijven als particulieren.
grief 1van [appellanten] c.s. blijkt dat deze grief niet is gericht tegen de feitelijke vaststelling van de rechtbank in rechtsoverweging 2.8 dat over het boekjaar 2011 slechts een concept-jaarrekening voorhanden is als zodanig, maar tegen de inhoudelijke consequenties die volgens [appellanten] c.s. aan dat feit worden verbonden. Zo nodig zal het hof bij de inhoudelijke beoordeling daarop ingaan. Aangevuld met een enkel feit dat in hoger beroep is komen vast te staan gaat het om het volgende.
4.2 Bij notariële akte van 29 oktober 2009 is opgericht de besloten vennootschap Handen in de bouw B.V. (hierna: Handen in de Bouw). Doelomschrijving van de vennootschap was onder meer het rechtstreeks, dan wel door middel van andere (rechts)personen (doen) verlenen van diensten op het gebied van detachering van personen in de bouw en het (fixed price) aannemen van (ver)bouw- en renovatieprojecten. In de praktijk ging het om het inzetten van Poolse vaklieden voor bouw- en renovatiewerkzaamheden, voor zowel bedrijven als particulieren.
4.3
Tot 9 juni 2011 was Shamrock Vastgoed aandeelhouder en bestuurder van Handen in de Bouw. [appellant3] is enig aandeelhouder en bestuurder van Shamrock Vastgoed. Dat is hij ook van Shamrock Vastgoed KVQ.
4.4
Met ingang van 9 juni 2011 zijn de aandelen in Handen in de Bouw overgegaan op
op [B] , [C] en [D] , allen wonende te Polen. Vanaf genoemde datum waren zij ook statutair bestuurder van Handen in de Bouw, terwijl Shamrock Vastgoed vanaf dat moment niet langer bestuurder was van Handen in de Bouw.
4.5
[appellant3] is ook na 9 juni 2011 betrokken geweest bij Handen in de Bouw door via Shamrock Vastgoed KVQ werkzaamheden te blijven verrichten.
4.6
Voor de inzet van de Poolse vaklieden werd bij Handen in de Bouw een bedrag van € 12,- per gewerkt uur in rekening gebracht aan Handen in de Bouw. Handen in de Bouw factureerde aan de klant € 18,- of € 19,- euro. In 2011 bracht Shamrock Vastgoed KVQ over ieder door een Poolse vakman gewerkt uur een bedrag van € 5,- of € 6,- in rekening voor verrichte werkzaamheden. Shamrock Vastgoed KVQ heeft in de periode van 30 augustus 2011 tot en met 4 juni 2012 een bedrag van € 89.800,98 aan Handen in de Bouw gefactureerd, waarvan € 23.000,- is betaald.
4.7
Shamrock Vastgoed heeft bij factuur van 29 februari 2012 een bedrag van
€ 58.846,- aan Handen in de Bouw gefactureerd. Dit bedrag is niet voldaan.
€ 58.846,- aan Handen in de Bouw gefactureerd. Dit bedrag is niet voldaan.
4.8
Bij vonnis van de rechtbank Overijssel van 12 juni 2012 is Handen in de Bouw op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig. De eigen aangifte is gedaan door [appellant3] als gevolmachtigde van de hiervoor in 4.4 genoemde Poolse bestuurders van Handen in de Bouw.
4.9
In het jaar 2011 zijn vanaf de zakelijke bankrekening van Handen
in de Bouw contante bedragen opgenomen tot een totaalbedrag van € 429.550,- en in de periode van 1 januari 2012 tot en met 31 mei 2012 in totaal een bedrag van € 72.050,-.
4.1
Over het jaar 2011 is alleen een concept-jaarrekening voorhanden.
