ECLI:NL:GHARL:2016:5680

• Datum uitspraak: 12 juli 2016
• Publicatiedatum: 12 juli 2016
• Zaaknummer: 200.152.812
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: A.W. Steeg; I. Brand; J.G.J. Rinkes
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aansprakelijkheid van bestuurder en aandeelhouder bij turboliquidatie

In deze zaak gaat het om de aansprakelijkheid van een bestuurder en aandeelhouder van een vennootschap in het kader van een turboliquidatie. De appellant, [appellant], was bestuurder van de besloten vennootschap [geïntimeerde], die kantoorruimte huurde van Stena Realty B.V. De huurovereenkomst liep van 1 januari 1997 tot 31 december 2011. In 2007 stopte [geïntimeerde] met haar bedrijfsactiviteiten, maar dit werd niet aan Stena gemeld. In oktober 2010 werd de vennootschap ontbonden zonder dat een faillissement werd aangevraagd. Stena vorderde betaling van onbetaalde huurpenningen en een contractuele boete. De rechtbank oordeelde dat [appellant] onrechtmatig had gehandeld door Stena niet te informeren over de liquidatie, maar het hof oordeelde dat [appellant] geen ernstig verwijt kon worden gemaakt. Het hof vernietigde de eerdere vonnissen en wees de vorderingen van Stena af, waarbij het oordeelde dat de huurovereenkomst niet rechtsgeldig kon worden beëindigd zonder tussentijdse opzegging. De rechtbank had ten onrechte aangenomen dat [appellant] als bestuurder aansprakelijk was voor de schade van Stena, omdat hij de huurbetalingen door zijn andere vennootschap had laten voldoen. Het hof concludeerde dat Stena onvoldoende had aangetoond dat zij door het handelen van [appellant] was benadeeld.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

arrest van 12 juli 2016

in de
zaak met zaaknummer gerechtshof
200.152.812 van

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, C/16/330311)

[appellant] ,

wonende te [plaatsnaam] ,

appellant in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagde,

advocaat mr. W.J.A. Lansing,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Stena Realty B.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiseres,

advocaat mr. F.H.J. van Schoonhoven,

en de
zaak met zaaknummer gerechtshof
200.153.105 van

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, C/16/330311)

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Stena Realty B.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

advocaat mr. F.H.J. van Schoonhoven,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde] ,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

advocaat: mr. W.J.A. Lansing.

Partijen worden hierna [appellant] , Stena en [geïntimeerde] genoemd.

1. Het geding in eerste aanleg

1.1 Voor het geding in eerste aanleg
in beide zaken verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 9 januari 2013, 23 oktober 2013 en 26 maart 2014 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht.

2 Het geding in hoger beroep

in de zaak [appellant] /Stena

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 24 juni 2014;

- de memorie van grieven, met producties;

- de memorie van antwoord, tevens houdende grieven in incidenteel appel;

- de memorie van antwoord in incidenteel appel;

- de pleitaantekeningen van [appellant] ten behoeve van het schriftelijk pleidooi van 27 oktober 2015 met eiswijziging;

- de pleitaantekeningen van Stena ten behoeve van het schriftelijk pleidooi van 27 oktober 2015.

in de zaak Stena/ [geïntimeerde]

2.2

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 7 april 2015, waarin de onderhavige zaak (200.153.105) is gevoegd met de hoofdzaak (200.152.812);

- de memorie van antwoord;

- de pleitaantekeningen van [geïntimeerde] ten behoeve van het schriftelijk pleidooi van 27 oktober 2015;

- de pleitaantekeningen van Stena ten behoeve van het schriftelijk pleidooi van 27 oktober 2015.

2.3

Vervolgens hebben partijen
in beide zaken de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten

in beide zaken

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het (bestreden) vonnis van 23 oktober 2013 (ECLI:NL:RBMNE:2013:4941) voor zover niet in geschil.

3.2

Stena verhuurde met ingang van 1 januari 1997 kantoorruimte aan [geïntimeerde] (verder [geïntimeerde] ) in Rotterdam. Het ging om huur van bedrijfsruimte voor steeds 5 jaar. De laatste huurperiode ging in op 1 januari 2007 en eindigde op 31 december 2011. Betaling, inclusief btw, diende plaats te vinden vooraf per kwartaal, bij gebreke waarvan [geïntimeerde] van rechtswege een direct opeisbare boete verschuldigd was van 2% per maand.

