Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.306.806/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/687648 / HA ZA 20-772
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 november 2024
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. J.M. Wagenaar te Enschede,
tegen
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.L. Ubels te Amsterdam.
Partijen worden hierna [appellant] en Rabobank genoemd.
1.De zaak in het kort
Rabobank heeft [appellant] in 2008 een financiering aangeboden, waarbij als voorwaarde is opgenomen dat het volledige renterisico door een renteswap wordt afgedekt. [appellant] heeft dit aanbod aanvaard. Hij stelt in deze procedure onder andere dat Rabobank haar zorgplicht niet is nagekomen. Hij vordert daarvoor een verklaring voor recht. Voorts vordert hij onder meer betaling van € 24.241 aan verborgen provisies, € 840.742 aan teveel betaalde rente, € 93.304 aan ten onrechte in rekening gebrachte renteopslagverhogingen en € 4.419 inzake kosten van een door hem in het kader van deze procedure geraadpleegde financieel deskundige.
2.Het geding in hoger beroep
[appellant] is bij dagvaarding van 27 januari 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van
3 november 2021 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en Rabobank als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven,
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 17 november 2023 laten toelichten, [appellant] door mr. Wagenaar en Rabobank door mr. Ubels en mr. W.N.M. Bouman, advocaat te Amsterdam, allen aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen.
[appellant] heeft op voorhand producties aan het hof toegezonden.
De zaak is ter zitting en ook daarna op de rol aangehouden voor schikkingsonderhandelingen. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.Feiten
De rechtbank heeft onder 2.1 tot en met 2.14 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In grief I stelt [appellant] dat de feiten “niet volledig en/of op sommige punten onvolledig en/of onjuist [zijn] geformuleerd”. Voor zover juist en relevant zal het hof hiermee rekening houden bij de opsomming van de feiten.
Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen de feiten neer op het volgende.
3.1.
Op 13 december 2007 heeft FGH Bank (inmiddels onderdeel van Rabobank) aan
[BV] (hierna: [BV] ), een financiële holding waarvan [appellant] enig aandeelhouder en bestuurder is, een financiering verstrekt ten behoeve van twee kantoorpanden in [Plaats] .
De financiering met een hoofdsom van € 5 miljoen werd aangeboden op basis van variabele rente (1-maands Euriborrente verhoogd met 0,9%) en een looptijd van zes maanden, tot
1 juli 2008. [appellant] stond borg voor deze financiering. Als bijzondere bepaling was opgenomen dat indien de panden niet voor het einde van de looptijd van de financiering zouden zijn verkocht eventuele verlenging van de financiering slechts zou plaatsvinden tegen een periodieke aflossing van ten minste 3% per jaar.
3.2.
Bij e-mail van 29 mei 2008 heeft FGH Bank het volgende aan [appellant] geschreven:
“(…)
Verlengingsofferte met de volgende condities:
Kredietnemer: [appellant] , prive
Hoofdsom: 5 mio
Looptijd: 5 of 10 jaar
Rentekeuze: 1 maands Euribor 4,38% + 1,30% (is inclusief 0,30% liquiditeitsopslag)
5 jaars vaste rente: 6,05% (incl. 0,35% liquiditeitsopslag)
10 keuze vaste rente: 6,35% (incl. 0,52% liquiditeitsopslag)
Aflossing: 2,5 % per jaar
(…)
Je kan de variabele rente altijd omzetten naar een fixed rente.
(…)”
3.3.
Dezelfde dag heeft [appellant] hierop het volgende geantwoord:
“(…)
Ik denk dat we gaan voor Euribor 1 maands rente.
Ik houdt in de gaten om het wellicht om te zetten.
(…)”
3.4.
Bij brief van 5 juni 2008 heeft FGH Bank aan [appellant] een financiering aangeboden van € 5 miljoen, met een looptijd van vijf jaar, tot 1 juni 2013, tegen 1-maands Euriborrente verhoogd met 1,3%.
In de offerte is de voorwaarde opgenomen dat het volledige renterisico voor de hoofdsom gedurende de looptijd afgedekt dient te worden door middel van een nader overeen te komen renteswap.