4.11
Op 1 september 2015 heeft de belastingdienst een naheffingsaanslag opgelegd in
verband met door Handen in de Bouw verschuldigde loonheffingen over de periode 1 januari 2010 tot en met 31 december 2012 De loonheffing bedraagt € 1.008.266,-. Daarnaast is een vergrijpboete opgelegd van € 100.000,-. Inclusief heffingsrente en belastingrente is het door de Handen in de Bouw te betalen bedrag vastgesteld op € 1.231.264,00. De beslissing op het tegen dit besluit ingediende bezwaarschrift is (nog) niet bekend.
5.De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
Het hoger beroep van [appellanten] c.s. strekt tot vernietiging van het vonnis van
6 april 2016 van de rechtbank en, primair, het verklaren voor recht dat [appellanten] c.s. niet aansprakelijk zijn voor het boedeltekort in het faillissement van Handen in de Bouw, subsidiair het bedrag waarvoor zij aansprakelijk zijn te verminderen tot een door het hof te bepalen bedrag, en tot terugbetaling van hetgeen ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de curator is betaald, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding in beide instanties. Het incidenteel hoger beroep strekt tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep en om [appellanten] c.s. alsnog te veroordelen in de kosten van door hem ten laste van [appellanten] c.s. gelegde conservatoire beslagen.
De beoordeling in het principaal hoger beroep
5.2
In het principaal hoger beroep ligt ter beantwoording voor de vraag of [appellanten] c.s. aansprakelijk zijn voor het boedeltekort in het faillissement van Handen in de Bouw B.V. De curator heeft zich voor die aansprakelijkheid primair gebaseerd op artikel 2:248 BW (en daarnaast subsidiair en meer subsidiair een beroep gedaan op artikel 2:9/2:11 BW en 6:162 BW). Als algemeen uitgangspunt heeft daarvoor het volgende te gelden.
5.3
Artikel 2:248 lid 1 BW houdt in dat indien sprake is geweest van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van een besloten vennootschap én aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de vennootschap, bij een meerhoofdig bestuur in beginsel ieder van de individuele bestuurders jegens de boedel hoofdelijk daarvoor aansprakelijk is, waarbij de omvang van deze aansprakelijkheid gelijk is aan het boedeltekort. Uitgangspunt is dat stelplicht en bewijslast ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op de curator rusten(vgl. HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:153, Sansto/Reiziger q.q.).
5.4
In algemene zin geldt dat van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 BW slechts sprake is als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. Vgl. HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (Panmo). Daarbij dient de rechter alle ter zake dienende omstandigheden van het geval in totaliteit en in onderling verband en samenhang in zijn beoordeling te betrekken. Vgl. HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6017. Blijkens de wetgeschiedenis is hierbij meer in het bijzonder gedacht aan handelen of nalaten dat als schuldige verwaarlozing van de bestuurstaak kan worden aangemerkt en is niet bedoeld de bestuurder(s) een verwijt te maken van fouten, misrekeningen of achteraf beschouwd onjuiste beoordelingen in het zakelijke vlak van feiten en omstandigheden die voor het bepalen van het bestuursbeleid van belang zijn.
5.5
Indien de curator erin slaagt aan te tonen dat het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW (de boekhoudplicht) en/of artikel 2:394 BW (de publicatieplicht) ter zake waarvan de stelplicht en bewijslast van de daaraan ten grondslag te leggen feiten en omstandigheden ingevolge art. 150 Rv in beginsel op de curator rusten, heeft op grond van artikel 2:248 lid 2 BW te gelden dat onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur (onweerlegbaar) vaststaat en dat (weerlegbaar) wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, met dien verstande dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen.
5.6
In artikel 2:10 lid 1 BW is bepaald dat het bestuur van een rechtspersoon verplicht is van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende zijn werkzaamheden, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Dat de administratie van een rechtspersoon moet worden gevoerd ‘naar de eisen die voortvloeien uit de werkzaamheden van die rechtspersoon’ brengt mee dat de inrichting van de administratie niet voor iedere rechtspersoon aan dezelfde eisen zal hoeven te voldoen. Die eisen hangen mede af van de aard en opzet alsmede de organisatie van de onderneming van de rechtspersoon en haar werkzaamheden. Vgl. Hof Leeuwarden 3 april 2012, ECLI:GHLEE:2012:BW0725.
