ECLI:NL:GHARL:2016:3062

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.142.993/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/91732 / HA ZA 12-78)

arrest van 12 april 2016

in de zaak van

1. [A] ,voor zich en in haar hoedanigheid van erfgenaam van [B] (mede-eiser in eerste aanleg, overleden te [plaats, land] , op

[overlijdensdatum] ),

wonende te [woonplaats] ,

hierna:
[A],

2. [C] ,in de hoedanigheid van erfgenaam van [B] ,

wonende te [woonplaats] ,

3. [D] ,in de hoedanigheid van erfgenaam van [B] ,

wonende te [woonplaats] ,

4. [E] ,in de hoedanigheid van erfgenaam van [B] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen:
[A c.s.] ,

advocaat: mr. P.J.G.G. Sluyter, kantoorhoudend te Assen,

tegen

1.[X] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna:
[X],

2. [X Holding BV] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna:
[X Holding BV],

3. [X B.V.] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna:
[X B.V.],

4. [X Beheer BV] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna
[X Beheer BV],

hierna geïntimeerden 1 tot en met 4 gezamenlijk ook wel te noemen:
[X c.s.] ,

5. ABN AMRO N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

hierna:
ABN AMRO,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

advocaat: mr. J.M. Pol, kantoorhoudend te Assen.

1.
Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis (in het incident) van 4 juli 2012 van de (toenmalige) rechtbank Assen en het vonnis van 4 december 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 25 februari 2014,

- de memorie van grieven (met productie),

- de memorie van antwoord van de zijde van ABN AMRO,

- de memorie van antwoord van de zijde van [X c.s.]

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van [A c.s.] in hoger beroep, zoals geformuleerd bij de memorie van grieven, luidt:

"dat het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij

voorraad, het door de rechtbank Noord-Nederland, Afdeling Privaatrecht, locatie Assen tussen partijen op 4 december 2013 onder zaaknummer C/19/91732 / HA ZA 12-78 gewezen vonnis en de gronden waarop dit berust, zal vernietigen, en, opnieuw rechtdoende:

geïntimeerden zal veroordelen, hoofdelijk des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, aan appellanten te voldoen:

a. De somma ad € 31.026,06, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 juli 1999 tot en

met de dag der algehele voldoening;

b. De somma ad € 1.300.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 december 2009

tot en met de dag der algehele voldoening;

c. De somma ad € 58.474,86, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 juli 2008 tot en

met de dag der algehele voldoening;

d. De somma ad € 10.864,01, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag

van deze dagvaarding tot en met de dag der algehele voldoening;

e. De somma ad € 11.277,80, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag

van deze dagvaarding tot en met de dag der algehele voldoening;

f. De somma ad € 3.036,34, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van

deze dagvaarding tot en met de dag der algehele voldoening;

g. De door de Rechtbank Assen, sector Civiel, in de tussen [A c.s.] en [Z B.V.] onder

zaaknummer 68548 / HA ZA 08-488 verder nog toe te wijzen bedragen, vermeerderd met

de wettelijke (handels-)rente tot en met de dag der algehele voldoening en proceskosten

als in die procedure nog toe te wijzen;

althans subsidiair tot zodanige schadevergoeding, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf zodanige data als het Hof in goede justitie vermeent te behoren, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van de procedure in beide instanties."

3.De feiten

3.1.

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2. (2.1. tot en met 2.22) van genoemd vonnis van 4 december 2013 een aantal feiten vastgesteld waartegen geen grief is gericht, terwijl ook anderszins van bezwaren daartegen niet is gebleken. Ook het hof zal derhalve van die feiten uitgaan, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan.

3.2.

[A] en wijlen [B] waren de beherende vennoten van de vennootschap onder firma [VOF] . [B] is overleden op

[overlijdensdatum] .

3.3.

[X] is enig bestuurder en aandeelhouder van [X Holding BV] en

[X Beheer BV] [X Holding BV] is op haar beurt enig bestuurder en aandeelhouder van [Z B.V.] (voorheen [Y B.V.] ).

[X Beheer BV] is enig bestuurder en aandeelhouder van [Y B.V.]

(voorheen [X B.V.] ).

3.4.

[Y B.V.] is opgericht door de vader van [X] . In 1984 heeft hij de onderneming in een holdingstructuur ondergebracht. Daartoe is [X Beheer plaats B.V.] opgericht, die de aandelen in het kapitaal van [Y B.V.] is gaan houden.

3.5.

In of omstreeks 1998 hebben [A c.s.] aan [Y B.V.]

opdracht gegeven om matrijzen te vervaardigen, nodig voor het fabriceren van

potjes en deksels. Tussen deze partijen is een geschil ontstaan over de aansprakelijkheid van

[Y B.V.] voor de schade die [A c.s.] hebben geleden als

gevolg van niet, niet-tijdig en/of niet juist geleverde matrijzen.

3.6.

In 2004 heeft [X] via [X Holding BV] de aandelen in het kapitaal van [Y B.V.] (sinds 4 januari 2010, [Z B.V.] genaamd) verworven en is zij (middellijk) bestuurder van deze vennootschap geworden.

3.7.

Vanaf de oprichting van [Y B.V.] is ABN AMRO de

huisbankier van deze vennootschap. De laatste kredietovereenkomst dateert van

20 oktober 2004, hierin is onder meer het volgende opgenomen:

"(…)

De Kredietnemer[toevoeging hof: [Y B.V.] ]
krijgt op basis van de aan ABN AMRO verstrekte informatie een krediet in rekeningcourant ter beschikking tegen de in deze overeenkomst met bijbehorende bijlage vermelde condities.

Het krediet dient ter financiering van de bedrijfsuitoefening van de Kredietnemer.

Omvang faciliteitEUR 800.000,= (was EUR 453.780,=)

Reductieregeling

Het basis-krediet zal met EUR 50.000,= per jaar worden verlaagd tot EUR 500.000,=, voor het eerst op 01.01.2006, behoudens wijziging.

(…)

Zekerheden en verklaringen

- Hoofdelijke mede-aansprakelijkheid van [X Holding BV]

- Pandrecht voorraden.

- Pandrecht bedrijfsinventaris.

- Pandrecht vorderingen.

(…)"

De omvang van de totale kredietfaciliteit bedroeg op 1 januari 2009 € 600.000,- en op

1 januari 2010 € 550.000,-.

3.8.

Op de kredietovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door de ABN AMRO Bank van 1 januari 1999 van toepassing.

3.9.

Op grond van deze en eerdere kredietovereenkomsten is vanaf de aanvang van de

kredietverlening aan [Y B.V.] ten behoeve van ABN AMRO

een (stil) pandrecht gevestigd op de huidige en toekomstige voorraden, (bedrijfs)inventaris en vorderingen van [Y B.V.]

3.10.

In 1999 en op 28 juli 2009 hebben [A c.s.] conservatoir beslag gelegd op de aan [Z B.V.] toebehorende roerende zaken.

3.11.

Op 4 december 2009 heeft de toenmalige rechtbank Assen in verband met het in

rov. 3.5 beschreven geschil een in zoverre onherroepelijk geworden eindvonnis, [Y B.V.] veroordeeld om aan [A c.s.] in hoofdsom te betalen € 1.422.642,73. Voorts is bij arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2009 voornoemde vennootschap veroordeeld om aan [A c.s.] te voldoen een bedrag van € 3.036,34.

3.12.

