Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.161.046
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 163734)
arrest in kort geding van de derde kamer van 7 juli 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante],
gevestigd te [plaatsnaam],
appellante,
advocaat: mr. J.P.M. Borsboom,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde sub 1],
gevestigd te [plaatsnaam],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde sub 2],
gevestigd te [plaatsnaam],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde sub 3],
gevestigd te [plaatsnaam],
4.
[geïntimeerde sub 4],
[geïntimeerde sub 4],
wonende te [plaatsnaam],
5.
[geïntimeerde sub 5],
[geïntimeerde sub 5],
wonende te [plaatsnaam],
geïntimeerden,
advocaat: mr. H. Dijks.
Appellante zal [appellante] worden genoemd. Geïntimeerde sub 1 zal hierna [geïntimeerde sub 1], geïntimeerde sub 2 [geïntimeerde sub 2], geïntimeerde sub 3 [geïntimeerde sub 3], geïntimeerde sub 4 [geïntimeerde sub 4], geïntimeerde sub 5 [geïntimeerde sub 5] en geïntimeerden gezamenlijk zullen [geïntimeerden] worden genoemd.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 21 november 2014 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden heeft gewezen. Van dit vonnis is een kopie aan dit arrest gehecht.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep met grieven d.d. 3 december 2014 met producties,
- de memorie van antwoord met producties.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten
3.1
[appellante] heeft de activiteiten doorgestart van de op 7 mei 2014 in staat van faillissement verklaarde Boekbinderij [geïntimeerde sub 4]. Zij heeft in dat kader de machines, voor zover niet verkocht door de curator, en het bedrijfspand gehuurd van [geïntimeerde sub 1].
3.2
Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 20 augustus 2014 is [appellante] in staat van faillissement verklaard. Het faillissement is met name een gevolg van een conflict dat is ontstaan tussen [appellante] en [geïntimeerde sub 4], voorheen de bestuurder van Boekbinderij [geïntimeerde sub 4].
3.3
Bij arrest van dit hof van 9 oktober 2014 is het vonnis van 20 augustus 2014 vernietigd.
3.4
De aanvragers van het faillissement, te weten [de aanvrager] en [geïntimeerde sub 4], zijn van het arrest tijdig in cassatie gekomen bij de Hoge Raad.
3.5
Kort na de vernietiging van het faillissement van [appellante] op 9 oktober 2014 heeft [geïntimeerde sub 1] aan [appellante] gemeld dat zij het pand en de machines had verkocht aan (een vennootschap van) [geïntimeerde sub 5] en heeft [geïntimeerde sub 5] aan [appellante] medegedeeld dat zij per direct geen gebruik meer kon maken van het gehuurde. De sloten van het gehuurde zijn direct vervangen, waardoor [appellante] haar in het gehuurde bevindende eigendommen (inventaris, voorraad en computerserver) niet kon ophalen.
4.De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
[appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd, kort weergegeven, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerden] hoofdelijk zal gebieden om binnen 24 uur na betekening van het vonnis over te gaan tot afgifte van de eigendommen van [appellante], onder meer bestaande uit voorraden, inventaris en computerserver, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Daarnaast heeft [appellante] de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten gevorderd.
4.2
De voorzieningenrechter heeft bij bestreden vonnis van 21 november 2014 [appellante] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [appellante] in de proceskosten. Tegen dit vonnis heeft [appellante] in hoger beroep drie grieven gericht. [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vordering in eerste aanleg alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties. De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor en lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
4.3
Met de grieven komt [appellante] op, samengevat, tegen het voorshands oordeel van de voorzieningenrechter dat het faillissement voortduurt totdat de beslissing van het hof van 9 oktober 2014 om het vonnis tot faillietverklaring te vernietigen in kracht van gewijsde is gegaan en artikel 25 lid 2 Fw Pro meebrengt dat [appellante] niet-ontvankelijk in haar vordering is, omdat onweersproken is gesteld dat sprake is van een boedelvordering en [geïntimeerden] de niet-ontvankelijkheid van de eis hebben ingeroepen.
4.4
Ambtshalve is het hof ermee bekend dat de Hoge Raad op 6 maart 2015 het cassatieberoep tegen het arrest van dit hof van 9 oktober 2014 met toepassing van artikel 81 R.O. heeft verworpen (HR 6 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:530). De beslissing om het vonnis tot faillietverklaring te vernietigen is daarmee in kracht van gewijsde gegaan. Nu de vernietiging van het vonnis van faillietverklaring terugwerkende kracht heeft, wordt [appellante] in beginsel geacht nooit failliet te zijn geweest. Reeds dit brengt mee dat [appellante] kan worden ontvangen in haar vordering. In zoverre slagen de grieven. In hetgeen hierna volgt, zal het hof beoordelen of dit ertoe leidt dat de vordering van [appellante] tot afgifte van haar eigendommen kan worden toegewezen.