5.7
In HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994 (Brens/Sarper) heeft de Hoge Raad overwogen dat het oordeel van het hof dat aan de eisen van art. 2:14 lid 1 (oud) BW is voldaan indien de administratie van de vennootschap zodanig is dat men ‘snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment’ en dat ‘deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie’ niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. In HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2932, NJ 2014/456 heeft de Hoge Raad overwogen dat voor het antwoord op de vraag of de administratie voldoet aan de daaraan te stellen eisen, ook andere elementen daarvan van belang kunnen zijn dan de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten.
5.8
Artikel 2:248 lid 2 BW bepaalt dat het niet voldoen aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW en/of aan de openbaarmakingsplicht van artikel 2:394 BW onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur oplevert, omdat het niet voldoen aan deze verplichtingen – gelet op het gewicht dat aan de nakoming daarvan toekomt – erop wijst dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervult. Vgl. HR 20 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0329 en HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189 (Bobo Holding/König). In artikel 2:248 lid 2 BW is bepaald dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen.
5.9
Voor het ontzenuwen van het weerlegbare vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW, indien geactiveerd, volstaat dat de aangesproken bestuurder(s) aannemelijk maakt (maken) dat andere feiten of omstandigheden dan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, in welk geval het op de weg van de curator ligt op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Vgl. HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916.
5.1
Wordt daartoe door de aangesproken bestuurder(s) een van buiten komende oorzaak gesteld, en wordt de bestuurder(s) door de curator verweten te hebben nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zullen door de bestuurder(s) (tevens) feiten en omstandigheden moeten worden gesteld en zo nodig aannemelijk gemaakt, waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. In dit laatste geval ligt het dan weer op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Vgl. HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773, NJ 2008/91 (Blue Tomato).
5.11
Het is echter niet zo dat het weerlegbare vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW alleen weerlegd kan worden doordat de aangesproken bestuurder een van buiten komende, niet aan hem toe te rekenen belangrijke oorzaak van het faillissement aannemelijk maakt. Wel verlangt artikel 2:248, lid 2 BW dat de bestuurder door het aanvoeren van bepaalde feiten en omstandigheden aantoont dat er zich een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan onbehoorlijk bestuur heeft voorgedaan. Die oorzaak kan ook gelegen zijn in fouten of misrekeningen van de bestuurders, zolang maar niet geoordeeld kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben. Vgl. HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233.
5.12
In geval van aansprakelijkheid biedt artikel 2:248 lid 4 BW een matigingsregeling voor de gezamenlijke bestuurders en voor individuele bestuurders.
5.13
Met een bestuurder wordt voor de toepassing van artikel 2:248 BW gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder (artikel 2:248 lid 7 BW).
5.14
Het aldus geschetste toetsingskader betekent toegespitst op de onderhavige zaak het volgende.
[appellanten] c.s. hebben in de memorie van grieven
vijf grievengeformuleerd. In de memorie van grieven is geen als zodanige kenbare grief gericht tegen de oordelen van de rechtbank dat [appellant3] en Shamrock Vastgoed c.s. tot 9 juni 2011 bestuurder van Handen in de Bouw zijn geweest en [appellanten] c.s. na 9 juni 2011 als feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW kunnen worden aangemerkt (rechtsoverweging 4.9 en 4.10 van het bestreden vonnis). Ter zitting in hoger beroep is namens [appellanten] c.s. ingegaan op de vraag of zij als feitelijk beleidsbepaler zijn aan te merken, maar het hof laat die opmerkingen daarover buiten beschouwing. Voor zover de hierop betrekking hebbende opmerkingen van de advocaat ter zitting al als grief zouden moeten worden aangemerkt, brengt de in artikel 347 lid 1 Rv besloten liggende "twee-conclusieregel" mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd (ECLI:NL:HR: 2009:BI8771). Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, maar feiten en omstandigheden op grond waarvan op deze regel in dit geval een uitzondering zou moeten worden gemaakt zijn gesteld noch gebleken. De curator heeft ook bezwaar gemaakt tegen uitbreiding van het geschil. Het eerdergenoemde oordeel van de rechtbank staat daarom in dit hoger beroep niet meer ter discussie.
