ECLI:NL:GHARL:2015:7490

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummers gerechtshof 200.107.432/01 en 200.122.273/01

(zaaknummers (toenmalige) rechtbank Groningen109255/HA ZA 09-339 en 13384 HA ZA 12-142)

arrest van 6 oktober 2015

In de zaak met zaaknr. 200.107.432/01 van:

1.[54 appellanten]

[54 appellanten]

,

[54 appellanten] ,

appellanten,

in eerste aanleg: eisers in conventie, verweerders in voorwaardelijke reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten],

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden,

tegen

1.[geïntimeerde] ,

gevestigd te Leek,

hierna:
[geïntimeerde],

2. [geïntimeerde 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna:
[geïntimeerde 2],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in voorwaardelijke reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] .,

advocaat: mr. R.A.A. Geene, kantoorhoudend te Assen,

en in de zaak met zaaknr. 200.122.273/01 van:

1.[54 appellanten]

[54 appellanten]

,

[54 appellanten] ,

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten],

advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudend te Leeuwarden,

tegen

1.[woonplaats] ,

hierna:
[geïntimeerde],

gevestigd te Leek,

2. [geïntimeerde 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna:
[geïntimeerde 2],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] .,

advocaat: mr. R.A.A. Geene, kantoorhoudend te Assen.

Het hof neem - in beide zaken - het tussenarrest van 20 mei 2014 (in het incident tot verzet tegen de wijziging van eis) hier over.

1.Het verdere verloop geding in hoger beroep in beide zaken

[geïntimeerden] . hebben een (in beide zaken gelijkluidende) memorie van antwoord genomen.

Vervolgens hebben partijen de zaken schriftelijk doen bepleiten, onder overlegging van pleitnota's.

Ten slotte hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.De feiten (in beide zaken)

2.1

Het hof heeft in zijn arrest van 20 mei 2014 de vaststaande feiten summier weergegeven. Aangevuld met nog enkele andere vaststaande feiten gaat het om het volgende.

2.2

[appellanten] zijn 54 stille vennoten van de (ontbonden) commanditaire vennootschap Scheepvaartonderneming Polar Snow (hierna: de CV). De CV had ten doel het doen (af)bouwen, in eigendom verwerven en exploiteren van schepen. De CV is te Schiedam opgericht bij akte van 29 december 1999 en heeft in totaal 178 vennoten. [geïntimeerde] is de beherend vennoot van de CV. [geïntimeerde 2] is de bestuurder van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] bezit zelf ook een aantal participaties in het kapitaal van de CV. De CV dan wel [geïntimeerde] (dit is in geschil) had in eigendom het schip " [geïntimeerde] ", voorheen genaamd "Polar Snow". [geïntimeerde 2] was, tot het schip in 2006 werd geveild, kapitein van het schip.

2.3

In de akte van de CV is onder meer het volgende bepaald:

VERVANGING BEHEREND VENNOOT

Artikel 8

(...)

2. Deze overeenkomst kan bij besluit door de vergadering van vennoten genomen (...) met een gekwalificeerde meerderheid ten aanzien van de beherend vennoot worden opgezegd, indien:

(...)

f. er sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling door de beherend vennoot van de taken en verplichtingen die ingevolge deze overeenkomst op hem rusten;

g. er sprake is van een belang van de beherend vennoot dat naar het oordeel van de vergadering van vennoten strijdt met het belang van de commanditaire vennoten.

3. Indien deze overeenkomst wordt beëindigd ten aanzien van de beherend vennoot, hetzij ingevolge toepassing van artikel 7A:1684 van het Burgerlijk Wetboek, hetzij ingevolge toepassing van het vorige lid van dit artikel, zal de vergadering van vennoten een rechtspersoon aanwijzen ter vervanging van de beherend vennoot. Deze vervanging vindt zo mogelijk plaats per de datum van beëindiging van deze overeenkomst ten aanzien van de beherend vennoot. Een dergelijke aanwijzing vindt plaats bij besluit van de ter vergadering aanwezige vennoten met gewone meerderheid van stemmen. (...)

4. De beherend vennoot ten aanzien van wie deze overeenkomst wordt beëindigd, zal zijn rechten ten aanzien van de goederen van de vennootschap aan de opvolgende beherend vennoot overdragen en voorts zodanige stukken tekenen en andere handelingen verrichten als noodzakelijk of wenselijk mochten zijn in verband met zijn vervanging door de opvolgend beherend vennoot. (...)

5. De beherend vennoot ten aanzien waarvan deze overeenkomst wordt beëindigd of opgezegd overeenkomstig het hiervoor in dit artikel bepaalde zal niet gerechtigd zijn tot enige terugbetaling van het door haar ingebrachte kapitaal noch tot enige andere betaling of uitkering ten laste van de vennootschap (daaronder begrepen eventuele bijgeschreven bedragen op haar kapitaalrekening als bedoeld in artikel 4).

(…)

BOEKJAAR EN JAARREKENING

Artikel 12

(...)

2. Jaarlijks voor één april wordt door de beherend vennoot een jaarrekening over het afgelopen boekjaar opgemaakt, bestaande uit een balans, een winst- en verliesrekening en een toelichting.

De jaarrekening zal worden opgesteld met inachtneming van de wettelijke vereisten en op basis van in Nederland algemeen aanvaarden waarderingsgrondslagen.

De jaarrekening wordt gecontroleerd door een deskundige als bedoeld in artikel 2:393 Burgerlijk Wetboek aan te wijzen door de beherend vennoot.

(…)

ONTBINDING

Artikel 17

1. De vennootschap wordt uitsluitend ontbonden in haar geheel in één van de volgende gevallen en op de datum zoals ter zake van dat geval hierna aangegeven:

a. een met algemene stemmen door de vergadering van vennoten genomen besluit tot ontbinding van de vennootschap. op de in het besluit aangegeven datum;

b. ontbinding van de vennootschap door de rechter als bedoeld in artikel 7A:1684 van het Burgerlijk Wetboek, op de datum door de rechter bepaald.

2. Na ontbinding van de vennootschap zal haar vermogen worden vereffend door de beherend vennoot.

Deze stelt de liquidatierekening van de vennootschap op conform het bepaalde in artikel 12.

Controle van zowel de liquidatierekening als het plan van uitkering geschiedt door een registeraccountant, aangewezen overeenkomstig het bepaalde in artikel 12.

Beide stukken worden definitief vastgesteld door de vergadering van vennoten.

Vaststelling van de liquidatierekening en het plan van uitkering strekt tot decharge van de beherend vennoot voor het door hem gevoerde bestuur van de vennootschap, voorzover dit blijkt uit de liquidatierekening.

Een afschrift van de geconsolideerde jaarrekening en van het plan van uitkering worden toegezonden aan de commanditaire vennoten.

3. (…)

4. Gedurende de vereffening zijn de bepalingen van deze overeenkomst voor zoveel mogelijk en voorzoveel nodig van overeenkomstige toepassing.

GESCHILLEN

Artikel 18

Alle geschillen die mochten ontstaan naar aanleiding van de onderhavige overeenkomst dan wel van nadere overeenkomsten, die daarvan het gevolg mochten zijn, zullen worden beslecht door een bindend advies overeenkomstig het reglement van het Nederlands Arbitrage Instituut.

2.4

Op 25 april 2005 heeft een jaarvergadering van de CV plaatsgevonden. Tijdens deze vergadering is de nietigheid van de (eerdere) goedkeuring van de jaarstukken 2002 en 2003 ingeroepen. Besloten is - waar [geïntimeerde] zich bij heeft neergelegd - dat de jaarstukken 2002, 2003 en 2004 door een externe registeraccountant zullen worden onderzocht en opnieuw ter goedkeuring aan de vergadering zullen worden voorgelegd.

2.5

Op 12 september 2005 heeft een buitengewone vergadering van vennoten van de CV plaatsgevonden. Eén van de onderwerpen van deze vergadering was het al dan niet continueren van de samenwerking met de beherend vennoot en de aanstelling van een nieuwe beherend vennoot. Tijdens deze vergadering is de vennootschap bij besluit van een ruime gekwalificeerde meerderheid op grond van artikel 8 tweede lid 2 onder f. en g. van de akte van de CV ten aanzien van [geïntimeerde] met onmiddellijke ingang beëindigd en is [geïntimeerde] als beherend vennoot vervangen door Vectis Shipping B.V. (hierna: Vectis), welke laatste toen nog in oprichting was en op 14 september 2005 daadwerkelijk is opgericht.