[appellant] heeft deze brief voor akkoord ondertekend.
3.5.
Dezelfde dag heeft [appellant] telefonisch een renteswap afgesloten bij FGH Bank voor
€ 5 miljoen en aflopend tot € 4.324.420, tegen een vaste rente van 4,725% voor een looptijd van vijf jaar.
Dezelfde dag heeft FGH Bank deze renteswap per mail aan [appellant] bevestigd met het verzoek aan [appellant] om een bevestiging. [appellant] heeft daarop op die mail geantwoord: “Hartelijk dank voor uw mail. Ik ben akkoord met onderstaand voorstel.”
3.6.
Bij brief van 12 juni 2008 is de transactie schriftelijk aan [appellant] bevestigd.
3.7.
Op 17 juni 2008 heeft [appellant] een Treasury Informatie Formulier ingevuld en ondertekend. Hij verklaart daarin geen treasurybeleid te hebben, de instrumenten te willen gebruiken voor het zo volledig mogelijk afdekken van renterisico’s en gemiddelde kennis en ervaring te hebben van de van toepassing zijnde treasuryproducten, waarbij [appellant] heeft geschreven “Vastgoed 2 à 3 keer per jaar”.
[appellant] had voor 5 juni 2008 eenmaal als bestuurder van een vennootschap een renteswap bij een andere bank afgesloten.
3.8.
Eveneens op 17 juni 2008 heeft [appellant] de Overeenkomst Financiële Derivaten (hierna: OFD) ondertekend. In artikel 3.2. OFD zijn de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten (hierna: AVFD) van toepassing verklaard en verklaart de klant deze te hebben ontvangen. In artikel 3.3 OFD is bepaald dat de klant verklaart een afschrift te hebben ontvangen van de Bijlage Informatie Financiële Derivaten (hierna: Bijlage IFD). In die bijlage worden onder meer de renteswap en de rentecap behandeld.
3.9.
Bij brief van 24 april 2013 heeft FGH Bank voorgesteld de financiering per 1 juni 2013 voor een bedrag van € 4.311.920 te verlengen met drie maanden, behoudens verlenging, tegen 3-maands Euriborrente verhoogd met 2,8%. [appellant] heeft deze brief voor akkoord ondertekend.
3.10.
Bij brief van 3 mei 2018 heeft [appellant] stukken opgevraagd met het oog op een nader onderzoek inzake de rechtmatigheid van de kredietovereenkomst en de renteswap. In reactie daarop heeft Rabobank bij brief van 26 juni 2018 documenten die verband houden met de afgesloten renteswap en de onderliggende financieringen aan [appellant] toegezonden. Bij brief van 13 juli 2018 zijn aanvullende documenten toegezonden.
3.11.
Bij brief van 5 september 2018 heeft [appellant] geklaagd over de door hem afgesloten renteswap, de renteswap ontbonden en/of vernietigd en Rabobank aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade van € 962.826 als gevolg van het aangaan van de renteswap.
3.12.
Bij brief van 4 februari 2019 heeft Rabobank in het kader van de herbeoordeling van de renteswap onder het Uniform Herstelkader (hierna: UHK) aan [appellant] een voorschot van € 100.000 aangeboden. Deze brief luidt, voor zover van belang:
“(…) Als u het definitieve aanbod niet accepteert (waardoor het aanbod vervalt), dan moet u eerder uitgekeerde voorschotten terugbetalen. (…)”
3.13.
Bij brief van 7 juni 2019 heeft Rabobank aan [appellant] € 100.000 aangeboden ter compensatie volgens het uniform herstelkader rentederivaten. Deze brief luidt, voor zover hier van belang:
“(…) Als u een voorschot van ons heeft ontvangen en het aanbod niet accepteert, dan zullen wij u vragen het uitbetaalde voorschot terug te betalen. (…)”
3.14.