[appellanten] c.s. hebben in de memorie van grieven
vijf grievengeformuleerd. In de memorie van grieven is geen als zodanige kenbare grief gericht tegen de oordelen van de rechtbank dat [appellant3] en Shamrock Vastgoed c.s. tot 9 juni 2011 bestuurder van Handen in de Bouw zijn geweest en [appellanten] c.s. na 9 juni 2011 als feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW kunnen worden aangemerkt (rechtsoverweging 4.9 en 4.10 van het bestreden vonnis). Ter zitting in hoger beroep is namens [appellanten] c.s. ingegaan op de vraag of zij als feitelijk beleidsbepaler zijn aan te merken, maar het hof laat die opmerkingen daarover buiten beschouwing. Voor zover de hierop betrekking hebbende opmerkingen van de advocaat ter zitting al als grief zouden moeten worden aangemerkt, brengt de in artikel 347 lid 1 Rv besloten liggende "twee-conclusieregel" mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd (ECLI:NL:HR: 2009:BI8771). Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, maar feiten en omstandigheden op grond waarvan op deze regel in dit geval een uitzondering zou moeten worden gemaakt zijn gesteld noch gebleken. De curator heeft ook bezwaar gemaakt tegen uitbreiding van het geschil. Het eerdergenoemde oordeel van de rechtbank staat daarom in dit hoger beroep niet meer ter discussie.
5.15
De rechtbank heeft over de aansprakelijkheid van [appellanten] c.s. in rechtsoverweging 4.1- 4.4 overwogen dat ten aanzien van Handen in de Bouw sprake is geweest van een gebrekkige administratie, welke overweging heeft geleid tot het oordeel dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, die vermoed wordt een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn (artikel 2:248 lid 2 BW). Tegen dat oordeel zijn (impliciet) de
grieven I en IIgericht.
grieven I en IIgericht.
5.16
De rechtbank heeft daarnaast geoordeeld in rechtsoverweging 4.7 dat, afgezien van de gebrekkige administratie, de beslissing om de complete marge naar een andere vennootschap te laten wegvloeien ook op zichzelf kan worden aangemerkt als onbehoorlijk bestuur.De rechtbank overwoog daartoe in rechtsoverweging 4.6 dat Shamrock Vastgoed KVQ vanaf januari 2011 aan Handen in de Bouw voor elk door de Poolse vaklieden gewerkt uur een bedrag van € 5,- of € 6,- in rekening bracht, zijnde het verschil tussen het aan de klanten van Handen in de Bouw in rekening gebrachte bedrag per uur van € 18,- of € 19,- en het aan de vaklieden te betalen bedrag van € 12,- of € 13,-. Dat heeft bij een ten opzichte van 2010 significant toegenomen omzet in 2011 geleid tot een verlies van € 65.800,-.
In rechtsoverweging 4.7 voegde de rechtbank daaraan toe dat een dergelijke vergoeding niet in verhouding lijkt te staan met de aard en hoeveelheid van de verrichte werkzaamheden, dat Shamrock Vastgoed KVQ, naar onbetwist door de curator is gesteld, iedere paar weken een bedrag van rond de € 20.000,- in rekening bracht en dat dergelijke bedragen over korte periodes niet snel evenredig zijn met de werkzaamheden van Shamrock Vastgoed KVQ en dat aldus 30% van de omzet naar Shamrock Vastgoed KVQ is gevloeid.