2.6

Bij vonnis van de Voorzieningrechter in de (toenmalige) rechtbank Leeuwarden van 20 september 2005 is [geïntimeerde] op vordering van Vectis en de CV veroordeeld om op straffe van een dwangsom volledige medewerking te verlenen aan de overdracht van de rechten ten aanzien van de goederen van de vennootschap aan de opvolgende beherende vennoot en voorts zodanige stukken te tekenen en zonodige andere handelingen te verrichten als noodzakelijk of wenselijk mochten zijn in verband met de vervanging door de opvolgende beherende vennoot.

2.7

Op 3 februari 2006 heeft Deloitte Bijzonder Onderzoek & Integriteitsadvies B.V. in opdracht van de CV een rapport uitgebracht inzake controle en onderzoekswerkzaamheden ten aanzien van de CV over de boekjaren 2002-2004 (hierna: het Deloitte rapport).

2.8

In het hoger beroep van het kortgedingvonnis van 20 september 2005 heeft het (toenmalige) hof Leeuwarden bij uitspraak van 8 maart 2006 beslist dat de door Vectis en de CV gevraagde voorziening alsnog wordt geweigerd en voorts "
Bepaald dat aan het in de vennotenvergadering van 12 september 2005 genomen besluit tot onmiddellijke beëindiging van de overeenkomst met [geïntimeerde] als beherend vennoot alsook de benoeming van Vectis Shipping B.V. i.o. tot beherend vennoot van de CV geen effect toekomt totdat daarover bij arbitrale uitspraak[lees: bindend advies]
zal zijn beslist".

2.9

Vervolgens is door [geïntimeerde] als verzoekster via het NAI een bindend advies gevraagd met Vectis en de CV als verweerders en “ [X c.s.] ” als tussenkomende partij. De partijen in de onderhavige hoger beroepzaken gaan er beide van uit dat [X c.s.] dezelfde groep personen is als thans [appellanten] , zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Op

14 september 2007 hebben de bindend adviseurs bewijsopdrachten aan beide partijen gegeven (hierna ook te noemen: het tussenuitspraak). Op 28 november 2008 hebben de bindend adviseurs het volgende bindend advies uitgebracht:

"Bindend adviseurs, oordelend als goede mannen naar billijkheid,

(a) verklaren, dat niet is komen vast te staan dat er sprake is van onbehoorlijke

taakvervulling zijdens [geïntimeerde] in de zin van artikel 8 lid 2 sub f van de CV

akte, of dat zich een tegenstrijdig belang in de zin van artikel 8 lid 2 sub g

van de CV akte heeft voorgedaan;

(b) verklaren, dat het besluit van de vennotenvergadering van 12 september

2005 inhoudende onmiddellijke beëindiging van de positie van [geïntimeerde] als

beherend vennoot in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en dat op

grond daarvan aan dat besluit rechtens geen effect toekomt;

(c) verklaren, dat het besluit van de vennotenvergadering van 12 september

2005 tot benoeming van een andere beherend vennoot eveneens in strijd is

met de redelijkheid en billijkheid en dat op grond daarvan ook aan dat besluit rechtens geen effect toekomt;

(d) verklaren, dat het bepaalde in artikel 8 lid 5 van de CV akte mitsdien toepassing

mist en bij de eindafrekening niet aan [geïntimeerde] kan worden tegengeworpen;

(e) verklaren, dat de CV gehouden is aan [geïntimeerde] op grond van artikel 13 van de

CV akte uit te keren al hetgeen waarop [geïntimeerde] met inachtneming van vorenstaande

uitleg van genoemd artikel aanspraak kan maken en dat daarbij de

aan [geïntimeerde 2] in privé uitgekeerde kapiteinsvergoedingen niet in mindering

mogen worden gebracht;

(f) verwijzen [X c.s.] . voor € 104.388,29 en Vectieshet hof leest: Vectis]
voor € 892,50 in de

kosten van deze bindend adviesprocedure van in totaal € 105.280,79 met

bepaling dat deze kosten zullen worden verhaald op de door [geïntimeerde] , Vectis

en [X c.s.] . onder het NAI gestorte depots;

(g) bepalen dat [X c.s.] . aan [geïntimeerde] dienen te vergoeden ter zake van de

hiervoor genoemde kosten een bedrag van € 93.781,79;

(h) bepalen dat [X c.s.] . aan [geïntimeerde] dienen te vergoeden de kosten van

rechtsbijstand gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] ad € 46.260;

(i) bepalen dat [X c.s.] . aan Vectis dienen te vergoeden ter zake van de

hiervoor genoemde kosten een bedrag van € 9.000,00;

(j) compenseren de kosten gevallen tussen [geïntimeerde] en Vectis en [geïntimeerde] en de

CV in de zin dat ieder van partijen haar eigen kosten draagt; en

(k) wijzen af het meer of anders gevorderde.

2.1

Op 29 oktober 2009 hebben de vennoten met algemene stemmen de CV ontbonden en [geïntimeerde] aangesteld als vereffenaar.

2.11

Door [geïntimeerde] is een voorlopige liquidatierekening per 29 oktober 2009 (ontbindingsdatum) opgesteld. [geïntimeerde] heeft BDO Accountants (hierna: BDO) opgedragen deze liquidatiebalans te controleren. Door BDO is in een rapportage van 20 juni 2011 aangegeven dat een controleopdracht ter zake niet mogelijk is omdat over de voorgaande jaren geen accountantscontrole is uitgevoerd en er onzekerheden bestaan in de verantwoording over de periode 12 september 2005 tot en met 6 maart 2006 (de zogenaamde Vectisperiode). Wel is in de rapportage onderzocht of de liquidatiebalans “aansluit met onderliggende documentatie c.q. specificaties”. Op dezelfde datum (20 juni 2011) heeft BDO een tweede rapportage uitgebracht aangaande het verrichten van aanvullende werkzaamheden met betrekking tot de liquidatiebalans.

2.12

Op de vergadering van de (ontbonden) CV van 26 juli 2011 is de liquidatierekening in stemming gebracht. De meerderheid van de stemmen was tegen, doch tussen partijen is in geschil of een aantal vennoten rechtsgeldig bij volmacht heeft gestemd en daarmee is in geschil of de liquidatierekening wel of niet is vastgesteld.

2.13

Bij uitspraak van 12 augustus 2013 heeft de Accountantskamer een aantal door [appellant] en [appellant] (appellanten 8 en 25) ingediende tuchtklachten tegen twee aan BDO verbonden registeraccountants verband houdende met onder meer hun werkzaamheden inzake de liquidatierekening gegrond bevonden en de betrokkenen berispt.

2.14

Buiten de onderhavige twee bodemprocedures is bij dit hof aanhangig het hoger beroep in een procedure tussen [geïntimeerden] . en (onder meer) Vectis met als inzet, kort gezegd, vermeend onrechtmatig handelen van Vectis en anderen jegens [geïntimeerden] . (zaaknummer 200.153.533/01).

3.De geschillen de beslissingen in eerste aanleg

3.1

In de zaak met zaaknr.
200.107.432/01(hierna ook te noemen:
bodemzaak I) zijn [geïntimeerden] . door [appellanten] bij inleidende dagvaarding van 3 april 2009 in rechte betrokken. [geïntimeerden] . hebben verweer gevoerd en een voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld, welke zij in een later stadium van de procedure hebben ingetrokken.

