Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.142.247
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 232862 )
arrest van de tweede kamer van 16 juni 2015
in de zaak van
mr. Gabrielle Wilhelmina Maria Janssen,
in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [de vennootschap 1]
kantoorhoudende te Zaltbommel,
appellante,
hierna: de curator,
advocaat: mr. G.W.M. Janssen,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [plaatsnaam],
geïntimeerde,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. C.A. Fokker.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 10 oktober 2012, 20 maart 2013 en 4 september 2013 die de rechtbank Arnhem respectievelijk Oost-Nederland, zittingsplaats Arnhem, respectievelijk Gelderland, zittingsplaats Arnhem tussen de curator als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 28 november 2013,
- de memorie van grieven, met een produktie,
- de memorie van antwoord.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het vonnis van 20 maart 2013.
4.De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
[geïntimeerde] is bestuurder van [de vennootschap 2] (hierna te noemen [de vennootschap 2]), welke vennootschap bestuurder is van [de vennootschap 1] (hierna te noemen: [de vennootschap 1]), een onderneming die handelde in natuursteen. Op 12 april 2011 is het faillissement van [de vennootschap 1] uitgesproken, met benoeming van de curator. De curator heeft gesteld dat [geïntimeerde] wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur en onrechtmatig handelen jegens de crediteuren van [de vennootschap 1] aansprakelijk is primair voor het tekort in het faillissement (€ 571.494,06) en subsidiair voor een bedrag van € 13.659,67 wegens onrechtmatig handelen, bestaande uit het voorafgaand aan het faillissement ongelijk behandelen van de crediteuren. De rechtbank heeft de curator eerst toegelaten te bewijzen dat de boekhoudplicht is geschonden en heeft daarna slechts de subsidiaire vordering toegewezen tot een bedrag van € 2.500,-, vermeerderd met rente en kosten.
4.2
De curator heeft drie grieven tegen de vonnissen van 20 maart 2013 en 4 september 2013 gericht.
Grief 1 richt zich tegen de afwijzing van de primaire vordering, welke grief de curator samengevat als volgt heeft onderbouwd. Het bestuur van [de vennootschap 1] heeft niet voldaan aan haar boekhoudplicht (onder meer uitgewerkt in de artikelen 2:10 lid 1 BW en 2:362 lid 1 BW) door in de eerste plaats de verliezen die zij in 2008 en 2009 heeft geleden niet in haar boeken te verwerken, maar te presenteren als kortlopende vordering uit hoofde van de rekening-courant verhouding die zij met [de vennootschap 2] heeft. Verliezen die aangezuiverd worden door de moedervennootschap dienen als agio in de jaarrekening van de dochtervennootschap verwerkt te worden. Door deze wijze van handelen is de schijn van kredietwaardigheid gewekt; indien de verliezen juist verwerkt zouden zijn zou dit hebben laten zien dat de solvabiliteit en liquiditeit van [de vennootschap 1] over de jaren 2008 en 2009 slecht was. Leveranciers zouden bij een juist beeld niet aan [de vennootschap 1] zijn blijven leveren zonder contante betaling te eisen dan wel zekerheid te bedingen. In de tweede plaats is de voorraad, ter zake waarvan wel administratie is gehouden in de boeken van [de vennootschap 1], ten onrechte niet als bezit op de balans van [de vennootschap 1] verantwoord, maar als bezit van [de vennootschap 2] gepresenteerd in de jaarrekeningen van [de vennootschap 2]. Daardoor is voor verhaal vatbaar vermogen buiten beeld gehouden. In de derde plaats geldt dat [de vennootschap 2] haar aandelen in [de vennootschap 1] op 18 februari 2010 voor de helft heeft overgedragen aan [de buitenlandse vennootschap], maar dat de bij die gelegenheid opgestelde overnamebalans niet overeenkomt met de jaarrekeningen van [de vennootschap 1] over 2008 en 2009; uit die balans blijkt immers dat [de vennootschap 1] over voorraad, inventaris en transportmiddelen beschikt, terwijl die niet als activa in haar jaarrekeningen zijn gepresenteerd.
4.3
De primaire vordering van de curator is gebaseerd op de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] als indirect bestuurder op grond van artikel 2:248 BW. Lid 1 van dit artikel bepaalt dat iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Op grond van lid 2 van dit artikel geldt dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan de verplichting een behoorlijke administratie te voeren (artikel 2:10 BW) en/of de verplichting om de jaarrekening binnen een bepaalde termijn te publiceren (artikel 2:394 BW) het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en vermoed wordt dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Dit vermoeden is weerlegbaar; een redelijke uitleg van dit artikel brengt mee dat ter weerlegging van dit vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt ligt het op de weg van de curator om op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. (HR 20 oktober 2006, ECLI: NL:HR:2006:AY7916, NJ 2007, 2 en HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773, NJ 2008, 91).