Bij brief van 30 oktober 2020 heeft Rabobank [appellant] verzocht het betaalde voorschot tot een bedrag van € 91.949,84 terug te storten. De brief luidt, voor zover hier van belang:
“(…) U ontvangt deze brief omdat wij niet binnen de gestelde termijn een akkoord van u hebben ontvangen op ons aanbod voor compensatie volgens het uniform herstelkader rentederivaten (…) Dit betekent dat het aanbod is komen te vervallen. (…)
Bij het behandelen van de klacht heeft een integrale beoordeling van het dossier plaatsgevonden. Kort gezegd is hierbij geconstateerd dat u te veel rente heeft betaald, waardoor u recht heeft op een bedrag van EUR 8.050,16 (...) Dit bedrag verrekenen wij bij dezen met het terug te betalen voorschot van EUR 100.000,-. (…)
Dit brengt mee dat wij nog een bedrag van u tegoed hebben van EUR 91.949,84. In deze brief verzoeken wij u dan ook dit bedrag aan ons terug te betalen.”
4.Eerste aanleg
4.1.
[appellant] heeft in eerste aanleg een groot aantal primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen ingesteld, waaronder vorderingen tot betaling van € 24.241 aan provisies,
€ 840.742 aan te veel betaalde rente onder de renteswap en € 93.304 aan renteopslag-
verhogingen.
[appellant] heeft hieraan ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat Rabobank in strijd met haar zorg- en mededelingsplicht heeft gehandeld.
4.2.
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten.
5.Beoordeling
5.1.
Het hoger beroep gaat alleen over de vorderingen (in conventie) van [appellant] . Hij heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.
5.2.
[appellant] vordert, samengevat en voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad, dat:
primair − schending zorgplicht
1. voor recht wordt verklaard dat Rabobank in strijd met de op haar rustende zorgplicht heeft gehandeld in verband met het adviseren/verplicht stellen van de renteswap en het in rekening brengen van kosten en/of (verborgen) provisies daaronder;
verborgen provisies
2. Rabobank wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 24.241 inzake provisies onder de renteswap, te vermeerderen met wettelijke rente;
mismatch rente
3. Rabobank wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 840.742 dan wel een door het hof te bepalen bedrag inzake te veel betaalde rente onder de renteswap, (meer) subsidiair dit bedrag te verlagen met de kosten van een rentecap destijds, nog meer subsidiair partijen worden verwezen naar de schadestaatprocedure, alles te vermeerderen met wettelijke rente;
overige kosten - schade
4. Rabobank wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 93.304 inzake renteopslagverhogingen, te vermeerderen met wettelijke rente;
5. Rabobank wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 4.419 inzake kosten Orchard Finance, te vermeerderen met wettelijke rente;
6. Rabobank wordt veroordeeld tot betaling van de juridische kosten en/of buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met wettelijke rente;
subsidiair − ontbinding
7. voor recht wordt verklaard dat [appellant] de renteswap rechtsgeldig heeft ontbonden door middel van buitengerechtelijke verklaring, althans alsnog wordt bepaald dat de renteswap is ontbonden;
8. Rabobank wordt veroordeeld tot betaling van de bedragen genoemd onder 2 tot en met 6;
meer subsidiair − dwaling
9. voor recht wordt verklaard dat [appellant] heeft gedwaald in verband met het aangaan van de renteswap en/of het in rekening brengen van de kosten en/of (verborgen) provisies daaronder;
10. voor recht wordt verklaard dat [appellant] de renteswap rechtsgeldig heeft vernietigd door middel van buitengerechtelijke verklaring, althans alsnog wordt bepaald dat de renteswap is vernietigd;
11. Rabobank voor wat betreft de relevante ongedaanmakingsverplichtingen en/of schade/ kosten wordt veroordeeld tot betaling van de bedragen genoemd onder 2 tot en met 6;
nog meer subsidiair – onrechtmatige daad
12. voor recht wordt verklaard dat Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] in verband met het adviseren/verplicht stellen van de renteswap en/of het in rekening brengen van de kosten en/of provisies daaronder;
13. Rabobank wordt veroordeeld tot betaling van de bedragen genoemd onder 2 tot en met 6;
nog meer subsidiair – strijd met redelijkheid en billijkheid
14. voor recht wordt verklaard dat Rabobank in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld jegens [appellant] in verband met het adviseren/verplicht stellen van de renteswap en/of het in rekening brengen van de kosten en/of provisies daaronder;
15. Rabobank wordt veroordeeld tot betaling van de bedragen genoemd onder 2 tot en met 6;
nog meer subsidiair – ongerechtvaardigde verrijking
16. voor recht wordt verklaard dat onder de renteswap sprake is van ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van Rabobank;
17. Rabobank wordt veroordeeld tot betaling van de bedragen genoemd onder 2 tot en met 6;
algemeen (primair en (meer) subsidiair)
18. Rabobank wordt veroordeeld in de proceskosten en de buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
5.3.
