ECLI:NL:GHAMS:2024:3590

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 23/402

19 december 2024

uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[belanghebbende] C.V., te [Z] , belanghebbende,

(gemachtigde: mr. J.H. Asbreuk, (Loyens en Loeff N.V.))

tegen de uitspraak van 27 maart 2023 in de zaak met kenmerk HAA 21/3450 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

de inspecteur van de Belastingdienst,de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 oktober 2017 tot en met 31 december 2017 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd voor een bedrag van € 13.747. Gelijktijdig met de vaststelling van de naheffingsaanslag heeft de inspecteur belanghebbende € 1.329 belastingrente in rekening gebracht.

1.2.

Belanghebbende heeft beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.3.

Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof

ingekomen op 4 mei 2023 en gemotiveerd op 5 juli 2023. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4.

Met dagtekening 15 januari 2024 en 23 oktober 2024 heeft belanghebbende nadere stukken ingediend. Met dagtekening 27 maart 2024 heeft de inspecteur een nader stuk ingediend.

1.5.

De inspecteur heeft op 8 november 2024 zijn pleitnota toegestuurd. Belanghebbende heeft op 11 november 2024 haar pleitnota toegestuurd.

1.6.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 november 2024. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.Feiten

2.1.

De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (belanghebbende en de inspecteur worden in de uitspraak van de rechtbank aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’):

“1. Eiseres is een commanditaire vennootschap, opgericht op 1 april 2016. De commanditaire vennootschap is aangegaan door enerzijds [beherend vennoot] B.V. ( GP BV), de beherend vennoot, en anderzijds [investors B.V.] ( [investors B.V.] ) en [investors L.P.] ( [investors L.P.] ), de commanditaire vennoten. Blijkens de omschrijving in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel (Handelsregister) bestaan de activiteiten van GP BV uit: ‘het optreden als beherend vennoot van één van of meerdere commanditaire vennootschappen die optreden als investeringsfonds, in het bijzonder door het doen van private equity investeringen’. Investeerders brengen via [investors B.V.] en [investors L.P.] gelden ter collectieve belegging bijeen in eiseres.

2. De enig bestuurder en enig aandeelhouder van GP BV is [vermogensbeheerder] B.V. ( [vermogensbeheerder] ). [vermogensbeheerder] is als vermogensbeheerder actief in de private equity sector en beschikt over een AIFM-vergunning om als vermogensbeheerder van eiseres op te treden. [vermogensbeheerder] beschikt over de deskundigheid om bedrijven te identificeren, aan te kopen en om deze vervolgens zodanig te structureren dat zij in waarde zullen stijgen.

3. Eiseres heeft ten doel het doen van investeringen met de gelden in het fonds om rendement te behalen voor de investeerders. In het oprichtingsdocument de “Second Amended and Restated Limited Partnership Agreement” van 8 juni 2016 (SARLPA) is dienaangaande vermeld:

“(…) The purpose of the Partnership is to carry on the business of an investor and in particular but without limitation to identify, research, negotiate, make and monitor the progress of and sell, realise, exchange or distribute investments which shall include but shall not be limited to the purchase, subscription, acquisition, sale and disposal of shares, debentures, convertible loan stock and other securities in unquoted companies and in certain quoted situations, and the making of loans whether secured or unsecured to such companies in connection with equity or equity related investments with the primary objective of realising capital gains. (…)”.

4. In de SARLPA is overeengekomen dat GP BV, in haar hoedanigheid van beherend vennoot van eiseres, haar taken en verantwoordelijkheden overdraagt aan [vermogensbeheerder] :

“(…)[ GP BV]
in its capacity as the general partner (beherend vennoot) of the Partnership shall delegate or shall have delegated all of its management duties and authorities to[ [vermogensbeheerder] ]
as manager (beheerder) of the Partnership, subject to the terms and conditions of the management agreement as referred to in clause 5.1 (…)”.

5. In de “Management Agreement” van 21 april 2016 (MA) is geregeld dat [vermogensbeheerder] beheerder is van eiseres en verantwoordelijk is voor de aansturing van eiseres. In de MA is daarnaast een volledige volmacht van GP BV aan [vermogensbeheerder] overeengekomen, op grond waarvan [vermogensbeheerder] alle zaken aangaande eiseres mag uitvoeren. De MA bepaalt in dit verband:

“ (…)[ [vermogensbeheerder] ]
is hereby appointed as the manager (beheerder) of the Fund with full power and authority to provide the Services and[ [vermogensbeheerder] ]
hereby agrees to carry out such responsibilities and duties otherwise imposed by the Fund Documents to[ GP BV]
and the Fund, it being understood that no appointment is made in relation to[ [investors L.P.] ]
and that [investors L.P.] shall be the general partner and manager of[ [investors L.P.] ]
. (...)”

6. Eiseres en GP BV hebben geen werknemers in dienst. Werknemers van [vermogensbeheerder] zijn verantwoordelijk voor het identificeren van geschikte investeringen. Om te kunnen beoordelen of een geïdentificeerde investeringsmogelijkheid commercieel interessant en haalbaar is, wordt bij derden expertise verkregen (“voorbereidende werkzaamheden”). Deze expertise betreft onder andere due diligence onderzoeken, juridische en fiscale advisering en het opstellen van transactiedocumentatie. Eiseres betaalt de kosten die hiermee samenhangen (“transactiekosten”). De onderzoeksresultaten welke voortkomen uit de voorbereidende werkzaamheden zijn leidend bij het nemen van investeringsbeslissingen. In de zogenaamde “Sustainable risk policies” van [vermogensbeheerder] is vermeld:

“(…) Before any investment decisions are made on behalf of an AIF[rechtbank: Alternative investment fund]
,[ [vermogensbeheerder] ]
performs general confirmatory due diligence which covers financial, legal, fiscal and sustainability issues, and is performed by external advisors when necessary. The investment committee of[ [vermogensbeheerder] ]
aims to assess the identified risks (including sustainability risks) alongside other relevant factors set out in an investment proposal. Following its assessment, the investment committee of[ [vermogensbeheerder] ]
makes investment decisions having regard to the relevant AIF’s investment policy and objectives.(…)”.

7. Eiseres verwerft, indirect, via speciaal daarvoor opgerichte vennootschappen, zogenaamde “BidCo’s”, meerderheidsbelangen in de door [vermogensbeheerder] geschikt bevonden bedrijven (portfolio companies). Voor de portfolio companies wordt een groeistrategie geformuleerd en geïmplementeerd met het doel de portfolio companies met een vermogenswinst te verkopen.

8. Een BidCo wordt opgericht door eiseres op het moment dat er een grote mate van zekerheid bestaat dat de voorgenomen aankoop zal doorgaan. Dat betekent in de praktijk dat de oprichting pas plaats heeft kort voor de daadwerkelijke aankoop van de portfolio company. Op het moment van de oprichting van de BidCo zijn de voorbereidende werkzaamheden reeds verricht en is de transactiedocumentatie reeds opgeleverd en positief beoordeeld door [vermogensbeheerder] .