3.3

[geïntimeerde] voerde een accountantskantoor met een aantal werknemers. Het betrof een samenwerkingsverband tussen [appellant] en [de registeraccountant] , beiden registeraccountant. [de registeraccountant] en [appellant] (via [de vennootschap 1] ) waren samen (indirect) bestuurder van [geïntimeerde] .

3.4

[appellant] voerde daarnaast met zijn vennootschap [de vennootschap 2] (verder [de vennootschap 2] ) een organisatie-adviespraktijk uit.

3.5

[de registeraccountant] heeft zich in mei 2007 (wegens ziekte) moeten terugtrekken uit het werkzame leven en het kantoor verlaten. [appellant] had op dat moment het beroep van accountant al een aantal jaren niet meer uitgeoefend en was daardoor onbevoegd, volgens de voor hem geldende beroepsregels, zelfstandig het beroep van registeraccountant uit te oefenen. [appellant] heeft getracht een opvolger voor [de registeraccountant] te vinden, maar de samenwerking in februari 2007 met de daarvoor aangetrokken persoon werd al na korte tijd beëindigd. Ook de door [appellant] met een ander gevoerde overnamegesprekken leidden niet tot een positief resultaat. Het personeel werd op de hoogte gesteld en vertrok in de loop van de maanden daarna, al dan niet na bemiddeling door [appellant] , naar andere werkgevers. De cliënten werden op de hoogte gesteld en vertrokken naar andere accountantskantoren, waarvan [appellant] er een paar als optie had gesuggereerd. Stena is niet op de hoogte gesteld.

3.6

Op 1 januari 2008 waren alle ondernemingsactiviteiten opgedroogd tot nihil. Alle openstaande en opeisbare schulden tot en met 31 december 2007 zijn door [geïntimeerde] , soms met hulp van [de vennootschap 2] , betaald, ook die van Stena uit hoofde van de huurovereenkomst. Immateriële activa (zoals goodwill en klantenbestand) waren er niet, of hadden geen waarde, althans zijn niet te gelde gemaakt. Te gelde te maken materiële activa waren er evenmin, behalve het kantoormeubilair.

3.7

Met het oog op [de vennootschap 2] heeft [appellant] besloten de gehuurde bedrijfsruimte aan te houden. Het kantoormeubilair bleef staan, maar de ruimte werd niet gebruikt. De huur vanaf 1 januari 2008 werd voldaan door [de vennootschap 2] . Dat is doorgegaan tot 1 oktober 2010. Hoewel Stena mogelijkerwijs kon zien dat de betalingen werden verricht door [de vennootschap 2] , is zij verder van het voorgaande niet op de hoogte gesteld.

3.8

In de zomer van 2010 heeft [appellant] zijn plannen opgegeven. Hij heeft zich van advies voorzien over de (verdere) afwikkeling van [geïntimeerde] en een liquidatie op de voet van art. 2:19 lid 4 BW werd voorbereid. Het kantoormeubilair is afgevoerd, wat geen geld opbracht.

3.9

Op 5 oktober 2010 heeft de aandeelhoudersvergadering van [geïntimeerde] tot ontbinding van de vennootschap besloten. Deze vergadering bestond uit [geïntimeerde] , die alle aandelen hield in [geïntimeerde] . Bestuurder van [geïntimeerde] was [appellant] .

3.1

Bij brief van 6 oktober 2010 heeft [appellant] van dit besluit mededeling gedaan aan Stena en de huurovereenkomst, met inachtneming van de contractuele opzegtermijn van een jaar, opgezegd tegen 31 december 2011. Vanaf oktober 2010 zijn geen huurbetalingen meer gedaan. Stena heeft met een beroep op de bankgarantie een bedrag ontvangen ter hoogte van één kwartaalhuur. Verder is geen huur meer geïnd.

3.11

De door [de vennootschap 2] ten behoeve van [geïntimeerde] gedane betalingen zijn niet terugbetaald. Er waren in 2010 geen activa in [geïntimeerde] .

4. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

Het gaat in deze zaken kort gezegd om de vraag of in het licht van een liquidatie op de voet van artikel 2:19 lid 4 BW, een zogenoemde ‘turboliquidatie’, de (indirect) bestuurder ( [appellant] ) en de enig aandeelhouder ( [geïntimeerde] ) op de voet van artikel 6:162 BW (persoonlijk) aansprakelijk kunnen worden gehouden voor het staken van de onderneming per 1 januari 2008 en het ontbinden van de vennootschap ( [geïntimeerde] ) per 5 oktober 2010, waarna de door [geïntimeerde] aan Stena verschuldigde huurpenningen vanaf 1 oktober 2010 tot en met 31 december 2011 (een bedrag van € 116.377,49, inclusief btw) onbetaald zijn gebleven. Naast onbetaald gebleven huur vordert Stena een contractuele boete van 2% per maand, wettelijke handelsrente, kosten met betrekking tot de wederoplevering en (buitengerechtelijke) kosten.

4.2

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 23 oktober 2013 persoonlijke aansprakelijkheid van [appellant] als (indirect) bestuurder aangenomen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [appellant] onrechtmatig tegenover Stena gehandeld door Stena in 2007 niet te informeren over zijn keuze de onderneming van [geïntimeerde] te staken. Volgens de rechtbank heeft [appellant] daarmee Stena de mogelijkheid ontnomen tot het treffen van voorzorgsmaatregelen om haar schade te beperken. De rechtbank heeft de schade van Stena als gevolg van het niet waarschuwen bepaald op het equivalent van zes maanden huur; de termijn waarbinnen Stena geacht moet worden een nieuwe huurder te hebben kunnen vinden. Niet verwijtbaar oordeelde de rechtbank dat in oktober 2010 werd gekozen voor turboliquidatie en dat het faillissement van [geïntimeerde] niet werd aangevraagd. Ook was de rechtbank van oordeel dat [appellant] niet kon worden verweten selectieve betalingen te hebben verricht. De rechtbank wijst aansprakelijkheid van [geïntimeerde] als aandeelhouder af. De rechtbank acht het besluit tot ontbinding niet onrechtmatig en [geïntimeerde] niet aansprakelijk voor de gedragingen van [appellant] als bestuurder van [geïntimeerde] . In het eindvonnis van 26 maart 2014 heeft de rechtbank de schade van Stena bepaald op € 29.557,85, vermeerderd met 2% per maand en [appellant] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot de betaling van dat bedrag en het tegen [geïntimeerde] gevorderde afgewezen, een en ander met veroordeling van Stena in de proceskosten van [geïntimeerde] en compensatie van kosten tussen Stena en [appellant] .

5. De beoordeling van de grieven en de vordering

in de zaak [appellant] /Stena

in het principaal appel

5.1

[appellant] heeft in het principaal appel grieven gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten in haar tussenvonnis van 23 oktober 2013, als ook tegen de wijze waarop de rechtbank deze feiten heeft meegewogen in haar beoordeling (grieven 1 t/m 5). Voorts is [appellant] opgekomen tegen het oordeel dat hij als bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld door Stena niet te informeren over zijn keuze om de onderneming te liquideren (grief 6). De grieven 7 en 8 zijn gericht tegen het oordeel omtrent de schadevergoeding.

5.2

Voor zover de grieven 1 tot en met 5 klachten bevatten over de feitenvaststelling van de rechtbank, heeft [appellant] daarbij geen belang meer, omdat het hof in hoger beroep de feiten opnieuw heeft vastgesteld, waarbij rekening is gehouden met het bezwaar van [appellant] . Voor zover voormelde grieven zich richten tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] onrechtmatig jegens Stena heeft gehandeld, lenen deze grieven zich samen met grief 6 voor gezamenlijke behandeling. Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof het volgende voorop.

5.3

Zoals de Hoge Raad heeft benadrukt in zijn arresten van 5 september 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2628, NJ 2015, 21, m.nt. Van Schilfgaarde en ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, m.nt. Van Schilfgaarde) heeft tot uitgangspunt te gelden dat indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.