Het hof zal hierna de grieven II tot en met VIII gezamenlijk aan de hand van de vorderingen bespreken. De rechtsverhouding tussen partijen moet volgens [appellant] worden aangemerkt als een adviesrelatie. Dat Rabobank als adviseur van [appellant] moet worden beschouwd, kan echter zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden aangenomen. Er is geen sprake geweest van een op de persoon van [appellant] toegespitste aanbeveling, maar een door Rabobank aan [appellant] bij de aangeboden financiering opgelegde voorwaarde dat het volledige renterisico voor de hoofdsom van de lening gedurende de looptijd afgedekt dient te worden door middel van een nader overeen te komen renteswap (HR 9 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:885).
Met [appellant] is het hof van oordeel dat hij een niet-professionele belegger in de zin van art. 1.1 Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) is.
5.4.
[appellant] stoelt de gestelde ondeugdelijkheid van de dienstverlening van Rabobank met betrekking tot de renteswap op de volgende kenmerken en risico’s van de renteswap:
1. handel op niet-reguliere (niet-gereguleerde) beurs;
2. ( aanzienlijke) negatieve waarde;
3. verhoogd risicoprofiel;
4. marginverplichtingen;
5. opslagverhogingen;
6. liquiditeitsrisico;
7. mismatch/overhedge;
8. forward starting;
9. verborgen provisie;
10. portefeuillehedge;
11. inflexibel product;
12. problemen bij vervroegde aflossing;
13. problemen hij herfinanciering.
5.5.
Indien en voor zover [appellant] voorts (een deel van) zijn vorderingen heeft willen onderbouwen met een beroep op het ontbreken van de rentevisie van Rabobank bij het aangaan van de renteswap, gaat dit beroep niet op. Het is immers, ook voor een bank, onzeker hoe de marktrente zich zal ontwikkelen (en dat vooral op de langere termijn). Rentevisies van een bank hebben daarom maar betrekkelijke waarde. Zonder bijkomende omstandigheden, die ontbreken, kan niet als juist worden aanvaard dat een bank die een renteswap aangaat met haar wederpartij ter indekking van het renterisico, per definitie, op grond van overeenkomst of wet, gehouden is haar renteverwachting aan die wederpartij voor het aangaan van en tijdens de looptijd van de renteswap mee te delen.
5.6.
Het betoog van [appellant] komt erop neer dat Rabobank hem had moeten waarschuwen voor de hierboven onder 5.4 genoemde kenmerken en risico’s. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Volgens vaste rechtspraak rust op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht bij het aanbieden van een risicovol financieel product. Die zorgplicht behelst onder meer een waarschuwingsplicht voor de bank jegens een wederpartij die over deze producten of diensten geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben. Deze waarschuwingsplicht strekt ertoe deze wederpartij te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Zij volgt uit de bijzondere zorgplicht die op een professionele aanbieder rust in verband met zijn maatschappelijke functie en deskundigheid. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s (HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 en
HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046).
5.7.
Het hof voegt hieraan nog toe dat van ondernemers mag worden verwacht dat zij op (meer) professionele wijze beslissingen nemen dan particulieren en zich zo nodig door derden laten adviseren bij het nemen van bedrijfsbeslissingen van financiële aard. Hierbij neemt het hof het volgende in aanmerking. Onvoldoende gemotiveerd betwist is dat [appellant] een ervaren ondernemer is, die, in privé en als bestuurder van diverse vennootschappen, in Nederland en op Curaçao belegt in vastgoed en dat blijkens het door hem overgelegde Aangifterapport inkomstenbelasting 2008 zijn vermogen in onroerende zaken box III begin 2008 ruim
€ 9 miljoen bedroeg en zijn schulden box III begin 2008, betreffende meer dan twintig op zijn naam staande vastgoedleningen bij verschillende financiers, ruim € 8 miljoen beliepen.