9. Bij besluit van 14 december 2017 genaamd “ Resolution [belanghebbende] CV” heeft [vermogensbeheerder] als manager van eiseres bepaald dat zij in haar hoedanigheid van (indirect) aandeelhouder van de portfolio companies ervoor zorg dient te dragen dat er een commissaris toetreedt tot de Raad van Commissarissen (RvC) van de portfolio company. Tevens is daarbij bepaald dat eiseres deze activiteiten vastlegt in een overeenkomst met de portfolio company en dat de portfolio company ter zake van de inzet van de commissaris een jaarlijkse vergoeding dient te betalen aan eiseres. Doorgaans wordt het management van de portfolio company verplaatst naar de BidCo nadat de aandelen in een portfolio company zijn verkregen. In de regel wordt de RvC ingesteld op het niveau van de BidCo’s.

10. De terbeschikkingstelling van de personen is geregeld in de “Board Fee Agreement” (“BFA”), welke is overeengekomen tussen eiseres en de desbetreffende BidCo. In de BFA tussen eiseres en [Bidco 1] B.V., één van de BidCo’s, staat:

“(…) (A) Pursuant to the shareholders agreement in respect of[ [Bidco 1] B.V.]
, dated 1 December 2016, between[ [Bidco 1] B.V.]
, the Shareholder and various other parties, the Shareholder has a right to make a binding nomination for the appointment by the general meeting of shareholders of[ [Bidco 1] B.V.]
to appoint 1 member of the supervisory board of[ [Bidco 1] B.V.]
(such right, the Nomination Right)

(B) The Shareholder and[eiseres]
have agreed that to (I)[eiseres]
shall make 1 person available to serve as a supervisory board member of[ [Bidco 1] B.V.]
(each such person, the Nominees) and (II) the Shareholder shall exercise its Nomination Right by nominating the Nominees for the appointment as supervisory board members of[ [Bidco 1] B.V.]
.

(C) The parties to this Agreement have agreed that[eiseres]
shall receive a fee from[ [Bidco 1] B.V.]
for making the Nominees available as the Shareholder’s nominated supervisory board members of[ [Bidco 1] B.V.]
.

IT IS AGREED as follows:

1.Fee

1.1

From the moment of appointment of the Nominees by the general meeting of shareholders of [ [Bidco 1] B.V.] as supervisory board members of [ [Bidco 1] B.V.] until the earlier of (i) all Nominees being removed as supervisory board members and not replaced within 3 months after their removal by another person that has been made available by the Fund and (ii) the Shareholder ceasing to be a Shareholder of [ [Bidco 1] B.V.], [eiseres] shall be entitled to an annual fee of EUR 25,000 (twenty five thousand euros) plus VAT (if any) (the Fee). (…)”.

11. In de “Shareholders Agreement”, waarnaar verwezen wordt in de BFA, staat:

“(…) 7. SUPERVISORY BOARD

7.1

The Supervisory Board (raad van commissarissen) will consist of at least three (3) Supervisory Directors.

7.2

The Supervisory Directors will be nominated as follows:

a)
one Supervisory Director (the chairman) by [eiseres] (the [naam 1] Supervisory Director);

b)
one Supervisory Director by the Management Board (for as long as each Managing Director is a Depositary Receipt Holder); and

c)
one independent Supervisory Director by [naam 1] .

7.3

The Supervisory Directors will be appointed by the General Meeting upon their nomination in accordance with clause 7.2.

7.4

At Completion, [Persoon] (chairman) will be appointed as the [naam 1] Supervisory Director.

7.5.

The [naam 1] Supervisory Director will act as the chairman of the Supervisory Board. (…)”.

12. Daarnaast sluit eiseres een “Structuring and Support Agreement” (“SSA”) af met de BidCo. In de SSA staat dat eiseres voorbereidende werkzaamheden heeft laten uitvoeren in verband met de verwerving van de portfolio company door de Bidco en dat zij de adviezen en stukken die daarmee verband houden aan BidCo ter beschikking heeft gesteld en zal stellen. Hiervoor moet BidCo aan eiseres een bedrag vergoeden gelijk aan de kosten die eiseres voor de voorbereidende werkzaamheden heeft gemaakt. De SSA houdt, voor zover hier van belang, in:

“(a)[BidCo]
(…) has been established in order to acquire and hold the shares in[portfolio company]
and to be actively involved in the management of[portfolio company]
and any of its subsidiaries immediately upon the acquisition of alle shares in[portfolio company]
(the “Transaction”).

(b)eiseres]
has rendered and parties have agreed that[eiseres]
will continue to render certain structuring and support services to and for the benefit of[BidCo]
in relation to the execution and structuring of the Transaction and any further transactions in relation to the Company that might take place in the future (the “Services”).

(c)eiseres]
has entered into certain advisory, financing and consultancy agreements with the third party advisers listed in Schedule l (the “Advisers”) in relation to it rendering the Services.

(d) Parties have agreed thatBidCo]
shall remunerate[eiseres]
for the fees and other costs already paid and to be paid, if any, to Advisers by[eiseres]
. In addition, parties have agreed that[BidCo]
shall remunerate[eiseres]
for any additional services rendered by[eiseres]
itself.

(…)

4.1.

In consideration for the Services,[BidCo]
shall pay to[eiseres]
an amount equal to all fees, expenses and other reasonable costs incurred by[eiseres]
in relation to the Transaction which are due to the Advisers, including, without limitation, any historic amounts currently due and payable and any historic payments already made by[eiseres]
to the Advisers. For the avoidance of doubt, the obligation for[BidCo]
to pay[eiseres]
shall continue for so long as[eiseres]
has an obligation to pay such Advisers. (…).”

13. De facturen van de externe dienstverrichters ter zake van de voorbereidende werkzaamheden zijn gericht aan eiseres. Met uitzondering van de factuur van PricewaterhouseCoopers Advisory N.V., deze was eerst op naam gesteld van GP BV en is na creditering alsnog aan eiseres gericht. Uit de overgelegde bankafschriften van de ABN AMRO Bank blijkt dat eiseres de facturen van de externe dienstverrichters heeft betaald. De aan de facturen ten grondslag liggende opdrachtovereenkomsten (“engagement letters”) zijn gericht aan GP BV en zijn ondertekend door de directie of medewerkers van [vermogensbeheerder] namens (“on behalf of”) GP BV.