3.2

De vordering van [appellanten] (in conventie) is, nadat tweemaal de eis is gewijzigd, als volgt komen te luiden:

"Dat de Rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad

a.
a) Een deskundige aanstelt die de (wijze) van liquidatie en vereffening van de C.V. controleert alsmede het beheer van de C.V. door gedaagden en dienaangaande conclusies concludeert of het beheer juist en rechtmatig is uitgevoerd alsmede vaststelt of na liquidatie en vereffening een uitkering voor eisers resteert alsmede of er middelen in de C.V. voor die uitkering resteren. Eisers stellen voor om als deskundige aan te stellen PriceWaterhouse Coopers accountants (Fascinatio Boulevard 350, 3065 WB Rotterdam, tel. 010 4075500);

b) [geïntimeerde] beveelt om op straffe van een dwangsom van EUR 10.000 per dag, ingaande 24 uur na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, het bedrag ad EUR 857.432,52 dat resteerde na veiling van het schip, te storten op de kwaliteitsrekening van notaris mr. V.J.A.J.C. van Heeswijk te Rotterdam, rekeningnummer 64.00.50.468 bij Fortis Bank;

c) F.R. [geïntimeerde 2] , op straffe van een dwangsom van EUR 10.000 per dag ingaande 24 uur na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, beveelt om zijn volledige medewerking aan de vereffening te verlenen waaronder het door de BV. [geïntimeerde] doen overmaken van het bedrag ad EUR 857.432,52 aan de notaris voornoemd;

d) F.R [geïntimeerde 2] veroordeelt om (in ieder geval, en onder voorbehoud van eisvermeerdering (afhankelijk van het onderzoek onder a) aan eisers te betalen het (negatieve) en zonodig nader bij staat op te maken verschil tussen het bedrag van EUR 857.432,52 dat [geïntimeerde] althans de door [geïntimeerde] aangestelde raadsman in 2006 van notaris Geerling heeft ontvangen en het bedrag dat ingevolge het te dezen te wijzen vonnis aan de in sub b van dit petitum bedoelde notaris zal worden overgemaakt;

een en ander met veroordeling van gedaagden hoofdelijk, althans gedaagde sub 1[hof: [geïntimeerde] ]
, althans gedaagde sub 2[hof: F.R. [geïntimeerde 2] ]
, in de (na)kosten van deze procedure."

3.3

In het vonnis van 3 augustus 2011 waarvan beroep heeft de rechtbank in deze
bodemzaak Izich (in conventie) onbevoegd verklaard om van de vorderingen van

[appellanten] kennis te nemen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. Daartoe heeft de rechtbank overwogen, samengevat, dat de tekst van art. 18 van de CV-akte zodanig ruim is dat daaronder ook geschillen over de vereffening moeten worden verstaan, mede gelet op artikel 17 lid 4 van de CV-akte. De bindend advies-clausule staat daarom aan kennisname door de rechtbank van de vorderingen in de weg, aldus de rechtbank.

3.4

Na dit vonnis zijn [geïntimeerden] . opnieuw door [appellanten] in rechte betrokken, te weten bij inleidende dagvaarding van 4 november 2011 (hersteld bij exploot van 9 november 2011). Dit betreft de zaak met zaaksnr.
200.122.273/01(hierna ook te noemen:
bodemzaak II). [geïntimeerden] . hebben verweer gevoerd een eis in reconventie ingesteld, bij wege van incident de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen en een incidenteel verzoek (desaveu) gedaan.

3.5

De vordering van [appellanten] (in conventie) luidde, na wijziging van eis:

"dat de Rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad

1. voor recht verklaart dat [geïntimeerde] en [geïntimeerde 2] , onrechtmatig hebben gehandeld jegens participanten;

2. [geïntimeerde] en [geïntimeerde 2] , hoofdelijk dan wel ieder voor zich, veroordeeld in de schade van participanten, een en ander nader op te maken bij staat;

3. voor recht verklaart dat het bindend advies van 28 november 2008 is vernietigd dan wel het bindend advies vernietigt en in beide gevallen bepaalt dat gedaagden aan de eisers die reeds aan het bindend advies hebben voldaan de betaalde gelden terugbetaalt, de omvang van die vordering nader in de schadestaatprocedure te bepalen;

4. eisers in de kosten van deze procedure veroordeelt, waaronder tevens begrepen de nakosten."

3.6

In het vonnis van 7 november 2012 waarvan beroep heeft de rechtbank in deze
bodemzaak IIzich (in conventie) onbevoegd verklaard om van de vorderingen van

[appellanten] kennis te nemen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het bevoegdheidsincident. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat (samengevat) de tekst van art. 18 van de CV-akte zodanig ruim is dat daaronder geschillen omtrent de juistheid van de opgestelde liquidatierekening in het kader van de vereffening vallen. De omstandigheid dat de vorderingen zijn gebaseerd op een onrechtmatige daad van [geïntimeerden] . doet daar niet aan af omdat de kern van het geschil tussen partijen de juistheid van de door [geïntimeerden] . opgestelde liquidatierekening betreft en de rechtmatigheid van meerdere daarop door [geïntimeerden] . opgevoerde posten. Eerst na vaststelling van de liquidatierekening zal blijken of [geïntimeerden] . deze liquidatierekening op een juiste en rechtmatige wijze hebben opgesteld, alsook of er sprake is van onrechtmatig handelen van de zijde van [geïntimeerden] .. Op grond daarvan heeft de rechtbank geoordeeld dat zij absoluut onbevoegd is kennis te nemen van de conventionele vordering in de hoofdzaak. In reconventie heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor voortprocederen.

4.De vordering in hoger beroep

4.1

In hoger beroep is de vordering in beide zaken opnieuw gewijzigd en luidt deze thans, in beide zaken identiek, te weten:

"(...) in de gevoegde zaken de vonnissen waarvan beroep te vernietigen en opnieuw rechtdoende:

1. een deskundige aan te stellen die een nieuwe liquidatierekening vaststelt, althans die de liquidatierekening die thans voorlopig is vastgesteld controleert en concludeert of daaruit kan worden opgemaakt of [geïntimeerde] dan wel [geïntimeerde 2] dan wel beiden onrechtmatig jegens de C.V. hebben gehandeld. De deskundige kan danhet hof leest: zijn]
de heer G. Schagen van Schagen, Lensen & Van Krieken accountants (Goudsesingel 80);

2. indien uit de nieuwe liquidatierekening of de controle van de oude blijkt dat er nog gelden hadden moeten zijn in het vermogen van de C.V., bepaalt dat [geïntimeerde] dan wel [geïntimeerde 2] dan wel beiden het equivalent van dit bedrag storten bij een kwaliteitsrekening van een notaris, bijvoorbeeld die van de notaris V.J.A.J.C. van Heeswijk te Rotterdam, nummer 64.00.50.468 bij de ABN AMRO bank;

3. voor recht verklaart dat [geïntimeerde] dan wel [geïntimeerde 2] dan wel beiden jegens de C.V. en haar participanten onrechtmatig hebben gehandeld en ze beiden, hoofdelijk of ieder voor zich veroordeelt tot betaling aan appellanten van de door hen geleden schade;

4. bepaalt dat het bindend advies van 28 november 2008 is vernietigd dan wel deze vernietigt;

5. alles met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van dit geding alsmede de kosten van de procedures in eerste aanleg."

5.
Faillissement [naam 1] Finance B.V. (appellant sub 54) en (mogelijke) overleden appellanten

5.1

[geïntimeerden] . hebben erop gewezen (schriftelijk pleidooi sub 5) dat appellante [naam 1] Finance B.V. te [plaats] failliet is verklaard. [appellanten] hebben dat niet weersproken. Uit het Centraal Insolventieregister blijkt dat [naam 1] Finance B.V. per [datum] failliet is verklaard, derhalve na het aanhangig worden van beide onderhavige appellen. Aangezien echter geen vordering tot voldoening van een verbintenis uit de boedel als bedoeld in artikel 29 F aan de orde is, heeft geen schorsing van rechtswege plaatsgevonden en kon worden doorgeprocedeerd door de failliet, zolang geen schorsing en een termijn voor oproeping van de curator werd gevraagd. Van dit laatste is niet gebleken.

5.2

[geïntimeerden] . hebben sub 2 van hun schriftelijk pleidooi betwist dat alle appellanten nog in leven zijn en in het verlengde daarvan gesteld gerede twijfel te hebben of “zij bekend zijn met het feit dat zij betrokken zijn in deze procedure(s).” Ook hier geldt echter dat zolang geen schorsing plaatsvindt als bedoeld in artikel 225 Rv, op naam van de oorspronkelijke appellanten kan worden voortgeprocedeerd,

5.3

Het hof overweegt ten slotte dat [geïntimeerden] . niets hebben aangevoerd ter weerlegging van hetgeen door [appellanten] is gesteld sub 2.3 van haar conclusie van antwoord naar aanleiding van het “incidenteel verzoek desaveu” in bodemzaak II.

6.De bespreking van de grieven (zowel in beide zaken als afzonderlijk)

6.1

Grief IIheeft betrekking op
beide zakenen strekt het verst. Om die reden zal het hof deze grief als eerste bespreken. Met deze grief wordt in de eerste plaats (zie onderdeel 4 van de memorie van grieven) terecht betoogd dat, indien de rechter tot het oordeel komt dat de vorderingen die aan hem worden voorgelegd op grond van een tussen partijen gesloten overeenkomst beslecht dienen te worden door middel van bindend advies, de rechter de eisende partij niet ontvankelijk dient te verklaren in diens vorderingen in plaats van (zoals de rechtbank heeft gedaan) zich onbevoegd te verklaren. In zoverre slaagt de grief.