Op Rabobank rustte dan ook geen bijzondere zorgplicht ertoe strekkend dat zij [appellant] diende te beschermen tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardig-heid. Dit neemt uiteraard niet weg dat Rabobank wel verplicht was de benodigde informatie te verschaffen opdat [appellant] geïnformeerde beslissingen kon nemen over het al dan niet aangaan van het rentederivaat (vgl. hof Amsterdam 14 mei 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1652, hof Amsterdam 3 december 2019, ELCI:NL:GHAMS:2019:4308 en hof Amsterdam 4 juli 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1559).
5.8.
Rabobank meent dat zij de benodigde informatie heeft gegeven in de transactie-bevestiging van het sluiten van de renteswap (3.6), de OFD (3.8) en de Bijlage IFD (3.8). Daargelaten de vraag of hiermee toereikende informatie is gegeven aan [appellant] , gelet op de door [appellant] gestelde kenmerken en risico’s 1 tot en met 8 en 9 tot en met 13 (5.4), staat vast dat deze bescheiden pas op 5 juni 2008 dan wel kort na het aangaan van de renteswap door Rabobank aan [appellant] ter beschikking zijn gesteld en dus niet op een zodanig tijdstip voor het aangaan ervan dat hij tijdig van deze informatie kennis kon nemen en die eventueel kon bespreken met een extern adviseur en/of Rabobank. Het betoog van Rabobank dat [appellant] reeds eerder een renteswap had afgesloten (3.7), kan haar niet baten, reeds omdat niet gemotiveerd onderbouwd is welke informatie [appellant] toen heeft gekregen.
Rabobank heeft bovendien de voorwaarde van het afsluiten van een renteswap gesteld nadat zij eerst in de onder 3.2 bedoelde verlengingsofferte had gezet dat [appellant] de variabele rente altijd kon omzetten naar een vaste rente en [appellant] bij zijn keuze voor een variabele rente had laten weten dat hij het in de gaten hield om ‘het wellicht om te zetten’ (3.3). Rabobank had hieruit moeten afleiden dat [appellant] de variabele financiering waarvoor hij had gekozen mogelijk gedurende de looptijd zou willen omzetten naar een vastrentende financiering. In de gegeven omstandigheden had Rabobank bij het stellen van deze voorwaarde [appellant] moeten waarschuwen voor het risico van een negatieve waarde bij tussentijdse beëindiging.
Hieruit volgt dat de primaire vordering onder 1 voor zover betreffende dat voor recht wordt verklaard dat Rabobank in strijd met de op haar rustende zorgplicht heeft gehandeld in verband met het verplicht stellen van de renteswap, toewijsbaar is.
5.9.
Het beroep op verjaring van Rabobank faalt. In dit verband dient te worden beoordeeld of [appellant] daadwerkelijk bekend was met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op (i) de schade − dus dat nadeel wordt geleden als gevolg van tekortschietend of foutief handelen van Rabobank − en (ii) de aansprakelijke persoon. Bij de beoordeling of [appellant] daadwerkelijk bekend was met het tekortschietend of foutief handelen van de aansprakelijke persoon dient te worden betrokken of de benadeelde over de kennis en het inzicht beschikte om de deugdelijkheid van het handelen te kunnen beoordelen. (HR 12 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:18). De hiervoor genoemde informatiebronnen die door Rabobank aan [appellant] zijn verstrekt, zijn onvoldoende om aan te nemen dat [appellant] die kennis en dat inzicht daaruit heeft kunnen en moeten afleiden. In deze stukken wordt alleen gewaarschuwd voor de financiële risico’s, waaronder dat de vaste rente, die [appellant] moest betalen aan Rabobank, hoger is dan de variabele rente die Rabobank aan [appellant] verschuldigd was. Feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden, zijn niet (voldoende) gesteld of gebleken. Dat [appellant] op of omstreeks 1 november 2008 voormeld risico heeft ervaren, is, anders dan Rabobank meent, niet een dergelijk feit.