14. [vermogensbeheerder] verricht aan eiseres alle voor het beheer van het fonds benodigde diensten tegen betaling van een management fee. Daarnaast is [vermogensbeheerder] op grond van artikel 3.2 van de MA gerechtigd om alle transaction fees, underwriting fees, investment fees, abort costs en other fees voor eigen rekening te aanvaarden en te houden (“to accept and retain”), waarbij deze op grond van artikel 3.1 van de MA in mindering worden gebracht op de managementfee als bedoeld in artikel 9 van de SARLPA. Indien sprake is van niet aftrekbare btw bij [vermogensbeheerder] , dan is [vermogensbeheerder] - op grond van artikel 3.3 van de MA - gerechtigd deze door te berekenen aan eiseres.

15. Naar aanleiding van een afwijkend aangiftepatroon heeft verweerder het tijdvak 2017 in controle genomen voor de omzetbelasting. In het controlerapport is vermeld:

7.2

Correcties omzetbelasting

(…) kom ik tot de conclusie dat[eiseres]
(uitgezonderd hetgeen in het eerste conceptrapport is vermeld over de voorbelasting op de factuur van de firma Alvarez ten bedrage van € 22.050) geen recht heeft op de aftrek van voorbelasting.[eiseres]
is wel de omzetbelasting verschuldigd die zij op factuur in rekening heeft gebracht (artikel 37 Wet OB) respectievelijk waarvan de heffing naar het fonds is verlegd. (…)

De totale correctie resulteert daarmee in een bedrag van: € 248.879.

7.3

Vermindering beschikking

In afwachting van het boekenonderzoek is met belastingplichtige overeengekomen om de teruggaven van het vierde kwartaal 2017 alsmede de suppletieaangifte over de eerste drie

kwartalen 2017 vooralsnog te blokkeren. Het, uit voorzorg, blokkeren van de aangiften had als doel dat de verschuldigde belastingrente niet onnodig zou oplopen.

De afwikkeling van het boekenonderzoek resulteert erin dat ten aanzien van de suppletieaangifte over de eerste drie kwartalen van 2017 per saldo een ambtshalve vermindering wordt verleend van € 11.025. Belanghebbende blijft namelijk de op factuur in rekening gebrachte omzetbelasting (zoals aangegeven in Rubriek 1A van de aangifte) van € 11.025 ingevolge artikel 37 Wet OB verschuldigd. Daarnaast is niet in geschil de door belanghebbende geclaimde voorbelasting van € 22.050 op de factuur van de firma Alvarez . Voor het overige wordt de geclaimde voorbelasting geweigerd.

7.4

Naheffingsaanslag omzetbelasting

De afwikkeling van het boekenonderzoek resulteert erin dat ten aanzien van het vierde kwartaal 2017 de op aangifte geclaimde voorbelasting van € 100.438 wordt geweigerd. De op factuur in rekening gebrachte omzetbelasting (zoals aangegeven in Rubriek 1A van de aangifte) blijft belanghebbende ingevolge artikel 37 Wet OB verschuldigd. Ook blijft belanghebbende de verleggings-btw (zoals aangegeven in Rubrieken 4A en 4B van de aangifte) verschuldigd. Deze correcties resulteren per saldo in een te betalen bedrag van

€ 13.747.

(…)”.

16. Het boekenonderzoek heeft geresulteerd in voornoemde naheffingsaanslag omzetbelasting en belastingrentebeschikking.”

2.2.

Het Hof gaat uit van de hiervoor vermelde feiten en vult deze als volgt aan.

2.3.

In aanvulling op punt 12 voegt het Hof toe dat belanghebbende met drie vennootschappen (BidCo’s) een “Structuring and Support Agreement” (SSA) heeft gesloten (zie blz. 11, par. 3.2 van het controlerapport):

op 15 februari 2018 met [Bidco 2] GmbH ;

op 12 september 2018 met [Bidco 3] B.V. en

medio juni 2018 met [Bidco 4] B.V.

3.Geschil in hoger beroep

In hoger beroep is in geschil of belanghebbende de afnemer is van de diensten waarop de voorbelasting die zij terugvraagt drukt, hetgeen belanghebbende stelt en de inspecteur, onder meer met een beroep op het leerstuk misbruik van recht, weerspreekt. Zo belanghebbende de afnemer is, dan is in geschil of zij ondernemer is voor de heffing van omzetbelasting en bijgevolg recht heeft op aftrek van de voorbelasting, hetgeen belanghebbende stelt en de inspecteur weerspreekt. Tot slot is in geschil of de inspecteur misbruik van procesrecht heeft gemaakt en of de inspecteur het vertrouwensbeginsel heeft geschonden.

4.Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft met betrekking tot het geschil het volgende overwogen:

“20. Naar het oordeel van de rechtbank is de naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag aan eiseres opgelegd. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

Kunstmatigheid van de contracten

21. Verweerder stelt dat de door eiseres gesloten contracten weliswaar in eerste instantie een belangrijke aanwijzing vormen voor de vraag wie als afnemer van een dienst moet worden aangemerkt, maar dat ook van belang is op welke naam wordt gehandeld. Ter onderbouwing hiervan voert hij aan dat [vermogensbeheerder] voor haar werkzaamheden als manager (verrichten van beheerprestaties) reeds kwalificeert als vrijgestelde ondernemer. Diezelfde werkzaamheden kunnen niet gelijktijdig btw-belaste prestaties van eiseres vormen. Volgens verweerder is er sprake van een kunstmatige constructie, omdat uit een vrijgestelde vermogensbeheerdienst een belaste prestatie wordt afgesplitst. De kunstmatigheid zit ook in het gemaakte onderscheid tussen [vermogensbeheerder] als dienstverlener aan eiseres enerzijds en de rol van [vermogensbeheerder] als vertegenwoordiger van eiseres anderzijds. Daarnaast is het voor [vermogensbeheerder] eenvoudig om met de dienstverrichters af te spreken om de facturen voor hun werkzaamheden naar andere entiteiten te sturen dan naar de werkelijke afnemer van de diensten. In de optiek van verweerder is [vermogensbeheerder] de afnemer van de diensten en is er alleen sprake van kostenallocatie; daarom dient te worden voorbijgegaan aan de inhoud van de contracten.

22. Eiseres betwist dat de economische realiteit afwijkt van de contractuele bepalingen. Eiseres beroept zich erop dat uit de jurisprudentie volgt dat degene die de rechtsbetrekking met de dienstverrichter is aangegaan als afnemer moet worden aangemerkt. In de contracten met de dienstverleners is geregeld dat de door hen te verrichten werkzaamheden betrekking zullen hebben op een voorgenomen investering in een portfolio company. Bijgevolg is duidelijk dat eiseres afnemer is van de diensten, aldus nog steeds eiseres.