4.4
Ook al zou uitgegaan moeten worden van schending van artikel 2:10 BW door het bestuur van [de vennootschap 1], dan nog moet beoordeeld worden of [geïntimeerde] het uit artikel 2:248 lid 2 BW voortvloeiende vermoeden heeft weerlegd. Het hof ziet aanleiding deze vraag eerst te behandelen.
[geïntimeerde] heeft op dit punt samengevat het volgende gesteld. Tot 2007 waren de resultaten van [de vennootschap 1] redelijk te noemen, maar dit veranderde in 2008. Niet alleen ontstond de economische crisis die de bouwsector ernstig raakte, maar ook raakte [geïntimeerde] arbeidsongeschikt als gevolg van een levensbedreigende ziekte. Toen naast vele kleine afnemers één van de grote klanten van [de vennootschap 1] failliet ging, viel een omzet van circa € 250.000,- op jaarbasis weg en bleef een vordering op deze klant van € 32.000,- onbetaald. In 2009 ging opnieuw een grote afnemer failliet, waarmee een omzet van € 220.000,- op jaarbasis kwam te vervallen en een vordering van € 49.000,- als oninbaar moest worden afgeboekt. Niet alleen de omzet maar ook de marges van [de vennootschap 1] daalden door de opkomende concurrentie van aanbieders van natuursteen op internet. In verband met deze aanhoudende problemen heeft [geïntimeerde] in 2010 besloten om 50% van de aandelen in [de vennootschap 1] over te dragen aan een derde, de vennootschap naar Belgisch recht [de buitenlandse vennootschap] (hierna te noemen: [de buitenlandse vennootschap]). Daarmee werd niet alleen de introductie van een medebestuurder en een kapitaalinjectie beoogd, maar ook vergroting van de afzetmarkt en daarmee de omzet ([de buitenlandse vennootschap] had een belangrijk aandeel in de Belgische afzetmarkt). [de buitenlandse vennootschap] verstrekte € 70.000,- aan kapitaal en [geïntimeerde] zelf heeft begin 2010 een bedrag van € 46.000,- gestort. Het beoogde effect van het samengaan met [de buitenlandse vennootschap] bleef uit doordat een aantal debiteuren niet meer kon betalen en door het faillissement van een vooruitbetaalde leverancier. [geïntimeerde] nam in overleg met [de buitenlandse vennootschap] maatregelen door afspraken te maken met crediteuren en de verhuurder en te spreken met een potentiële kapitaalverstrekker. In januari 2011 leken de vooruitzichten gematigd positief (het aantal uitgebrachte offertes nam weer toe), maar in maart 2011 deelde de financier van [de vennootschap 1] (de Rabobank) mee een nieuwe kapitaalinjectie te verwachten, waaraan de aandeelhouders niet konden voldoen. [geïntimeerde] heeft nog onderhandeld over de verkoop van een onderneming aan een derde, maar zonder resultaat. Door stopzetting van de financiering, de ziekte van [geïntimeerde] en bij gebreke aan mogelijkheden tot verkoop van de onderneming hebben de aandeelhouders besloten tot eigen aangifte van faillissement.
4.5
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] door dit feitelijke chronologische relaas (dat bij comparitie na antwoord in eerste aanleg deels is erkend door de curator en ook overigens niet, althans niet voldoende gemotiveerd is betwist) voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de in dit betoog genoemde externe feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement van [de vennootschap 1] zijn geweest. Hetgeen de curator daar tegen in gebracht heeft, te weten dat er tegenstrijdigheden in het relaas van [de vennootschap 1] voorkomen, overtuigt niet. Dat [geïntimeerde] tot op het laatst geprobeerd heeft het tij te keren door nieuwe financiers te vinden en/of zijn deel in de onderneming over te dragen maar dat dit niet gelukt is, hetgeen gecombineerd met het stopzetten van de financiering en zijn ziekte heeft geleid tot het besluit het faillissement aan te vragen, strijdt niet met zijn betoog dat de oorzaak van het faillissement van [de vennootschap 1] ligt in externe factoren, anders dan het gestelde onbehoorlijke bestuur door onzorgvuldig boekhouden.
