ECLI:NL:GHARL:2017:2124

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.178.475

(zaaknummer rechtbank Overijssel, team kanton- en handelsrecht, zittingsplaats Almelo, C/08/153459)

arrest van 14 maart 2017

in de zaak van

Hermanus Matheus Hendrikus [appellant],
handelend onder de naam van de eenmanszaak [appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. L. de Widt,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde],

gevestigd te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. H.J.P. Robers.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
25 juni 2014 en 10 juni 2015 die de kantonrechter (rechtbank Overijssel, team kanton- en handelsrecht, zittingsplaats Almelo) heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 9 september 2015,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord en

- de schriftelijke pleidooien van 27 september 2016

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

[appellant] vordert in het hoger beroep – kort samengevat – dat het hof het bestreden vonnis van 10 juni 2015 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen in eerste aanleg ingesteld door [appellant] zal toewijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten.

3.De vaststaande feiten

3.1

In hoger beroep staan, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, dan wel op grond van de – in zoverre niet bestreden – inhoud van de overgelegde producties, de volgende feiten vast.

3.2

[appellant] heeft in de periode van 27 april 2006 tot en met 8 juli 2008 46 olijfbomen van [geïntimeerde] gekocht en geleverd gekregen.

3.3

In 2008 en 2009 is [appellant] door klanten benaderd met de klacht dat de door hem aan hen (door)verkochte bomen er slecht aan toe waren en dat het leek alsof deze niet meer leefden. Daarop heeft [appellant] de olijfbomen van die klanten gesnoeid en bemest.

3.4

Op 1 december 2010 heeft tussen [appellant] en [medewerker appellant] , medewerker van [appellant] , enerzijds en [medewerker geïntimeerde 1] en [medewerker geïntimeerde 2] van [geïntimeerde] anderzijds een gesprek plaatsgevonden. Tijdens dit gesprek heeft [appellant] aan [geïntimeerde] meegedeeld dat door hem van [geïntimeerde] gekochte olijfbomen dood waren gegaan.

3.5

Bij brief van 10 januari 2011 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven dat hij olijfbomen van [geïntimeerde] heeft gekocht die niet voldoen aan de verwachting die hij van de bomen had en dat hij ervan uitgaat dat [geïntimeerde] voor een passende schadeloosstelling zal zorgdragen. [appellant] heeft [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld om binnen een termijn van zeven dagen na dagtekening van de brief te reageren, meegedeeld dat zijn voorkeur uitgaat naar een gesprek bij hem thuis en zich alle rechten en weren voorbehouden.

3.6

Bij brief van 1 maart 2011 heeft ARAG Rechtsbijstand (hierna: ARAG) namens [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven dat alle door [appellant] bij [geïntimeerde] gekochte olijfbomen in de eerste winters na aanplant zijn doodgegaan en dat [appellant] als gevolg van de door [geïntimeerde] geleverde ondeugdelijke bomen schade lijdt c.q. zal lijden. In de brief is vermeld dat [appellant] [geïntimeerde] op basis van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen jegens hem aansprakelijkheid houdt voor een bedrag van € 19.443,52. ARAG heeft namens [appellant] [geïntimeerde] in gebreke gesteld en haar verzocht – en voor zover nodig gesommeerd – binnen twee weken na de dagtekening van de brief schriftelijk te bevestigen dat [geïntimeerde] alsnog 46 deugdelijke en wintervaste olijfbomen zal leveren en wel binnen een termijn van maximaal één maand na heden. Daaraan heeft ARAG toegevoegd: “
Mocht u hieraan evenwel geen gehoor geven, dan wordt u geacht definitief in verzuim te zijn geraakt en maakt client definitief aanspraak op een vergoeding van zijn schade als voornoemd. In dat geval wordt tevens aanspraak gemaakt op wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. Onder voorbehoud van alle rechten en weren.”

3.7

Bij brief van 11 maart 2011 heeft de advocaat van [geïntimeerde] aan [appellant] bericht dat [geïntimeerde] betwist dat zij bij de levering van de olijfbomen toerekenbaar tekort zou zijn geschoten in de nakoming jegens [appellant] . De vorderingen van [appellant] zijn namens [geïntimeerde] integraal van de hand gewezen.