5.17
Tegen deze overwegingen en het op grond daarvan in rechtsoverwegingen 4.8 en 4.11 uitmondende oordeel dat [appellanten] c.s. wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:248 lid 1 BW aansprakelijk zijn hebben [appellanten] c.s. geen als zodanig kenbare grieven gericht. Voor zover
grief III,waarin [appellanten] c.s. stellen dat de rechtbank ten onrechte zou hebben overwogen dat de hele marge zou zijn afgeroomd, daartoe zou strekken (gezien de verwijzing naar rechtsoverweging 4.6 van het vonnis en de verdere inrichting van de grief heeft die tot onderwerp of het onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest of dat daarvoor een andere oorzaak valt aan te wijzen) is die in het licht van de in 4.6 en 4.7 genoemde feiten en hetgeen de rechtbank in genoemde rechtsoverwegingen 4.6 en 4.7 heeft overwogen onvoldoende onderbouwd. Een uiteenzetting aan de hand van feiten en omstandigheden en een cijfermatige onderbouwing waarom geen sprake is van het afromen van de marge en die inzicht kan verschaffen in de door Shamrock Vastgoed KVQ in rekening gebrachte en ontvangen bedragen en waarom die wel in een redelijke verhouding staan tot de inhoud, aard en omvang van de verrichte werkzaamheden ontbreekt.
grief III,waarin [appellanten] c.s. stellen dat de rechtbank ten onrechte zou hebben overwogen dat de hele marge zou zijn afgeroomd, daartoe zou strekken (gezien de verwijzing naar rechtsoverweging 4.6 van het vonnis en de verdere inrichting van de grief heeft die tot onderwerp of het onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest of dat daarvoor een andere oorzaak valt aan te wijzen) is die in het licht van de in 4.6 en 4.7 genoemde feiten en hetgeen de rechtbank in genoemde rechtsoverwegingen 4.6 en 4.7 heeft overwogen onvoldoende onderbouwd. Een uiteenzetting aan de hand van feiten en omstandigheden en een cijfermatige onderbouwing waarom geen sprake is van het afromen van de marge en die inzicht kan verschaffen in de door Shamrock Vastgoed KVQ in rekening gebrachte en ontvangen bedragen en waarom die wel in een redelijke verhouding staan tot de inhoud, aard en omvang van de verrichte werkzaamheden ontbreekt.
5.18
De grieven (
grief Iwat betreft het opmaken van de concept-jaarrekening over 2011 en
grief IIover de afwezigheid van de kasadministratie in relatie tot artikel 2:10 BW) schieten dus hun doel voorbij. Zij laten immers, wat er verder ook van zij, (het oordeel over) aansprakelijkheid wegens kennelijke onbehoorlijke taakvervulling op grond van artikel 2:248 lid 1 BW onverlet. Het ter zitting in hoger beroep gedane aanbod van [appellanten] c.s. om alsnog een backup/uitdraai van de inmiddels teruggevonden administratie in het geding te brengen is om die reden niet van belang: dat aanbod heeft immers alleen betrekking op de aansprakelijkheid gebaseerd op artikel 2:248 lid 2 BW en niet op de aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 lid 1 BW. Het hof laat dan nog daar dat op de rechter in het algemeen niet de plicht rust om een partij in de gelegenheid te stellen schriftelijk bewijs te leveren, ook niet als dat is aangeboden. Een partij dient in beginsel zelf het initiatief te nemen om schriftelijke stukken en andere bescheiden in het geding te brengen als zij daartoe aanleiding ziet. Dat hadden [appellanten] c.s. voorafgaand de comparitie van partijen bij het hof kunnen doen.