23. De rechtbank neemt bij de beoordeling het volgende toetsingskader tot uitgangspunt. Belastingplichtigen zijn in de regel vrij om de organisatorische structuren en de voorwaarden van een transactie te kiezen die hen het meest geschikt lijken om hun economische activiteiten uit te oefenen en om de op hen rustende belastingdruk te verlichten. Ingeval van zuiver kunstmatige constructies die geen verband houden met de economische realiteit en die alleen bedoeld zijn om een belastingvoordeel te verkrijgen, kan onder voorwaarden sprake zijn van misbruik van recht. Teneinde de werkelijke inhoud en betekenis van overeenkomsten te bepalen, kunnen in aanmerking worden genomen het louter kunstmatige karakter van deze transacties, maar ook de banden van juridische, economische en/of persoonlijke aard tussen de betrokken ondernemers. Uit dergelijke omstandigheden kan blijken dat verkrijging van een belastingvoordeel het wezenlijke doel is geweest, ook al hebben daarnaast economische doelen mogelijkerwijs een rol gespeeld.

24. Bij het ontplooien van de activiteiten van eiseres is [vermogensbeheerder] op grond van verschillende overeenkomsten opgetreden als bestuurder van beherend vennoot GP BV van eiseres, als entiteit waaraan de taken van haar beherend vennoot zijn overgedragen en als manager van eiseres. De overeenkomsten met de verschillende dienstverrichters zijn allen op naam van GP BV gesteld en zijn ondertekend door werknemers van [vermogensbeheerder] . In daartoe aanleiding gevende gevallen is vermeld dat [vermogensbeheerder] namens GP BV ondertekent. Uit de overeenkomsten blijkt dat de te verrichten werkzaamheden zien op de overname van een bepaalde vennootschap. De facturen zijn, al dan niet na aanpassing daarvan door een dienstverrichter, gericht aan eiseres. Uit de bankafschriften van eiseres volgt dat zij de ter zake verschuldigde kosten heeft voldaan. Hoewel de overeenkomsten met de dienstverrichters niet expliciet vermelden dat GP BV is opgetreden als beherend vennoot van eiseres, acht de rechtbank dit - mede gelet op de omschrijving van haar activiteiten in het Handelsregister - wel aannemelijk. Uit een en ander leidt de rechtbank af dat eiseres de afnemer is van de prestaties van de dienstverrichters. Niet valt in te zien waarom de contractuele bepalingen niet aan de economische realiteit zouden beantwoorden. De omstandigheid dat [vermogensbeheerder] in het geval van andere contractuele verhoudingen zelf afnemer van de prestaties geweest zou kunnen zijn laat onverlet dat eiseres de vrijheid heeft om haar organisatie en activiteiten naar eigen inzicht in te richten.

25. De rechtbank is op grond van het hiervoor overwogene van oordeel dat verweerder er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat de juridische werkelijkheid in dit geval afwijkt van de economische en commerciële realiteit. De rechtbank zal vervolgens beoordelen of eiseres economische activiteiten verricht en recht heeft op aftrek van voorbelasting.

Is sprake van een economische activiteit en heeft eiseres recht op aftrek van voorbelasting?

26. Op grond van artikel 7, eerste lid, van de Wet OB is ondernemer voor de omzetbelasting diegene die een bedrijf zelfstandig uitoefent. Er moet van worden uitgegaan dat de Nederlandse wetgever bij de totstandkoming van de wet en de aanpassing daarvan aan de Zesde richtlijn (thans: de Btw-richtlijn) aan de term ‘bedrijf’ geen andere betekenis heeft willen toekennen dan toekomt aan de term ‘economische activiteiten’ in artikel 4 Tweede, onderscheidenlijk Zesde richtlijn of aan de term ‘economische activiteit’ in artikel 9 van Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (de Btw-richtlijn). Op grond van artikel 9, eerste lid, van de Btw-richtlijn worden als economische activiteiten onder meer beschouwd alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter.

27. Uit artikel 9, eerste lid, van de Btw-richtlijn volgt dat als belastingplichtige wordt beschouwd eenieder die, op ongeacht welke plaats, zelfstandig een economische activiteit verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit.

28. Het begrip economische activiteit veronderstelt onder meer dat belastbare handelingen worden verricht, dat wil zeggen dat de uitoefening van de activiteit tot gevolg heeft dat een prestatie onder bezwarende titel in de zin van artikel 1, aanhef en letters a, b of c, van de Wet OB plaatsvindt. Daarvan is sprake wanneer tussen de verrichter en ontvanger van een dienst een rechtsbetrekking bestaat waarbij over en weer prestaties worden uitgewisseld en de door de dienstverrichter ontvangen vergoeding de werkelijke tegenwaarde vormt voor de aan de ontvanger verleende dienst. Om een economische activiteit vast te stellen moeten alle omstandigheden waaronder deze activiteit plaatsvindt, worden onderzocht (HvJ EU, 12 mei 2016, ECLI:EU:C:2016:334 (Gemeente Borsele)).

29. Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij als ondernemer voor de omzetbelasting aangemerkt dient te worden, omdat zij tegen vergoeding twee soorten diensten verricht aan de BidCo’s en/of aan de portfolio companies. De ene dienst is het ter beschikking stellen van positieve transactiedocumentatie. Eiseres bereidt de beoogde aankooptransacties voor de BidCo’s voor en in dat verband laat zij voorbereidende werkzaamheden uitvoeren door externe dienstverleners. De in dit kader verkregen adviezen, transactiedocumentatie en due diligence rapportages stelt zij ter beschikking aan de BidCo’s. De BidCo’s hebben de positieve transactiedocumentatie nodig om externe financiering te verkrijgen voor de aankoop van de portfolio companies. De vergoeding voor de terbeschikkingstelling van de positieve transactiedocumentatie wordt bepaald door de transactiekosten die eiseres in het kader van de voorbereiding heeft gemaakt. Die kosten berekent zij door aan de BidCo’s. Ter verdere onderbouwing van haar standpunt beroept eiseres zich erop dat voorbereidende werkzaamheden voor een nog op te richten onderneming moeten worden gezien als een prestatie jegens de entiteit die de onderneming uiteindelijk gaat drijven en dat de entiteit die de voorbereidende handelingen verricht in zoverre recht op aftrek van voorbelasting kan uitoefenen (HvJ EU 29-04-2004, ECLI:EU:C:2004:267 (Faxworld AG)). De andere dienst betreft het ter beschikking stellen van RvC-leden aan de BidCo’s of aan de portfolio companies.