6.2

In de tweede plaats (memorie van grieven onderdeel 6) wordt met de grief betoogd (in vervolg op het voorgaande) dat, nu door [geïntimeerden] . niet tot niet-ontvankelijkheid is geconcludeerd, de rechtbank [appellanten] in haar vorderingen had moeten ontvangen. Het hof kan [appellanten] hierin niet volgen. [geïntimeerden] . hebben in beide zaken wel degelijk (meer) subsidiair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid, dit nog daargelaten de verplichting van de rechter ex artikel 25 Rv om de juiste rechtsgevolgen te verbinden aan een verweer inhoudende dat de vorderingen zijn onderworpen aan bindend advies. In zoverre faalt de grief derhalve.

6.3

Grief Iheeft eveneens betrekking op
beide zakenen komt erop neer dat de vorderingen
tegen [geïntimeerde 2]niet onder het bereik vallen van de bindend advies clausule, aangezien [geïntimeerde 2] geen partij is bij de C.V.-akte. Deze grief slaagt, nu niet in geschil is dat [geïntimeerde 2] geen partij is bij bedoelde overeenkomst. Dat [geïntimeerde 2] , zoals door [geïntimeerden] . is betoogd, enig bestuurder is van [geïntimeerde] , die wel partij is bij bedoelde overeenkomst, maakt dat niet anders.

6.4

Volgens [appellanten] heeft deze grief betekenis voor de volgende vorderingen:

In bodemzaak I:

a. de vordering om [geïntimeerde 2] te veroordelen om op straffe van een dwangsom, zijn medewerking te verlenen om het bedrag van € 857.432,52 op de kwaliteitsrekening van een notaris over te maken of zodanig bedrag dat bij vonnis zal worden vastgesteld, het laatste na onderzoek naar het bedrag dat na liquidatie had moeten resteren in de boedel van de C.V.

In bodemzaak II:

de verklaring voor recht dat (…) [geïntimeerde 2] jegens participanten onrechtmatig heeft gehandeld;

de veroordeling van [geïntimeerde 2] (…) tot vergoeding van de schade van participanten, op te naken bij staat.

6.5

Dienaangaande overweegt het hof dat [appellanten] in hoger beroep deze vorderingen niet op dezelfde wijze hebben geformuleerd, zodat hun betoog in zoverre doel mist. Dit laat onverlet dat ook na eiswijziging in hoger beroep vorderingen zijn ingesteld die deels mede betrekking hebben op [geïntimeerde 2] en dat het slagen van de grief meebrengt dat

[appellanten] in ieder geval in zoverre in hun vorderingen kunnen worden ontvangen.

Het hof komt hierna op die vorderingen terug.

6.6

Grief IIIheeft alleen betrekking op
bodemzaak I (200.107.432/01). [appellanten] stellen dat in die zaak [geïntimeerden] . uitsluitend ten aanzien van de bij inleidende dagvaarding ingestelde (en later weer ingetrokken) vorderingen zich erop hebben beroepen dat deze worden bestreken door de bindend advies clausule en dat zij dit dus niet hebben betoogd ten aanzien van de bij conclusie van repliek en akte van 21 juli 2010 ingestelde nieuwe vorderingen. Volgens [appellanten] is het niet mogelijk dat [geïntimeerden] . zich thans alsnog op niet-ontvankelijkheid van (ook) die vorderingen beroepen.

Het hof stelt vast dat [geïntimeerden] . in ieder geval thans in hoger beroep (zie memorie van antwoord 3.20) hebben duidelijk gemaakt dat hun desbetreffende verweer betrekking heeft op alle door [appellanten] ingestelde vorderingen. Het staat [geïntimeerden] . vrij om haar verweer in hoger beroep in haar eerste memorie (zo nodig) uit te breiden of aan te vullen.

Aldus kan de onderhavige grief niet tot vernietiging leiden.

6.7

De
grieven IV en Vzien op
beide zakenen hebben betrekking op de vraag hoe de bindend adviesclausule (artikel 18 van de CV-akte) moet worden uitgelegd.

Grief IV spitst zich toe op de vorderingen in bodemzaak I. Grief V ziet met name op de vorderingen in bodemzaak II. Nu echter [appellanten] in hoger beroep in beide zaken dezelfde vorderingen instellen, zal het hof de grieven gezamenlijk bespreken.

Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, Haviltex).

Voorts volgt uit HR 20 februari 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO1427) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909 en HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178).

6.8

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de tekst van de clausule duidt op een ruime reikwijdte. Door [appellanten] zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd die tot een meer restrictieve uitleg zouden moeten leiden. Voorts is het hof van oordeel dat, afgezien van de vorderingen voor zover die zijn gericht tegen [geïntimeerde 2] (zie grief I) en afgezien van de vordering tot vernietiging (zie hierna grief VI) alle vorderingen, zowel zoals zij luidden in eerste aanleg als zoals zij thans zijn geformuleerd in hoger beroep, moeten worden geduid als “
geschillen die mochten ontstaan naar aanleiding van de onderhavige overeenkomst[hof: de in de CV akte neergelegde overeenkomst]
dan wel van nadere overeenkomsten die daarvan het gevolg mochten zijn”. Dit geldt temeer nu artikel 17 lid 4 van genoemde akte bepaalt dat gedurende de vereffening de bepalingen van de CV-akte zoveel mogelijk van overeenkomstige toepassing blijven.

6.9

Hetgeen door [appellanten] in de toelichting op de grieven is aangevoerd kan het hof niet tot een ander oordeel leiden. Hun betoog (memorie van grieven sub 19) dat de opgestelde liquidatierekening weliswaar niet is vastgesteld maar dat daar wel reeds uit blijkt dat [geïntimeerden] onrechtmatig jegens [appellanten] hebben gehandeld, bijvoorbeeld omdat daaruit blijkt dat [geïntimeerde] kosten die alleen haar aangingen ten laste van de CV heeft gebracht, volgt het hof niet. In de eerste plaats is het betoog van [appellant] daarmee innerlijk tegenstrijdig: de liquiditeitsrekening is volgens hen niet vastgesteld en moet door een deskundige alsnog worden vastgesteld (vordering sub 1) maar tegelijkertijd zou de, door hen betwiste, liquiditeitsrekening wel kunnen dienen als basis voor andere vorderingen (vordering sub 3, neemt het hof aan). Maar in de tweede plaats blijft het zo dat hoe dan ook sprake blijft van een geschil over de vereffening van de CV dat, mede gelet op artikel 17 lid 4 van de CV-akte valt onder het bereik van de bindend advies clausule.

Ook het gegeven dat in artikel 17 lid 1 sub b van de akte wordt gesproken over ontbinding van de vennootschap door de rechter als bedoeld in artikel 7A:1684 BW leidt het hof niet tot een ander oordeel. Voor zover die bepaling al niet in samenhang met artikel 18 zo moet worden uitgelegd dat met “rechter” in dit geval wordt bedoeld de bindend adviseur(s), zoals [geïntimeerden] . bepleiten, dan nog valt niet in te zien waarom dan alle geschillen waartoe een door de vennoten in vergadering besloten ontbinding vervolgens aanleiding geven dan ook aan de rechter zouden kunnen worden voorgelegd. De stelling van [appellanten] dat onder artikel 18 van de CV-akte alleen vorderingen kunnen vallen waarbij geen belang bestaat bij een rechtstreeks voor executie vatbare beslissing is niet (behoorlijk) onderbouwd en wordt daarom gepasseerd.

De grieven falen.

6.1

Grief VIheeft alleen betrekking op
bodemzaak II (200.122.237/01). Met deze grief betogen [appellanten] dat hun vordering tot het verklaren voor recht dat het bindend advies is vernietigd dan wel tot vernietiging van dat bindend advies in ieder geval wel door de rechtbank had moeten worden beoordeeld.

Deze grief slaagt. De onderhavige vordering valt vanzelfsprekend niet onder het bereik van de bindend advies clausule en behoort tot de bevoegdheid van de rechter (artikel 7:904 BW). [geïntimeerden] . hebben nog betoogd dat indien de rechtbank deze vordering is “vergeten”, zoals [appellanten] hebben gesteld, dat [appellanten] dan de weg hadden moeten volgen van artikel 31/32 Rv. Het hof verwerpt die opvatting aangezien, voor zover hier al sprake is van een vergissing, de weg van artikel 31/32 Rv niet in de weg staat aan het instellen van hoger beroep (artikel 399 Rv geldt alleen voor cassatie).