grief Iwat betreft het opmaken van de concept-jaarrekening over 2011 en
grief IIover de afwezigheid van de kasadministratie in relatie tot artikel 2:10 BW) schieten dus hun doel voorbij. Zij laten immers, wat er verder ook van zij, (het oordeel over) aansprakelijkheid wegens kennelijke onbehoorlijke taakvervulling op grond van artikel 2:248 lid 1 BW onverlet. Het ter zitting in hoger beroep gedane aanbod van [appellanten] c.s. om alsnog een backup/uitdraai van de inmiddels teruggevonden administratie in het geding te brengen is om die reden niet van belang: dat aanbod heeft immers alleen betrekking op de aansprakelijkheid gebaseerd op artikel 2:248 lid 2 BW en niet op de aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 lid 1 BW. Het hof laat dan nog daar dat op de rechter in het algemeen niet de plicht rust om een partij in de gelegenheid te stellen schriftelijk bewijs te leveren, ook niet als dat is aangeboden. Een partij dient in beginsel zelf het initiatief te nemen om schriftelijke stukken en andere bescheiden in het geding te brengen als zij daartoe aanleiding ziet. Dat hadden [appellanten] c.s. voorafgaand de comparitie van partijen bij het hof kunnen doen.
5.19
Tussenconclusie is dat sprake is van onbehoorlijk bestuur van [appellanten] c.s. als bestuurders en feitelijk beleidsbepalers van Handen in de Bouw op grond van artikel 2:248 lid 1 BW. Ten aanzien van de vraag of dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is, komt aan de
grieven III en IVbetekenis toe, ook al zijn die door [appellanten] c.s. gezet in de sleutel van artikel 2:248 lid 2 BW.
grieven III en IVbetekenis toe, ook al zijn die door [appellanten] c.s. gezet in de sleutel van artikel 2:248 lid 2 BW.
5.2
Zoals hiervoor overwogen in 5.2 rust in het kader van artikel 2:248 lid 1 BW de bewijslast van het onbehoorlijk bestuur als belangrijke oorzaak van het faillissement op de curator. De curator heeft gesteld dat de betalingen aan Shamrock Vastgoed KVQ – zie rechtsoverweging 5.16 hiervoor - er toe hebben geleid dat vrijwel alle marge uit Handen in de Bouw is verdwenen en dat daarmee geen reserves zijn opgebouwd om tegenslagen op te vangen en om de crediteuren te voldoen (dagvaarding in eerste aanleg, randnummer 2.2.19 en 2.2.20, conclusie van repliek, randnummer 32 e.v.) en dat deze handelwijze om die reden een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Handen in de Bouw.
5.21
De
grieven III en IVstrekken er toe te betogen dat het faillissement van Handen in de Bouw is veroorzaakt door het uitblijven van betaling door een tweetal debiteuren en dat [appellanten] c.s. niet nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van een deconfiture af te wenden. In verband met dat laatste hebben zij gesteld dat zij een vordering van hunzelf op Handen in de Bouw van ruim € 125.000,- onbetaald hebben gelaten, daarmee een buffer hebben gecreëerd en hun vordering niet in het faillissement hebben ingediend. Op de comparitie bij het hof heeft [appellant3] ter toelichting op deze stelling gesteld dat Shamrock Vastgoed KVQ en Shamrock Vastgoed vanaf eind augustus 2011 geen geld meer hebben ontvangen van Handen in de Bouw.
grieven III en IVstrekken er toe te betogen dat het faillissement van Handen in de Bouw is veroorzaakt door het uitblijven van betaling door een tweetal debiteuren en dat [appellanten] c.s. niet nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van een deconfiture af te wenden. In verband met dat laatste hebben zij gesteld dat zij een vordering van hunzelf op Handen in de Bouw van ruim € 125.000,- onbetaald hebben gelaten, daarmee een buffer hebben gecreëerd en hun vordering niet in het faillissement hebben ingediend. Op de comparitie bij het hof heeft [appellant3] ter toelichting op deze stelling gesteld dat Shamrock Vastgoed KVQ en Shamrock Vastgoed vanaf eind augustus 2011 geen geld meer hebben ontvangen van Handen in de Bouw.