Uit eerdere richtinggevende arresten van de Hoge Raad volgt dat in geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering er naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond kan zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld, waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als maatstaf geldt in de onder (i) bedoelde gevallen of de betrokken bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, en in de onder (ii) bedoelde gevallen of het handelen of nalaten als bestuurder van de betrokken vennootschap ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, maar er kunnen zich ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. Bij de beoordeling of een bestuurder jegens een specifieke schuldeiser van de vennootschap waarvan hij bestuurder is onrechtmatig heeft gehandeld in de hiervoor bedoelde zin, spelen alle omstandigheden van het geval een rol. Volgens bestendige jurisprudentie geldt deze aansprakelijkheid jegens schuldeisers van de vennootschap niet alleen voor de (indirect) formeel bestuurders van de vennootschap, maar evenzeer voor feitelijk bestuurders van de vennootschap, zoals (indirect) aandeelhouders die feitelijk het beleid bij de vennootschap bepalen (zie bijvoorbeeld HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2494, JOR 1998/6 m.nt. Van den Ingh, HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4499, JOR 2002/38 m.nt. Faber, HR 17 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5103, JOR 2005/234 m.nt. Bartman).

5.4

Met de grieven 1 tot en met 6 betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] als bestuurder verwijtbaar heeft gehandeld door Stena in 2007 niet op de hoogte te brengen van zijn keuze om de onderneming te liquideren met als gevolg dat op 1 januari 2008 een lege vennootschap ontstond, met uitsluitend, omdat [appellant] als bestuurder van [geïntimeerde] en [de vennootschap 2] niet van plan was de schuld van [geïntimeerde] aan deze vennootschappen te innen, Stena als schuldeiser.

5.5

Naar het oordeel van het hof rust er in het algemeen geen verplichting op een huurder om haar verhuurder te melden dat hij voornemens is haar onderneming te staken. Van een waarschuwingsplicht zal eerder sprake zijn wanneer de huurder haar bedrijfsactiviteiten in het gehuurde heeft gestaakt. Stena heeft er in dit verband terecht op gewezen dat [geïntimeerde] op grond van het huurcontract had moeten melden dat zij het gehuurde niet langer exploiteerde, hetgeen door [appellant] niet, althans onvoldoende is bestreden. Het hof is dan ook van oordeel dat [geïntimeerde] in dit opzicht tekort is geschoten jegens Stena. Anders dan Stena in eerste aanleg heeft betoogd, heeft deze bepaling echter niet tot doel om haar als verhuurder te informeren over de economische situatie van de onderneming en daarmee te beschermen tegen mogelijke wanbetaling door de huurder. Bepalingen als deze beogen in het algemeen de verhuurder te beschermen tegen schade of misbruik door leegstand aan het gehuurde. Dat dergelijke schade is opgetreden of de kans daarop reëel was door het onbeheerd achterlaten van het gehuurde, is niet (onderbouwd) gesteld. Naar het oordeel van het hof is het niet melden van het staken van het feitelijk gebruik van het gehuurde op 1 januari 2008 wel een tekortkoming van de vennootschap, maar in het licht van de omstandigheden van het geval, van geringe aard.

5.6

Met het oog op de vraag of [appellant] het staken van de onderneming aan Stena had moeten melden, neemt het hof voorts in aanmerking dat [appellant] zich in 2007 geconfronteerd zag met een huurcontract dat nog voordat de problemen in het bedrijf (het noodgedwongen vertrek van [de registeraccountant] en het zoeken naar opvolging of overdracht) begonnen te spelen, voor een periode van vijf jaar was verlengd. Tussentijdse opzegging was niet mogelijk; van een rechtsgeldige beëindiging per 1 januari 2008 kon derhalve geen sprake zijn. [appellant] heeft, om tekortschieten van [geïntimeerde] jegens Stena te voorkomen, aanvankelijk ervoor gekozen om zijn vennootschap [de vennootschap 2] de lopende huurverplichtingen van [geïntimeerde] te laten voldoen. Deze betalingen zijn door Stena in ontvangst genomen en niet terugbetaald. Ingevolge artikel 6:30 lid 1 BW is [geïntimeerde] door die betalingen telkens bevrijd geweest jegens Stena. Tot 1 oktober 2010, het moment waarop [de vennootschap 2] de betalingen stopzette, is van een tekortkoming van [geïntimeerde] wegens wanbetaling derhalve geen sprake.