3.8

Bij brief van 20 april 2011 heeft ARAG aan [geïntimeerde] bericht dat [appellant] volhardt in zijn standpunt. ARAG heeft [geïntimeerde] voor een laatste maal in de gelegenheid gesteld te voldoen aan het verzoek zoals verwoord in de brief van 1 maart 2011 en wel binnen drie weken na heden, bij gebreke waarvan [appellant] zich het recht voorbehoudt nadere (rechts)maatregelen te treffen en de daarmee gemoeide kosten op [geïntimeerde] zal verhalen.

3.9

Bij brief van 27 april 2011 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] aan [appellant] bericht dat [geïntimeerde] de ingenomen standpunten handhaaft. De brief eindigt met: “
Voor het geval uw client besluit rechtsmaatregelen te treffen, kan een in te stellen eis/dagvaarding ten kantore van ondergetekende worden uitgebracht.”

3.1

Bij brief van 21 november 2012 heeft de advocaat van [appellant] , die de zaak heeft overgenomen van ARAG, aan [geïntimeerde] geschreven:
“
(…) In eerdere brieven is uw cliënte in gebrek gesteld namens mijn cliënt en is uw cliënte is inmiddels in verzuim geraakt.(…)Client geeft er de voorkeur aan om op korte termijn te trachten tot een voor beide partijen aanvaardbare oplossing van de kosten van de dode olijfbomen te komen middels een viergesprek. Het gaat hier immers om twee ondernemers uit het Twentse land die mogelijk ook nog zaken met elkander wensen te blijven doen, zodat een minnelijke oplossing de voorkeur heeft van cliënt. Graag verneem ik van u of uw cliënte een viergesprek ook prefereert boven het voeren van een langdurige en kostbare procedure. (…)”

3.11

Bij brief van 26 november 2012 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] aan [appellant] geschreven:
“
(…) Het verbaast mijn cliënte dat u mij vraagt om zo mogelijk op korte termijn te reageren. Ik wijs u op het feit dat er na mij brief van 27 april 2011! Gedurende anderhalf jaar niet is gereageerd door uw cliënt!

Wat er ook van zij, uw brief levert geen aanknopingspunten op voor een ander standpunt van cliënte. (…)

Indien ik gedurende enige tijd niet meer verneem, ga ik het dossier opnieuw archiveren. Mocht uw cliënt de zaak door willen zetten en een dagvaarding uit willen laten brengen, dan kan deze te mijner kantore worden betekend.”

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] zal veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan hem te betalen:
I. de hoofdsom inzake de geleden schade van € 58.237,-;
II. de buitenechtelijke kosten van € 1.412,-;
III. imagoschade van € 10.000,-;
IV. de wettelijke rente over het onder I gevorderde vanaf 1 april 2011 tot aan de dag van de
algehele voldoening;
V. de kosten van de onderhavige procedure.

4.2

Aan deze vordering heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] non-conforme olijfbomen aan hem heeft geleverd. De olijfbomen waren na de eerste winters allemaal dood, terwijl hij op basis van expliciete uitspraken van een medewerker van [geïntimeerde] erop mocht vertrouwen dat deze voor het Nederlandse klimaat geschikt waren voor de volle grond, aldus [appellant] .

4.3

Bij het bestreden vonnis van 10 juni 2015 heeft de kantonrechter geoordeeld dat het beroep van [geïntimeerde] op verjaring slaagt. De brief van 21 november 2012, waardoor volgens [appellant] de verjaring is gestuit, bevat naar het oordeel van de kantonrechter geen ondubbelzinnig voorbehoud van het recht van [appellant] op nakoming. Gedagvaard is op
14 maart 2014, meer dan twee jaar de in artikel 7:23 BW bedoelde kennisgeving van 1 maart 2011. De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] afgewezen en [appellant] in de kosten van de procedure veroordeeld.