Ook het beroep op schending van de klachtplicht kan Rabobank niet baten. Op [appellant] rust pas op grond van art. 6:89 BW Pro een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of Rabobank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten. Anders dan Rabobank meent, wees de omstandigheid dat op 1 november 2008 de eerste rentebetaling waarop het 1-maands Euribortarief onder de swaprente daalde niet zonder meer op een tekortschieten van Rabobank en hoefde voor [appellant] dan ook in beginsel niet een reden voor onderzoek te zijn (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600). Rabobank heeft geen (voldoende) feiten en omstandigheden gesteld, die tot een ander oordeel kunnen leiden.
5.10.
De vorderingen sub 1 en 2 betreffende provisies (kenmerk 9) zullen worden afgewezen.
[appellant] heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat Rabobank een provisie voor advies (vgl. art. 1:1 Wft Pro) van ruim € 24.000 aan hem in rekening heeft gebracht. Het hof gaat er dan ook van uit dat genoemd bedrag de marge voor Rabobank (destijds FGH Bank) op de transactie was. Als algemeen bekend mag worden verondersteld dat in de prijs van door een bank aangeboden financiële producten onder andere een bankmarge is verdisconteerd. De omstandigheid dat een bank geen melding maakt van de bankmarge als onderdeel van het onder de renteswapovereenkomst door de cliënt verschuldigde vaste rentetarief, levert in het algemeen geen voldoende grond op voor een geslaagd beroep op een zorgplichtschending (vgl. HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046, rov. 3.7.5). [appellant] heeft geen (voldoende) bijzondere omstandigheden gesteld die dat in dit geval anders zouden maken.
5.11.
De vorderingen onder 1 en 3 betreffende mismatch rente, kennelijk door [appellant] bedoeld als vallend onder de sub 1 genoemde kosten, gaan eveneens niet op.
De vraag die in dit verband beantwoord moet worden is wat de positie van [appellant] zou zijn geweest zonder deze schending. Volgens [appellant] zou hij dan, onder verwijzing naar het op zijn verzoek opgemaakte rapport van Orchard Finance van 23 mei 2018, primair enkel een financiering met een variabele rente gelijk aan de 1-maands Euribor zijn aangegaan en (meer) subsidiair daarbij een rentecap (5,5% cap met hedge van 50%, althans 100%) hebben afgesloten. Rabobank voert, al in de conclusie van antwoord, hiertegen aan dat zij [appellant] geen variabele financiering, met of zonder renteconversie (omzetting naar vaste rente), zou hebben aangeboden. [appellant] heeft dit verweer niet (voldoende) gemotiveerd weersproken, in aanmerking genomen dat uit geen enkele productie na het aanbod bij brief van 5 juni 2008 (3.4) volgt dat Rabobank hiertoe (alsnog) bereid zou zijn. Hiermee valt reeds het doek voor deze schadepost in de primaire en (meer) subsidiaire variant. Het hof merkt nog ten overvloede ten aanzien van de (meer) subsidiaire variant op dat [appellant] enkel volstaat met de stelling dat hij, indien nodig, een rentecap zou hebben afgesloten. Deze stelling is klaarblijkelijk ingegeven door het achteraf opgemaakte rapport van Orchard Finance in plaats van door feiten en omstandigheden aan de zijde van [appellant] die die keuze voor of bij het sluiten van de onderhavige financiering in 2008 en de instemming van Rabobank met die keuze zouden kunnen rechtvaardigen.
Anders dan [appellant] meent, kan het World Online-arrest (HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, rov. 4.11.1- 4.11.3) hem ook niet baten. Van hem kan en mag worden verwacht dat hij zijn gestelde keuzes als Rabobank haar zorgplicht zou zijn nagekomen voldoende, in het licht van het verweer van Rabobank, motiveert. Hierbij is in aanmerking genomen dat Rabobank aan [appellant] een financiering met een renteswap heeft aangeboden met het oog op een aflopende financiering (3.1 en 3.2), welk aanbod door [appellant] is aanvaard. Dit is een andere situatie dan in het geval een belegger een belegging heeft gekocht, waarover een misleidende mededeling in de desbetreffende prospectus is gepubliceerd.