Op 15 december 2009 hebben [A c.s.] het vonnis van 4 december 2009 aan [Y B.V.] betekend, aan haar een bevel tot betaling gedaan en haar aangezegd dat door deze betekening de eerder door hen in 1999 en juli 2009 gelegde conservatoire beslagen op roerende zaken zijn overgegaan in de executoriale fase. Op

23 december 2009 is bovendien ten laste van [Y B.V.] executoriaal (derden)beslag gelegd onder ABN AMRO. Aan [Y B.V.] is aangezegd de executoriale verkoop van de beslagen roerende zaken.

3.13.

Bij akte van statutenwijziging van 22 december 2009 is de statutaire naam van de op 24 december 2008 opgerichte besloten vennootschap [Q B.V.] met ingang van 9 december 2009 gewijzigd in [X B.V.] De bedrijfsomschrijving is met ingang van laatstgenoemde datum gewijzigd van
"Het in de markt zetten en verkopen van producten voor derden, het uitoefenen van een beheer- en financieringsmaatschappij (…)"naar
"Fabricage van gereedschappen en machineonderdelen, bewerken van kunststoffen en metalen (…)"(prod. 8 bij de inleidende dagvaarding).

3.14.

Bij brief van 31 december 2009 gericht aan [Y B.V.] heeft ABN AMRO onder meer geschreven:

"(…)Hiermee verwijzen wij naar het met u gevoerde gesprek op 18 december 2009 (…)

De inschakeling van onze afdeling Financial Restructuring houdt onder andere verband met:

• Uw dalende omzet in 2009;

• Het door u geleden verlies, op basis van de tussentijdse interne cijfers;

• De beslaglegging op roerende zaken en de vonnissen van de Hoge Raad en de Rechtbank Assen met

betrekking tot de rechtszaak tussen u en [B] en mevrouw [A] .

Wij hebben uitgebreid met u gesproken over de kredietfaciliteit en de aan de bank verbonden zekerheden alsmede over de beslaglegging op de roerende zaken.

Wij hebben begrepen dat u niet in staat bent om de betaling op basis van het vonnis van de Rechtbank uit te voeren. Inmiddels heeft u hierover en over andere zaken regelmatig contact met uw accountant en uw advocaat.

Tijdens de bespreking hebben wij, om begrijpelijke redenen, minder aandacht geschonken aan de exploitatie en rentabiliteit van uw onderneming in 2009 en de toekomstmogelijkheden

Wij hebben u aangegeven dat wij gezien de rentabiliteit en de dekkingspositie geen mogelijkheden zien de aan u verstrekte kredietfaciliteit te verhogen teneinde de betaling uit hoofde van het vonnis van de Rechtbank Assen mogelijk te maken.

Wel is de bank bereid om vooralsnog de bestaande kredietfaciliteit te continueren. Doch verbinden hier wel de voorwaarde aan dat wij voortaan wekelijks van u een opgave van de verpande debiteuren ontvangen.(…)"

3.15.

Bij brief van 31 december 2009 heeft ABN AMRO [A c.s.] verzocht de

executieverkoop van de aan haar verpande roerende zaken van [Y B.V.] te staken.

3.16.

Bij brief van 5 januari 2010 aan [Y B.V.] hebben [A c.s.] onder meer geschreven:

(…) Wij hebben sinds het vonnis van 2 december 2009 niets van het bestuur van [Y B.V.] . vernomen (…)

Het verbaast ons dat het bestuur geen enkele actie onderneemt om een aanstaande executie te voorkomen en wij betreuren het dat het bestuur niet tracht tot een oplossing te komen (…)

"Volgens ons blijft een oplossing mogelijk waarbij de continuïteit van het bedrijf wordt gewaarborgd.(…)"

3.17.

Bij brief van 15 januari 2010 heeft de toenmalige advocaat van [Y B.V.] aan [A c.s.] bericht dat de naam van [Y B.V.] met ingang van 4 januari 2010 is gewijzigd in

[Z B.V.] In ieder geval tot 8 juni 2010 is zij zich op haar website onder de naam [Y B.V.] blijven presenteren.

3.18.

Bij brief van 20 januari 2010 hebben [A c.s.] aan [Y B.V.] onder meer geschreven:
"Naar aanleiding van onze brief van 5 januari 2009 heeft u op 7 januari jl. telefonisch contact gezocht en heeft u ons toegezegd ons een betalingsvoorstel toe te zenden. Wij hebben tot op heden geen voorstel van u mogen ontvangen. (…) "

3.19.

Bij brief van 21 januari 2010 heeft [X] namens [Z B.V.] het volgende aan [A c.s.] medegedeeld:

"Naar aanleiding van uw brieven het volgende.

Ik kan u eenmalig met hulp van een derde een voorstel doen om € 300.000,- aan u te betalen.

Dit tegen finale kwijting.

Graag verneem ik uiterlijk maandag 25 januari as. Voor 12.00 uur

Uw reactie, daarna komt dit voorstel te vervallen."

3.20.

[A c.s.] hebben het voorstel van [Z B.V.] niet aanvaard.

3.21.

Bij brief van 22 januari 2010 heeft ABN AMRO aan de toenmalige advocaat van [A c.s.] onder meer het volgende meegedeeld:

"(…)Het totaal bedrag van de door ons verstrekte kredietfaciliteit is EUR 550.000,- welke (nog) niet is opgezegd.

Door het Nederlands Taxatie- en Adviesbureau B.V. te Hoevelaken is de bedrijfsuitrusting

d.d. 6 januari 2010 getaxeerd op een liquidatiewaarde van EUR 311.600,- voor liquidatiekosten. Hierbij is de bedrijfsuitrusting die door een andere financieringsmaatschappij is geleased buiten beschouwing gelaten. Daarmee overtreft onze kredietfaciliteit de getaxeerde liquidatiewaarde.(…)"

De debetstand van [Z B.V.] bij ABN AMRO bedroeg op dat moment € 425.992,48.

3.22.

Op 3 februari 2010 heeft ABN AMRO het aan [Z B.V.] verstrekte krediet

telefonisch en schriftelijk opgezegd en opgeëist per 17 februari 2010. Bij brief van

3 februari 2010 gericht aan "
[Z B.V.] (voorheen [Y B.V.] )" heeft ABN AMRO, voor zover van belang, onder meer het volgende geschreven:

"U heeft ons geïnformeerd over de oorzaak van het ontstaan van een claim van een derde op [Z B.V.]

, voorheen [Y B.V.] (hierna te noemen [Z B.V.] ). In een

gerechtelijke procedure is [Z B.V.] veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan een derde.

U noemde een bedrag van rond de EUR 1.300.000,-. U gaf aan dat betaling van deze claim door de

vennootschap onmogelijk is. Non betaling leidt ons inziens tot het faillissement van [Z B.V.] Zelf

gaf u aan dat het niet tot een faillissement zou leiden aangezien er door de derde geen steunvordering

gevonden zou kunnen worden. Wij hebben hierover onze ernstige twijfels uitgesproken. Immers,

blijkens het crediteurenoverzicht d.d. 18-12-2009, bedraagt het crediteurensaldo EUR 115.952,75.

Ook hebben wij de bedrijfsresultaten over het afgelopen jaar besproken. U heeft aangegeven dat het

jaar 2009 met een fors verlies van ca. EUR 470.000,- is afgesloten.(...) Wanneer wij ervan uitgaan

dat er in 2009 geen noemenswaardige mutaties zijn geweest aan de actiefzijde van de balans en het

verlies ad EUR 470.000,- ten laste van het eigen vermogen is geboekt, zal de solvabiliteit per ultimo

2009 negatief zijn waarbij nog niet eens rekening is gehouden met een voorziening voor

eerdergenoemde claim ad. EUR 1.300.000,-.