30. Verweerder stelt dat eiseres niet als ondernemer voor de omzetbelasting kan worden aangemerkt, omdat zij geen belaste handelingen verricht. De enkele doorbelasting van kosten vormt geen economische activiteit, maar valt buiten de btw-scope. Bovendien ziet de door eiseres geclaimde aftrek uitsluitend op de in verband met de voorbereidende werkzaamheden en het opstellen van de transactiedocumentatie in rekening gebrachte omzetbelasting. Daarnaast betwist verweerder dat het zou gaan om het laten uitvoeren van voorbereidende werkzaamheden in verband met voorgenomen acquisities. Hij stelt zich op het standpunt dat het gaat om het inwinnen van informatie door [vermogensbeheerder] , zodat [vermogensbeheerder] kan bepalen of een beoogde transactie doorgang dient te vinden, en zo ja, op welke wijze (juridisch en fiscaal) dat het beste kan worden vorm gegeven. Pas nadat die informatie is afgenomen dan wel verbruikt door [vermogensbeheerder] , zal de BidCo worden opgericht en zal de acquisitie plaatsvinden. In die zin heeft de BidCo geen belang bij de positieve transactiedocumentatie en is er enkel sprake van doorbelasting van de aankoopkosten door eiseres aan de BidCo, nadat deze is opgericht. Daarnaast zijn er geen gevallen bekend waarin eiseres bij een negatieve uitkomst van een due diligence onderzoek kosten in rekening heeft gebracht aan een BidCo. Eiseres loopt in die gevallen geen risico, immers het investeringstraject wordt in die gevallen beëindigd en de BidCo wordt niet opgericht. Ten aanzien van het ter beschikking stellen van RvC-leden stelt verweerder zich op het standpunt dat de BFA geen overeenkomst vormt op grond waarvan eiseres prestaties tegen vergoeding verricht. Bovendien vloeit het recht om RvC-leden aan te stellen voort uit het aandeelhouderschap van eiseres, aldus nog steeds verweerder.

31. Eiseres heeft ter zitting niet weersproken dat de door haar in aftrek genomen omzetbelasting ziet op de aan haar in het kader van de voorbereidende werkzaamheden, door externe adviseurs, in rekening gebrachte kosten, die zij op haar beurt vervolgens in rekening heeft gebracht aan de BidCo’s. Zij heeft ter zitting voorts bevestigd dat de investeringsbeslissing op het moment dat de transactiedocumentatie aan de BidCo ter beschikking wordt gesteld al is genomen, dat de BidCo deze documentatie alleen nodig heeft om financiering van een bank te verkrijgen en dat de BidCo zelf op grond van deze documentatie geen afwegingen maakt.

32. De Hoge Raad heeft in het arrest van 29 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2461, geoordeeld dat voor de vaststelling dat sprake is van een belastbare prestatie vereist is dat een handeling onder bezwarende titel wordt verricht. Daarnaast dient ten aanzien van de aftrek van voorbelasting het beoordelingskader van het arrest van de Hoge Raad van 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1158, in aanmerking te worden genomen. Voor de aftrek van voorbelasting is vereist dat er een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen de aan eiseres verrichte prestaties waarvoor zij aftrek van voorbelasting verlangt enerzijds, en de door eiseres verrichte prestaties anderzijds. Aangezien eiseres zich op het standpunt stelt dat zij belastbare handelingen heeft verricht (aan de BidCo’s) die recht geven op aftrek van aan haar in rekening gebrachte voorbelasting, rust op haar de last feiten en omstandigheden te stellen waaruit dit volgt en, bij betwisting, om dit aannemelijk te maken.

33. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres niet in de op haar rustende bewijslast geslaagd. Uit hetgeen eiseres naar voren heeft gebracht en gelet op alle feiten en omstandigheden kan niet anders worden geconcludeerd dan dat eiseres met het ter beschikking stellen van door haar van de externe adviseurs verkregen positieve transactiedocumentatie aan de BidCo geen economische prestaties verricht. Eiseres heeft immers opdrachten aan de externe adviseurs verstrekt die strekken tot het verrichten van werkzaamheden die zij zelf nodig had voor haar beslissingsproces omtrent voorgenomen aankopen van ondernemingen. Deze diensten zijn, naar verweerder niet althans onvoldoende weersproken heeft gesteld, ook aan eiseres zelf verricht. De rechtbank acht aannemelijk dat de diensten reeds door eiseres als eindverbruiker zijn verbruikt op een moment dat de BidCo nog niet bestond. De door de externe adviseurs aan eiseres in rekening gebrachte kosten houden daarmee geen rechtstreeks en onmiddellijk verband met een (door eiseres) jegens de BidCo verrichte prestatie onder bezwarende titel. Gesteld dat het ter beschikking stellen van de documentatie wel als prestatie aan de BidCo aangemerkt zou moeten worden, dan acht de rechtbank niet aannemelijk dat het volledig doorbelasten van de kosten van de externe adviseurs van eiseres in zodanige verhouding staat tot de waarde van deze prestatie dat sprake is van een reëel verband tussen prestatie en vergoeding. Het ter beschikking stellen van transactiedocumentatie aan de BidCo is immers alleen bedoeld voor het verkrijgen van financiering en kan als prestatie daarom niet op een lijn worden gesteld met de adviesdiensten van de externe adviseurs aan eiseres. Dit betekent dat tussen de aan eiseres in rekening gebrachte kosten en het ter beschikking stellen van transactiedocumentatie het vereiste rechtstreekse verband ontbreekt. Als gevolg daarvan kunnen de in rekening gebrachte kosten niet worden aangemerkt als vergoeding voor het ter beschikking stellen van de transactiedocumentatie, waarmee eiseres in zoverre geen economische prestatie aan de BidCo’s verricht.

34. Ten aanzien van het tegen vergoeding ter beschikking stellen van RvC-leden door eiseres aan de BidCo’s oordeelt de rechtbank als volgt. Uit de jurisprudentie van het HvJ EU (vgl. de arresten van 20 juni 1991, C 60/90 (Polysar) en 29 april 2004, C 77/01 (EDM)) volgt dat het enkel houden van aandelen geen economische activiteit is in de zin van artikel 9 van de Btw-richtlijn , omdat dit houden van aandelen geen handelingen onder bezwarende titel impliceert. Slechts indien het houden van aandelen geschiedt met het oog op inmenging in het beheer van de vennootschap waarin wordt deelgenomen, en die inmenging gepaard gaat met handelingen onder bezwarende titel is sprake van een economische activiteit (vgl HvJ EU 6 september 2012, C 496/111 (Portugal Telecom), 16 juli 2015, C 108/14 en C 109/14 (Larentia + Minerva/Marenave) en 12 januari 2017, C 28/16 (MVM)).