5.7

De rechtbank heeft onder de gegeven omstandigheden een waarschuwingsplicht aangenomen, op grond van het standpunt van Stena dat als haar uiterlijk op 1 januari 2008 mededeling was gedaan van het staken van de onderneming, zij op dat moment naar een nieuwe huurder had kunnen zoeken en aldus haar schade had kunnen beperken. Het hof is van oordeel dat [appellant] onder de gegeven omstandigheden alleen een ernstig verwijt te maken valt, wanneer voor hem op dat moment ten minste redelijkerwijs voorzienbaar was dat Stena in minder dan een jaar (de effectieve huurschade) tijd een nieuwe huurder zou hebben gevonden, die voor een langere periode een vergelijkbare of hogere huur zou betalen. De bewijslast ter zake rust op Stena nu zij zich beroept op de gevolgen van het gestelde onrechtmatig handelen door [appellant] . Het hof is van oordeel dat Stena haar stelling dat zij snel een nieuwe huurder zou hebben gevonden onvoldoende heeft onderbouwd. Dat had wel op haar weg gelegen nu [appellant] in hoger beroep (memorie van grieven, punt 49) onweersproken heeft gesteld dat de huurprijs in 2008 aanzienlijk boven de marktconforme prijs lag en veel omliggende bedrijfsruimte leeg en onverhuurd bleef. In hoger beroep beroept Stena zich ook zelf op de “toen moeilijke kantorenmarkt” (pleitaantekeningen Stena onder 3.2, slot). Onder die omstandigheden en tegen de achtergrond dat Stena de betalingen door [de vennootschap 2] voor [geïntimeerde] zonder protest behield, valt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ook niet in te zien, dat en waarom Stena toen bezwaar had kunnen hebben tegen een contractsovername in de nabije toekomst door [de vennootschap 2] . Het hof acht in het licht van het voorgaande de herhaalde stelling van Stena dat sprake zou zijn van “illegale acties” en een “complot” dan ook onvoldoende met feiten en omstandigheden gestaafd. Dat Stena als gevolg van het ongemeld laten van het staken van de onderneming meer schade heeft geleden dan in het geval [appellant] , althans [geïntimeerde] , hiervan wel melding had gedaan, is derhalve onvoldoende onderbouwd. Aan nadere bewijslevering door Stena op dit punt komt het hof niet toe.

5.8

Nu [appellant] er, bij gebreke van een mogelijkheid tot tussentijdse opzegging, voor heeft gezorgd dat [de vennootschap 2] de huurverplichtingen van [geïntimeerde] zou voldoen en daarmee bijna drie jaar is doorgegaan, terwijl niet of onvoldoende gesteld is dat door het staken van het feitelijk gebruik schade aan het gehuurde is (of zou kunnen zijn) opgetreden, noch dat Stena in 2008 op korte termijn een nieuwe huurder zou hebben gevonden, valt [appellant] geen ernstig persoonlijk verwijt te maken van het niet (door [geïntimeerde] ) melden aan Stena van het staken van de onderneming en het feitelijk gebruik van het gehuurde per 1 januari 2008. Dat brengt mee dat de grieven 1 tot en met 6, waarin wordt opgekomen tegen het daarop geënte onrechtmatigheidsoordeel van de rechtbank, slagen.

5.9

Met het oog op de devolutieve werking van het appel zal het hof thans beoordelen of de persoonlijke aansprakelijkheid van [appellant] kan worden gebaseerd op andere niet beoordeelde of verworpen gronden van Stena.

5.1

Stena heeft in eerste aanleg betoogd dat [appellant] ook verwijtbaar jegens haar heeft gehandeld, omdat zij (naar het hof begrijpt in 2007) vanwege selectieve betalingen door [geïntimeerde] is ten achter gesteld bij andere crediteuren, waardoor zij is benadeeld. De rechtbank heeft dit betoog terecht verworpen. Vast staat immers dat op 1 januari 2008, toen alle ondernemingsactiviteiten in [geïntimeerde] waren stilgelegd, alle tot op dat moment openstaande en opeisbare vorderingen waren voldaan, inclusief de aan Stena vervallen huurtermijnen. De stelling van Stena dat sprake zou zijn van selectieve betaling ontbeert mist in zoverre feitelijke grondslag. Dat als gevolg van het bestaande huurcontract nadien nieuwe huurtermijnen zijn vervallen en opeisbaar (en tot 1 oktober 2010 betaald) werden, doet niet af aan de omstandigheid dat op 1 januari 2008 alle crediteuren waren voldaan, terwijl de daarop gevolgde jarenlange doorbetalingen juist in het voordeel van [appellant] spreken. In elk geval kan uit de enkele omstandigheid dat alle crediteuren, inclusief Stena, per 1 januari 2008 werden voldaan, maar dat de toekomstige huurtermijnen van Stena pas vanaf 1 oktober 2010 onbetaald zijn gebleven, niet worden afgeleid dat Stena is achtergesteld bij andere crediteuren. Andere omstandigheden waaruit de benadeling van Stena ten opzichte van andere schuldeisers zou kunnen blijken, heeft Stena niet gesteld.