Voorts heeft u ons uw plannen gepresenteerd voor een mogelijke doorstart in een reeds nieuw

opgerichte B.V., [X B.V.] Alle bedrijfsactiviteiten van [Z B.V.] zijn/worden overgenomen

door [X B.V.] heeft reeds het huurcontract van het bedrijfspand

overgenomen van [Z B.V.] U deelde ons mee dat er geen bedrijfsactiviteiten plaatsvinden bij

[Z B.V.] (onze kredietnemer).

Gezien het bovenstaande zien wij geen aanknopingspunten om de kredietfaciliteit aan u te

continueren.

Hierbij delen wij u mede dat wij, gezien het feit dat er geen bedrijfsactiviteiten meer plaatsvinden bij

[Z B.V.] en dat er een faillissement van [Z B.V.] is te verwachten, genoodzaakt zijn gebruik

te maken van ons recht van dagelijkse opzegbaarheid van het aan u verstrekte krediet in rekeningcourant en wel met onmiddellijke ingang. Hedenochtend hebben wij dit ook reeds telefonisch kenbaar gemaakt.

In verband met het vorenstaande verzoeken wij u en voor zover nodig sommeren wij u om zo spoedig

mogelijk doch uiterlijk op 17-02-2010 uw schuld bij onze instelling integraal af te lossen."

3.23.

Bij brief van 19 maart 2010 heeft ABN AMRO aan [Z B.V.] onder meer het volgende geschreven:

"(…)Op 3 februari jl. hebben wij onze kredietfaciliteit aan u opgezegd en u verzocht uiterlijk op

17 februari jl. af te lossen. U hebt hieraan niet voldaan, waarna wij u een aanvullende termijn hebben gesteld voor aflossing, en wel tot 15 maart jl. Daarmee wilden wij u de tijd geven voor het treffen van een betalingsregeling met [A c.s.] Een regeling zou u naar wij verwachtten in staat stellen ons krediet op ordelijke wijze af te lossen.

Tot op heden heeft geen aflossing plaatsgevonden, noch hebt u aannemelijk gemaakt dat een regeling met [A c.s.] te verwachten is.

Om die reden delen wij u hierbij mee dat, indien u niet op uiterlijk 31 maart 2010 aan uw aflossingsverplichting hebt voldaan, wij zullen overgaan tot uitwinning van onze zekerheden. (…)"

3.24.

ABN AMRO is vervolgens overgegaan tot het uitwinnen van de aan haar verstrekte

zekerheden. Zij heeft daartoe de bankrekeningen van [Z B.V.] geblokkeerd. Bij brief van 7 april 2010 heeft zij [A c.s.] hiervan op de hoogte gesteld.

3.25.

Op 19 april 2010 heeft FDR & Associés (hierna: FDR) op verzoek van [Z B.V.] een taxatierapport uitgebracht met betrekking tot de inventaris en het rollend materieel. De liquidatiewaarde is door FDR vastgesteld op € 315.000,-.

3.26.

Op 23 april 2010 heeft de advocaat van [Z B.V.] bij de toenmalige rechtbank Assen een verzoekschrift ex artikel 3:251 lid 1 BW ingediend. In dit verzoekschrift is toestemming verzocht voor de onderhandse verkoop van de verpande inventaris aan [K B.V.] (hierna: [K B.V.] ) voor een koopprijs van € 365.000,-.

3.27.

ABN AMRO is, als executerend pandhouder, met [K B.V.] overeengekomen dat [K B.V.] tegen betaling van € 365.000,- en na verkregen toestemming van de voorzieningenrechter de in het taxatierapport van FDR genoemde machines en inventaris in eigendom zal verkrijgen.

3.28.

Op 29 mei 2010 heeft, op grond van daartoe verkregen toestemming van de

voorzieningenrechter in de (toenmalige) rechtbank Assen, in plaats van een executoriale

verkoop een onderhandse verkoop van de door [A c.s.] beslagen en aan ABN AMRO

verpande inventaris van [Z B.V.] plaatsgevonden. De voorzieningenrechter heeft in zijn beschikking onder meer het navolgende overwogen:

"(…)Blijkens de ter terechtzitting overgelegde koopovereenkomst is verweerster[toevoeging hof: ABN AMRO]
voornemens de roerende zaken voor een bedrag van € 365.000,- te verkopen aan [K B.V.] te [vestigingsplaats] , welke B.V. vertegenwoordigd wordt door haar directeur

[R] . Naar het oordeel wordt daarmee tegemoet gekomen aan de kern van de bezwaren die de belanghebbenden[toevoeging hof: [A c.s.] ]
tegen de onderhandse verkoop hebben aangevoerd. Niet gesteld of gebleken is dat onder de huidige omstandigheden een hogere koopprijs gegenereerd kan worden dan thans is gerealiseerd. Daarbij dient tevens in aanmerking worden genomen dat een door FDR & Associees uitgevoerde taxatie een liquidatiewaarde oplevert van € 315.000,--. Voorts is niet gebleken dat de koper op enigerlei wijze gelieerd is aan verzoekster, haar indirecte aandeelhouder en/of bestuurder of een door haar beheerste vennootschap.(…)"

3.29.

[X Beheer BV] , [X Beheer plaats B.V.] en [X] hebben een schriftelijke overeenkomst met [K B.V.] opgemaakt, gedateerd mei 2010 met onder meer de volgende inhoud:

"1.

Partij 1[toevoeging hof: [K B.V.] ]
koopt van ABN AMRO bank de inventaris volgens taxatie, zie koopovereenkomst ABN-AMRO, zoals aanwezig in het pand [adres] voor de prijs van € 365.000,--. (…)

Partij 2[toevoeging hof: [X Beheer BV] ]
koopt de onder 1. vermelde inventaris voor de prijs die partij 1 betaald heeft aan de ABN-AMRO.

(…)

Na afwikkeling van de hierboven omschreven transactie brengt partij 1 aan partij 2 een bedrag van

€ 2.500,- in rekening voor behandelingskosten."

3.30.

ABN AMRO heeft zich verhaald op de verkoopopbrengst, die na aftrek van kosten,

zo blijkt uit de factuur van Troostwijk B.V. d.d. 8 juni 2010, een bedrag van € 357.622,00 incl. btw bedroeg. ABN AMRO heeft [X] aangesproken tot betaling van het restant van haar vordering. Bij brief van 14 juni 2010 heeft ABN AMRO aan [Z B.V.] bevestigd dat haar vordering op [Z B.V.] is voldaan.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg.

4.1.

[A c.s.] hebben in eerste aanleg gevorderd, zakelijk weergegeven, hoofdelijke

veroordeling van [X c.s.] , [Z B.V.] en ABN AMRO tot betaling aan hen van € 1.422.642,73 vermeerderd met alle nog aan [A c.s.] in een andere procedure aan hen ten laste van [X c.s.] toe te wijzen bedragen, één en ander vermeerderd met rente en kosten.