4.6
Zoals hiervoor in 4.3 overwogen ligt het vervolgens op de weg van de curator om aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De curator heeft daartoe onvoldoende gesteld. Zij heeft aangevoerd dat het behoorlijk besturen van een onderneming niet mogelijk is zonder een deugdelijke administratie en dat men niet kan beoordelen of een onderneming nog kan worden voortgezet of beëindigd als verliezen en bezittingen jarenlang buiten beeld worden gehouden. In het algemeen gaat deze stelling wellicht op, maar in dit specifieke geval is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat nu juist de gestelde ondeugdelijke boekhouding een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Daarbij is in de eerste plaats van belang dat vast is komen te staan dat de moedervennootschap ([de vennootschap 2]) de verliezen van de dochter ([de vennootschap 1]) een aantal jaren heeft gefinancierd totdat dit niet meer verantwoord werd bevonden. De curator heeft niet aannemelijk gemaakt dat het gestelde niet goed in de boeken verwerken hiervan causaal verband heeft met het faillissement; eerder is aannemelijk dat hierdoor een eerder faillissement is voorkomen. In de tweede plaats is van belang dat vast is komen te staan dat de activa na een herstructurering in 2001 (waarbij de activiteiten zijn verplaatst van de oude vennootschap (later omgedoopt naar [de vennootschap 2]) naar een nieuwe vennootschap ([de vennootschap 1]) in [de vennootschap 2] zijn achtergebleven. Dit is in de jaarrekening verwerkt als een rekening courant-vordering van [de vennootschap 1] op [de vennootschap 2]. Ook hiervan heeft de curator niet aannemelijk gemaakt dat dit op zich beschouwd heeft geleid tot het faillissement van [de vennootschap 1].
Aansprakelijkheid van [geïntimeerde] op grond van artikel 2:248 BW kan dan ook niet worden aangenomen, waarmee grief 1 faalt.
4.7
Met grief 2 betoogt de curator dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld doordat er vanaf 2010, toen duidelijk sprake was van een negatief eigen vermogen, verplichtingen namens [de vennootschap 1] zijn aangegaan terwijl [geïntimeerde] wist of als redelijk denkend bestuurder redelijkerwijze moest begrijpen dat [de vennootschap 1] niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou kunnen bieden.
4.8
Een faillissementscurator is bevoegd in geval van benadeling van schuldeisers door de gefailleerde voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen, waarbij (zoals de Hoge Raad voor het eerst heeft beslist bij arrest van 14 januari 1983, (ECLI:NL:HR:1983:AG4521, NJ 1983, 597 inzake Peeters/Gatzen) onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bij die benadeling betrokken was.
Hoewel de curator dit niet expliciet stelt, begrijpt het hof, mede gelet op de toelichting op grief 2, dat zij bedoelt een dergelijke vordering in te stellen. Om deze vordering te doen slagen heeft zij echter onvoldoende aangevoerd. Zo heeft de curator niet gesteld dat zij haar vordering instelt ten behoeve van de gezamenlijkheid van de crediteuren en heeft zij met name niet toegelicht dat en op welke wijze het gestelde onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] zou hebben geleid tot verhaalsbenadeling van de gezamenlijke schuldeisers. Het noemen in de toelichting op grief 2 van een aantal crediteuren met niet betaalde vorderingen uit 2010 en de stelling dat [geïntimeerde] vanaf 2010 wist of redelijkerwijze moest begrijpen dat [de vennootschap 1] niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou kunnen bieden suggereert benadeling van specifieke schuldeisers. De behartiging van de belangen van bepaalde individuele schuldeisers valt echter buiten de grenzen van de taak van de curator en levert dus onvoldoende grond op voor het geldend maken van een Peeters-Gatzen-vordering, ook al zouden de overige faillissementscrediteuren ook baat kunnen hebben bij de vordering als die zou leiden tot een groter boedelactief (aldus HR 16 september 2005, ECLI:HR:NL:2005:AT7997, NJ 2006, 311).