6.11

Het slagen van de grieven I, II (ten dele) en VI heeft tot gevolg dat de bestreden vonnissen dienen te worden vernietigd. De vraag rijst of het hof de zaken nu moet, dan wel mag, terugverwijzen naar de rechtbank voor verdere afdoening (zoals in bevestigende zin bepleit door [geïntimeerden] .). De Hoge Raad huldigt wat dat betreft tot dusverre een strenge opvatting, hierop neerkomende dat in geval een eindvonnis wordt vernietigd, de appelrechter de zaak niet mag terugverwijzen maar zelf dient af te doen. Op die regel heeft de Hoge Raad uitzonderingen aanvaard indien de eerste rechter zich onbevoegd heeft verklaard, hetzij wegens het ontbreken van internationale rechtsmacht, hetzij wegens het bestaan van een arbitrage-overeenkomst, hetzij uit hoofde van het onderwerp van het geschil (HR 16 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0926). In artikel 76 Rv worden slechts de eerste twee gevallen genoemd; het derde geval is weggevallen in verband met de bestuurlijke onderbrenging van de kantonrechtspraak in de rechtbanken. Door de Hoge Raad is niet aanvaard dat in andere gevallen waarin de eerste rechter in het geheel niet is toegekomen aan een inhoudelijke behandeling, zoals in geval van nietigverklaring van de dagvaarding of niet ontvankelijk-verklaring van de eiser, wordt terugverwezen in geval van vernietiging (zie bijvoorbeeld HR 23 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6299, NJ 2001, 347). In de lagere rechtspraak wordt echter wel anders beslist en ook in de literatuur (zie de opsomming in Civiel Appel van Snijders Wendels, vierde druk, nummer 263) heeft deze strenge opvatting kritiek ondervonden. Daarbij verschillen de opvattingen weer in die zin dat ofwel wordt bepleit ook in de hier bedoelde gevallen de appelrechter te
verplichtentot terugverwijzing (tenzij beide partijen verlangen dat de rechter in hoger beroep de zaak aan zich houdt, vergelijk artikel 76 Rv), ofwel wordt bepleit dat de appelrechter zelf de keuze mag maken of hij wel of niet terugverwijst.

In het onderhavige geval is weliswaar de onbevoegdheid uitgesproken maar dit had als gezegd, uitgaande van het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen worden bestreken door de bindend advies clausule, een niet-ontvankelijkverklaring moeten zijn. Daarmee ligt de zaak als het ware in tussen de door de Hoge Raad tot dusverre besliste gevallen. Voorts is het zo dat door [geïntimeerden] . uitdrukkelijk is aangegeven dat zij, in geval van vernietiging, de zaak terugverwezen wensen te zien worden naar de rechtbank. [appellanten] hebben aangegeven dat het hen niet uitmaakt of de zaak door het hof wordt terugverwezen dan wel dat het hof de zaak zelf afdoet. Zij heeft daarbij aangegeven dat het niet haar bedoeling is geweest [geïntimeerden] . van een feitelijke instantie te beroven. Het hof oordeelt dienaangaande dat ook indien zou worden aangenomen dat het hof in een situatie als de onderhavige de zaak na vernietiging zou
mogenterugverwijzen, [geïntimeerden] . daarbij slechts belang hebben indien het hof in het nadeel van [geïntimeerden] . zou oordelen ten aanzien van de vraag of de nog te beoordelen (onderdelen van) vorderingen van [appellanten] toewijsbaar zijn. Hierna zal blijken dat dit niet het geval is. Het hof ziet dan ook geen reden voor terugverwijzing, indien dat al zou mogen.

6.12

Door het slagen van de grieven I, II (gedeeltelijk) en VI liggen aan het hof thans ter beoordeling voor de vordering (sub 5) strekkende tot het verklaren voor recht dat het bindend advies is vernietigd dan wel tot vernietiging van dat bindend advies, alsmede de overige vorderingen voor zover ingesteld tegen [geïntimeerde 2] .

6.13

Het hof zal eerst ingaan op de vordering strekkende tot het verklaren voor recht dat het bindend advies is vernietigd dan wel tot vernietiging van dat bindend advies. [geïntimeerden] . hebben in reactie op grief VI aangegeven dat zij hun in eerste aanleg gedane beroep op verjaring van die rechtsvordering op grond van artikel 3:52 BW handhaven. Volgens [geïntimeerden] . is de termijn van drie jaar als bedoeld in dat artikel aangevangen op de dag waarop het bindend advies is gegeven, derhalve 28 november 2008. Nu de vordering pas is ingesteld bij akte van 16 mei 2012 en de driejarige verjaringstermijn voordien niet is gestuit, is de vordering volgens [geïntimeerden] . verjaard (zie conclusie van antwoord in bodemzaak II onder 6.11). [appellanten] hebben dat bestreden.

6.14

Dienaangaande overweegt het hof als volgt. Voor zover de vordering betrekking heeft op een verklaring voor recht dat het bindend advies (terecht) is vernietigd overweegt het hof dat gesteld noch gebleken is dat [appellanten] door het uitbrengen van een buitengerechtelijke verklaring als bedoeld in artikel 3: 49 en 50 BW het bindend advies hebben vernietigd. In tegendeel: [appellanten] stellen zelf in hun akte van 16 mei 2012 (bodemprocedure II) onder 7 dat het bindend advies op dat moment nog in stand is. Dat betekent dat dit onderdeel van de vordering niet kan worden toegewezen wegens het ontbreken van een toereikende feitelijke grondslag. Daarmee resteert uitsluitend de vordering tot vernietiging van het bindend advies. Het hof zal het verjaringsverweer in het licht van die vordering beoordelen. Overeenkomstig artikel 7:904 BW kan een bindend advies worden vernietigd indien gebondenheid daaraan in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daaraan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Op grond van artikel 3:52 BW lid 1 sub d verjaart de vordering tot vernietiging van een rechtshandeling in geval van een andere vernietigingsgrond als die onder a tot en met c genoemd drie jaren nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen ten dienste is komen te staan aan degene aan wie deze bevoegdheid toekomt. Voorts wordt in het tweede lid bepaald dat na de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging van de rechtshandeling deze niet meer op dezelfde vernietigingsgrond door een buitengerechtelijke verklaring kan worden vernietigd.

Door [geïntimeerden] . is het aanvangsmoment voor de onderhavige vordering tot vernietiging gesteld op de datum waarop het bindend advies is gegeven, derhalve 28 november 2008.

[appellanten] hebben in hun reactie op het verjaringsverweer (zie schriftelijke pleidooi ad grief VI) het door [geïntimeerden] . gestelde aanvangsmoment niet betwist, in die zin dat niet door hen is verdedigd dat de bevoegdheid om het bindend advies te vernietigen hun pas op een later tijdstip dan op of omstreeks 28 november 2008 ten dienste is komen te staan, zoals bedoeld in artikel 3:52 lid 1 sub d. Op grond daarvan zal het hof ervan uitgaan dat de verjaringstermijn een aanvang heeft genomen rond 28 november 2008 en derhalve, behoudens stuiting, is verstreken rond 28 november 2011.

6.15

[appellanten] hebben zich erop beroepen dat de verjaringstermijn vóór

28 november 2011 is gestuit.

Daartoe hebben zij zich onder meer erop beroepen dat zij in een geding tussen partijen gevoerd voor de rechtbank (kanton) te Leeuwarden op 11 februari 2011 een voorwaardelijke reconventionele vordering tot vernietiging van het bindend advies hebben ingesteld. De kantonrechter heeft bij vonnis van 23 december 2011 (productie 20 bij genoemde akte van 16 mei 2012) geoordeeld dat (in de woorden van het hof) hij aan bedoelde vordering niet toekomt, omdat de voorwaarde waaronder die vordering was ingesteld niet in vervulling is gegaan. Binnen zes maanden nadat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan (van bedoeld vonnis is geen hoger beroep ingesteld) is bij akte van 16 mei 2012 in bodemzaak II de eis tot vernietiging ingesteld. Aldus is de verjaring overeenkomstig artikel 3:316 lid 2 BW gestuit, zo begrijpt het hof de stellingen van [appellanten] Door [geïntimeerden] . is in dit verband echter betoogd (naar het hof het gestelde in 6.13 van de conclusie van antwoord in bodemzaak II begrijpt) dat, nu de vordering als ingesteld in de procedure bij de kantonrechter te Leeuwarden
voorwaardelijkwas ingesteld en de voorwaarde niet in vervulling is gegaan, er geen sprake was van het instellen van een eis of daad van rechtsvervolging in de zin van het eerste lid van artikel 3:316 BW.