5.De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1

Voor zover [geïntimeerde] is opgekomen tegen het feit dat in de memorie van grieven een ander petitum is geformuleerd dan in de dagvaarding in hoger beroep, passeert het hof dit verweer. Vaste rechtspraak is dat de omvang van de rechtsstrijd in appel niet enkel en definitief wordt omlijnd door de appeldagvaarding maar mede door de in de memorie van grieven voorgestelde grieven. Weliswaar sluit dit niet uit dat de appellant de omvang van het door hem ingestelde hoger beroep in de appeldagvaarding kan beperken in dier voege dat hij daarvan in de memorie van grieven niet kan terugkomen, maar daartoe is een ondubbelzinnige verklaring in de dagvaarding nodig, waaruit de wederpartij redelijkerwijs moet afleiden dat voor het overige in het vonnis wordt berust (vgl. HR 16 december 2011,

ECLI:NL:HR:2011:BT7494, HR 27 april 1990, ECLI:NL:HR:AB8149 en ECLI:NL:HR:AB8150). Zodanige verklaring is in het onderhavige geval niet gegeven. Het hof zal daarom op alle grieven beslissen.

5.2

Het hof begrijpt dat met de grieven is beoogd het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen.

5.3

Als door [appellant] niet weersproken, staat vast dat de hiervoor onder 3.6 vermelde brief van 1 maart 2011 een kennisgeving in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW is. Op grond van artikel 7:23 lid 2 BW verjaren rechtsvorderingen en verweren, gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, door verloop van twee jaren na de overeenkomstig het eerste lid gedane kennisgeving. De verjaring moet daarom in het onderhavige geval uiterlijk op 1 maart 2013 zijn gestuit. [appellant] stelt dat deze stuiting in de onder 3.10 vermelde brief van 21 november 2012 ligt besloten. [geïntimeerde] betwist dit. Zij voert aan dat [appellant] de indruk heeft gewerkt geen actie meer te willen ondernemen door na de brief van 21 november 2012 meer dan een jaar en drie maanden niets meer van zich te laten horen.

5.4

Het hof stelt bij de beantwoording van de vraag of de verjaringstermijn is gestuit voorop dat de Hoge Raad bij arrest van 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2741, onder meer heeft overwogen:

“3.3 De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis kan onder meer worden gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (art. 3:317 lid 1 BW). Deze schriftelijke mededeling moet een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhouden dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren (vgl. HR 24 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0418, NJ 2006/642). Bij de beoordeling of de mededeling aan de in art. 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval (vgl. HR 18 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8502, NJ 2009/439). Bij deze beoordeling kan onder omstandigheden mede betekenis toekomen aan de verdere correspondentie tussen partijen (HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7063, NJ 2011/503).

(…)

Opmerking verdient echter nog dat (…) in het algemeen ook omstandigheden die hebben plaatsgevonden nadat een rechtshandeling is verricht, medebepalend kunnen zijn voor de uitleg daarvan. Er is geen aanleiding hierover anders te oordelen bij de beantwoording van de vraag of een mededeling als bedoeld in art. 3:317 BW, stuitende werking heeft (vgl. het hiervoor in 3.3 aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 2011).”

5.5

Zoals hiervoor onder 3 is vermeld, heeft op 1 december 2010 een gesprek tussen [appellant] en [geïntimeerde] plaatsgevonden over de klachten ten aanzien van de olijfbomen. In de eerste helft van 2011 heeft [appellant] voor het eerst schriftelijk bij [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op een schadevergoeding voor het doodgaan van de olijfbomen en zich al zijn rechten en weren voorbehouden. Na de laatste brief van 20 april 2011 is bijna één jaar en zeven maanden verstreken tot [appellant] op 21 november 2012 de volgende brief aan [geïntimeerde] heeft verstuurd. Hoewel [appellant] in die brief schrijft dat hij op korte termijn tot een oplossing wenst te komen, heeft hij [geïntimeerde] pas bijna één jaar en vier maanden later, op 14 maart 2014, gedagvaard. Uit deze feiten volgt dat [appellant] , nadat hij op 1 december 2010 met [geïntimeerde] over de klachten had gesproken, tweemaal langere tijd heeft gewacht met het benaderen van [geïntimeerde] . Voor deze tussenpozen in zijn handelen (20 april 2011 tot 21 november 2012 en
21 november 2012 tot 14 maart 2014) heeft [appellant] geen afdoende verklaring gegeven.