5.11

Stena heeft in eerste aanleg ook betoogd dat [appellant] niet bevoegd was om tot ontbinding van de vennootschap over te gaan, omdat de schulden de baten overtroffen. Volgens Stena heeft [appellant] onrechtmatig jegens haar gehandeld, omdat hij na de ontbinding van [geïntimeerde] als vereffenaar had moeten optreden en/of haar faillissement aan had moeten vragen, althans tot een evenredige vergoeding van de beschikbare tegoeden had moeten overgaan. Dit betoog faalt. In geval van turboliquidatie op de voet van artikel 2:19 lid 4 BW hoeft het formele vereffeningstraject van art. 2:23 e.v. BW immers niet gevolgd te worden. Anders dan bij een formele vereffening (2:23a lid 4 BW) rustte op [appellant] derhalve geen verplichting om het faillissement van [geïntimeerde] aan te vragen. Dat turboliquidatie alleen toegestaan zou zijn wanneer er noch baten, noch schulden zijn, volgt niet uit artikel 2:19 lid 4 BW: het artikel vereist niet meer dan dat de vennootschap geen baten meer heeft. Vast staat dat er ten tijde van het ontbindingsbesluit in 2010 geen activa aanwezig waren, terwijl gesteld noch gebleken is dat in een faillissement van [geïntimeerde] , bijvoorbeeld met toepassing van artikel 42 Fw of artikel 2:9 BW, activa waren te verwachten of te genereren.

Daarbij verwerpt het hof het betoog van Stena dat de bankgarantie als een bate kwalificeert . Kennelijk gaat het hier om een zelfstandige verplichting van de bank om bij tekortschieten door [geïntimeerde] (in het onderhavige geval in oktober 2010) op eerste verzoek van de verhuurder één kwartaalhuurtermijn te voldoen. Deze bate behoort in dat geval exclusief toe aan Stena en niet aan [geïntimeerde] . Daarnaast heeft [appellant] de stelling van Stena dat de aan die bankgarantie verbonden back to back (contra) garantie onmiskenbaar een actiefpost vormt, gemotiveerd betwist. Hoewel dit op haar weg lag, heeft Stena niet feitelijk uiteengezet wie, en met name of [geïntimeerde] , die laatste garantie heeft gesteld en waarom deze deel zou uitmaken van het vermogen van [geïntimeerde] , zodat van dit laatste niet kan worden uitgegaan.

Omstandigheden waaruit zou blijken dat door het ontbindingsbesluit de verhaalspositie van Stena is gefrustreerd, zijn evenmin gesteld. Indien [geïntimeerde] , zoals Stena voorstaat, per 1 januari 2008 of zelfs per 1 oktober 2010 aangifte tot haar faillietverklaring zou hebben gedaan, dan zou Stena niet beter af zijn geweest dan nu aangezien in beide gevallen alleen de bankgarantie het enige verhaalsobject van Stena vormde. Kortom, door Stena zijn onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht, waaruit zou moeten blijken dat zij door het ontbindingsbesluit is benadeeld en dat [appellant] daarvan een ernstig persoonlijk verwijt treft.

5.12

Het voorgaande voert tot de slotsom dat [appellant] , als bestuurder van [geïntimeerde] , ook op andere gronden niet persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het onbetaald laten door [geïntimeerde] van aan Stena verschuldigde huurpenningen. Bij deze stand van zaken kunnen de overige grieven van [appellant] onbesproken blijven.