6.16

Naar het oordeel van het hof faalt dit betoog. Blijkens de wetsgeschiedenis bij art. 3:316 BW kan bij de zinsnede 'of op andere wijze is geëindigd' onder meer worden gedacht aan afstand van instantie of aan het geval van een schikking tussen partijen gevolgd door royement (vgl. Parl. Gesch. Boek 3, p.934). Wat laatstbedoeld mogelijkheid betreft geldt daarbij dan wel de eis dat partijen met een aan de doorhaling ten grondslag liggende regeling beoogd hebben hun geschil definitief te beëindigen, of dat afstand is gedaan van het recht de procedure na royement te hervatten, dan wel het vertrouwen is gewekt dat de bewuste procedure niet meer hervat zou worden (HR 14 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3240).

Ook in gevallen waarin een
onvoorwaardelijkeeis in reconventie is ingesteld, doet de mogelijkheid zich voor dat de rechter aan de behandeling van die vordering in het geheel niet is toegekomen en het geschil moet worden geacht op andere wijze te zijn geëindigd dan door toewijzing van de eis. Tussen die gevallen en het onderhavige geval waarin bij eindvonnis wordt geoordeeld dat de
voorwaardelijkeeis in reconventie niet aan de orde komt omdat de voorwaarde waaronder die is ingesteld (toewijzing van de conventie) niet is vervuld, ontwaart het hof geen wezenlijk verschil voor wat betreft de werking van artikel 3:316 BW. In al die gevallen is de rechter om uiteenlopende redenen niet toegekomen aan een beoordeling van de vordering. De kennelijke gedachte van [geïntimeerden] . dat in het onderhavige geval de rechtsvordering achteraf bezien nooit heeft bestaan door het niet intreden van de voorwaarde, omarmt het hof niet. Die opvatting verdraagt zich ook niet met de vaste rechtspraak dat ook in geval een voorwaardelijke reconventionele eis niet tot behandeling komt een kostenveroordeling (van zowel de eiser als de verweerder) mogelijk is. Doorslaggevend acht het hof dat is voldaan aan de ratio van artikel 3:316 lid 1 BW, namelijk dat [geïntimeerden] . door het instellen van de voorwaardelijke eis tot vernietiging van het bindend advies voldoende duidelijk waren gewaarschuwd dat zij rekening diende te houden met die vordering, dat zij de beschikking dienden te houden over hun bewijsmateriaal en dat zij bij de inrichting van hun vermogenspositie rekening dienden te houden met de mogelijkheid dat het bindend advies mogelijk vernietigd zou kunnen worden.

6.17

Het beroep op stuiting slaagt derhalve en daarmee faalt het beroep op verjaring.

6.18

Daarmee komt het hof toe aan een inhoudelijke bespreking van de vordering tot vernietiging van het bindend advies. Door [appellanten] zijn de volgende gronden daartoe aangevoerd:

a. Ten onrechte is [geïntimeerde] door de bindend adviseurs niet niet-ontvankelijk verklaard. Dit had gemoeten omdat de statuten van [geïntimeerde] voorschrijven dat de beherend vennoot toestemming nodig heeft van de prioriteitsaandeelhouders om in rechte op te treden. Die toestemming was er niet. De doorgevoerde wijziging van de statuten waarbij bedoelde toestemmingsclausule is verdwenen, is nietig of vernietigbaar. Voorts is het zo dat de statutenwijziging ten tijde van de "uitstoting" van [geïntimeerde] nog niet aan [appellanten] bekend was. Was dat wel het geval geweest, dan had dat feit mede aan het uitstotingsbesluit ten grondslag kunnen worden gelegd.

b. In de bindend adviesprocedure traden [appellanten] op als tussenkomende partij. Dit als gevolg van het feit dat [geïntimeerde] zowel voor zichzelf optrad als voor de verwerende partij, de CV. Dat was het gevolg van het handelen van de toenmalige advocaat van [geïntimeerde] ,

mr. Tuinman. De bindend adviseurs hebben dit toegestaan. Het gevolg was dat de CV geen verweer heeft gevoerd en er geen hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden.

c. Omdat de gehele administratie zich bij [geïntimeerde] bevond, hadden de bindend adviseurs de bewijslast moeten omdraaien.

d. De bindend adviseurs hebben de kostenveroordeling uitsluitend gebaseerd op de informatie van mr. Tuinman. Zij hebben daar geen onderzoek naar gedaan. Hadden zij dat wel gedaan, dan hadden zij gezien dat [geïntimeerde] geen kosten heeft gemaakt, omdat zij die ten laste van de CV heeft gebracht.

e. Het oordeel van bindend adviseurs dat het beroep op artikel 12 lid 2 van de CV-akte en de gedragingen van de moeder van [geïntimeerde 2] afstuiten op de vaststelling van de jaarrekeningen 2002 en 2003 miskent dat die vaststelling alleen heeft kunnen plaatsvinden, omdat de vennoten misleid zijn door mr. Tuinman, die meedeelde dat volstaan kon worden met een samenstellingsverklaring. Uit een uitspraak van het Hof van Discipline van 13 maart 2009, waarbij mr. Tuinman werd berispt, blijkt dat die mededeling onjuist was.

f. De mededeling van [geïntimeerde] dat het onderzoek van de externe accountant op 12 september 2005 nog niet was afgerond is in de procedure nooit met bewijs ondersteund en bleek ook niet waar te zijn. Toch hebben de bindend adviseurs deze stelling gevolgd.

g. Anders dan de bindend adviseurs hebben geoordeeld, waren er wel concrete aanwijzingen dat de uit te voeren externe controle tot substantiële aanpassingen van de jaarstukken zouden leiden, namelijk de opmerking ter vergadering van 15 april 2005 van de heer [X] namens prioriteitsaandeelhouder Amasus Finance B.V. dat de exploitatiekosten van het schip te hoog zouden zijn en de bevrachtingscommissie exorbitant hoog leek.

h. Ten onrechte hebben de bindend adviseurs [geïntimeerde] niet opgedragen bewijs te leveren van de hoge bemanningskosten terwijl [appellanten] de stellingen van [geïntimeerde] , anders dan de bindend adviseurs oordelen, wel degelijk hadden betwist.

6.19

Het hof stelt het volgende voorop. Artikel 7:904 lid 1 BW houdt het volgende in:

Indien gebondenheid aan een beslissing van een partij of van een derde in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, is die beslissing vernietigbaar.

Dit betekent dat gebondenheid aan een bindend advies regel is. Vernietiging op grond van de redelijkheid en billijkheid is mogelijk als de grenzen waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen, zijn overschreden (Zie TM, p. 1146/1147).

In een geval als het onderhavige, waarin partijen zijn overeengekomen dat zij zich binden aan een door derden - in opdracht van partijen - te geven beslissing kunnen alleen ernstige gebreken in de beslissing gebondenheid eraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken (HR 12 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2427, NJ 1998, 382).

De eisen, gesteld aan de wijze van tot stand komen, dienen om een redelijke en billijke inhoud te verkrijgen (TM, p. 1147). De fundamentele beginselen van procesrecht moeten in beginsel gehonoreerd worden. Deze komen er kort gezegd op neer dat partijen in de gelegenheid gesteld dienen te worden hun standpunt kenbaar te maken; dat de gegevens waarop het advies berust ter kennis van beide partijen gebracht dienen te worden; dat de beslissing op een deugdelijk onderzoek gebaseerd dient te zijn en dat de beslissing voldoende gemotiveerd dient te worden.

In beginsel heeft te gelden dat, naarmate het bindend advies meer het karakter van rechtspraak heeft, zoals in dit geval, de beslissing van bindend adviseurs meer en beter behoort te worden gemotiveerd (HR 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005: AS5890,

NJ 2007/114 en HR 24 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006: AV1706, NJ 2007/115.

6.2

Wat betreft de totstandkoming en de motivering van het onderhavige bindende advies kan in zijn algemeenheid reeds worden vastgesteld dat het advies meervoudig is gegeven onder voorzitterschap van professor van Schilfgaarde, dat er in totaal vier zittingen hebben plaatsgevonden, dat na een tussenuitspraak bewijslevering heeft plaatsgevonden en dat het advies zeer uitvoerig is gemotiveerd.