5.12.
Ook de vorderingen onder 1 en 4 betreffende renteopslagverhogingen, kennelijk door [appellant] bedoeld als vallend onder de sub 1 gevorderde kosten, zullen worden afgewezen.
De rechtbank heeft over de gevorderde opslagverhogingen als volgt geoordeeld in rov. 4.9:
“Ten aanzien van de onder 4. teruggevorderde renteopslag verhogingen begrijpt de rechtbank dat het bedrag van € 93.304 bestaat uit het verschil tussen de opslag van 0,90%, die gold onder de kredietovereenkomst met [BV] en de opslag van 1,30% die gold onder de kredietovereenkomst met [appellant] . Dit is dus geen renteopslagverhoging onder een bestaande overeenkomst, maar een (hogere) opslag die Rabobank in de nieuwe financierings-overeenkomst met [appellant] is overeengekomen en waarmee [appellant] heeft ingestemd. Dit verwijt kan dus niet slagen.”
[appellant] stelt in de grieven dat uit de AVFD en de Bijlage IFD onvoldoende duidelijk blijkt dat naast de swaprente ook nog de opslag betaald dient te worden en/of dat deze opslag gedurende de looptijd van de renteswap verhoogd kan worden.
Het door [appellant] gevorderde bedrag betreft blijkens productie 32 bij de inleidende dagvaar-ding het verschil van 0,4% over de telkens na aflossing resterende hoofdsom. Het hof stelt vast dat in de door [appellant] voor akkoord ondertekende brief van 5 juni 2008 is vermeld is dat hij aan rente is verschuldigd “Het 2 werkdagen voor de sluitingsdatum geldende Euribor
1 maands-tarief, verhoogd met 1,30%-punten.” Niet valt in te zien zonder nadere toelichting, die ontbreekt, dat Rabobank ondanks deze expliciete vermelding tot meer informatie gehouden was aan [appellant] , gelet ook op hetgeen onder 5.7 is overwogen.
5.13.
De vorderingen onder 1 en 5 betreffende betaling van een bedrag van € 4.419 inzake kosten Orchard Finance, te vermeerderen met wettelijke rente, zal worden toegewezen.
Volgens vaste rechtspraak is voor vergoeding van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder Pro b BW, vereist dat:
( a) condicio sine qua non-verband bestaat tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en de kosten;
( b) de kosten in zodanig verband staan met die gebeurtenis dat zij, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, aan de aansprakelijke persoon kunnen worden toegerekend;
( c) het redelijk was om in verband met een onderzoek naar de mogelijke gevolgen van die gebeurtenis deskundige bijstand in te roepen; en
( d) de daartoe gemaakte kosten redelijk zijn.
Voor vergoeding van de hier bedoelde kosten is echter niet vereist dat uiteindelijk komt vast te staan dat schade is geleden (HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:586).
Rabobank heeft enkel aangevoerd dat de bij inleidende dagvaarding als producties 33 en 35 overgelegde facturen van Orchard Finance niet controleerbaar zijn. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, snijdt dit verweer geen hout, in aanmerking genomen dat de inschakeling van Orchard Finance en de hoogte van zijn facturen het hof redelijk voorkomen. Rabobank heeft het causaal verband tussen de schending van haar zorgplicht en deze kosten en de toerekening ervan aan Rabobank – terecht − niet weersproken.
5.14.
De vorderingen onder 1 en 6 betreffende de juridische kosten en/of buitengerechtelijke kosten zullen worden afgewezen. Deze kosten zijn gemotiveerd betwist door Rabobank in haar conclusie van antwoord, waarop [appellant] in hoger beroep niet meer is teruggekomen.
5.15.
Uit het voorgaande volgt dat de primaire vorderingen onder 1 (deels) en 5 zullen worden toegewezen en de (overige) primaire vorderingen onder 1 en respectievelijk 2, 3 en 4 zullen worden afgewezen. Ook de primaire vordering onder 6 zal worden afgewezen.