[A c.s.] hebben hiertoe aangevoerd, samengevat weergegeven, dat zij op grond van een

onherroepelijk geworden vonnis van de toenmalige rechtbank Assen een vordering op

[Z B.V.] hebben verkregen die door [Z B.V.] niet is betaald en onverhaalbaar is gebleken, omdat de activa van [Z B.V.] door [X] tegen slechts gedeeltelijke betaling van de waarde daarvan aan [Y B.V.] zijn overgedragen waarna de onderneming feitelijk door die vennootschap is voortgezet. [A c.s.] hebben verschillende grondslagen aangevoerd op basis waarvan zij stellen dat de gedaagden gezamenlijk en ieder voor zich gehouden zijn de vordering van [A c.s.] te voldoen.

4.2.

[X c.s.] en ABN AMRO hebben ieder verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering en veroordeling van [A c.s.] in de kosten van deze procedure.

4.3.

De rechtbank heeft de vorderingen van [A c.s.] afgewezen en [A c.s.] in de proceskosten veroordeeld.

5.De beoordeling van de vordering en de grieven

5.1.

De grieven zijn in de door [A c.s.] ingediende memorie van grieven niet opeenvolgend genummerd. Het hof zal bij de beoordeling van de grieven deze wel opeenvolgend vernummeren.

Inleiding

5.2.

Het gaat in deze zaak zakelijk weergeven om het volgende. [A c.s.] hebben op grond van een onherroepelijk geworden uitspraak van de (toenmalige) rechtbank Assen een vordering van € 1.422.642,73 op [Z B.V.] heeft de vordering onbetaald gelaten. [A c.s.] hebben het vonnis bij gebreke van verhaalsmogelijkheden niet ten uitvoer kunnen leggen. [A c.s.] stellen in totaal vijf (rechts)personen hoofdelijk aansprakelijk voor de dientengevolge door hen geleden schade. [A c.s.] leggen op basis van hieronder ten aanzien van ieder aan hen nader te formuleren gronden, die hierna verder zullen worden uitgewerkt, aan hun vordering ten grondslag dat de handelwijze van [X c.s.] en ABN AMRO zodanig onzorgvuldig is, dat dit als een onrechtmatige daad kan worden aangemerkt, die hen kan worden toegerekend en dat zij gehouden zijn de daaruit voorvloeiende schade te vergoeden. De schade wordt door [A c.s.] gesteld op het bedrag van hun onbetaald gebleven vordering op [Z B.V.]

[Z B.V.] geen partij in appel

5.3.

Het hof stelt vast dat [Z B.V.] in eerste aanleg partij procespartij was, maar in hoger beroep niet is gedagvaard. Voor zover de grieven zien (in het bijzonder grief X) op gesteld onrechtmatig handelen van [Z B.V.] ligt dit niet aan het hof ter beoordeling voor.

Doorstart [Z B.V.]

5.4.

De rechtbank heeft in rov. 2.22 overwogen dat de door [Y B.V.] gedreven onderneming (met de handelsnaam [Y B.V.] ) een doorstart heeft gemaakt doordat [X B.V.] een onderneming is gaan drijven onder de handelsnaam [Y B.V.] en daarbij gebruik is gaan maken van de roerende zaken die kort daarvoor deel uitmaakten van de door [Y B.V.] gedreven onderneming. [X c.s.] hebben erkend dat de oorspronkelijke onderneming is voortgezet binnen [X B.V.] (cvd nr. 101). Het hof voegt hieraan toe dat uit de niet betwiste stellingen van [A c.s.] blijkt dat de "nieuwe" onderneming het huurcontract (mva nr. 81), het klantenbestand, de website, de handelsnaam (met toevoeging van één letter), de voorraden, de debiteuren (voor zover niet door de ABN AMRO geïnd), het onderhanden werk, de goodwill en het personeelsbestand (mva nr. 81) heeft overgenomen, waarna [Y B.V.] haar naam heeft gewijzigd in [Z B.V.] en de door haar gedreven onderneming heeft gestaakt. Waar in het navolgende wordt gesproken van 'doorstart' wordt daarmee gedoeld op vorenstaand feitencomplex.

Aansprakelijkheid ABN AMRO?

5.5.

Het hof ziet aanleiding eerst de grieven te behandelen voor zover deze betrekking hebben op de vordering tegen ABN AMRO.
Grief XIV(door [A c.s.] voor de tweede keer genummerd als grief IX, op p. 20 memorie van grieven) richt zich in het bijzonder tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot - kort gezegd - de aansprakelijkheid van ABN AMRO voor de door [A c.s.] geleden schade. Het hof destilleert uit de toelichting op de grieven het volgende verwijt. ABN AMRO zou in strijd met haar zorgplicht jegens [A c.s.] hebben gehandeld, met name waar het gaat om de rol die ABN AMRO volgens [A c.s.] heeft gespeeld bij de doorstart van [Z B.V.] en het uitwinnen van haar zekerheidsrechten.

[A c.s.] stellen hiertoe dat ABN AMRO in ieder geval op 2 februari 2010 op de hoogte was van de beoogde doorstart door [X B.V.] ABN AMRO wist dat dit van groot belang was voor [A c.s.] en zij had dit dan ook aan hen dienen mede te delen, zodat zij (rechts)maatregelen hadden kunnen nemen, aldus [A c.s.]

Verder heeft ABN AMRO door de voorzieningenrechter bij het verzoek om toestemming voor onderhandse verkoop niet te informeren over de lopende doorstart, eraan bijgedragen dat deze toestemming heeft gegeven voor verkoop van machines en inventaris tegen een fractioneel hogere prijs dan de executiewaarde, in plaats van de going concernwaarde die de machines en inventaris voor [X B.V.] vertegenwoordigden. ABN AMRO wist of behoorde te weten dat er alleen geld zou overschieten voor [A c.s.] bij betaling van de getaxeerde onderhandse verkoopwaarde voor machines en inventaris. ABN AMRO beschikte blijkens haar brief d.d. 22 januari 2010 aan de toenmalige advocaat van [A c.s.] (prod.14 bij dagvaarding) over het taxatierapport van NTAB, waarin deze waarde werd getaxeerd op € 656.700,-. De eigen vordering van ABN AMRO op [Z B.V.] bedroeg per 9 februari 2010 € 404.264,39 zodat na voldoening van ABN AMRO bij realisering van deze waarde ruim € 250.000,- zou overschieten. ABN AMRO had bij het veiligstellen van haar vorderingen ook oog dienen te hebben voor het belang van de in rang na haar komende schuldeisers bij het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst. ABN AMRO had bovendien pand- en zekerheidsrechten op alle andere activa, waardoor zij de keuze had haar pand- en zekerheidsrechten uit te oefenen op de voor [A c.s.] minst bezwarende wijze.

Verder heeft ABN AMRO ondanks herhaald verzoek geen enkele moeite gedaan om [Z B.V.] te dwingen tot het accepteren van een redelijke betalingsregeling, aldus [A c.s.]

5.6.

Ten aanzien van het door [A c.s.] gestelde onrechtmatig handelen van ABN AMRO overweegt het hof als volgt. De maatschappelijke functie van banken brengt een bijzondere zorgplicht mee ten opzichte van derden, met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval (Hoge Raad 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713 en Hoge Raad 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399). Het hof is anders dan [A c.s.] van oordeel dat de bijzondere zorgplicht van ABN AMRO, behoudens bijzondere omstandigheden die niet zijn gesteld of gebleken, niet zover gaat dat zij gehouden is om inlichtingen over een doorstart van haar cliënt aan een derde te verstrekken, noch dat zij ertoe gehouden is haar cliënt te bewegen over te gaan tot het aangaan van een betalingsregeling met die derde, voor zover dat al tot haar mogelijkheden zou behoren.