4.9
Afgezien hiervan geldt volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB952, NJ 1990, 286) inzake Beklamel met daarna een lange reeks arresten waaronder laatstelijk HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22) nog het volgende. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Indien de bestuurder namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan en de vordering van de schuldeiser onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt, kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder worden aangenomen indien deze bij het aangaan van die verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.1
Tegenover het feitelijke relaas van [geïntimeerde], zoals weergegeven in 4.4, heeft de curator onvoldoende gesteld om aan te nemen dat [geïntimeerde] al in 2010 wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat [de vennootschap 1] niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Het enkele feit dat de financiële vooruitzichten van [de vennootschap 1] in 2010 niet goed waren en er verliezen werden geleden, is onvoldoende om aan te nemen dat [de vennootschap 1] vanaf dat moment geen nieuwe verplichtingen meer had mogen aangaan zonder dat haar dat achteraf zou kunnen worden verweten. [geïntimeerde] heeft als indirecte bestuurder door het nemen van de in zijn relaas genoemde maatregelen in 2010 (de kapitaalinjectie door [de buitenlandse vennootschap] en door hemzelf, het maken van afspraken met crediteuren en de verhuurder en het zoeken van een nieuwe kapitaalverschaffer) tot en met maart 2011 geprobeerd het tij te keren. Het is niet aannemelijk geworden dat in 2010 al duidelijk was dat deze reddingspogingen geen kans van slagen hadden. De verwijzing naar onder meer het arrest inzake Sobi-Hurks (HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4499, NJ 2005, 96), waarin de Beklamel-norm ook in concernverhoudingen van toepassing werd verklaard, gaat alleen om die reden al niet op.
[geïntimeerde] kan daarom persoonlijk geen ernstig verwijt worden gemaakt zodat hij niet aansprakelijk kan worden gesteld voor het tekort in het faillissement.
Grief 2 gaat dus niet op.
4.11
Grief 3 valt de beslissing van de rechtbank aan om de door [de vennootschap 1] verrichte betalingen aan crediteuren in maart 2011 niet als onrechtmatig te beschouwen. Het betreft betalingen aan [bedrijfsnaam 1] (hierna: [bedrijfsnaam 1]) ter zake van advieswerkzaamheden en aan [bedrijfsnaam 2] (hierna [bedrijfsnaam 2]) ter zake van de reparatie van een auto en het creëren van een verrekenpositie voor [bedrijfsnaam 3] (hierna: [bedrijfsnaam 3]) door het opstellen van een factuur (weergegeven in r.o. 2.7, 2.8 en 2.9 van het vonnis van 20 maart 2013).
4.12
Ook ter zake van deze vordering geldt (met verwijzing naar hetgeen hierboven onder 4.8 is overwogen) dat de curator kennelijk heeft bedoeld een Peeters-Gatzen-vordering in te stellen, maar niet heeft gesteld dat zij ook deze vordering wil instellen ten behoeve van de gezamenlijkheid van de crediteuren. Anders dan bij de primaire vordering die in 4.8 wordt behandeld ligt aan de subsidiaire vordering niet het verwijt van vermeerdering van het passief door het aangaan van verplichtingen in 2010 ten grondslag, maar onttrekking van vermogen aan het actief in maart 2011. Veronderstellenderwijze er van uitgaande dat dit kan leiden tot verhaalsbenadeling van de gezamenlijke schuldeisers geldt het volgende.
4.13
In het arrest van 23 mei 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1204, NJ 2014, 325) heeft de Hoge Raad in het geval van een indirect bestuurder, die had bevorderd dat de dochtervennootschap betalingen deed aan de moedervennootschap wegens managementfees aansluiting gezocht bij het arrest Ontvanger-Roelofsen (ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006, 659). Uit dit laatste arrest volgt dat de betrokken bestuurder op grond van onrechtmatige daad voor schade van de schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een zodanig verwijt kan worden aangenomen.
4.14
Zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen in r.o. 4.16 van het vonnis van 20 maart 2013 is selectieve betaling in beginsel niet onrechtmatig. Aan de bestuurder van een rechtspersoon komt de vrijheid toe om bij het doen van betalingen aan schuldeisers naar eigen inzicht afwegingen te maken binnen de kaders van goed ondernemerschap. Dit impliceert echter niet de onverkorte vrijheid om bepaalde schuldeisers, anders dan op grond van wettelijke regels, met voorrang te voldoen, met name niet vanaf het moment dat de rechtspersoon heeft besloten zijn activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om alle schuldeisers te voldoen dan wel indien zijn insolventie onvermijdelijk blijkt. In dergelijke situaties handelt de bestuurder van de rechtspersoon slechts dan niet in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid jegens de crediteuren, indien de voorkeursbehandeling van bepaalde crediteuren kan worden gerechtvaardigd door bijzondere omstandigheden (vgl. ECLI:NL:HR:1998:ZC2669, NJ 1998, 727 inzake Coral/Stalt).
De curator heeft gesteld (in de toelichting op grief 3) dat de Rabobank vanaf 18 maart 2011 heeft bepaald dat zij haar fiat diende te geven aan voorgestelde betalingen van [de vennootschap 1] en op 23 maart 2011 schriftelijk heeft meegedeeld aan [geïntimeerde] haar positie als bank te heroverwegen en optimalisatie van haar zekerheidspositie heeft geëist. [geïntimeerde] heeft deze feiten niet betwist; wel heeft hij aangevoerd dat [de vennootschap 1] tot het eerste weekend in april 2011 reële overlevingskansen had en dat [geïntimeerde] tot op het laatst heeft geprobeerd een overeenkomst met een overnamekandidaat te sluiten. De adviezen van [bedrijfsnaam 1] waren daarvoor noodzakelijk en deze was niet bereid verder te adviseren zonder betaling van de betreffende factuur.
Op zichzelf is begrijpelijk en aanvaardbaar dat [geïntimeerde] als bestuurder van een vennootschap die in financiële problemen is geraakt er alles aan heeft gedaan een oplossing voor die problemen te vinden. Het precieze kantelmoment waarop hij daarmee had moeten stoppen, zich had moeten richten op het staken van de onderneming en dus in beginsel geen nieuwe verplichtingen meer had moeten aangaan is moeilijk te bepalen, zonder alleen wijsheid achteraf toe te passen. Een bestuurder in de situatie van [geïntimeerde] dient daarvoor enige ruimte te krijgen. Dat het besluit om de activiteiten van [de vennootschap 1] te beëindigen al was genomen op het moment van de betalingen aan [bedrijfsnaam 1] op 18 maart 2011 en aan [bedrijfsnaam 2] op 30 maart 2011 en [de vennootschap 1] op dat moment niet over voldoende middelen beschikte om haar crediteuren te voldoen of dat op dat moment al duidelijk was dat insolventie onvermijdelijk was, is onvoldoende komen vast te staan, gelet op het korte tijdsverloop tussen voornoemde mededelingen van de bank en het tijdstip van de betalingen. Het hof is daarom van oordeel dat [geïntimeerde] ter zake van deze betalingen persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt, zodat deze niet als onrechtmatig zijn aan te merken.
4.15
Ter zake van het opstellen van de factuur aan [bedrijfsnaam 3] op 31 maart 2011 geldt dat de rechtbank heeft vastgesteld dat die factuur ziet op daadwerkelijk door [de vennootschap 1] aan [bedrijfsnaam 3] geleverde goederen en dat het juiste bedrag is gefactureerd, zodat niet valt aan te nemen dat de gezamenlijke crediteuren zijn benadeeld. De curator heeft dit niet betwist maar met name gesteld dat [geïntimeerde] [bedrijfsnaam 3] op of omstreeks 31 maart 2011 heeft meegedeeld uit de voorraad van [de vennootschap 1] zaken te komen uitzoeken, opdat er een factuur kon worden opgesteld waarmee de nog door [de vennootschap 1] te betalen bedragen zouden kunnen worden verrekend. Het creëren van een verrekenpositie voor een crediteur in het zicht van het faillissement kan onrechtmatig zijn en/of handelen in strijd met de artikelen 42 en/of 47 Faillissementswet opleveren. [de vennootschap 1] heeft echter het door de curator gestelde handelen reeds in de conclusie van antwoord feitelijk betwist. Nu de curator in de memorie van grieven haar stelling vervolgens slechts herhaalt en niet verder heeft onderbouwd heeft zij onvoldoende gesteld om aan te nemen dat [geïntimeerde] ter zake persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken dan wel dat paulianeus is gehandeld.
Grief 3 faalt hiermee eveneens.
4.16
Aan het door de curator gedane bewijsaanbod komt het hof niet toe nu de ten bewijze aangeboden feiten, indien bewezen, de hiervoor genomen beslissingen niet anders kunnen maken.
5.Slotsom
5.1
Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de curator in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 1.553,-
- salaris advocaat
€ 3.895,-(1 punt x tarief VII)
€ 3.895,-(1 punt x tarief VII)
Totaal € 5.448,-
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt de vonnissen van 20 maart 2013 en 4 september 2013 van de rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Arnhem, respectievelijk Gelderland, zittingsplaats Arnhem, voor zover aan dit beroep onderworpen;
veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.553,- voor griffierecht en op € 3.895,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, F.J.P. Lock en C.J.H.G. Bronzwaer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2015.