Stena heeft geen feiten en/of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden.

in het incidenteel appel

5.13

In het incidenteel appel heeft Stena grieven gericht tegen de oordelen van de rechtbank in het tussenvonnis van 23 oktober 2013 dat [appellant] geen verwijt treft ter zake het niet aanvragen van het faillissement van [geïntimeerde] (grief 1), en geen selectieve betalingen heeft verricht (grieven 2 en 4) en tegen alle oordelen (in het tussenvonnis en eindvonnis) die tot een minder hoge schadevergoeding leiden dan Stena heeft gevorderd (grieven 3, 5, 6-18).

5.14

De inhoud van de grieven tegen de verwerping van de rechtbank van de stellingen van Stena ter zake het niet aanvragen door [appellant] van het faillissement van [geïntimeerde] en de selectieve betalingen, is reeds door het hof besproken bij de behandeling van het principaal beroep in verband met de devolutieve werking van het appel. De onderhavige grieven worden op de daar vermelde gronden verworpen. De door Stena voorgestelde grieven met betrekking tot de hoogte van de schadevergoeding behoeven geen bespreking meer.

in de zaak Stena/ [geïntimeerde]

5.15

In de onderhavige (gevoegde) zaak heeft Stena [geïntimeerde] als aandeelhouder van [geïntimeerde] in het hoger beroep betrokken en grieven gericht tegen de afwijzing van haar aansprakelijkheid in het tussenvonnis. De grieven komen er in de kern op neer dat volgens Stena de onrechtmatige gedragingen van [appellant] aan [geïntimeerde] moeten worden toegerekend althans dat [geïntimeerde] , nu alle aandelen in eigendom zijn van [appellant] zodat [geïntimeerde] geacht moet worden wetenschap te hebben gehad van de gedragingen van [appellant] en [geïntimeerde] , ook zelf onrechtmatig jegens Stena heeft gehandeld door haar medewerking te verlenen aan de liquidatie van de vennootschap en door geen faillissement aan te vragen, selectieve betalingen toe te laten en niet te waarschuwen voor het staken van de onderneming en voor de beëindiging van de exploitatie van het gehuurde. De grieven tegen het eindvonnis komen op tegen de handhaving door de rechtbank van de beslissing in het tussenvonnis dat [geïntimeerde] niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de door Stena als gevolg van de tekortkoming van [geïntimeerde] geleden schade en tegen de veroordeling van Stena in de proceskosten van [geïntimeerde] . De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

5.16

Uitgangspunt is dat derden de aandeelhouder niet kunnen aanspreken voor verplichtingen van de vennootschap (artikel 2:175 BW). Ook in een geval als het onderhavige waarin de eigendom en leiding van en zeggenschap over zowel [geïntimeerde] als [geïntimeerde] bij dezelfde persoon, [appellant] , berusten, leidt dat in beginsel niet tot medeaansprakelijkheid van de aandeelhouder [geïntimeerde] . In de rechtspraak zijn uitzonderingen aangenomen in gevallen waarin

een (veelal enig) aandeelhouder een zorgvuldigheidsnorm schond jegens de crediteuren van de vennootschap. Daarbij ging het om situaties waarin door handelen van de aandeelhouder de crediteuren (voorzienbaar) werden benadeeld doordat gelden of andere vermogensbestanddelen aan de vennootschap werden onttrokken. Die situatie heeft zich in het onderhavige geval niet voorgedaan. De enige gedraging die [geïntimeerde] als aandeelhouder mogelijk zou kunnen worden verweten, betreft het door haar op 5 oktober 2010 genomen ontbindingsbesluit. Feiten of omstandigheden waaruit zou blijken dat [geïntimeerde] met dit besluit kennelijk tot doel heeft gehad de verhaalspositie van Stena te frustreren zijn niet gesteld en, zoals in de zaak [appellant] /Stena reeds overwogen, ook niet gebleken. De enkele omstandigheid dat Stena, naar zij betoogt, als enige crediteur is achtergebleven, maakt het ontbindingsbesluit niet onzorgvuldig. Ook de aanwezigheid van de back to back (contra-) garantie ten behoeve van Stena staat, zoals het hof in de zaak [appellant] /Stena onder de daar vermelde omstandigheden heeft overwogen, aan de toepassing van artikel 2:19 lid 4 BW niet in de weg. Bij gebreke van een voldoende concrete onderbouwing voor de stelling dat [geïntimeerde] verwijtbaar jegens haar heeft gehandeld, zal het hof Stena niet toelaten tot nadere bewijslevering.