6.21

In het licht van het voorgaande overweegt het hof omtrent de door [appellanten] opgeworpen gronden voor vernietiging thans als volgt.

Ad a

6.22

Het hof stelt voorop dat door [appellanten] is nagelaten aan te geven, onder verwijzing naar over te leggen stukken en vindplaatsen, wat zij ter zake precies hebben aangevoerd in de bindend advies procedure. [appellanten] hebben de door hen en de andere partijen ingediende memories en andere stukken niet (compleet) in het geding gebracht. Aldus valt niet vast te stellen of de bindend adviseurs niet of onvoldoende zijn ingegaan op een ter zake gevoerd verweer. Daarnaast stelt het hof, inhoudelijk, het volgende vast. [geïntimeerden] . hebben in hun conclusie van antwoord in bodemzaak II (zie 6.7 tot en met 6.9 en 12.4) uitvoerig uiteengezet (i) dat het besluit tot statutenwijziging van 21 mei 2004 niet nietig is, (ii) dat vernietiging moet worden ingeroepen voor de rechtbank waar de rechtspersoon woonplaats heeft, (iii) dat hiervoor wel een verjaringstermijn (lees: vervaltermijn) geldt van één jaar en dat (iv) de aandeelhouders een vordering tot vernietiging niet, althans niet tijdig, hebben ingesteld. [appellanten] hebben op deze argumenten niet gereageerd. Dit had in hoger beroep wel op hun weg gelegen, omdat zij zich hebben moeten realiseren dat bij het slagen van grief VI (in bodemzaak II) het desbetreffende verweer van [geïntimeerden] . alsnog zou moeten worden beoordeeld op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep.

De conclusie is dat de onderhavige vernietigingsgrond onvoldoende is onderbouwd.

Ad b

6.23

Het hof kan [appellanten] hierin niet volgen, nu zij niet aangeven wat de CV meer of anders ten verweer zou hebben kunnen aanvoeren dan [appellanten] zelf als tussenkomende (en direct belanghebbende) partij hebben aangevoerd. Daar komt bij dat in de eerste tussenuitspraak van bindend adviseurs van 14 september 2007 onder 2.11 valt te lezen dat het Vectis - die, net als de CV verweerder was en die werd vertegenwoordigd door een eigen advocaat - vrij staat "hetgeen zij als mogelijk bestuurder van de CV namens de CV zou willen aanvoeren, desnoods voorwaardelijk, aan bindend adviseurs voor te leggen."

Van schending van het beginsel van hoor en wederhoor is dan ook niet gebleken.

Ad c

6.24

Het hof stelt voorop dat de bindend adviseurs hebben geoordeeld als "goede mannen naar redelijkheid en billijkheid" (tussenuitspraak onder 5.2). Het hof acht het niet onbegrijpelijk dat zij in de enkele omstandigheid dat de administratie zich bij [geïntimeerde] bevond geen reden hebben gezien de bewijslast om te keren en aldus [geïntimeerde] te belasten met het bewijs dat de tegen haar gerichte aantijgingen die tot de "uitstoting" hebben geleid onterecht zijn.

Ad d

6.25

Het hof stelt voorop dat [appellanten] niet hebben betoogd dat zij verweer hebben gevoerd tegen de kostenopgaaf door mr. Tuinman of andere verweren hebben gevoerd inzake de kosten, die de bindend adviseurs tot onderzoek hadden moeten aanzetten. Het hof acht het niet onbegrijpelijk dat de bindend adviseurs niet uit eigen beweging tot een onderzoek zijn overgegaan naar de juistheid van de kostenopgaaf door mr. Tuinman, daargelaten of dan "ontdekt" zou zijn dat [geïntimeerde] deze kosten voor rekening van de CV bracht en daargelaten de vraag of dit onterecht zou zijn bevonden. Overigens blijkt uit het bindend advies (4.6) dat de bindend adviseurs de vraag onder ogen hebben gezien of er aanleiding bestaat het opgegeven bedrag aan kosten te matigen en dat zij die vraag ontkennend hebben beantwoord.

Ad e, f en g

6.26

Het gaat hier, zo blijkt uit het over en weer gestelde en de overgelegde en niet weersproken producties, om het volgende. Nadat de eerste externe accountant van de CV was opgestapt, is mevrouw [naam 2] , de moeder van [geïntimeerde 2] , zich als externe accountant gaan bezighouden met de jaarrekeningen 2003 en 2004. Conform de daartoe door haar zoon gegeven opdracht heeft mevrouw [geïntimeerde 2] volstaan met zogenaamde samenstellingsverklaringen voor die beide jaarrekeningen, terwijl in artikel 12 lid 2 van de CV akte een controle door een accountant is voorgeschreven. Mevrouw [geïntimeerde 2] heeft onder de samenstellingsverklaringen er wel op gewezen dat er conform artikel 12 lid 2 van de CV-akte eigenlijk een controle zou moeten plaatsvinden. Mevrouw [geïntimeerde 2] is bij uitspraak van

25 juni 2007 door de tuchtrechter een maand geschorst omdat het haar (onder meer) vanwege de familieband met [geïntimeerde 2] was verboden samenstellingsverklaringen af te geven.

6.27

De Bindend Adviseurs hebben geoordeeld (tussenuitspraak sub 6.33) dat de aanstelling van de moeder van [geïntimeerde 2] als accountant van de CV al zo lang voor de aanschrijving van de participantencommissie van 27 juli 2005 bekend was dat een opzegging (van [geïntimeerde] als beherend vennoot) enkel op deze grond in strijd komt met de eisen van de redelijkheid en billijkheid. Het hof leest in het door [appellanten] gestelde geen (onderbouwd) betoog waarom de bindend adviseurs in redelijkheid niet tot dat oordeel hebben kunnen komen.

6.28

Daarmee resteert het feit dat [geïntimeerde] een samenstellingsopdracht aan de accountant heeft gegeven in plaats van een controleopdracht en dat de toenmalige advocaat van [geïntimeerde] , mr. Tuinman, op de vergadering van 21 mei 2004 (ten onrechte, maar zo voegt het hof daaraan nog toe, niet noodzakelijkerwijs met boze opzet) heeft aangegeven dat hiermee kon worden volstaan. Dienaangaande hebben de bindend adviseurs inderdaad overwogen dat voor de jaren 2002 en 2003 decharge is verleend door de vaststelling van die jaarrekeningen, doch hun oordeel steunt niet alleen op die constatering. Zij hebben daaraan toegevoegd (tussenuitspraak sub 6.27) dat op de vergadering van 25 april 2004 (het hof leest: 2005) is besloten juist vanwege de discussie over de strekking van artikel 12 lid 2 CV de cijfers over de jaren 2002, 2003 en 2004 opnieuw te laten onderzoeken en de vaststelling van de jaarrekening 2004 in afwachting van dat onderzoek aan te houden. Omdat de uitkomst daarvan op 12 september 2005 nog niet bekend was en er geen concrete aanwijzingen waren dat de uit te voeren werkzaamheden tot substantiële aanpassingen van de jaarstukken zouden leiden, was de onmiddellijke opzegging op die datum naar het oordeel van de bindend adviseurs in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid.

6.29

[appellanten] hebben niet, met verwijzing naar vindplaatsen en onder overlegging van de desbetreffende stukken, gesteld dat en in welk stuk door hen de gestelde mededeling van [geïntimeerde] dat het onderzoek van de externe accountant op 12 september 2005 nog niet was afgerond gemotiveerd is betwist.

6.3

Hun stelling dat er wel degelijk aanwijzingen waren dat er substantiële aanpassingen zouden gaan plaatsvinden gelet op de opmerking ter vergadering van 15 april 2005 van de heer [X] namens prioriteitsaandeelhouder Amasus Finance B.V. dat de exploitatiekosten van het schip te hoog zouden zijn en de bevrachtingscommissie exorbitant hoog leek, stuit af op het feit dat de bindend adviseurs hebben vastgesteld dat (i) het Deloitte-rapport onvoldoende bewijs biedt voor de stellingen van [appellanten] (tussenuitspraak sub 6.28) en (ii) door [appellanten] ter zake ook geen ander bewijs is geleverd (3.14 tot en met 3.19 bindend advies).