5.6

Het hof overweegt allereerst dat het feit dat de vordering op levende zaken betrekking heeft meebrengt dat van [appellant] verwacht mocht worden dat hij met voortvarendheid zou handelen. Anders dan [appellant] aanvoert, had het feit dat [geïntimeerde] niet bereid was om met hem in gesprek te treden geen reden voor hem mogen zijn om af te wachten. Voor [appellant] had dat feit juist aanleiding moeten zijn zelf het initiatief te nemen. [appellant] heeft zijn stelling dat hij veel tijd nodig heeft gehad om de klachten na te lopen om te zien of de bomen daadwerkelijk dood zijn of zouden gaan en op welke klanten hij schadeloos zou moeten stellen niet nader toegelicht of onderbouwd. Dit had wel van hem verwacht mogen worden. De omvang van mogelijk geleden schade behoefde, anders dan [appellant] aanvoert, voor het entameren van een gerechtelijke procedure niet vast te staan. [appellant] had een verwijzing naar de schadestaatprocedure kunnen vorderen. Daarvoor was voldoende dat aannemelijk was dat hij mogelijk schade had geleden.

5.7

Nu uit het voorgaande volgt dat [appellant] zowel voorafgaand aan het versturen van de brief van 21 november 2012 als daarna zonder dat hij daarvoor een afdoende verklaring heeft gegeven langere tijd heeft laten verstrijken alvorens bij [geïntimeerde] over de kwaliteit van de olijfbomen te klagen en [geïntimeerde] meerdere malen heeft aangeschreven zonder zijn vordering ter beoordeling aan een rechter voor te leggen, behoefde [geïntimeerde] op basis van de brief van 21 november 2012 geen rekening ermee te houden dat zij zich tegen een door [appellant] in te stellen rechtsvordering behoorlijk zou moeten kunnen verweren. Dit geldt temeer, nu [geïntimeerde] in haar laatste brief van 26 november 2012 aan [appellant] heeft laten weten dat zij het dossier opnieuw zou archiveren, indien zij gedurende enige tijd niet meer van hem zou vernemen. Op basis van die passage moet voor [appellant] duidelijk zij geweest dat [geïntimeerde] ervan uit ging dat hij net als de keren daarvoor geen gerechtelijke procedure jegens haar zou entameren als zij binnen afzienbare termijn niets meer van [appellant] zou vernemen. Het hof is daarom van oordeel dat in de brief van 21 november 2012, gelet op de context waarin deze is verstuurd, geen stuiting ligt besloten. Hieruit volgt dat tussen de schriftelijke kennisgeving van 1 maart 2011 en het moment van dagvaarden op 14 maart 2014 meer dan twee jaar is gelegen, zodat de vordering van [appellant] op grond van artikel 7:23 lid 2 BW is verjaard.

5.8

Naast het voorgaande overweegt het hof dat [appellant] , als partij die zich op een aan een klacht verbonden rechtsgevolg beroept, de plicht heeft te stellen en
–bij een gemotiveerde betwisting
–te bewijzen dat en op welke wijze hij tijdig op een voor [geïntimeerde] kenbare wijze over de olijfbomen heeft geklaagd. Tegenover de betwisting van [geïntimeerde] kan de juistheid van de niet nader onderbouwde stelling van [appellant] , dat hij in 2008 bij Genc, een medewerker van [geïntimeerde] , over de toestand van een aantal olijfbomen heeft geklaagd en dat hij op diens advies de bomen heeft gesnoeid, niet worden vastgesteld. [appellant] heeft geen bewijsaanbod op dit punt gedaan, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat [appellant] nadat de eerste klachten hem in 2008/2009 bereikten op
1 december 2010 voor het eerst met [geïntimeerde] daarover heeft gesproken. Aangezien de olijfbomen levende producten betroffen en de verklaring die [appellant] voor dit tijdsverloop heeft gegeven op basis van hetgeen onder 5.6 is overwogen niet afdoende is, is het hof van oordeel dat [appellant] [geïntimeerde] hiermee niet binnen bekwame tijd ervan heeft kennisgegeven dat de bomen niet aan de overeenkomst beantwoorden. De vordering van [appellant] moet daarom ook op basis van een schending van de klachtplicht van artikel 7:23 lid 1 BW worden afgewezen.
6. De slotsom

6.1

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

6.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

6.3

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 1.937,-

- salaris advocaat
€ 3.262,-(2 punten x tarief IV)

Totaal € 5.199,-

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van kantonrechter te Almelo van 10 juni 2015;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.937,- voor griffierecht en op € 3.262,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, F.J. de Vries en A.L.H. Ernes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2017.