5.22
Het hof volgt [appellanten] c.s. niet in hun betoog, dat als een onvoldoende gemotiveerde betwisting van de stelling van de curator moet worden gekwalificeerd. De stelling dat het faillissement is veroorzaakt door het uitblijven van betaling van twee debiteuren is niet onderbouwd met feiten en omstandigheden en niet voorzien van een toelichting, laat staan dat die kan leiden tot de conclusie dat het faillissement ook zonder het door de curator gestelde wegsluizen van vrijwel de gehele omzet en het ontbreken van reserves zou zijn ingetreden.
Ook de stelling van [appellanten] c.s. dat vanaf eind augustus 2011 een buffer is gecreëerd omdat een bedrag van ruim € 125.000,- niet is uitbetaald is onvoldoende onderbouwd. Uit het overzicht van debiteuren en crediteuren (verkoopfacturen en inkoopfacturen) dat is overgelegd als productie 3 bij de aangifte tot faillissement van Handen in de Bouw (productie 1, dagvaarding in eerste aanleg) blijkt dat sprake is van meerdere debiteuren, waarvan de familie [E] (naar het hof begrijpt: een van de twee door [appellant3] bedoelde twee debiteuren) verreweg het grootste bedrag (van € 121.400,05) onbetaald heeft gelaten. Uit de genoemde overzichten blijkt dat Shamrock Vastgoed KVQ tot aan 4 juni 2012 facturen aan Handen in de Bouw heeft gestuurd en Shamrock Vastgoed tot aan
Ook de stelling van [appellanten] c.s. dat vanaf eind augustus 2011 een buffer is gecreëerd omdat een bedrag van ruim € 125.000,- niet is uitbetaald is onvoldoende onderbouwd. Uit het overzicht van debiteuren en crediteuren (verkoopfacturen en inkoopfacturen) dat is overgelegd als productie 3 bij de aangifte tot faillissement van Handen in de Bouw (productie 1, dagvaarding in eerste aanleg) blijkt dat sprake is van meerdere debiteuren, waarvan de familie [E] (naar het hof begrijpt: een van de twee door [appellant3] bedoelde twee debiteuren) verreweg het grootste bedrag (van € 121.400,05) onbetaald heeft gelaten. Uit de genoemde overzichten blijkt dat Shamrock Vastgoed KVQ tot aan 4 juni 2012 facturen aan Handen in de Bouw heeft gestuurd en Shamrock Vastgoed tot aan
29 februari 2012, voor respectievelijk € 89.800,98 en € 58.846,00. Het feit dat deze facturen vanaf 29 oktober 2011 deels onbetaald zijn gelaten lijkt echter meer een gevolg te zijn van het feit dat de debiteur familie [E] in dezelfde periode is gestopt met betalen en dat daarmee de geldstroom is opgedroogd, dan dat daarmee op initiatief van [appellanten] c.s. een buffer/reserve zou zijn opgebouwd, daargelaten dat die door de curator niet is aangetroffen en dat deze een faillissement niet heeft kunnen voorkomen.
5.23
De
grieven III en IVfalen.
grieven III en IVfalen.