5.17

Het voorgaande voert tot de slotsom dat de grieven falen.

Stena heeft geen feiten en/of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden.

6. De slotsom

in de zaak [appellant] /Stena

in het principaal appel

6.1

Het principaal beroep slaagt, zodat de bestreden vonnissen voor zover gewezen tussen Stena en [appellant] moeten worden vernietigd. Het tegen [appellant] gevorderde zal worden afgewezen.

6.2

[appellant] heeft, in geval van vernietiging van de bestreden vonnissen van de rechtbank, bij memorie van grieven veroordeling van Stena gevorderd tot terugbetaling aan [appellant] van een bedrag van € 52.731,22, vermeerderd met rente en kosten. Bij schriftelijk pleidooi heeft [appellant] zijn restitutievordering gewijzigd in die zin dat hij de rente over het door Stena terug te vorderen bedrag wil laten ingaan op de datum van betaling door [appellant] en niet, zoals hij bij memorie van grieven (abusievelijk) heeft gevorderd, vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest. Stena heeft zich terecht tegen deze eiswijziging verzet. Deze mocht immers ingevolge de twee conclusie regel, die ook geldt voor een bij memorie van grieven ingestelde restitutievordering, in beginsel niet later plaatsvinden. Voor het overige is de restitutievordering als niet afzonderlijk weersproken toewijsbaar.

6.3

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Stena in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen volgens het liquidatietarief worden vastgesteld op:

- griffierecht nihil

- salaris advocaat
€ 1.776,25 (2,5 punten x 0,5 x tarief V)

Totaal € 1.776,25

De kosten voor de procedure in het principaal appel aan de zijde van [appellant] zullen volgens het liquidatietarief worden vastgesteld op:

- explootkosten € 96,45

- griffierecht
€ 1.601,00

subtotaal verschotten € 1.697,45

- salaris advocaat
€ 5.264,00 (2 punten x tarief V)

Totaal € 6.961,45

in het incidenteel appel

6.4

De in het incidenteel appel aangevoerde grieven falen. De bestreden vonnissen zullen voor zover tegen [appellant] gewezen, worden vernietigd op de in het principaal appel gevoerde gronden.

6.5

Nu Stena in het incidenteel appel in het ongelijk is gesteld, zal zij worden veroordeeld in de proceskosten, die aan de zijde van [appellant] worden vastgesteld op € 1.316,00 (1 punt x 0,5 x tarief V) voor salaris advocaat op basis van het liquidatietarief.

en voorts in het principaal en incidenteel appel

6.6

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten met rente toewijzen zoals hierna vermeld.

in de zaak Stena/ [geïntimeerde]

6.7

De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen voor zover gewezen tussen Stena en [geïntimeerde] zullen worden bekrachtigd.

6.8

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Stena veroordelen in de kosten van het hoger beroep van [geïntimeerde] , welke kosten inclusief die van het voegingsincident worden vastgesteld op:

- griffierecht € 5.114,00

- salaris advocaat
€ 6.580,00 (2,5 punten x tarief V)

Totaal € 11.694,00

6.9

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten met rente toewijzen zoals hierna vermeld.

7. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in de zaak [appellant] /Stena

in het principaal en incidenteel appel

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland te Utrecht van 23 oktober 2013 en 26 maart 2014 voor zover gewezen tussen Stena en [appellant] en doet opnieuw recht;

wijst de vorderingen van Stena jegens [appellant] af;

veroordeelt Stena om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 52.731,22, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf 14 dagen na dit arrest tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt Stena in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.776,25 en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal appel vastgesteld op € 6.961,45 en wat betreft het incidenteel appel vastgesteld op € 1.316,00, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Stena in de nakosten, begroot op € 205,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,00 in geval Stena niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in de zaak Stena/ [geïntimeerde]

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland te Utrecht van 23 oktober 2013 en 26 maart 2014 voor zover gewezen tussen Stena en [geïntimeerde] ;

veroordeelt Stena in de kosten van het hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 11.694,00, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Stena in de nakosten, begroot op € 131,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,00 in geval Stena niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, I. Brand en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2016.