35. Uit de jurisprudentie (vgl. HvJ EU 13 juni 2019, C 420/18 (IO) en Hoge Raad 26 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1143) volgt dat de werkzaamheden van een commissaris niet kunnen worden aangemerkt als een economische activiteit in de zin van de hiervoor genoemde richtlijn. Eiseres heeft ter zitting niet betwist dat het benoemen van een commissaris een aandeelhoudersrecht is en niet kan worden aangemerkt als economische activiteit, maar zij stelt dat het ter beschikking stellen van een bepaalde commissaris tegen vergoeding wel de vereiste economische activiteit is. Dit betoog wordt door de rechtbank verworpen. Op eiseres rust de bewijslast om aannemelijk te maken dat zij beheersdaden tegen vergoeding met betrekking tot de BidCo’s verricht. Verweerder heeft weersproken dat hier sprake van is. In het licht van deze gemotiveerde betwisting heeft eiseres niet, althans onvoldoende, aannemelijk gemaakt dat zij in relatie tot de BidCo’s werkzaamheden ontplooit waarmee naar opbrengst uit prestaties wordt gestreefd. Zoals hiervoor (overweging 33) is geoordeeld, kwalificeert het ter beschikking stellen van transactiedocumentatie niet als zodanig. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit het enkele ter beschikking stellen van een bepaalde commissaris, zonder nadere toelichting die ontbreekt, ook niet worden geconcludeerd dat eiseres zich tegen vergoeding moeit in het beheer van de BidCo’s.

36. Eiseres verricht naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen prestaties in het economisch verkeer waardoor zij als ondernemer voor de btw kwalificeert, en heeft geen recht op aftrek van voorbelasting. Dit betekent dat de overige stellingen van eiseres geen behandeling behoeven, met uitzondering van de stelling van eiseres dat sprake is van misbruik van procesrecht en haar beroep op de toepassing van het vertrouwensbeginsel. Deze beroepsgronden worden hierna behandeld.

Is er sprake van misbruik van procesrecht en is het vertrouwensbeginsel van toepassing?

37. Eiseres beroept zich erop dat verweerder vertrouwen heeft gewekt in de eerste versie van het concept controlerapport en in de bestreden uitspraak op bezwaar. Eiseres stelt dat verweerder in de uitspraak op bezwaar het standpunt heeft ingenomen dat zij btw-ondernemer is voor de diensten welke zij onder de BFA aan de BidCo’s verricht. Door hierop terug te komen is sprake van misbruik van procesrecht en strijd met het vertrouwensbeginsel. Daarnaast beroept eiseres zich erop dat het rapport bij haar het vertrouwen heeft gewekt dat zij conform het rapport kon handelen bij het opstellen van haar aangifte omzetbelasting. Ter onderbouwing hiervan voert eiseres aan dat zij uit het rapport heeft kunnen afleiden dat zij kwalificeert als btw-ondernemer en recht heeft op aftrek van voorbelasting. Volgens haar vertegenwoordigt het rapport de visie van de Belastingdienst en heeft het dus te gelden als beleid van de Belastingdienst ten aanzien van de fiscale behandeling van private equity fondsen. Volgens eiseres is haar situatie identiek aan de in het rapport beschreven situatie. Dat het rapport is gepubliceerd nadat eiseres is opgericht doet volgens haar niets af aan haar standpunt, omdat de toepasselijke wet- en regelgeving in de tussenliggende periode onveranderd is gebleven.

38. Verweerder betwist dat hij in enige fase van het geding het standpunt heeft ingenomen dat eiseres btw-ondernemer is. In de bezwaarfase heeft verweerder juist geconcludeerd dat eiseres niet kwalificeert als btw-ondernemer. Verweerder stelt tevens dat het rapport geen beleid is en dat in het rapport is vermeld dat het slechts algemene informatie bevat, waaraan geen individuele standpunten kunnen worden ontleend. Reeds hierom kan er redelijkerwijs geen verwachting zijn gewekt dat het rapport standpunten of een door de belastingdienst te volgen gedragslijn zou omvatten. De paragraaf over de omzetbelasting in het rapport is gebaseerd op algemene uitgangspunten van de Wet OB en heeft dus alleen een signaalfunctie. Daarnaast is de feitelijke situatie van eiseres niet gelijk aan de in het rapport omschreven gevallen. De bestreden naheffingsaanslag is gebaseerd op de concrete feitelijke situatie van eiseres, zoals volgt uit het boekenonderzoek. Bovendien bestond eiseres nog niet op het moment dat het rapport werd gepubliceerd op 20 november 2017. Ook om die reden kan eiseres geen vertrouwen ontlenen aan uitlatingen van de Belastingdienst. De wijze waarop de activiteiten van eiseres zijn vormgegeven en de rol die eiseres daarin vervult, kunnen dus niet op het rapport zijn gebaseerd, aldus verweerder.

39. De rechtbank is van oordeel dat er geen sprake is van misbruik van procesrecht. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat eiseres geen in rechte te honoreren vertrouwen kan ontlenen aan het rapport.

39.1.

Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat verweerder in de fase van het boekenonderzoek of in de bezwaarfase zich op het standpunt heeft gesteld dat eiseres in aanmerking kwam voor de teruggave van de in geschil zijnde voorbelasting. In het eerste conceptrapport van 24 mei 2018 bevestigt verweerder weliswaar dat sprake is van ondernemerschap voor de btw wat betreft het ter beschikking stellen van een commissaris, maar concludeert vervolgens ook dat niet voldaan wordt aan de vereisten voor aftrek van voorbelasting. In het conceptrapport van 13 februari 2020, alsmede in het definitieve rapport van 26 mei 2020 is ook telkens het standpunt ingenomen dat eiseres geen recht had op aftrek van deze voorbelasting. Dat verweerder misbruik van procesrecht zou hebben gemaakt dan wel het vertrouwensbeginsel zou hebben geschonden is daarmee door eiseres niet aannemelijk gemaakt.

39.2.

Ten aanzien van het rapport valt niet in te zien dat de inhoud van het rapport bij eiseres redelijkerwijs de indruk heeft kunnen wekken dat zij als btw-ondernemer kan worden aangemerkt en recht heeft op aftrek van de in geschil zijnde voorbelasting. Ook valt niet in te zien op grond waarvan het rapport zou kunnen kwalificeren als beleid of als gedragslijn. In het rapport staat dat deze slechts algemene informatie bevat waaraan geen individuele standpunten kunnen worden ontleend. De paragraaf over de omzetbelasting bevat bovendien geen uitputtende omschrijving van de voorwaarden waaronder private equity fondsen als btw-ondernemers kunnen kwalificeren. Voor de beoordeling van het btw-ondernemerschap dienen concrete feiten en omstandigheden van het individuele geval te worden getoetst. Een in het rapport algemeen omschreven voorbeeld welke gelijkenissen vertoont met de situatie van eiseres is hiervoor onvoldoende. Daarbij acht de rechtbank, gelet op de publicatiedatum van het rapport, het niet aannemelijk dat eiseres haar beslissing om conform het rapport te handelen bij de inrichting van haar werkwijze dan wel de indiening van haar aangifte omzetbelasting heeft gebaseerd op de informatie uit het rapport. De stelling van eiseres dat de wet- en regelgeving tussen haar oprichtingsdatum en publicatiedatum van het rapport niet zou zijn gewijzigd doet hier niets aan af. Immers, eiseres beroept zich op de inhoud van het rapport en deze bestond feitelijk niet op het moment dat zij werd opgericht.

39.3.