5.24
Resteert het beroep op matiging van [appellanten] c.s. (
grief V): voor matiging ziet het hof in dit stadium vooralsnog onvoldoende aanleiding. Dat [appellanten] c.s. zoals zij stellen “onevenredig worden getroffen” door het moeten betalen van het boedeltekort en inmiddels het voorschot waartoe zij zijn veroordeeld aan de curator hebben betaald is daartoe onvoldoende. Een relevante factor voor matiging zou kunnen zijn de inkomens-en vermogenspositie van [appellanten] c.s.; daarover hebben zij geen verifieerbare informatie verstrekt, ook niet op vragen daarover van het hof op de comparitie. Bovendien staat de precieze omvang van het boedeltekort nog niet vast: die is in belangrijke mate afhankelijk van de vraag hoe het afloopt met de vordering van de belastingdienst. Het voorgaande laat onverlet dat [appellanten] c.s. in een eventuele schadestaatprocedure wederom een beter gefundeerd beroep op matiging kunnen doen.
grief V): voor matiging ziet het hof in dit stadium vooralsnog onvoldoende aanleiding. Dat [appellanten] c.s. zoals zij stellen “onevenredig worden getroffen” door het moeten betalen van het boedeltekort en inmiddels het voorschot waartoe zij zijn veroordeeld aan de curator hebben betaald is daartoe onvoldoende. Een relevante factor voor matiging zou kunnen zijn de inkomens-en vermogenspositie van [appellanten] c.s.; daarover hebben zij geen verifieerbare informatie verstrekt, ook niet op vragen daarover van het hof op de comparitie. Bovendien staat de precieze omvang van het boedeltekort nog niet vast: die is in belangrijke mate afhankelijk van de vraag hoe het afloopt met de vordering van de belastingdienst. Het voorgaande laat onverlet dat [appellanten] c.s. in een eventuele schadestaatprocedure wederom een beter gefundeerd beroep op matiging kunnen doen.
5.25
Het voorgaande brengt mee dat de andere, subsidiaire en meer subsidiaire, grondslagen waarop de curator zijn vorderingen heeft gebaseerd niet hoeven te worden beoordeeld.
De beoordeling in het incidenteel appel
5.26
De curator heeft alsnog de beslagstukken in het geding gebracht, waarvan het ontbreken voor de rechtbank grond was de vordering van de curator om [appellanten] c.s. te veroordelen in de kosten van die beslagen af te wijzen. Gelet op de uitkomst in het principaal hoger beroep, waaruit volgt dat de curator een vordering op [appellanten] c.s. heeft en gezien de overgelegde beslagstukken, is de vordering alsnog op grond van artikel 706 Rv toewijsbaar. Het hof zal de kosten (6 x € 203,22 en 1 x € 128,22, in totaal € 1.348,29) toewijzen, zoals die blijken uit de overgelegde beslagstukken, en een bedrag van € 894,- aan salaris advocaat (1 punt in tarief IV) voor het verzoekschrift tot beslaglegging, dus in totaal
€ 2.242,29. De grief in het incidenteel hoger beroep slaagt in zoverre.
€ 2.242,29. De grief in het incidenteel hoger beroep slaagt in zoverre.
6.De slotsom
6.1
De grieven in het principaal hoger beroep falen en die in het incidenteel hoger beroep slaagt, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd, behoudens voor zover de vordering van de curator om [appellanten] c.s. in de beslagkosten te veroordelen is afgewezen. Het vonnis zal in zoverre worden vernietigd en de betreffende vordering zal alsnog worden toegewezen.
6.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op € 1.957,- (griffierecht) voor verschotten en op € 3.918,- voor salaris advocaat (2 punten x tarief IV)) en in het incidenteel hoger beroep op € 379,50 voor salaris advocaat (1 punt x tarief I x ½).
7.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
In het principaal en het incidenteel hoger beroep
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle van 6 april 2016, behoudens voor zover de vordering van de curator om [appellanten] c.s. in de beslagkosten te veroordelen is afgewezen, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
veroordeelt [appellanten] c.s. tot betaling aan de curator van € € 2.242,29 voor de beslagkosten;
veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator in het principaal hoger beroep vastgesteld op € 1.957,- (griffierecht) voor verschotten en op € 3.918,- voor salaris advocaat en in het incidenteel hoger beroep op € 379,50 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. J. Smit, mr. L. Janse en mr. A. G. J. Wassenaer van Catwijck en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2018.