5.7.

Met betrekking tot de medewerking van ABN AMRO aan de onderhandse verkoop stelt het hof voorop dat ABN AMRO na opzegging van de kredietovereenkomst en het uitblijven van voldoening van het openstaande bedrag door [Z B.V.] gerechtigd was om over te gaan tot de executoriale verkoop van de aan haar verpande inventaris en machines. Voor zover [A c.s.] stellen dat ABN AMRO haar zekerheidsrechten had moeten uitoefenen op een voor hen minder bezwarende wijze, gaat het hof hieraan voorbij omdat er geen (ongeschreven) rechtsregel is die ABN AMRO hiertoe verplicht. Zij is vrij in de keuze waarin zij de aan haar verstrekte zekerheden uitwint. Niet valt in te zien dat de hiervoor genoemde zorgplicht jegens derden in dit geval tot een ander oordeel moet leiden.

Het initiatief voor de onderhandse verkoop kwam van [Z B.V.] (rov. 3.25). Nadat ABN AMRO kennis nam van het geboden bedrag heeft zij vervolgens ingestemd met de onderhandse verkoop, aangezien op deze wijze een hogere opbrengst zou kunnen worden gegenereerd dan in het geval van een executoriale verkoop. De met toestemming van de voorzieningenrechter gerealiseerde opbrengst ligt voorts boven de in verschillende taxatierapporten genoemde waarden bij executoriale verkoop. In zoverre valt niet in te zien dat ABN AMRO van haar handelwijze enig verwijt treft. Dit zou anders kunnen liggen indien ABN AMRO wist dat de inventaris feitelijk aan een van de aan [Z B.V.] gelieerde vennootschappen werd verkocht en gebruikt zou worden voor een doorstart van [Z B.V.] en dit niet heeft gemeld bij de voorzieningenrechter waardoor mogelijk een te lage prijs is gerealiseerd. ABN AMRO heeft betwist dat zij op de hoogte was dat de door [K B.V.] van haar gekochte inventaris een rol zou spelen in het kader van de doorstart van [Z B.V.] (cvd nr. 28) en in het verlengde daarvan heeft zij aangevoerd dat zij de voorzieningenrechter dan ook niet onjuist heeft geïnformeerd. Daartegenover hebben [A c.s.] - op wie dienaangaande op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv in beginsel de stelplicht rust en die hiervan de bewijslast dragen - geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan volgen dat ABN AMRO wist dat de inventaris ter beschikking kwam aan een aan [Z B.V.] gelieerde vennootschap. Het moet er daarom voor worden gehouden dat ABN AMRO dit niet wist, en dat betekent ook dat zij de voorzieningenrechter niet onjuist heeft geïnformeerd.

5.8.

Het voren overwogene leidt tot de conclusie dat niet kan worden aangenomen dat ABN AMRO onrechtmatig jegens [A c.s.] heeft gehandeld en dat de grieven, voor zover zij betrekking hebben op ABN AMRO, falen.

Aansprakelijkheid [X c.s.] ?

5.9.

Wat betreft de beoordeling van de grieven voor zover deze betrekking hebben op [X c.s.] wordt het volgende overwogen.

5.10.

Grief Iluidt:
"Ten onrechte overweegt de rechtbank in rov. 4.5. samengevat dat [A c.s.] de andere (rechts) personen dan [Z B.V.] (uitsluitend) kan aanspreken als het onbetaald en onverhaalbaar blijven van de vordering op [Z B.V.] het gevolg is van het handelen of nalaten van één van de andere (rechts-) personen als bestuurder."

In de toelichting op de grief voeren [A c.s.] aan dat deze maatstaf niet opgaat voor

[X B.V.] , omdat hiervoor uitsluitend van belang is of het onrechtmatig handelen haar kan worden toegerekend en niet of haar daarvan een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.

5.11.

Het hof leest de gewraakte rechtsoverweging aldus dat de rechtbank daarin tot uitdrukking heeft proberen te brengen dat voor zover andere (rechts)personen dan de (in)directe bestuurders van [Z B.V.] worden aangesproken voor eigen onrechtmatig handelen daarvoor de maatstaf van het persoonlijk ernstig verwijt niet geldt. Dat oordeel is juist en in zoverre berust de grief op een verkeerde lezing van het vonnis. Verwarrend is wel dat de rechtbank eraan toevoegt "als bestuurder". Voor zover immers bedoelde (rechts)personen als (in)direct bestuurder van [X Beheer BV] of [X B.V.] zouden worden aangesproken, geldt daarvoor weer wel de eis van het persoonlijk ernstig verwijt. Die constatering leidt echter op zichzelf niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.

5.12.

De grieven II tot en met IXhebben in essentie alle betrekking op de overwegingen van de rechtbank ter zake van de verkoop van de verpande roerende bedrijfsgoederen en de voortzetting van de activiteiten van [Z B.V.] door [X B.V.] In de (gezamenlijke) toelichting op de grieven stellen [A c.s.] dat zij in hun positie als schuldeiser van [Z B.V.] zijn geschaad doordat [Z B.V.] haar bedrijfsvoering ten gunste van

[X B.V.] heeft gestaakt zonder dat [Z B.V.] hiervoor een toereikende betaling heeft ontvangen.

5.13.

Grief XI(door [A c.s.] genummerd als grief XII) luidt:
"Ten onrechte overweegt de rechtbank ten aanzien van [X B.V.] hetgeen zij in haar rechtsoverwegingen 4.24 tot en met 4.28 overweegt."

In de toelichting op haar grief stellen [A c.s.] dat [X B.V.] jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en dat dit haar kan worden toegerekend. Het onrechtmatig handelen zou daaruit bestaan dat [X B.V.] de door [Z B.V.] gedreven onderneming naadloos heeft voortgezet waarbij zij slechts de liquidatiewaarde voor de machines en gereedschappen heeft betaald, terwijl de waarde van de onderneming veel hoger lag, terwijl zij als groepsmaatschappij bekend was met de aanzienlijke vordering van [A c.s.] Het handelen van [X B.V.] is onder deze omstandigheden onrechtmatig jegens [A c.s.] , zo stellen zij.

5.14.

Daarnaast baseren [A c.s.] hun vordering jegens [X B.V.] op vereenzelviging. [X B.V.] heeft de onderneming van [Z B.V.] voortgezet met dezelfde bedrijfsactiviteiten, een nagenoeg identieke handelsnaam, dezelfde website, hetzelfde personeel. [X B.V.] dient dan ook volledig aansprakelijk te worden gehouden voor de vordering van [A c.s.] op [Z B.V.]

5.15.

Grief XIIluidt (door [A c.s.] opnieuw genummerd als grief X):
"Ten onrechte overweegt de rechtbank ten aanzien van [X] hetgeen zij in haar rechtsoverwegingen 4.8. tot en met 4.21 overweegt."

In de toelichting op de grief stellen [A c.s.] dat [X] als formeel bestuurder van

[X Beheer BV] en als feitelijk bestuurder van [X B.V.] vanuit het vooropgezette plan om de door [Z B.V.] gedreven onderneming in [X B.V.] door te starten heeft bewerkstelligd subsidiair toegelaten dat [X B.V.] de door [Z B.V.] gedreven onderneming heeft overgenomen tegen een deels te lage vergoeding (liquidatiewaarde) en deels zonder vergoeding. Van een en ander kan [X] een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt, aldus [A c.s.]