4.5
[geïntimeerden] hebben in hun inhoudelijk verweer ter zitting van de voorzieningenrechter tegen de vordering onder meer aangevoerd dat de curator van [appellante] een doorstart is overeengekomen met [de vennootschap] en dat het pand en de machines door die vennootschap werden gehuurd en (een gedeelte van) de inventaris en de goodwill door haar waren overgenomen. Gelet hierop had het op de weg van [appellante] gelegen om voldoende aannemelijk te maken dat zij de eigenaar is van de voorraden, inventaris en computerserver, waarvan zij de afgifte vordert. Dit heeft [appellante] nagelaten. De beoordeling van de stelling dat [appellante] de eigenaar is van voormelde zaken vergt een onderzoek van feitelijke aard, waarvoor in het beperkte kader van dit kort geding geen plaats is.
4.6
[geïntimeerden] hebben voorts aangevoerd dat de zaken waarvan afgifte is gevorderd en die, naar het hof begrijpt, wel aan [appellante] in eigendom toebehoorden geldig en voor [appellante] verbindend door de curator van [appellante] aan [geïntimeerde sub 2] zijn verkocht en geleverd, aangezien de faillissementstoestand van [appellante] op 22 november 2014 voortduurde en de transactie door de rechter-commissaris is goedgekeurd. [appellante] heeft hierop geanticipeerd onder punt 5, vierde gedachtestreepje, en punt 22 van de memorie van grieven.
4.7
Het hof stelt het volgende voorop. Artikel 4 lid 5 Fw Pro bepaalt dat het vonnis tot faillietverklaring bij voorraad op de minuut uitvoerbaar is niettegenstaande enige daartegen gerichte voorziening. Uitvoerbaar bij voorraad op de minuut houdt verband met de omstandigheid dat een faillissement, waardoor de schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen verliest, meteen na de uitspraak werking behoort te hebben. De faillissementstoestand treedt met het uitspreken van het faillissement in en blijft ook bestaan na het instellen van een rechtsmiddel. Die rechtstoestand duurt voort totdat het vonnis van faillietverklaring is vernietigd en de uitspraak waarbij de faillietverklaring wordt vernietigd in kracht van gewijsde is gegaan (HR 22 oktober 1940, NJ 1941/431; Hof Leeuwarden 25 januari 1989, ECLI:NL:GHLEE:1989:AD0598 en Conclusie A-G 18 oktober 2013, ECLI:NL:PHR:2013:985, onder 2.18).
4.8
Artikel 13 Fw Pro bepaalt, voor zover hier van belang, dat, indien ten gevolge van verzet, hoger beroep of cassatie de faillietverklaring wordt vernietigd, handelingen van de curator, verricht vóór de vernietiging, geldig en verbindend voor de schuldenaar blijven. Nu de curator van [appellante] de eigendommen van [appellante] heeft verkocht en geleverd ná het arrest, waarbij het vonnis van faillietverklaring is vernietigd, maar vóór het in kracht van gewijsde gaan van dit arrest, is de vraag of [appellante] daaraan is gebonden. Het hof is voorshands van oordeel dat dit het geval is. Hierbij wordt het stelsel van de Faillissementswet in acht genomen, evenals het belang van de rechtszekerheid en het belang te voorkomen dat na een eventuele vernietiging van het arrest, waarbij het vonnis van faillietverklaring is vernietigd, schuldeisers het nakijken hebben. Het woord “niettemin” in artikel 13 Fw Pro duidt er naar het oordeel van het hof eveneens op dat handelingen die zijn verricht tijdens de faillissementstoestand als rechtsgeldig moeten worden aangemerkt ook al is het vonnis van faillietverklaring vernietigd en blijkt achteraf dat er geen faillissement was.
4.9
Het beroep van [appellante] op het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 16 november 2010 (ECLI:NL:GHSHE:2010:BO4344) slaagt niet. De analogie met het geval zoals beslist in HR 28 september 1984 (NJ 1985/83) acht het hof niet overtuigend.
5.De slotsom
De slotsom luidt dat hoewel de grieven slagen en [appellante] ontvankelijk was in haar vordering, dit haar niet kan baten omdat die vorderingen ongegrond zijn. [appellante] zal als de ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep, welke aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden zullen worden vastgesteld op € 704,- aan griffierecht en € 894,- aan salaris advocaat (1 punt x tarief II). Het hof ziet anders dan [geïntimeerden] geen aanleiding om overeenkomstig artikel 245 Rv Pro degenen die namens [appellante] opdracht hebben gegeven tot het voeren van dit geding in plaats van [appellante] in de proceskosten te veroordelen.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van 21 november 2014 voor zover [appellante] niet-ontvankelijk is verklaard in haar vordering en doet opnieuw recht;
wijst de vordering van [appellante] alsnog af;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 704,- voor verschotten en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, W.L. Valk en H.E. de Boer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2015.