Dit betekent dat de (meer en nog meer) subsidiaire vorderingen onder 7, 9, 12, 14 en 16 enkel behandeld hoeven te worden indien die leiden tot toewijzing van een of meer van de afgewezen vorderingen 2, 3 en 4, met uitzondering van de vordering onder 6, want die is als nevenvordering ook niet bij toewijzing van (een van) de subsidiaire vorderingen, toewijsbaar.
5.16.
De gestelde zorgplichtschendingen zijn geen tekortkomingen in de nakoming van de renteswapovereenkomsten. Daarmee ontbreekt de grondslag voor de gevorderde ontbinding en schadevergoeding. De vorderingen onder 7 en 8 stranden dan ook.
5.17.
De vordering onder 11 kan niet op grond van onverschuldigde betaling in geval van vernietiging van (de overeenkomst houdende) de renteswap op grond van dwaling, waarop de vorderingen onder 9 en 10 zien, worden toegewezen. In de conclusie in de memorie van grieven ten aanzien van het onderdeel dwaling betoogt [appellant] dat indien Rabobank wel de wezenlijke kenmerken en risico’s had meegedeeld, dat hij dan had gekozen voor een 100% variabele financiering, dan wel een Euriborfinanciering met rentecap. Maar zoals uit het onder 5.11 overwogene volgt, zou hij deze keuzemogelijkheid niet gehad hebben. [appellant] werkt echter niet uit wat dit dan betekent voor de wederzijdse ongedaanmakingsverplichtingen. Hij gaat er ongemotiveerd vanuit dat zijn betalingen aan bankmarge, rente en renteopslag-verhogingen volledig ongedaan moeten worden gemaakt. Nu hij niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, gaat zijn vordering onder 11 reeds daarom niet op (vgl. HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046, rov. 3.61-3.612).
5.18.
De schadevordering (vordering onder 13) op grond van onrechtmatige daad (vordering onder 12) zal worden afgewezen. Hiervoor wordt verwezen naar de rov. 5.8 tot en met 5.12, aangezien niet valt in te zien bij gebreke van nadere onderbouwing dat door Rabobank naast de schending van haar zorgplicht nog meer of anders onrechtmatig jegens [appellant] is gehandeld of nagelaten, waardoor hij meer of andere schade heeft geleden.
5.19.
Zonder nadere toelichting van de zijde van [appellant] , die ontbreekt, valt niet in te zien dat op grond van redelijkheid en billijkheid respectievelijk ongerechtvaardigde verrijking (vorderingen onder 14 en 16) zijn vorderingen tot vergoeding van zijn schade bestaande uit bankmarge, rente en renteopslagverhogingen (vorderingen onder 15 en 17) toewijsbaar zijn. [appellant] heeft niet gemotiveerd gesteld dat redelijkheid en billijkheid, naast de hiervoor reeds behandelde grondslagen, een separate grond kan vormen voor zijn schadevorderingen respectievelijk dat ondanks de onder 3.4 bedoelde overeenstemming tussen partijen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking aan de kant van Rabobank.
5.20.
De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vorderingen onder 1 (deels) en 5 zullen worden toegewezen en voor het overige afgewezen. [appellant] heeft geen belang bij aparte bespreking van de grieven. Partijen hebben geen voldoende gemotiveerde stellingen te bewijzen aangeboden, die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden. Nu partijen over en weer op enige punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep worden gecompenseerd.
6.Beslissing
Het hof:
6.1.
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende:
6.2.
verklaart voor recht dat Rabobank in strijd met de op haar rustende zorgplicht heeft gehandeld in verband met het verplicht stellen van de renteswap;
6.3.
veroordeelt Rabobank tot betaling van een bedrag van € 4.419, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de respectieve factuurdatum tot aan de dag van de algehele voldoening;
6.4.
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
6.5.
bepaalt dat partijen hun eigen proceskosten dragen, zowel van het geding in eerste aanleg als in hoger beroep;
6.6.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, L. Alwin en K.A.J. Bisschop en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 november 2024.