5.16.

Grief XIIIluidt:
"Ten onrechte overweegt de rechtbank in rov. 4.23 en 4.29 dat de aansprakelijkheid van [X Holding BV] afstuit op hetgeen is overwogen ten aanzien van de aansprakelijkheid van [X] en dat de aansprakelijkheid van [X Beheer BV] afstuit op hetgeen is overwogen ten aanzien van [X] , [X Holding BV] en [X B.V.] "

5.17.

Het hof zal de in rov. 5.12. tot en met 5.16. weergegeven grieven gelet op de daarin opgenomen verwijten en de gegeven toelichting zoveel mogelijk gezamenlijk behandelen.

Aansprakelijkheid [X Holding BV] en [X] (respectievelijk bestuurder en middellijk bestuurder van [Z B.V.] )

5.18.

Het hof overweegt als volgt. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van

een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap

aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is

evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid

van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid

is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan

worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt

als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de

normschending en de overige omstandigheden van het geval. Zie HR 5 september 2014,

ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K.

In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (zie met name het arrest van de Hoge Raad d.d. 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006: AZ0758, NJ 2006, 659, Ontvanger/Roelofsen) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873, NJ 2000, 295).

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. (De zogenoemde Beklamelnorm naar HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990, 286, laatstelijk geduid in HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K waaruit volgt dat deze norm in de kern de eis inhoudt dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden).

In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.

Het ligt daarbij bij zowel de hiervoor onder (i) als de onder (ii) bedoelde gevallen op de weg van de benadeelde crediteur om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de betreffende bestuurder persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld.

[X] kan rechtstreeks aansprakelijk worden gehouden voor schade

als gevolg van het onbetaald laten en onverhaalbaar blijven van de vennootschap. Daarvoor

geldt dezelfde maatstaf als voor de directe bestuurder (HR 23 mei 2014,

ECLI:NL:HR:2014:1204).

5.19.

[A c.s.] stellen in dit verband - naar het hof begrijpt - ten aanzien

van [X] en [X Holding BV] als (middellijk) bestuurders van [Z B.V.] dat

zij de door [Z B.V.] gedreven onderneming zonder noodzaak hebben beëindigd. [A c.s.] hebben hiertoe aangevoerd dat [X] en [X Holding BV] als (indirect) bestuurders van [Z B.V.] hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de inkomensstroom in de onderneming zonder noodzaak werd beëindigd en de activa - voorraden, debiteuren en goodwill - aan de vennootschap werden onttrokken en werden overgenomen door [X B.V.] zonder dat laatstgenoemde vennootschap - waarvan [X] de (indirect) bestuurder is - voor die activa heeft betaald. [X B.V.] heeft de onderneming voortgezet zonder dat er een vergoeding is betaald voor voorraden (blijkens de jaarrekening van [Z B.V.] over 2009 met een boekwaarde van € 10.000,-), debiteuren (€ 159.334,-) en onderhanden werk (€ 100.000,-). Evenmin is er betaald voor de goodwill, in de zin van overname van het huurcontract, het personeel, de handelsnaam, klantrelaties en winstcapaciteit. Dat de waarde van de handelsnaam en de goodwill aanzienlijk was kan onder meer blijken uit het feit dat [X] de handelsnaam van [Y B.V.] eerst heeft gewijzigd in [Z B.V.] en vervolgens de nieuwe onderneming [Y B.V.] is gaan noemen en dat zij tevens de aankondiging executie van de bedrijfsinventaris en de machines van de website van de veilingsite heeft laten halen. De doorgestarte onderneming van [Y B.V.] heeft over 2010 een winst behaald van € 284.978,-. [A c.s.] becijferen de marktwaarde van de voorheen door [Z B.V.] gedreven onderneming op € 2.800.000,-. Daarnaast hebben [X] en [X Holding BV] bewerkstelligd of toegelaten dat de bedrijfsinventaris van [Z B.V.] voor een te laag bedrag is overgenomen door [X B.V.] Bij de aankoop van de bedrijfsinventaris en de machines is een stromanconstructie gebruikt waardoor de liquidatiewaarde is voldaan in plaats van de going concernwaarde die feitelijk was verschuldigd, omdat ze werden gebruikt voor de doorstartende onderneming. Het NTAB heeft op 6 januari 2010 de bedrijfsinventaris en de machines getaxeerd op € 656.000,-. Er is ten opzichte van de getaxeerde waarde dus bijna € 300.000,- te weinig betaald.

[X] en [X Holding BV] hebben op deze wijze bewerkstelligd dat [Z B.V.] niet is staat was om haar verplichtingen uit het vonnis na te komen, aldus [A c.s.] met het doel om de betaling aan [A c.s.] en het verhaal door [A c.s.] te frustreren althans met de wetenschap dat die frustratie van betaling en verhaal van hun handelen het gevolg zou zijn en dat geen toereikende betaling voor de door [Z B.V.] gedreven onderneming is bedongen en voldaan.

5.20.

Het hof stelt vast dat [A c.s.] zich aldus in essentie beroepen op frustratie van betaling en verhaal door de (in)directe bestuurders van [Z B.V.] , bestaande uit het creëren van feitelijke betalingsonmacht bij de vennootschap met voorzienbare crediteursbenadeling tot gevolg.

5.21.

[X c.s.] hebben daartegen aangevoerd dat zij onmiddellijk na het wijzen van het vonnis op december 2009 in overleg zijn getreden met ABN AMRO (cva nr. 25, cvd nr. 6, mva nr. 24) om te onderzoeken of deze bereid was om de schuld aan [A c.s.] te financieren, want de vordering van [A c.s.] stond gelijk aan, of bedroeg meer dan, een jaaromzet en kon door [Y B.V.] ( [Z B.V.] ) niet worden betaald uit de gewone resultaten van de onderneming. ABN AMRO was niet tot financiering bereid (mva 24). [X c.s.] hebben geprobeerd maar zijn er niet in geslaagd een minnelijke regeling met [A c.s.] te treffen. De financiële resultaten van [Z B.V.] stonden op dat moment al onder druk. Als gevolg van een verslechterende markt en de economische crisis was de omzet gedaald en werd verlies geleden. [A c.s.] hadden de executieverkoop aangezegd van de belangrijkste activa van [Z B.V.] ABN AMRO heeft getracht [A c.s.] de executie te laten staken, maar is hierin niet geslaagd. Nadat ABN AMRO het krediet had opgezegd en de executieverkoop voor de deur stond heeft [Z B.V.] de activa vereffend: de debiteuren zijn uitgewonnen en de bedrijfsactiva zijn executoriaal verkocht. Er was volgens [X c.s.] dan ook geen sprake van betalingsonwil maar van betalingsonmacht. Een faillissement was volgens [X c.s.] onafwendbaar en in die zin heeft zij zich tegen [A c.s.] en de bank dan ook uitgelaten.

5.22.

Voor de beoordeling acht het hof het volgende van belang.

( a) Het vonnis van de rechtbank Assen, waarbij de vordering van [A c.s.] werd toegewezen, dateert van 4 december 2009. [X] en [X Holding BV] moesten in ieder geval vanaf die datum (vgl. Hoge Raad 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:829) er rekening mee houden dat [Z B.V.] het bedrag waartoe zij bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van die datum was veroordeeld op enig moment aan [A c.s.] zou moeten voldoen.