Ad h

6.31

Door [appellanten] wordt niet duidelijk aangegeven tegen welke overwegingen uit de tussenuitspraak of het bindend advies hun bezwaar is gericht. Voor zover dit bezwaar is gericht tegen het oordeel dat [geïntimeerde] is geslaagd in de haar verstrekte bewijsopdracht inzake de kapiteinsvergoeding, is dat bezwaar onvoldoende toegelicht.

6.32

Het hof komt tot het oordeel dat de door [appellanten] aangedragen gronden niet tot de conclusie kunnen leiden dat gebondenheid van [appellanten] aan het bindend advies in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarmee strandt de vordering tot vernietiging van het bindend advies.

6.33

Daarmee komt het hof toe aan de vorderingen voor zover ingesteld tegen [geïntimeerde 2] . Het gaat hier om de volgende vorderingen.

1. een deskundige aan te stellen die een nieuwe liquidatierekening vaststelt, althans die de liquidatierekening die thans voorlopig is vastgesteld controleert en concludeert of daaruit kan worden opgemaakt of [geïntimeerde] dan wel[geïntimeerde 2]dan wel beiden onrechtmatig jegens de C.V. hebben gehandeld (…);

2. indien uit de nieuwe liquidatierekening of de controle van de oude blijkt dat er nog gelden hadden moeten zijn in het vermogen van de C.V., bepaalt dat [geïntimeerde] dan wel[geïntimeerde 2]dan wel beiden het equivalent van dit bedrag storten bij een kwaliteitsrekening van een notaris (…);

3. voor recht verklaart dat [geïntimeerde] dan wel[geïntimeerde 2]dan wel beiden jegens de C.V. en haar participanten onrechtmatig hebben gehandeld en ze beiden, hoofdelijk of ieder voor zich veroordeelt tot betaling aan appellanten van de door hen geleden schade;

6.34

Dienaangaande overweegt het hof dat uit het voorgaande volgt dat voor zover de vordering onder 1 ziet op het aanstellen van een deskundige die de liquidatierekening opmaakt of controleert, de vordering in zoverre onlosmakelijk is verbonden met het geschil tussen [appellanten] en [geïntimeerde] over de vereffening en dat die vordering is onderworpen aan bindend advies. Het vervolg van vordering 1. alsmede vordering 2. bouwen voort op die (niet toewijsbare) eis tot benoeming van een deskundige en zijn daarom eveneens niet toewijsbaar.

6.35

De vordering onder 3. is gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid (inleidende dagvaarding bodemzaak II onder 21). Naar het oordeel van het hof mist deze vordering los van de vorderingen sub 1 en 2 voldoende zelfstandige onderbouwing. [appellanten] spreken zelf in dit verband erover het “aanhangen” van de onderhavige vordering aan de vorderingen sub 1 en sub 2 en over het “middels een deskundigenonderzoek vast te stellen van de liquidatierekening, althans de huidige te controleren alsmede de vereffening, daarbij tevens vast te doen vaststellen of er onrechtmatig is gehandeld alsmede de omvang van de onrechtmatige gedraging vast te stellen.”(memorie van grieven sub 21). Met andere woorden: eerst zal (in een eventuele nieuwe procedure tot het verkrijgen van een bindend advies) duidelijkheid moeten komen over de vraag of de liquidatierekening (terecht) is goedgekeurd en, zo nee, hoe die dan wel komt te luiden. Daarna kan pas naar behoren door [appellanten] worden onderbouwd of [geïntimeerde 2] als bestuurder van [geïntimeerde] aansprakelijk is voor mogelijke tekortkomingen of onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] omdat hem daarvan een persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Tot dusverre ontbreekt die behoorlijke onderbouwing. [appellanten] zien dat zelf klaarblijkelijk ook in, waar zij stellen (memorie van grieven p. 7/8): “Er zal moeten worden vastgesteld wat er met het geld van de C.V. is gebeurd. Tevens zal vast moeten komen te staan of [geïntimeerde] en [geïntimeerde 2] (geïntimeerden) inderdaad jegens appellanten onrechtmatig hebben gehandeld.” In gelijke zin luidt de memorie van grieven onder 13: “Heeft [geïntimeerde] en dus [geïntimeerde 2] als enig directeur en aandeelhouder van [geïntimeerde] ‘met de hand in de kas gezeten’? Dat is de vraag die voorligt. In eerste instantie zou die vraag voor een groot deel moeten worden beantwoord aan de hand van de posten op de liquidatierekening.”.

6.36

Voor zover de onderhavige vordering 3. mede ziet op de periode voor de ontbinding van de CV mist deze eveneens een deugdelijke onderbouwing mede in het licht van het bindend advies. Op grond van het voorgaande dient de vordering te worden afgewezen.

7.De slotsom in beide zaken

Beide appellen slagen in die zin dat de bestreden vonnissen zullen worden vernietigd, echter onder afwijzing (welk begrip zowel niet-ontvankelijkheid als ontzegging van de vordering omvat) van de vorderingen van [appellanten] .

Daarmee zijn [appellanten] de materieel in het ongelijk te stellen partij en dienen zij de kosten van beide instanties te dragen. Wat betreft de kosten van bodemzaak I hebben [appellanten] in de appeldagvaarding subsidiair aangegeven dat de rechtbank de hoogte daarvan ten onrechte heeft gerelateerd aan het bedrag dat als opbrengst van het schip is gerealiseerd en dat uitgegaan moet worden van een onbepaalde waarde van de vorderingen. Dat standpunt is door [geïntimeerden] . niet bestreden en acht het hof mede daarom terecht. Derhalve zal worden uitgegaan van een onbepaalde waarde.

De proceskosten worden aan de zijde van [geïntimeerden] . tot op heden begroot op:

in bodemzaak I in eerste aanleg: € 262,- aan verschotten en overeenkomstig 2 punten in tarief II aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

in bodemzaak II in eerste aanleg: € 262,- aan verschotten en overeenkomstig 1 punt in tarief II aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

in hoger beroep: € 1349,- aan verschotten en overeenkomstig 2 punten in tarief II aan geliquideerd salaris voor de advocaat.

Ter toelichting hierop overweegt het hof dat het in de berekening van het salaris advocaat de aktes genomen in alle “incidenten tot eiswijziging” niet in de berekening heeft meegenomen. Die kosten dienen partijen ieder zelf te dragen, nu enerzijds [geïntimeerden] . dienaangaande in het ongelijk zijn gesteld, doch anderzijds [appellanten] in de hoofdzaak in het ongelijk zijn gesteld. Daar komt bij dat de bezwaren van [geïntimeerden] . tegen de vele eiswijzigingen van

[appellanten] een voorstelbare reactie waren op de nodeloos ingewikkelde wijze van procederen door [appellanten] waarbij de eis vele malen is gewijzigd afhankelijk van de voortschrijding van het onderliggende geschil. De kosten van het incident tot voeging in hoger beroep dienen partijen ook ieder zelf te dragen, nu geen van beide daarin in het ongelijk is gesteld.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten vanaf twee weken na betekening van het arrest is als niet weersproken toewijsbaar.

8.De beslissing

Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep:

In de zaak 200.107.432/01(
bodemzaak I)

vernietigt het vonnis van 3 augustus 2011 van de (toenmalige) rechtbank Groningen waarvan beroep;

In de zaak met zaaksnr. 200.122.273/01 (bodemzaak II)

vernietigt het vonnis van 7 november 2012 van de (toenmalige) rechtbank Groningen waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

in beide zaken:

wijst de vorderingen van [appellanten] af;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het in hoger beroep (met uitzondering van die van de incidenten) en begroot die tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] . op € 1349,- aan verschotten en € 1.788,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

bepaalt dat de kosten van de incidenten worden gecompenseerd, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

en in de zaak 200.107.432/01 (bodemzaak I)

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in eerste aanleg (met uitzondering van die van het incident eiswijziging) en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] . op € 262,- aan verschotten en € 904,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

compenseert de kosten van het incident aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

en in de zaak met zaaksnr. 200.122.273/01 (bodemzaak II)

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] . op € 262,- aan verschotten en € 452,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

in beide zaken

veroordeelt [appellanten] tot betaling van de wettelijke rente over de uitgesproken proceskostenveroordelingen vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest;

verklaart de in dit arrest vervatte proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. J.H. Kuiper en mr. H. de Hek en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
dinsdag 6 oktober 2015.

Geschil tussen beherend vennoot van een commanditaire vennootschap en een groep commanditaire vennoten over bindend advies en vernietiging daarvan

Uitspraak

1.[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

,

1.[geïntimeerde] ,

1.[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]

[54 appellanten]