Deze beroepsgrond slaagt niet.”

5.Beoordeling van het geschil

5.1.

Belanghebbende is een private-equityfonds. Zij verwerft middellijk, via door haar opgerichte “bidding corporations” (hierna: BidCo’s), meerderheidsbelangen in daartoe geschikt bevonden bedrijven, ook wel targets genoemd, met als doel om de aandelen in de targets op termijn met winst te verkopen. [vermogensbeheerder] B.V. (hierna: [vermogensbeheerder] ) is enig bestuurder (en aandeelhouder) van de beherend vennoot van belanghebbende, [beherend vennoot] B.V. (hierna: GP ). Belanghebbende laat, voordat zij besluit een target over te nemen, diverse adviesdiensten uitvoeren (hierna: de externe adviesdiensten). De facturen ter zake van de externe adviesdiensten zijn gericht aan en betaald door belanghebbende. De aan de externe adviesdiensten ten grondslag liggende opdrachtovereenkomsten (engagement letters), zijn door [vermogensbeheerder] ondertekend namens GP (zie 2.2. onder punt 13). Belanghebbende richt vlak voor de daadwerkelijke aankoop van de target de BidCo op en stelt voor haar een raad van commissarissen (RvC) aan. Belanghebbende heeft daarbij het bindende recht om een commissaris te nomineren (hierna: het nominatierecht).

Bij besluit van 14 december 2017, genaamd “ Resolution [belanghebbende] CV”, heeft belanghebbende bepaald dat de BidCo zowel voor de inzet van de commissaris (zoals overeengekomen in de “Board Fee Agreement” (BFA)) als het ter beschikking stelling van de externe adviesdiensten (SSA), een vergoeding dient te betalen aan belanghebbende. Belanghebbende wenst aftrek van de voorbelasting die drukt op de externe advieskosten.

5.2.

De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat belanghebbende weliswaar de afnemer is van de externe adviesdiensten, maar dat belanghebbende, noch door het sluiten van de BFA, noch in het kader van de SSA, prestaties in het economisch verkeer heeft verricht. Belanghebbende is daarom geen ondernemer en heeft geen recht op de door haar geclaimde vooraftrek.

5.3.

Belanghebbende is het eens met het oordeel van de rechtbank dat zij de afnemer van de externe adviesdiensten is, maar is het oneens met het oordeel dat zij geen prestaties in het economisch verkeer heeft verricht en dat zij daardoor geen ondernemer is.

5.4.

De inspecteur betoogt in hoger beroep dat sprake is van een samenstel van contractuele bepalingen die de economische en commerciële realiteit niet weerspiegelen. Die realiteit is dat niet belanghebbende, maar [vermogensbeheerder] de afnemer is van de externe adviesdiensten. Door de contracten en betalingen op kunstmatige wijze via belanghebbende te leiden, wordt misbruik van recht gemaakt, aldus de inspecteur. Voor het overige schaart de inspecteur zich achter de uitspraak van de rechtbank. Het Hof oordeelt als volgt.

5.5.

Misbruik van recht kan worden aangenomen indien in strijd met doel en strekking van de Wet OB een belastingvoordeel wordt toegekend én het wezenlijke doel van de betrokken transacties erin bestaat dit belastingvoordeel te verkrijgen (vgl. HvJ van 21 februari 2006, Halifax plc e.a., C-255/02, ECLI:EU:C:2006:121).

5.6.

Het Hof is van oordeel dat de inspecteur onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan dergelijk misbruik kan worden aangenomen. In het bijzonder heeft de inspecteur het zuiver artificiële karakter van de gepleegde handelingen onvoldoende onderbouwd. Het is het Hof in dat verband niet duidelijk waarom volgens de inspecteur externe advieskosten in een investeringsstructuur als hier aan de orde altijd door de fondsbeheerder ( [vermogensbeheerder] ) behoren te worden gemaakt, en door die beheerder zouden moeten worden goedgemaakt via de beheervergoeding, terwijl het, naar het Hof mede op basis van een rapport van de Belastingdienst begrijpt, niet ongebruikelijk is dat dergelijke kosten door acquisitievennootschappen worden gemaakt en daarvoor ook commerciële redenen denkbaar zijn. Het Hof onderschrijft in zoverre dan ook hetgeen door de rechtbank is overwogen in r.o. 23 tot en met 25 van haar uitspraak. Hetgeen de inspecteur in hoger beroep heeft aangevoerd leidt het Hof niet tot een ander oordeel.

Ondernemerschap belanghebbende

5.7.

Belanghebbende voert in hoger beroep aan dat zij ondernemer is omdat zij (voornemens was om) de volgende diensten tegen vergoeding (te) verricht(en):

1) Het ter beschikking van de externe adviesdiensten aan de BidCo’s ter verwerving van de targets, voor een vergoeding die gelijk is aan de kosten van de ingekochte externe adviesdiensten (vastgelegd in de SSA); en

2) Het ter beschikkingstellen tegen vergoeding van RvC-leden aan de BidCo (vastgelegd in de BFA).

En, naar het Hof begrijpt, ook dat de kosten waarvoor zij aftrek van voorbelasting claimt hun oorzaak vinden in het doel een economische activiteit te verrichten, zelfs als het zogeheten ‘abort costs’ betreft (kosten die verband houden met uiteindelijk niet voor overname geschikt bevonden targets).

5.8.

De inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende geen ondernemer is, omdat sprake is van zuivere kostendoorbelastingen waaraan geen prestaties ten grondslag liggen. Ook als het Hof hem daarin niet zou volgen, heeft belanghebbende, aldus de inspecteur, geen recht op geclaimde vooraftrek omdat in dat geval de onderwerpelijke kosten verband houden met een vrijgestelde activiteit: de beoogde verkoop van de aandelen in de target (art. 11, lid 1, letter i, ten tweede, Wet OB). Het Hof oordeelt als volgt.

Voorgenomen gebruik voor belaste handelingen?

5.9.

Het Hof stelt bij de beoordeling voorop dat belanghebbende de bewijslast draagt van haar stelling dat zij de kosten heeft gemaakt met het doel diensten tegen vergoeding aan de BidCo’s te verrichten, dan wel dat de kosten hun oorzaak vinden in, en betrekking hebben op, haar economische activiteit in het algemeen. De rechtbank is bij haar beoordeling in r.o. 32 van een juist juridisch kader uitgegaan. In aanvulling daarop overweegt het Hof als volgt.

SSA (doorbelasting kosten externe adviezen): dienst tegen vergoeding?

5.10.

Belanghebbende beroept zich voor de aanwezigheid van een economische activiteit op de overeenkomsten genoemd onder 2.3. Echter, deze overeenkomsten zijn alle gesloten in 2018 en kunnen reeds daarom niet dienen als bewijs voor haar stelling dat zij in het onderhavige tijdvak diensten tegen vergoeding verrichtte en daarom ondernemer was.