( b) Kort na genoemd vonnis, te weten op 22 december 2009, zijn de statuten van een lege vennootschap aangepast waarbij de bedrijfsomschrijving en de handelsnaam werden aangepast per 9 december 2009 en waarbij [Y B.V.] in het leven werd geroepen (rov. 3.13.). De omschrijving van de bedrijfsactiviteiten sluit daarbij vrijwel naadloos aan op de omschrijving van de bedrijfsactiviteiten van [Y B.V.]

( c) Op 4 januari 2010 werd de naamswijziging doorgevoerd van [Y B.V.] in [Z B.V.] De onderneming bleef echter nog gebruik maken van de naam [Y B.V.] (rov. 3.16.). Uit (b) en (c) leidt het hof af dat onmiddellijk na het uitspreken van het vonnis maatregelen werden getroffen om de door [Z B.V.] gedreven onderneming te ‘verhangen’.

( d) Ten tijde van het uitspreken van voornoemd vonnis kende [Y B.V.] geen betalingsachterstanden. Vast staat dat ABN AMRO niet bereid was tot een uitbreiding van de kredietverstrekking om betaling van de schuld uit hoofde van het vonnis mogelijk te maken (rov. 3.14.). De bestaande kredietfaciliteit bleef echter gehandhaafd, en bedroeg per 1 januari 2010 € 550.000,-. De debetstand bedroeg op

22 januari 2010 € 425.992,48 en bood dan ook nog enige financiële ruimte.

( e) Op 29 januari 2010 is het dossier van [Z B.V.] binnen ABN AMRO overgedragen van de afdeling Restructuring aan de afdeling Recovery, reden hiervoor vormde de mededeling van [X] aan ABN AMRO dat zij voornemens was het faillissement van [Z B.V.] aan te vragen. Eerst nadat [X] had meegedeeld tijdens een bespreking met ABN AMRO op 2 februari 2010 dat de onderneming was overgeheveld naar [X B.V.] en onder een nieuwe naam werd voortgezet, waardoor in [Z B.V.] (kredietnemer van ABN AMRO) geen inkomsten meer werden genereerd, heeft ABN AMRO op 3 februari 2010 begrijpelijkerwijs het krediet opgezegd. Op dat moment was er naast [A c.s.] voor een bedrag van € 115.592,75 aan andere crediteuren.

( f) ABN AMRO heeft vervolgens desgevraagd [Z B.V.] eerst nog tijd gegund om een minnelijke regeling met [A c.s.] te treffen. Nadat zij niet werd geïnformeerd over een schikking en haar vordering niet werd betaald, is ABN AMRO de aan haar verpande debiteuren gaan innen en heeft zij opdracht gegeven tot executieverkoop van de aan haar verpande activa.

Op deze wijze (a tot en met f) hebben [X] , en [X Holding BV] naar het oordeel van het hof een situatie gecreëerd dat de door [Z B.V.] gedreven onderneming haar activiteiten moest staken.

5.23.

[X] en [X Beheer BV] hebben weliswaar gesteld dat de beslaglegging op de belangrijkste activa van [Z B.V.] door [A c.s.] als katalysator heeft gewerkt, waardoor zij wel gedwongen waren tot genoemde maatregelen om zo tot een doorstart te komen en de werkgelegenheid van het personeel van [Z B.V.] te waarborgen, maar het hof volgt hen daarin niet. [A c.s.] hebben meermalen aangeboden om tot een betalingsregeling te komen die niet tot een faillissement van [Z B.V.] zou leiden (prod. 12 bij dagvaarding in eerste aanleg). [X c.s.] hebben bij brief van 21 januari 2010 [A c.s.] € 300.000,- geboden tegen finale kwijting en met een acceptatietermijn van vier dagen. In het licht van de hoogte van de vordering van [A c.s.] en bij gebrek aan enige onderbouwing van dit voorstel, waaruit bijvoorbeeld kon blijken dat dit het maximale was waartoe [Z B.V.] in staat was, kan dit naar het oordeel van het hof niet worden beschouwd als een serieuze poging tot het treffen van een betalingsregeling. Daarnaast staat vast dat door de (in)directe bestuurders geen maatregelen zijn getroffen om de waarde van de door [Z B.V.] gedreven onderneming mede ten goede te doen komen aan [A c.s.] terwijl alle overige crediteuren wel zijn voldaan. Uit de jaarrekening van [Z B.V.] over 2009 blijkt dat er meerdere kortlopende schulden waren tot een bedrag van € 2.138.110, waaronder de schuld aan ABN AMRO. Bij de behandeling van het door [A c.s.] ingediende faillissementsverzoek namens [Z B.V.] is gesteld dat uitsluitend ABN AMRO een restantvordering had die zou worden voldaan. Tevens volgt uit de jaarrekening van [Z B.V.] over 2010 dat naast een geringe omzetbelastingschuld met uitzondering van de vordering van [A c.s.] er geen overige kortlopende schulden meer waren.

5.24.

Ten aanzien van de verkoop van de verpande activa zijn de volgende feiten van belang. Mr. Pol heeft buiten medeweten van ABN AMRO al op 23 april 2010 een verzoekschrift ingediend tot onderhandse verkoop van de verpande bedrijfsinventaris en machines aan [K B.V.] Dit bezien in onderling verband en samenhang met de inhoud van de koopovereenkomst tussen [X] , [X Beheer BV] en [X Beheer plaats B.V.] , waarin aan [K B.V.] een toezegging wordt gedaan tot betaling van € 2.500,- voor zijn medewerking. Voorts in aanmerking genomen dat [X c.s.] niet hebben betwist dat de machines die bij de executieverkoop aan [K B.V.] zijn verkocht, het door [Z B.V.] gehuurde bedrijfspand nimmer hebben verlaten, volgt dat als onvoldoende weersproken kan worden aangenomen dat het vooropgezet plan was om de bedrijfsinventaris en machines aan te laten kopen door [K B.V.] en onmiddellijk na aankoop door [K B.V.] door te verkopen aan een van de aan [Z B.V.] gelieerde vennootschappen en ter beschikking te stellen aan [Y B.V.] Uit de overwegingen van de voorzieningenrechter (rov. 3.27.) volgt dat genoemde opzet is verzwegen bij het verzoek tot onderhandse verkoop. Het ligt in de rede aan te nemen dat indien de voorzieningenrechter hiervan op de hoogte zou zijn geweest, dit mogelijk ertoe zou hebben geleid dat hij de gevraagde toestemming voor verkoop tegen iets meer dan de liquidatiewaarde zou hebben geweigerd, nu feitelijk sprake was een voortgezet gebruik.

5.25.

Het hof is op grond van de hiervoor onder 5.22 tot en met 5.24 vastgestelde feiten en omstandigheden van oordeel dat [A c.s.] ten aanzien van de grondslagen van hun vordering jegens [X] en [X Holding BV] ruimschoots invulling hebben gegeven aan hun stelplicht en dat [X c.s.] in het licht van de vaststaande feiten hun verweer onvoldoende hebben gemotiveerd. Op grond daarvan concludeert het hof dat ex artikel 149 Rv vaststaat dat [X] en [X Holding BV] (i) [Z B.V.] hebben leeggehaald en daarmee de inkomensstroom hebben beëindigd en (ii) via een stroman de ondernemingsactiviteiten en de activa van [Z B.V.] hebben verhangen naar een andere rechtspersoon zonder het bedingen van een voldoende vergoeding daarvoor. Aldus hebben zij bewerkstelligd althans toegelaten dat [Z B.V.] haar schuld aan [A c.s.] niet heeft betaald en geen verhaal bood voor de daaruit ontstane schade (frustratie van betaling). Zij moeten redelijkerwijs geweten hebben dat dit het gevolg was van hun handelen, als dit al niet het enige doel ervan was. Hen valt van dit handelen dan ook persoonlijk een ernstig verwijt te maken. Zij zijn daarom op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de door [A c.s.] geleden schade.

Schade

5.26.

[A c.s.] becijferen de schade die zij hebben geleden gelijk aan de hoogte van hun niet voldane vordering op [Z B.V.]

5.27.

[X c.s.] hebben aangevoerd dat [A c.s.] geen schade hebben geleden als gevolg van de doorstart. Indien de gewraakte handelingen (inclusief de onderhandse verkoop) niet zouden hebben plaatsgehad, dan zou eveneens sprake zijn geweest van een situatie waarin [Z B.V.] niet aan verplichtingen kon voldoen, aldus ontbreekt het causale verband tussen de beweerdelijke schade en de gewraakte handelingen, aldus [X c.s.]

De financiële resultaten van [Z B.V.] over 2009 waren slecht. Als de doorstart niet had plaatsgevonden, dan zou de executieverkoop doorgang hebben gevonden en zou de executieveiling naar verwachting omstreeks € 310.000,- hebben opgebracht. Na aftrek van de veilingkosten zou slechts een bedrag voor ABN AMRO hebben geresteerd. [Z B.V.] zou failliet zijn gegaan en [A c.s.] zou niets hebben ontvangen, aldus [X c.s.] .

5.28.

Het hof overweegt als volgt. Voor de vraag of en welke schade [A c.s.] hebben geleden dient te worden vergeleken de situatie waarin [A c.s.] thans verkeren en de hypothetische situatie waarin zij zouden hebben verkeerd wanneer het normschendend handelen niet had plaatsgevonden.

5.29.

Om tot beantwoording van die vraag te komen beschikt het hof over verschillende mogelijkheden. Het hof kan overgaan tot benoeming van een of meerdere deskundigen of de zaak verwijzen naar een schadestaatprocedure, waarbij de mogelijkheid bestaat dat de rechtbank eveneens zal overgaan tot benoeming van een deskundige. Het hof wenst hiertoe met partijen te overleggen. Daartoe zal een meervoudige inlichtingencomparitie worden gelast. Partijen kunnen dan op deze mogelijkheden reageren en eventueel zelf – zo mogelijk in onderling overleg – met een voorstel komen voor een te benoemen deskundige. Gelet op het inmiddels verstreken tijdverloop sinds het begin van dit geschil - het vonnis van 4 december 2009 kan daarbij als het startpunt worden aangemerkt – bestaat tevens aanleiding met partijen de mogelijkheid van een schikking te onderzoeken. Partijen wordt uitdrukkelijk verzocht zich daarop voor te bereiden.

Aansprakelijkheid [X B.V.]

5.30.

[A c.s.] hebben gesteld: "
door niet een koopsom te betalen welke een redelijk denkend en handelend koper zou hebben overgehad voor de voortzetting van de door [Z B.V.] uitgeoefende onderneming handelde [X B.V.] onrechtmatig jegens [A c.s.] . Dat klemt temeer waar [X B.V.] deel uitmaakte van hetzelfde concern als [Z B.V.] en de wetenschap van [Z B.V.] daarmee haar wetenschap was, zodat ook

[X B.V.] wist dat het niet betalen van een reële koopsom tot benadeling van [A c.s.] zou leiden. [A c.s.] is daardoor benadeeld tot het bedrag, dat zij bij voldoening door [X B.V.] aan [Z B.V.] van een reële koopsom zou hebben kunnen ontvangen uit het actief van [Z B.V.] "(mva p.16)

5.31.

Het hof kan hieruit geen deugdelijke grondslag destilleren die tot toewijzing van de hierop gebaseerde vordering jegens [X B.V.] kan leiden. Daartoe is het gestelde te summier en onvoldoende concreet uitgewerkt. In zoverre is de grondslag van de vordering tegen [X B.V.] ondeugdelijk.

5.32.

Daarnaast hebben [A c.s.] een beroep gedaan op vereenzelviging. Zij hebben hiertoe aangevoerd dat [X B.V.] de onderneming van [Z B.V.] heeft voortgezet met dezelfde bedrijfsactiviteiten, een nagenoeg identiek handelsnaam, dezelfde website, hetzelfde personeel etc. in de vorm van een naadloze doorstart, om die reden moet

[X B.V.] dan ook op die grond volledig aansprakelijk worden gehouden voor hun vordering, aldus [A c.s.]

5.33.

Het hof overweegt als volgt. Het uitgangspunt is dat de zelfstandigheid van de rechtspersoon vooropstaat maar er kunnen zich bijzondere omstandigheden voordoen die een afwijking van dat uitgangspunt rechtvaardigen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest ((ECLI:NL:HR:2000:AA7480) overwogen dat:
"door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen, en dat hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding zal dan niet alleen rusten op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, doch ook op deze rechtspersonen zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van henzelf. De omstandigheden van het geval kunnen evenwel ook zo uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen — het volledig wegdenken van het identiteitsverschil — de meest aangewezen vorm van redres is."

Naar het oordeel van het hof hebben [A c.s.] tegen de achtergrond van deze maatstaf de onderhavige grondslag voor hun vordering op [X B.V.] onvoldoende feitelijk en juridisch onderbouwd, zodat deze vordering ook niet op deze grondslag toewijsbaar is.

[X Beheer BV]

5.34.

Nu [X Beheer BV] in haar hoedanigheid van bestuurder van [X B.V.] aansprakelijk wordt gesteld, en met betrekking tot laatstgenoemde vennootschap is geoordeeld dat een deugdelijke grondslag ontbreekt, is [X Beheer BV] evenmin aansprakelijk.

Slotsom

5.35.

De grieven voor zover gericht jegens ABN AMRO, [X Beheer BV] en [X B.V.] falen. Het hof zal een meervoudige comparitie bepalen in de zaak tegen [X] en [X Holding BV]

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bepaalt dat [X] en [X Holding BV] en [A c.s.] deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van inlichtingen in staat is, voor het beproeven van een schikking en het verstrekken van inlichtingen samen met hun advocaten zullen verschijnen voor dit hof, dat daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader te bepalen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden september, oktober en november zullen opgeven op
roldatum dinsdag 17 mei 2016, waarna dag en uur van de comparitie zullen worden vastgesteld;

verstaat dat het hof de gefourneerde procesdossiers onder zich houdt ter voorbereiding van de comparitie en dat partijen, indien zij na de comparitie opnieuw arrest vragen, dit arrest en de nadien gewisselde processtukken aanvullend dienen te fourneren.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. L. Janse en mr. R.A. van der Pol en uitgesproken door de rolraadsheer op de openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier op dinsdag 12 april 2016.

Aansprakelijkheid van bestuurders bij frustratie van betaling en verhaal na doorstart van onderneming

Uitspraak

1.[X] ,

2. [X Holding BV] ,

3. [X B.V.] ,

4. [X Beheer BV] ,

5. ABN AMRO N.V.,

2.Het geding in hoger beroep

3.De feiten

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg.

5.De beoordeling van de vordering en de grieven

6.De beslissing