5.11.

Indien belanghebbende betoogt dat zij al vóór het sluiten van de SSA’s investeringsuitgaven heeft gedaan ten behoeve en ter verwezenlijking van haar onderneming (zie voor deze formulering r.o. 23 HvJ EG 14 februari 1985, C-268/83, Rompelman, ECLI:EU:C:1985:74), heeft het volgende te gelden. In r.o. 25 van het Rompelman-arrest heeft het HvJ overwogen dat de gedachtegang van belanghebbende, dat sprake is van voorloopkosten, kan worden gevolgd als haar wilsverklaring wordt ondersteund door objectieve gegevens.

5.12.

Dergelijke objectieve gegevens ontbreken hier. Het besluit genaamd “ Resolution [belanghebbende] CV” kan daartoe niet dienen, reeds omdat dit besluit pas is genomen op 14 december 2017. Andere feiten of omstandigheden waaruit het bestaan van een eerder voornemen tot presteren volgt, zijn niet gesteld. Maar ook als die feiten wel waren gesteld, had dit niet zonder meer tot de geclaimde aftrek geleid omdat in dat geval had moeten worden beoordeeld of de ingekochte diensten wel verband houden met de activiteit van belanghebbende
nade aanvang van het ondernemerschap (vgl. HvJ 8 februari 2007, C-435/05, Investrand, ECLI:EU:C:2007:87).

5.13.

Belanghebbende heeft in 2017 ook niet naar het door haar gestelde voornemen gehandeld. Zij had in het onderhavige tijdvak drie ‘targets’ in portefeuille waarvan er één ( [target] B.V.) in juni/juli 2017 in portefeuille is gekomen. Belanghebbende heeft in haar aangiften omzetbelasting over het tweede en derde kwartaal echter geen omzetbelasting aangegeven of teruggevraagd, wat in de rede had gelegen als zij toen al meende, op grond van haar voornemens, als ondernemer te handelen.

5.14.

Verder valt op dat de voormalig adviseur van belanghebbende op 11 december 2017 een factuur aan belanghebbende heeft uitgereikt voor een omzetbelastingadvies. Ter zitting bij het Hof is belanghebbende gevraagd of het zo zou kunnen zijn dat naar aanleiding van dit advies op 14 december 2017 het besluit “ Resolution [belanghebbende] CV” (zie 2.1 onder punt 9) is genomen, in welk besluit is vastgelegd dat er vergoedingen in rekening worden gebracht door belanghebbende aan de BidCo. Belanghebbende heeft deze vraag, ook omdat het een advies betreft van de voormalig adviseur, niet kunnen beantwoorden maar wel gewezen op het proces dat gewoonlijk aan dergelijke besluitvorming voorafgaat.

5.15.

Het Hof acht, mede gelet op de volgordelijkheid van de gebeurtenissen, het meest waarschijnlijke scenario dat de advisering genoemd onder 5.14, aanleiding is geweest voor het op 14 december 2017 genomen besluit “ Resolution [belanghebbende] CV”. Dit brengt het Hof tot het oordeel dat het niet aannemelijk is dat belanghebbende bij aanvang van het betrokken tijdvak, al voornemens was om de kosten van door derden verleende adviesdiensten aan de BidCo in rekening te brengen. Bij die uitkomst kunnen de kosten niet worden beschouwd als aftrekbare ‘voorloopkosten’.

BFA (nominatierecht), dienst tegen vergoeding?

5.16.

Ten aanzien van het nominatierecht sluit het Hof zich aan bij hetgeen door de rechtbank in r.o. 34 tot en met 36 is beslist en overwogen. In aanvulling daarop overweegt het Hof als volgt.

5.17.

Hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de rechtsbetrekking in relatie tot de SSA’s, geldt mutatis mutandis voor de BFA’s, die beide kort na het besluit van 14 december 2017, genaamd “ Resolution [belanghebbende] CV”, zijn overeengekomen, namelijk op 18 en 27 december 2017. Het Hof acht een eerder voornemen niet aannemelijk gemaakt.

5.18.

Maar ook als een eerder voornemen wel aannemelijk zou zijn gemaakt, had dit niet tot een ander oordeel geleid. Het Hof is namelijk, met de rechtbank, van oordeel dat het sluiten van BFA’s niet leidt tot het verrichten van belaste prestaties in de zin van de Wet OB.

Ter toelichting van dit oordeel dient het volgende. Belanghebbende lijkt haar ‘nominatie-recht’ te vergelijken met de terbeschikkingstelling van personeel, welke activiteit in beginsel een belaste btw-prestatie vormt (Hoge Raad 11 augustus 2017, ECLI:NL:HR:2017:1606). Die vergelijking gaat echter niet op, reeds omdat de genomineerde commissarissen niet in dienst zijn bij belanghebbende en ook niet zijn ingeleend, zodat van ‘uitlenen’ geen sprake kan zijn. Belanghebbende kan niet gelijk een werkgever, vrij beschikken over de arbeid van de betrokkenen.

5.19.

Hooguit zou kunnen worden gemeend dat belanghebbende in zoverre een bemiddelingsdienst heeft verricht. Een dergelijke duiding van het nominatierecht acht het Hof echter onverenigbaar met het dwingende karakter van het recht; de BidCo heeft, anders dan een afnemer van een bemiddelingsdienst, niet de mogelijkheid om de nominatie door belanghebbende af te wijzen.

5.20.

Het nominatierecht betreft veeleer een recht dat belanghebbende voor zichzelf heeft bedongen, ten einde haar invloed binnen de target te kunnen laten gelden. Het nominatierecht vormt naar ’s Hofs oordeel geen prestatie in de zin van de Wet OB. Dat belanghebbende daarvoor toch een vergoeding vraagt, leidt niet tot een ander oordeel (vgl. Hoge Raad 29 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2461, r.o. 2.5.4).

5.21.

Gelet op het vorenstaande kwalificeert belanghebbende niet als ondernemer en heeft zij geen recht op het daarbij behorende recht op vooraftrek.

Vertrouwensbeginsel/misbruik

5.22.

Het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel en de stelling dat de inspecteur misbruik heeft gemaakt van het procesrecht falen eveneens. Het Hof verenigt zich met hetgeen daarover door de rechtbank in r.o. 37 tot en met 39 is overwogen en beslist.

5.23.

Ook al hetgeen belanghebbende overigens heeft betoogd, leidt niet tot een ander oordeel.

Slotsom

5.24.

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

6.Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

7.Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. C.J. Hummel, voorzitter, B.A. van Brummelen en W.J. Blokland, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. H.M. Nijland als griffier. De beslissing is op 19 december 2024 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Toelichting rechtsmiddelverwijzing

Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.

Digitaal procederen

Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl.

Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.

Per post procederen

Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift aangetekend per post verzonden op: