ECLI:NL:GHAMS:2023:2593 - Gerechtshof Amsterdam - Afwijzing verzoek tot vaststelling wanbeleid en voorzieni...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.323.294/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 25 oktober 2023

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B],

gevestigd te [....] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[C] ,

gevestigd te [....] ,

VERZOEKSTERS,

advocaten:
mr. G.J.R. Kalsbeeken
mr. I.J. Rozendal, beiden kantoorhoudende te Rotterdam,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[D],

gevestigd te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

STEENFABRIEK DE RIJSWAARD B.V.,

gevestigd te Aalst,

VERWEERSTERS,

advocaten:
mr. R.G.J. de Haan,
mr. M. Keuperen
mr. K.I.M. van Leusden, allen kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de stichting

STICHTING DE RIJSWAARD,

gevestigd te Zaltbommel,

BELANGHEBBENDE,

niet verschenen,

e n t e g e n

2 [E] ,

wonende te [....] ,

3. [F] ,

wonende te [....] ,

4. [G] ,

wonende te [....]

5. [H] ,

wonende te [....] ,

6. [I] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. R.G.J. de Haan,
mr. M. Keuperen
mr. B.S.D. Sanders, allen kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

7 [J] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. V.R.M. Appelmanen
mr. T.R. Bosker, beiden kantoorhoudende te Rotterdam,

e n t e g e n

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[K],

gevestigd te [....] ,

9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[L],

gevestigd te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

niet verschenen,

e n t e g e n

10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[M],

gevestigd te [....] ,

11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[N],

gevestigd te [....] ,

12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[O] ,

gevestigd te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. G.J.R. Kalsbeeken
mr. I.J. Rozendal, beiden kantoorhoudende te Rotterdam,

Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoeksters ieder afzonderlijk als [A] , [B] en [C] , en gezamenlijk als [P c.s.] ;
de ubo van [A] als [R] ;
de ubo van [B] als [S] ;
de ubo van [C] als [T] ;
verweersters ieder afzonderlijk als BBBZ en als Steenfabriek, en gezamenlijk als Steenfabriek c.s.;
[H] , de bestuurder van Steenfabriek, als [H] ;
[I] , de bestuurder van BBBZ, als [I] ;
belanghebbenden sub 1 t/m 6 ieder afzonderlijk als STAK, [E] , [F] , [G] , [H] en [I] ;
Steenfabriek c.s. en belanghebbenden sub 2 t/m 6 gezamenlijk als BBBZ c.s.;
belanghebbende sub 7 als [J] ;
belanghebbende sub 10 als [M] ;
belanghebbende sub 11 als [N] ; en
belanghebbende sub 12 als [O]

1.
Het verloop van het geding

1.1

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in de zaak met zaaknummer 200.299.721/01 OK van 3 februari 2022 (ECLI:NL:GHAMS:2022:750, hierna ook: de eerstefasebeschikking), 14 februari 2022 (ECLI:NL:GHAMS:2022:328; ECLI:NL:GHAMS:2022:751) 8 juni 2022 (ECLI:NL:GHAMS:2022:1737), 27 juli 2022 (ECLI:NL:GHAMS:2022:2240), 28 december 2022 (ECLI:NL:GHAMS:2022:3708) en 8 februari 2023 (ECLI:NL:GHAMS:2023:509) en de beschikking met zaaknummer 200.299.721/02 OK van 16 maart 2022 (ECLI:NL:GHAMS:2022:994).

1.2

Bij beschikkingen van 3 en 14 februari 2022 heeft de Ondernemingskamer

een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van BBBZ en Steenfabriek over de periode vanaf 16 oktober 2019;

bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding:

a. [E] geschorst als voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek;

b. M. Bijkerk (hierna: Bijkerk) benoemd tot voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek; en

c. H. Kloos (hierna: Kloos) benoemd tot commissaris van BBBZ.

1.3

Bij beschikking van 16 maart 2022 heeft de Ondernemingskamer verstaan dat [F] bij wijze van onmiddellijke voorziening met ingang van 3 februari 2022 is geschorst, doch uitsluitend wat betreft zijn hoedanigheid van voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek.

1.4

Bij beschikkingen van 8 juni en 27 juli 2022 heeft de Ondernemingskamer:

F.D. Stibbe te Amsterdam benoemd tot onderzoeker (hierna: de onderzoeker); en

bepaald dat het onderzoek ten hoogste € 120.000 exclusief btw mag kosten.

1.5

Bij beschikking van 28 december 2022 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het verslag van 23 december 2022 van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van BBBZ en Steenfabriek ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

1.6

Bij beschikking van 8 februari 2023 heeft de Ondernemingskamer de vergoeding van de onderzoeker bepaald op € 99.045,55 exclusief btw.

1.7

[P c.s.] hebben bij verzoekschrift van 27 februari 2023 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

vast te stellen dat het onderzoeksverslag blijk geeft van wanbeleid ten aanzien van de in het verzoekschrift aangeduide onderwerpen en vast te stellen dat BBBZ, Steenfabriek, [E] , [F] , [H] en [G] verantwoordelijk zijn voor dit wanbeleid;

de volgende voorzieningen te treffen (althans die voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht):

a. ontslag van [F] als commissaris van BBBZ en Steenfabriek;

b. ontslag van [G] als commissaris van Steenfabriek;

c. verlenging van de vigerende tijdelijke aanstelling van een commissaris, tevens voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek met beslissende stem in de persoon van Bijkerk, althans een nieuwe door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon, een en ander vooralsnog voor de duur van 1 jaar, althans tot het moment dat een nieuwe raad van commissarissen van Steenfabriek is benoemd;

d. verlenging van de vigerende tijdelijke aanstelling van een commissaris van BBBZ met beslissende stem in de persoon van Kloos, althans een nieuwe door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon, een en ander vooralsnog voor de duur van 1 jaar, althans tot het moment dat een nieuwe raad van commissarissen van BBBZ is benoemd;

e. tijdelijke overdracht ten titel van beheer van de door STAK gehouden aandelen in BBBZ;

3. BBBZ en Steenfabriek hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.8

Bij beschikking van 14 april 2023 (ECLI:NL:HR:2023:567) heeft de Hoge Raad het door BBBZ c.s. tegen de eerstefasebeschikking ingestelde cassatieberoep op grond van artikel 81 RO Pro verworpen.

1.9

Belanghebbenden onder 10 tot en met 12 hebben bij verweerschrift van 3 mei 2023 verzocht het verzoek van [P c.s.] toe te wijzen.

1.1

[J] heeft bij verweerschrift van 11 mei 2023 verzocht het verzoek van [P c.s.] toe te wijzen.

1.11

BBBZ c.s. hebben bij verweerschrift van 1 juni 2023 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen en [P c.s.] te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.12

Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 22 juni 2023. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en (wat mr. Appelman betreft) onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten alsmede de door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2 Inleiding en feiten

2.1

Steenfabriek is een familiebedrijf dat gespecialiseerd is in de productie en levering van bakstenen voor woningen- en utiliteitsbouw. Het bedrijf is sinds de jaren ’40 in eigendom van de [familie Q] . In 2008 zijn de aandelen in BBBZ, de houdstermaatschappij, gecertificeerd. De certificaten worden gehouden door de drie broers [R] , [S] en [T] dan wel hun kinderen. [H] , zoon van [R] , is naast certificaathouder enig bestuurder van Steenfabriek, de dochtermaatschappij. [H] is tevens één van de drie bestuurders van STAK. De onderlinge verhoudingen tussen enerzijds [H] en anderzijds [R] en diens broers [S] en [T] zijn ernstig verstoord geraakt. [R] , [S] en [T] voelen zich buiten spel gezet. Zij maken zich zorgen over onder meer de invulling van de governancestructuur van de groep, het functioneren van STAK als aandeelhouder van BBBZ en de informatievoorziening van STAK aan de certificaathouders. [J] , bestuurder A van STAK, deelt die zorgen. Het bestuur en de raad van commissarissen van Steenfabriek c.s. en de overige bestuursleden van STAK vinden op hun beurt dat die zorgen onterecht zijn en dat de certificaathouders meer informatie ontvangen dan waar zij recht op hebben.

2.2

De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten (die hieronder ten dele worden herhaald) genoemd in haar beschikkingen die onder 1.1 zijn vermeld en gaat voorts uit van de volgende feiten.

2.3

Steenfabriek is op 1 mei 1980 opgericht om de sinds 30 augustus 1947 bestaande onderneming te drijven. [H] is sinds 1 januari 2006 enig bestuurder van Steenfabriek, als opvolger van [R] die de onderneming ongeveer 30 jaar bestuurde. De raad van commissarissen bestaat thans uit [F] (sinds 1 februari 2014), [G] (sinds 1 oktober 2021) en Bijkerk, de door de Ondernemingskamer benoemde commissaris en voorzitter. Van 1 november 1994 tot 31 december 2021 was [E] voorzitter van de raad van commissarissen.

2.4

De aandelen in Steenfabriek worden gehouden door BBBZ. BBBZ is op 19 april 1985 opgericht. [U] is sedert 6 mei 2022 haar (enig) bestuurder. De raad van commissarissen van BBBZ bestaat thans uit [F] (sinds 1 januari 2016) en Kloos, de door de Ondernemingskamer benoemde commissaris. Van 5 februari 1998 tot 31 december 2021 was [E] voorzitter van de raad van commissarissen.

2.5

De activiteiten van BBBZ bestaan uit het beheer en beleggen van vermogen en het deelnemen in andere ondernemingen, waaronder Steenfabriek.

2.6

De aandelen in BBBZ worden gehouden door STAK. Op 20 november 2008 is STAK opgericht. STAK heeft onder meer als doel het tegen toekenning van certificaten verwerven en administreren van aandelen in BBBZ, het uitoefenen van alle rechten op die aandelen, waaronder het uitoefenen van het stemrecht. Volgens de statuten richt STAK zich daarbij “
mede” op de continuïteit van de met Steenfabriek verbonden onderneming (art. 2 lid 1 en Pro 2). Het bestuur bestaat uit drie bestuurders, te weten:

 bestuurder A, die wordt benoemd en ontslagen door de vergadering van certificaathouders (art. 4.2 en 4.11);

 bestuurder B, die wordt benoemd en ontslagen door bestuurder A en C gezamenlijk (art. 4.4 en 4.11); en

 bestuurder C, zijnde de voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek. Deze bestuurder mag geen houder zijn van aandelen of certificaten in BBBZ (art. 4.3, 4.5 en 4.11).

De statuten bepalen verder dat een certificaathouder bevoegd is om bijeenroeping van een vergadering van certificaathouders te verzoeken, agendapunten te agenderen en een stem uit te brengen (art. 14 lid Pro 1, 4 en 7). Daarnaast hebben de certificaathouders een vergaderrecht ten aanzien van de algemene vergadering van BBBZ.

2.7

Het bestuur van STAK wordt op dit moment gevormd door Bijkerk (voorzitter, bestuurder C), [H] (bestuurder B, sinds 20 november 2008), en [J] (bestuurder A, sinds 14 juli 2020). [J] is de opvolger van [S] die ten tijde van de certificering van de aandelen in BBBZ op 9 december 2008 als bestuurder A was benoemd. Van 20 november 2008 tot 31 december 2021 was [E] bestuurder C van STAK.

2.8

De certificaten van aandelen in BBBZ worden op dit moment als volgt gehouden:

[M] : 31,34% (sedert 20 december 2022, voorheen gehouden door [A] en [AA] , ubo: [V] , dochter van [R] , die naast zijn dochter bestuurder is van [M] );
[B] : 12,0933% (sedert 17 december 2022, ubo: [S] );
[N] : 12,0933% (sedert 17 december 2022, ubo: [W] , zoon van [S] );
[O] : 12,0933% (sedert 17 december 2022, ubo: [X] , dochter van [S] );
[C] : 11,58% (ubo: [T] ); en
[L] : 10,44% (ubo: [H] ).

De resterende 10,37% van de certificaten wordt gehouden door [K] , de beheermaatschappij van wijlen [Z] (broer van [R] , [S] en [T] ). [Z] heeft de aandelen in [K] bij testament gelegateerd aan [H] , die sinds 8 januari 2021 tevens enig bestuurder is van [K]

2.9

In de administratievoorwaarden van STAK is onder meer bepaald dat de certificaathouders dividenden en andere uitkeringen ontvangen die op de aandelen in BBBZ worden gedaan (art. 6) en dat de certificering uitsluitend door het STAK-bestuur of op gezamenlijk verzoek kan worden beëindigd (art. 7 lid 2 en Pro 3).

2.1

De statuten van BBBZ bepalen onder andere dat het aantal commissarissen wordt vastgesteld door de algemene vergadering en dat zij en de bestuurder worden benoemd door de algemene vergadering (art. 19 lid 1 en Pro 2). De statuten bevatten geen maximum zittingsduur voor bestuurders of commissarissen.

2.11

De statuten van Steenfabriek bepalen dat het aantal directeuren en commissarissen wordt bepaald door de raad van commissarissen en dat zij worden benoemd door de algemene vergadering uit een bindende voordracht opgesteld door de raad van commissarissen. De bindende voordracht kan worden doorbroken door de algemene vergadering met 2/3e van de stemmen waarbij meer dan de helft van het geplaatst kapitaal is vertegenwoordigd (art. 19 lid Pro 1, 2 en 3). De statuten bevatten geen maximum zittingsduur voor bestuurders of commissarissen.

2.12

Bij brief van 15 december 2011 hebben [S] , [T] en wijlen [Z] in hun hoedanigheid van certificaathouders het STAK-bestuur verzocht in overleg te treden over onder meer hun bezwaren met betrekking tot de vennootschappelijke structuur. Zij schrijven onder meer dat zij tegen de achtergrond van vertrouwen hebben meegewerkt aan certificering, die het bestuur handelingsvrijheid geeft maar te vrezen dat van die vrijheid niet steeds in hun belang is gebruikgemaakt. Zij willen de dialoog openen om tot herstel van vertrouwen te komen, waarbij als aandachtspunten informatievoorziening en dividendpolitiek worden genoemd. Ze stellen voor afspraken te maken over een periodieke informatievoorziening op hoofdpunten en dat hun inbreng in het kader van belangrijke beslissingen wordt gehoord.

2.13

Bij brieven van 10 oktober 2014 en 8 juli 2016 hebben [S] , [T] en wijlen [Z] deze en andere bezwaren, waaronder bezwaren over de samenstelling van de raad van commissarissen van BBBZ en Steenfabriek, herhaald. In de brief van 10 oktober 2014 schrijven zij onder meer dat vragen van [S] , bestuurslid van STAK, niet (afdoende) worden beantwoord. Tevens schrijven zij dat de huidige governance tekortschiet en aanpassing behoeft, omdat [E] onverenigbare dubbelfuncties heeft en één (aandeelhouder van een) certificaathouder een bepalende invloed heeft op het beleid en de gang van zaken binnen de groep.

2.14

In de vergaderingen van het STAK-bestuur in de periode 2016-2017 zijn certificaathouders (middels de bestuurder A) geraadpleegd over onderwerpen als de benoemingen van een commissaris bij BBBZ, een besluit tot mogelijke uitkering van een superdividend en de belegging van liquide middelen van BBBZ op basis van een beleggingsstatuut.

2.15

Sinds 2018 zijn de verhoudingen tussen [R] en [H] verregaand beschadigd geraakt.

2.16

Op 10 juli 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden in het Postillion Hotel te Arnhem tussen enerzijds (in ieder geval) [R] , [S] en [Y] (hierna: [Y] ) en anderzijds [H] . [Y] is een goede vriend van [R] en [R] had hem eerder om advies gevaagd over de governance van Steenfabriek c.s. Dat advies heeft [R] , samen met [Y] , vervolgens op verschillende momenten besproken met zijn broers maar hij heeft [H] daar niet bij betrokken. In het gesprek op 10 juli 2018 hebben [R] , [T] en [S] bij monde van [Y] aan [H] laten weten de governance van de groep te willen wijzigen en de meerderheid in het STAK-bestuur te willen kunnen benoemen.

2.17

Tijdens de algemene vergadering van BBBZ van 11 juli 2018 is onder meer de wens van [P c.s.] om de governance via de statuten aan te passen aan de orde gesteld. [R] heeft onder meer voorgesteld dat twee certificaathouders in het STAK-bestuur zitting zouden nemen en dat er een eind zou komen aan de stapeling van functies. Daarop zegden [E] en [F] toe bereid te zijn daarover na te denken en met een aanpassingsvoorstel te zullen komen dat rekening hield met het belang van zowel de onderneming als de aandeelhouders.

2.18

Tijdens de vergadering van het STAK-bestuur op 11 februari 2019 is onder andere besproken dat de raad van commissarissen van BBBZ het verzoek van [R] om de governance te wijzigen heeft onderzocht. Hij heeft, in navolging op daarover ontvangen juridisch advies, geconcludeerd dat het wijzigen van de governance zoals verzocht niet dienstig is aan de statutaire doelstelling van STAK en heeft het STAK-bestuur daarom geadviseerd niet aan het verzoek van [R] te voldoen. [S] heeft in deze vergadering laten weten niet gelukkig te zijn met de gekozen structuur.

2.19

Bij e-mail van 15 februari 2019 heeft [S] namens de certificaathouders aan [H] om de berekening gevraagd van de terugverdientijd (inclusief begroting en aanneemsom) van de geplande investering door Steenfabriek in 7.140 zonnepanelen. Op diezelfde datum heeft [H] hem ‘
de basis getallen’van de investering toegestuurd, waaronder een terugverdientijd van 6.96 jaar en een totaal begrote investering van € 5.5 miljoen.

2.2

Bij brief van 16 augustus 2019 en een herinnering op 13 september 2019 hebben [P c.s.] [H] verzocht om overleg over verbetering van de governance van de groep en herstel van de verhoudingen.

2.21

Op 15 oktober 2019 heeft een vergadering van certificaathouders plaatsgevonden. Daarin is onder meer gesproken over het door [R] aangekondigde terugtreden als bestuurder van BBBZ wegens diens onvrede over de ondernemingsstructuur. Naar aanleiding van het gegeven dat een aantal certificaathouders een beperkte termijn voor toezichthouders wenselijk vond, heeft [E] medegedeeld dat hij eind 2021 vrijwillig zal terugtreden als president-commissaris van Steenfabriek en BBBZ. In de vergadering is tevens besproken dat [R] met ingang van 16 oktober 2019 ontslag zal nemen als bestuurder van BBBZ en dat [I] (van 2002 tot en met 2015 commissaris van BBBZ) met ingang van die datum wordt benoemd tot interim bestuurder van BBBZ voor een periode van twee jaar. In die periode kon ook worden gezocht naar voor de onderneming acceptabele aanpassingen bij de benoeming van een bestuurder.

2.22

Per 14 juli 2020 is [J] door de vergadering van certificaathouders als bestuurder A van STAK benoemd, als opvolger van [S] . [J] is de schoonzoon van [Y] .

2.23

Tijdens de vergadering van het STAK-bestuur van 26 augustus 2020, waarbij [F] aanwezig was, heeft [J] onder meer opgemerkt
‘dat het goed zou zijn als de certificaathouders inzicht zouden hebben in de relatieve prestaties van[Steenfabriek]
ten opzichte van de concurrentie.’[F] heeft gereageerd door op te merken dat de jaarrekeningen en bijbehorende toelichting
‘ruim voldoende informatie aan de certificaathouders verstrekken om te kunnen beoordelen hoe de Steenfabriek in zijn totaliteit heeft gepresteerd’en dat een benchmark van de beleggingen is opgenomen in de halfjaarlijkse rapportage van Insinger Gillissen, die wordt verstrekt aan [I] en gedeeld met de commissarissen van BBBZ. Ook heeft [J] opgemerkt dat de certificaathouders het gevoel hebben niet of onvoldoende te worden geïnformeerd en betrokken. Daarop liet [F] weten dat de certificaathouders recht hebben op de voor hen noodzakelijke informatie, maar dat de bevoegdheid om (mee) te besturen bij andere organen ligt. Er is afgesproken dat de kwartaalrapportages van Steenfabriek en notulen van de STAK-vergaderingen via [J] met de certificaathouders worden gedeeld.

2.24

Blijkens de notulen van de vergadering van het STAK-bestuur van 14 december 2020 heeft [E] toegelicht dat in januari 2021 in samenspraak met de bestuurder van BBBZ een profielschets voor zijn opvolger als commissaris van Steenfabriek wordt vastgesteld en dat de raad van commissarissen van Steenfabriek vervolgens conform de statuten een bindende voordracht doet aan de bestuurder van BBBZ. [J] heeft in dat kader opgemerkt dat het een belangrijke positie betreft, dat naar zijn mening het STAK-bestuur een rol heeft bij die benoeming en dat externe deskundigheid voor het wervingsproces moet worden ingeschakeld. [E] heeft daarop geantwoord dat geen externen nodig zijn om te weten dat de statutair voorgeschreven benoemingsprocedure moet worden gevolgd.

Verder heeft [J] over de vooraf toegestuurde begroting 2021 van Steenfabriek opgemerkt dat hij daarop een schriftelijke toelichting wenst, omdat hij met een begroting met alleen cijfers zonder enige toelichting zijn rol als informatieverstrekker aan de certificaathouders niet kan vervullen en, ten slotte, dat het goed zou zijn om de prestaties te toetsen van Insinger Gillissen, die de beleggingen uitvoert.

2.25

Bij e-mail van 21 maart 2021 heeft [S] mede namens zijn broers aan [F] geschreven dat zij een uitnodiging van het executive search bureau Quaestus om een bespreking over de werving van een nieuwe commissaris bij te wonen, afslaan. [S] schrijft dat zij zich als grootste kapitaalverschaffers op afstand gezet voelen en dat zij overwegen een enquêteprocedure te starten. In het licht daarvan achten zij het niet zinvol om nu een dergelijk gesprek met Quaestus te voeren.

2.26

Bij e-mail van 13 april 2021 aan [H] en [E] beklaagt [J] zich erover dat de kwaliteit van de tussentijdse kwartaalrapportage van Steenfabriek en de daarbij gevoegde toelichting het hem weer onmogelijk maken om de certificaathouders afdoende te informeren. Ook verzoekt hij onder andere de rapportage vanuit BBBZ over de beleggingen via Insinger Gillissen en de selectieprocedure voor een nieuwe commissaris aan de agenda voor de STAK-vergadering toe te voegen.

2.27

Bij brief van 3 mei 2021 aan het bestuur en de raad van commissarissen van Steenfabriek c.s. hebben [P c.s.] hun bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken bij Steenfabriek c.s. kenbaar gemaakt.

2.28

Tijdens de bestuursvergadering van STAK van 21 juni 2021 zijn onder meer de jaarstukken 2020 van BBBZ besproken. Naar aanleiding van een ‘preadvies van commissarissen’ van 10 juni 2021, waarin de raad van commissarissen kort gezegd voorstelt ruim € 5 miljoen aan dividend uit te keren (ruim € 2.5 miljoen als 30% van de winst en ruim € 2.4 vanwege het goede resultaat) en de rest van de winst over 2020 toe te voegen aan de algemene reserves, heeft [J] in de vergadering de actualiteit en onderbouwing van het dividendbeleid van Steenfabriek ter discussie gesteld en om inzicht in de grondslag van de dividenduitkering gevraagd. [E] heeft daarop toegelicht dat het dividendbeleid waarbij 30% van de winst na belasting wordt uitgekeerd, al voor 1993 bestond en gehandhaafd wordt. Verder is het volgens hem nodig een buffer op te bouwen die mogelijk maakt dat Steenfabriek echt grote investeringen (zoals een nieuwe oven) doet zonder externe financiering nodig te hebben; een bedrag van € 5 miljoen laat die buffer intact.

Ten slotte stonden op verzoek van [J] onder meer de bezwarenbrief van 3 mei 2021 en de door Quaestus opgestelde profielschets voor een commissaris geagendeerd. Beide stukken zijn niet inhoudelijk besproken omdat, volgens de (door [J] bekritiseerde) notulen, de stukken slechts ter kennisneming waren bijgevoegd en niet ter bespreking, de bezwarenbrief
‘in een ander gremium aan de orde is’en de profielschets
‘geen zaak is waar het STAK-bestuur over gaat’.

2.29

Op 26 juni 2021 heeft [I] aan [J] een memorandum van Insinger Gilissen toegestuurd ter beantwoording van de vragen van [J] over het benchmarken van de resultaten van de beleggingsportefeuille van BBBZ per 31 mei 2021. Daarbij heeft [I] [J] uitgenodigd voor een bijeenkomst met de raad van commissarissen en Insinger Gilissen, om naar aanleiding van de kwartaalrapportage over Q2 2021 de beleggingen te evalueren. Dit om, zo schrijft [I] , [J] in staat te stellen de certificaathouders daaromtrent te informeren.

2.3

Bij brief van 29 juni 2021 heeft [J] aan zijn medebestuurders [H] en [E] geschreven dat hij zich zorgen maakt over de gang van zaken binnen de STAK-vergadering. Hij schrijft onder meer dat hij een machtsblok ervaart, dat gevoed wordt vanuit de andere posities van zijn beide medebestuurders in de onderliggende vennootschappen (te weten [E] als president-commissaris bij BBBZ en Steenfabriek en [H] als enig bestuurder van Steenfabriek). Verder schrijft hij dat op zijn vragen herhaaldelijk niet wordt ingegaan. Zo wil [J] binnen het STAK-bestuur onder andere aan de orde stellen het rendement op de investering in zonnepanelen door Steenfabriek, de beleggingsstrategie en performance van de beleggingen door BBBZ, het dividendbeleid, reserveringen voor toekomstige investeringen en de benoeming van nieuwe commissarissen en een nieuwe bestuurder bij BBBZ, maar dat is tevergeefs: er is een sfeer van “
afgepast antwoorden en liefst opschieten”, waarbinnen een open discussie niet mogelijk is en op onjuiste gronden wordt afgewezen. Deelname aan overleg met Insinger Gilissen wijst [J] af, om te voorkomen dat hij
‘zelf[wordt]
meegetrokken in een dubbelrol (of meerdere).’

2.31

In hun reactie op de brief van [J] van 29 juni 2021 hebben [H] en [E] op 15 juli 2021 geschreven dat veel van de door [J] aangehaalde onderwerpen niet behoren tot (het informatierecht van) STAK. Zo heeft STAK op grond van de statuten geen positie bij de benoeming van de nieuwe commissaris bij Steenfabriek. Ten aanzien van het dividendbeleid schrijven zij dat over het boekjaar 2020
‘ruim meer dividend is uitgekeerd dan op basis van het standaard beleid het geval zou zijn’.

2.32

[J] heeft bij e-mail van 20 juli 2021 gereageerd op de brief van 15 juli 2021. Hij schrijft daarin onder meer dat hij de reactie van [H] en [E] met betrekking tot de benoeming van een commissaris ‘te formalistisch’ vindt en wijst erop dat het STAK-bestuur wel een bevoegdheid heeft bij de benoeming van een commissaris bij BBBZ. [J] verzoekt om overleg hierover met het STAK-bestuur.

2.33

Bij e-mail van 4 augustus 2021 schrijven [H] en [E] dat STAK slechts aandeelhouder is van BBBZ en dat het niet aan het STAK-bestuur is om op detailniveau betrokken te zijn bij of vragen te stellen over de gang van zaken binnen Steenfabriek en BBBZ; het STAK-bestuur krijgt al meer informatie dan waarop zij strikt genomen recht heeft. Voorts schrijven zij dat de certificaathouders, om hen tegemoet te komen, eerder waren uitgenodigd om bij dit benoemingsproces betrokken te worden, maar dat zij daarvan hebben afgezien, en dat is besloten dat bij BBBZ geen nieuwe commissaris zal worden benoemd.

2.34

Bij brief van 24 augustus 2021 heeft [J] zijn informatieverzoeken herhaald. Hij schrijft daarin onder meer dat het nieuw voor hem is dat bij BBBZ geen nieuwe commissaris ter vervanging van [E] wordt benoemd en vraagt naar de achtergrond van dit besluit. Ook wil [J] weten waarom het STAK-bestuur niet betrokken is geweest bij deze besluitvorming en waarom in het document van Quaestus het doorbreken van de bestuurlijke unie niet wordt genoemd. Verder vraagt hij om diverse documenten, waaronder de notulen van de vergaderingen van de raad van commissarissen van BBBZ, en om een toelichting op kennelijk bestaande investeringsplannen.

2.35

Tijdens een buitengewone algemene vergadering van Steenfabriek op 8 september 2021 heeft [I] namens BBBZ op bindende voordracht van de raad van commissarissen van Steenfabriek [G] per 1 oktober 2021 benoemd als commissaris bij Steenfabriek. Bij brief van 16 september 2021 heeft [I] het STAK-bestuur hierover geïnformeerd.

2.36

In een e-mail van 20 september 2021 aan [H] en [E] heeft [J] zijn verbazing uitgesproken over de benoeming van [G] en het gegeven dat zonder overleg is besloten het STAK-bestuur niet te betrekken bij deze benoeming. Hij schrijft dat deze benoeming als een verrassing kwam, mede gelet op zijn eerdere, niet beantwoorde vragen over het benoemingsproces en stelt de governance en het verbreken van de personele unie aan de orde.

2.37

In een brief van 30 september 2021 aan [H] en [E] heeft [J] nogmaals bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken. Hij schrijft daarin:
“(…) Jullie blokkeren als bestuurders van het STAK dat het STAK haar aandeelhoudersrechten kan uitoefenen. Het lijken me namelijk meer dan valide vragen vanuit een aandeelhouder (1) waarom het bestuur van BBBZ het beleggingsprofiel verandert en wat daaraan ten grondslag ligt, (2) waarom het mandaat van Insinger Gillissen is verdubbeld en welk (ondernemings- of investerings)plan aan het handhaven van een dergelijk vermogen ten grondslag ligt in plaats van het uitkeren van een deel van het vermogen, en (3) hoe de performance van Insinger Gillissen wordt gemeten, (4) welke rol de RvC in dit alles heeft gespeeld. Ook is het geen rare vraag van een aandeelhouder dat het rendement van een aanzienlijke investering in bijvoorbeeld zonnepanelen wordt gemeten en daarover wordt gerapporteerd. BBBZ als aandeelhouder zou daarnaar moeten vragen en als het bestuur van BBBZ dat nalaat dan mag het STAK het bestuur van BBBZ daarover vragen stellen. (…) Ik zie niet welk (zwaarwichtig) belang van de vennootschap zich ertegen verzet om de gevraagde informatie te verschaffen. (…) Ook is het in mijn optiek valide dat een aandeelhouder vraagt naar en betrokken is bij (veranderingen in) het proces voor de selectie van een nieuwe commissaris, ook als het een dochter betreft. Zeker bij een aandeelhouder in een familie vennootschap als deze. Het is in mijn ogen onbestaanbaar dat de aandeelhouder achteraf wordt geïnformeerd over de benoeming van een commissaris bij de dochter van de holding. (…)

2.38

Op 14 oktober 2021 hebben BBBZ c.s. een verweerschrift ingediend.

2.39

Bij besluit buiten vergadering van 15 oktober 2021 heeft de raad van commissarissen van BBBZ [I] per gelijke datum aangewezen als persoon die tijdelijk, in afwachting van een besluit van de algemene vergadering tot (her)benoeming van een bestuurder van BBBZ, met het bestuur van BBBZ is belast.

2.4

Tijdens een bestuursvergadering van STAK op 18 oktober 2021 heeft [J] aan de orde gesteld dat zonder zijn medeweten mede namens STAK een verweerschrift in deze enquêteprocedure is ingediend, hoewel zijn eerdere verzoeken om de bezwarenbrief en het verzoekschrift van [P c.s.] binnen het STAK-bestuur te bespreken, waren afgewezen. Hij heeft daarover zijn verbazing uitgesproken. Uit een transcript van de vergadering volgt verder onder meer:

[ [E] ]

Dan gaan we naar de cijfers van het derde kwartaal (…)

[ [J] ]

Op 19 april is toegezegd dat er voortaan ook een kwantitatieve toelichting krijgen. Die hebben we dus niet

[ [H] ]

Wat wil je dan? Wij hebben toen gezegd, de voorraad die hebben we erbij gezet en de orderportefeuille

[ [J] ]

Die staat er niet bij

(…)

[ [E] ]

Bovendien krijg je de orderportefeuille niet

[ [J] ]

Dus terugkomend op een eerdere toezegging

[ [E] ]

Het is geen onderwerp wat hier aan de orde hoort te komen. Jij krijgt geen orderportefeuilles. Zo simpel is dat.

[ [J] ]

OK, dan komen we dus terug op een eerder gedane toezegging

[ [E] ]

Dat zou best zo zijn, maar jij krijgt geen orderportefeuilles

(…)

[ [J]

De hele wereld heeft het over energiekosten, zou je misschien wat meer achtergrond kunnen geven wat er nu dan gebeurt met de gasprijs, met de kostprijs en wat dat voor mogelijke effecten heeft? (...)

[ [H] ]

Ja, de energieprijs gaat hard omhoog. We hebben alles permanent variabel dus we zullen die kosten moeten nemen. (…) Dus de kostprijs vorig jaar omlaag en nu omhoog.

[ [J] ]

En hoever is de kostprijs nu? Is er een risico dat we stil komen te liggen. Komt de kostprijs boven de verkoopprijs uit? Ik heb geen gevoel bij de situatie.(…)

[ [E] ]

Dat soort informatie is helemaal niet aan de orde hier.

(…)

[ [J] ]

Ja ik kom ook terug op de zonnepanelen. Er is op 19 april is mij een berekening beloofd

[ [E] ]

Je krijgt niks over zonnepanelen

(…)

[ [J] ]

Dan met betrekking tot de aanstelling van de commissaris bij de Steenfabriek. Er is mij destijds beloofd dat wij inzicht zouden krijgen in de kandidaten alvorens ze benoemd zouden worden Dat is niet gebeurd.

[ [E] ]

(…) De benoeming van de commissaris bij de Steenfabriek. Heb je niets mee te maken.

2.41

Op 28 oktober 2021 heeft [J] als belanghebbende een verweerschrift in de enquêteprocedure ingediend.

2.42

Tijdens de aandeelhoudersvergadering van BBBZ op 3 november 2021 is [I] (ondanks de tegenstem van [J] ), herbenoemd tot (interim) bestuurder van BBBZ voor een periode van zes maanden, derhalve tot 3 mei 2022.

2.43

Per 31 december 2021 is [E] teruggetreden als voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek en van BBBZ.

3 Het onderzoeksverslag

3.1

Het onderzoeksverslag bevat een inleiding en een hoofdstuk over de onderzoeksvragen en werkwijze. De onderzoeker heeft documenten ingezien en (oud-) bestuurders en (oud-) commissarissen gehoord, onder wie de door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen Bijkerk en Kloos. De gespreksverslagen zijn als bijlage toegevoegd. Het verslag gaat vervolgens in op de informatieplicht (hoofdstuk 3), de betrokkenheid van STAK c.q. certificaathouders bij de benoeming van bestuurders en commissarissen (hoofdstuk 4), de governance (hoofdstuk 5) en bevat de observaties van de onderzoeker over de governance (hoofdstuk 6). Het verslag gaat tot slot in op de vraag naar de grenzen van de informatieplicht/het recht op informatie (hoofdstuk 7). In hoofdstuk 3 wordt ingegaan op de informatieverstrekking voorafgaand en na de benoeming van [J] , maar ook die na de benoeming van Bijkerk.

4.De gronden van de beslissing

4.1

Verzoeksters hebben de Ondernemingskamer (onder meer) verzocht vast te stellen dat het onderzoeksverslag blijkt geeft van wanbeleid bij BBBZ en Steenfabriek ten aanzien van de in het verzoekschrift aangeduide onderwerpen, te weten

schending van de informatieplicht aan de certificaathouders en [J] als bestuurder van STAK;

geen (voldoende) betrokkenheid van STAK c.q. de certificaathouders bij de benoeming van bestuurders en commissarissen van Steenfabriek en BBBZ;

een gebrekkige governance, door onvoldoende checks & balances op de personele invulling van de vennootschappelijke structuur die waarborgen dat aan de belangen van de certificaathouders tegemoet wordt gekomen;

verstoorde verhoudingen in het STAK-bestuur.

Tevens hebben zij verzocht bepaalde voorzieningen te treffen.

4.2

[J] en belanghebbenden onder 10 tot en met 12 hebben deze conclusies onderschreven. BBBZ c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

4.3

De Ondernemingskamer dient allereerst te beoordelen of uit het onderzoeksverslag is gebleken dat het door verzoeksters gestelde handelen of nalaten van BBBZ c.s. wanbeleid oplevert. Dat zal het geval zijn indien BBBZ c.s. onzorgvuldig dan wel laakbaar hebben gehandeld of nagelaten en wel zo ernstig dat moet worden geoordeeld dat dat handelen of nalaten in strijd was met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Een incidentele beleidsfout of onjuiste inschatting is daarvoor onvoldoende, tenzij er opzettelijk onjuist of ernstig verwijtbaar is gehandeld of nagelaten en dit handelen tot voor de onderneming zeer nadelige gevolgen heeft geleid of heeft kunnen leiden (zie ECLI:NL:GHAMS:2022:3392, SNS).

Informatieverstrekking aan certificaathouders: algemeen

4.4

Met betrekking tot de klachten over de informatieverstrekking aan de certificaathouders van Steenfabriek c.s. stelt de Ondernemingskamer het volgende voorop. De eerstefasebeschikking bevat een opsomming (in r.o. 3.6) van de omstandigheden die in het onderhavige geval ertoe leiden dat de zorgvuldigheidsverplichting van artikel 2:8 BW Pro jegens de certificaathouders meebrengt dat zij ruimhartig van informatie worden voorzien over belangrijke zaken die de (financiële positie van) Steenfabriek c.s. betreffen (r.o. 3.7 eerstefasebeschikking). In de eerstefasebeschikking overwoog de Ondernemingskamer verder (r.o. 3.12) dat de vraag naar de mate van detail bij die informatieverstrekking zich niet in zijn algemeenheid laat beantwoorden, dat waar de persoonlijke verhoudingen door achterdocht worden geregeerd een ruimhartige, feitelijke en verifieerbare informatieverstrekking cruciaal is maar dat de informatieplicht haar begrenzing vindt waar geen redelijk belang bestaat voor de certificaathouders om de informatie te verkrijgen of waar een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich daartegen verzet.

4.5

Bij de beantwoording van de vraag wat moet worden verstaan onder een plicht tot ruimhartige informatieverstrekking komt niet alleen betekenis toe aan het gegeven dat het hier gaat om een besloten familievennootschap. Ook de hoedanigheid van [P c.s.] als informatiegerechtigden is van belang: zij zijn certificaathouders en geen aandeelhouders. Voorts moet de vraag of een redelijk belang bestaat bij de informatie, worden beantwoord tegen de achtergrond dat het hier gaat om certificaathouders. Onvermijdelijk zullen daarbij in de praktijk afbakeningsvraagstukken optreden, waar het gaat om de aard of de mate van detail van de informatie (de onderzoeker wijst daar ook op, zie 7.1.1 onderzoeksverslag), maar dat is tussen redelijk handelende partijen die de zorgvuldigheid van artikel 2:8 BW Pro in acht nemen, niet onoplosbaar.

Informatieplicht – periode voor de benoeming van [J]

4.6

Het onderzoeksverslag bevat in paragraaf 3.2.5 de volgende conclusie over de informatieverstrekking aan STAK c.q. de certificaathouders in de periode voordat [J] als bestuurder A toetrad tot het STAK-bestuur:

3.2.5

Getoetst aan het normenkader ten aanzien van informatieverschaffing als geschetst door de Ondernemingskamer (…) kan, naar het oordeel van onderzoeker, ondanks de brieven van 15 december 2011, 10 oktober 2014 en 8 juli 2016, niet zonder meer worden geconcludeerd dat dat kader structureel of in ernstige mate is geschonden voordat [S] terugtrad als bestuurder van de STAK. De brieven kwamen, naar zij onderzoeker hebben verklaard, voor [H] en [E] wat betreft de klachten over gebrekkige informatievoorziening in ieder geval onverwacht. Op de brieven is gereageerd en gehandeld, onder meer door het voorzien van een toelichting op de kwartaalcijfers en het geven van de mogelijkheid tot het stellen van vragen. Ook is in 2011 de afspraak gemaakt dat de certificaathouders voor investeringen van meer dan 1 miljoen euro worden geraadpleegd (…). Voorts blijkt uit de geraadpleegde notulen niet dat informatie waarom is verzocht is onthouden, waarbij moet worden aangetekend dat de notulen niet door [S] werden opgesteld en de weergave van wat werd besproken in ieder geval één keer tot discussie heeft geleid (…). De klachten die in de brieven werden verwoord richtten zich ook meer tegen het gebrek aan invloed op benoemingen (zie hoofdstuk 4) en het dividendbeleid, over welke onderwerpen er in ieder geval ten tijde van het schrijven van de brieven bovendien geen eenstemmigheid bestond tussen de certificaathouders. Ook speelde niet of in mindere mate dat de verhoudingen door achterdocht werden geregeerd. Voor [R] geldt daarenboven dat hij als certificaathouder over relevante en voldoende informatie beschikte (of had kunnen beschikken) toen hij nog functies uitoefende als commissaris van de steenfabriek tot 1 januari 2014 en als bestuurder van BBBZ tot 16 oktober 2019. (…)

4.7

Verzoeksters delen de conclusie van de onderzoeker niet. Zij wijzen erop dat de informatieverstrekking aan certificaathouders niet altijd in het STAK-bestuur plaatsvond maar soms ook schriftelijk, door [E] , waardoor een en ander niet uit de notulen blijkt. Wat daarvan ook zij, dat is op zichzelf onvoldoende aanleiding om de conclusies van de onderzoeker in twijfel te trekken. Verzoeksters hebben ook niet voldoende geconcretiseerd welke informatie in die periode werd gevraagd maar niet (op enigerlei wijze) werd verstrekt. Zij wijzen er ook op dat [S] een machtsblok in het STAK-bestuur heeft ervaren en dat een zinvolle dialoog ontbrak. Die kritiek miskent echter dat het bij dit onderwerp niet gaat om die dialoog binnen de STAK, maar om de vraag of met de informatieverstrekking aan verzoeksters is voldaan aan de in dit geval te betrachten zorgvuldigheidsverplichting. De Ondernemingskamer is van oordeel dat er geen grond bestaat voor de conclusie dat de informatieverstrekking aan certificaathouders in de periode voorafgaand aan de benoeming van [J] niet voldeed.

Informatieplicht – periode na de benoeming van [J]

4.8

Op 14 juli 2020 is [J] benoemd tot bestuurder A van STAK. In paragraaf 3.1.4 en 3.1.5 van het onderzoeksverslag is over de informatieverstrekking na deze datum vermeld:

3.1.4

Getoetst aan het geschetste normenkader is de Ondernemingskamer ten aanzien van de onderwerpen informatieverstrekking over i) de kwartaalcijfers van de steenfabriek, ii) de hoogte van de gasprijs en iii) de onderbouwing van een concreet dividendadvies (zie rechtsoverwegingen 3.13, 3.14 en 3.15 van de beschikking) tot de conclusie gekomen dat de normen zijn geschonden. Daarbij zijn de kwalificaties “onvoldoende”, “ondermaats” respectievelijk “niet op een voldoende verifieerbare en inzichtelijke manier beantwoord” gegeven. Uit de feitelijke gang van zaken zou volgen dat de informatieverstrekking aan [J] (en dus ook aan de certificaathouders) door [H] en [E] allesbehalve ruimhartig is geweest. In het bijzonder de gang van zaken in de STAK-vergadering van 18 oktober 2021 zou dat, aldus de Ondernemingskamer, pijnlijk duidelijk maken.

3.1.5

Gegeven het geschetste normenkader en de door de Ondernemingskamer gedane (feitelijke) constateringen, onderschrijft onderzoeker de daaraan door de Ondernemingskamer gegeven kwalificaties. De feiten zijn wat ze zijn en met name het verloop van de STAK-bestuursvergadering van 18 oktober 2021 kan niet anders worden gezien dan als desastreus en uit de hand gelopen, waarbij niet is voldaan aan de eis van ruimhartige, feitelijke en verifieerbare informatieverschaffing.

4.9

In paragraaf 3.3.10 en 3.3.11 van het verslag is voorts vermeld:

3.3.10

Er is niet heel lang nadat [H] , [E] en [J] gezamenlijk het STAK-bestuur vormen sprake van een snelle juridisering (na vier vergaderingen zijn er door [J] contacten gelegd met NautaDutilh om het over governance te hebben, zie randnummer 5.5.5.), extreem wantrouwen over en weer, vijandigheid en ruzie. In dit kader kan naast de transcriptie van de bestuursvergadering van 18 oktober 2021 worden verwezen naar de transcriptie van de bestuursvergadering van 13 december 2021 die eveneens volledig uit de hand loopt (bijlage 17).

3.3.11

Gelegd tegen de norm die de Ondernemingskamer ten aanzien van het verschaffen van informatie heeft geformuleerd (“ruimhartige, feitelijke en verifieerbare informatieverschaffing”) is daar niet alleen op 18 oktober 2021 (in emotie) geen gevolg aangegeven. Ook uit de correspondentie van de kant van [E] en [H] (…) waar rustig over nagedacht zal zijn, blijkt dat standpunten die daar worden ingenomen niet altijd aan deze norm voldoen. Verwezen kan worden naar de volgende passages:

“(…) We staan steeds open voor overleg. De bespreekpunten tijdens de vergaderingen zijn natuurlijk wel beperkt tot wat relevant is voor en passend bij onze rol als STAK-bestuur. De onderwerpen die jij aankaart en graag wenst te bespreken, zijn dat vaak niet.Bijvoorbeeld omdat het (detail)zaken betreft ten aanzien van het reilen en zeilen binnen de steenfabriek. Daar gaat het STAK- bestuur niet over en het STAK-bestuur heeft in dat kader ook geen recht op allerlei informatie.(…)” (onderstreping onderzoeker)

“(…) De panelen zitten bovendien op het niveau van de Rijswaard. De STAK is zoals je weet slechts indirect aandeelhouder van de Rijswaard en heeft dus ook geen recht op of belang bij informatie over de panelen en zeker niet op detail niveau. (…)”

“(…) In je brief schrijf je dat je graag inzichtelijk wil hebben "hoe we de performance van Insinger Gilissen kunnen beoordelen" en welke benchmarks we daarvoor hanteren. Wat ons betreft is dit niet aan de STAK. Insinger Gilissen beheert de beleggingen van BBBZ en het is aan BBBZ om dat te monitoren en dat gebeurt ook. (…)”

“Je schrijft wederom dat de STAK bestuur volgens jou vragen zou moeten stellen over bijvoorbeeld (de prestaties van) de zonnepanelen en de investering van BBBZ via Insinger Gilissen. Zoals eerder door ons toegelicht, is het niet aan het STAK bestuur om op detail niveau betrokken te zijn bij of vragen te stellen over het reilen en zeilen binnen de steenfabriek en BBBZ. De STAK is slechts aandeelhouder van BBBZ en de rol en verantwoordelijkheid van de STAK volgen uit de statuten en gemaakte afspraken, die wij naleven.(…)”

4.1

Verzoeksters wijzen erop dat hun in deze periode willens en wetens informatie is onthouden over de kwartaalcijfers van Steenfabriek, de hoogte van de gasprijs en de onderbouwing van een concreet dividendadvies en menen dat dit wanbeleid vormt.

4.11

Het verweer van BBBZ c.s. komt in de kern erop neer dat zij erkennen dat de certificaathouders in de periode na de benoeming van [J] achteraf bezien onvoldoende zijn geïnformeerd. BBBZ c.s. erkennen ook dat de STAK-vergadering op 18 oktober 2021 uit de hand is gelopen en dat dit anders en beter had gemoeten.

4.12

Daarmee staat vast dat de informatieverstrekking door Steenfabriek c.s. in deze periode, vooral gedurende de laatste maanden van 2021, niet aan de daaraan te stellen eisen heeft voldaan.

4.13

Ter verklaring voor de onvolkomen informatieverstrekking hebben BBBZ c.s. onder meer gewezen op de houding van [J] . Volgens BBBZ c.s. stonden (zoals de onderzoeker in 3.3.1 van het verslag ook schrijft) met de komst van [J] door diens manier van optreden de verhoudingen al snel op scherp. Vanaf zijn benoeming zocht [J] met het onderwerp informatieverschaffing de confrontatie, door zich te bedienen van “ondoordringbare vragensalvo’s”. Omdat de informatieverstrekking in de jaren daarvoor geen groot issue placht te zijn, riep die houding vragen op over [J] intenties; het vermoeden bestond dat de vragen werden ingezet als drukmiddel tot een doel, namelijk het afdwingen van de door [P c.s.] gewenste governance wijziging. Voor BBBZ c.s. werd het volgende verzwegen. [J] is de schoonzoon van [Y] , een goede vriend van [R] die tot de door [R] beoogde governancewijziging had geadviseerd (zie 2.16), verzoeksters en [J] hebben een overeenkomst van opdracht gesloten die voorziet in betaling voor andere activiteiten dan het deelnemen aan het STAK-bestuur, en [J] trad achter de schermen op als belangenbehartiger van verzoeksters, bijvoorbeeld waar het gaat om het procederen over de aan [H] gelegateerde certificaten van [Z] of over het entameren van deze enquêteprocedure. BBBZ c.s. ontdekte dit alles pas later. Uit het onderzoeksverslag is inmiddels gebleken dat het vermoeden van BBBZ c.s. dat [P c.s.] erop uit waren om de zeggenschap over de onderneming te verkrijgen, juist was en dat zij [J] met het oog op het bereiken van dat doel hebben benoemd, aldus steeds BBBZ c.s.

4.14

In verband met dit verweer van BBBZ c.s. wijst de Ondernemingskamer op de volgende passages in het verslag. De onderzoeker concludeert (randnummer 7.1.13) dat het gedrag van [E] en [H] in deze periode, zonder dat te willen goedpraten, niet los kan worden gezien van hoe zij [J] in zijn rol als STAK-bestuurder hebben ervaren. Een rolvervulling die bij hen weerstand, ergernis en wantrouwen wat betreft motieven oproept. In 6.3.1 e.v. van het verslag concludeert de onderzoeker dat [J] mede debet is aan de verslechterde verhoudingen binnen het STAK-bestuur. Hij licht dat als volgt toe:

6.3.2

Zo is [J] niet transparant geweest over het feit dat hij de schoonzoon is van [Y] . Hij heeft hierover verklaard:

“(…) Er werd mij destijds ook gevraagd door [E] en [H] : waar komt u vandaan? Wie bent u? Ik heb daarop een heel ontwijkend antwoord gegeven. Ik heb niet gezegd: ik ben de schoonzoon van [Y] . Ik vond dat namelijk niet relevant en het zou niet bijdragen aan een mogelijke oplossing in het geheel.”

6.3.3

De verklaring die [J] geeft overtuigt niet. (…) Hij voelde kennelijk aan dat het gevoelig zou kunnen liggen. Juist dan ligt het in de rede transparant zijn om later problemen te voorkomen. Het is ook naïef om te denken dat dit niet uitkomt, wat ook al snel is gebeurd omdat [Z] dat aan [H] heeft verteld.

6.3.4

Waar [J] ook niet transparant over is geweest, is dat hij het vanaf aanvang tot zijn taak heeft gerekend om de zeggenschap en de governance te verbeteren en hij (daartoe) een Overeenkomst van Opdracht met (de beheersmaatschappijen van) de broers heeft gesloten, omdat hij voorziet dat het uitoefenen van zijn opdracht hem meer tijd gaat kosten dan waarvoor hij wordt vergoed door de STAK (…).

6.3.5

Wat de verhoudingen minst genomen ook geen goed heeft gedaan, is dat [J] , naast de rol van STAK-bestuurder, ook andere rollen is gaan vervullen die zich daar naar het oordeel van onderzoeker lastig mee verhouden. Zo heeft [J] de rol op zich genomen van belangenbehartiger van de broers naar aanleiding van het overlijden van [Z] op 16 november 2020. [Z] heeft zijn certificaten middels een legaat aan [H] vererfd (althans de aandelen van de vennootschap die de certificaten houdt), welk legaat [R] , [S] en [T] aanvechten en heeft geleid tot een kort geding op 21 mei 2021 (waar [J] aanwezig was), een hoger beroep daarvan, een bodemprocedure, waarbij in eerste aanleg een mondelinge behandeling plaatsvond op 26 april 2022 ( [J] was ook daarbij aanwezig), alle in het voordeel van [H] .

(…)

6.3.10

[J] (…) ziet [het] als poging om de familie bij elkaar te brengen, maar maakt minst genomen een valse start door zonder medeweten van [H] en [E] namens de STAK contact op te nemen met de notaris en wordt, als duidelijk wordt dat [H] - kort gezegd - de certificaten gelegateerd heeft gekregen en dat legaat wordt aangevochten, als belangenbehartiger deelgenoot van een conflict tussen [H] en zijn ooms waarbij hij (dus) partij heeft gekozen.

6.3.11

Een ander punt waarbij, wat betreft het vervullen van rollen naast die van STAK- bestuurder, vraagtekens gezet kunnen worden, is het feit dat [J] ook de belangen van [R] , [S] en [T] behartigt en hen van meet af aan (mede) vertegenwoordigt richting de advocaat die optreedt namens de beheersmaatschappijen in de enquêteprocedure. Dit speelt vanaf maart 2021. [J] meldt dit niet, ook niet tijdens de eerstvolgende STAK-bestuursvergadering van 19 april 2021 of na ontvangst door [P c.s.] van de bezwarenbrief van NautaDutilh van 3 mei 2021 (…). [J] is feitelijk al partij in de (opmaat naar) de procedure, en niet pas als hij door een andere advocaat een verweerschrift laat indienen.

4.15

[J] heeft benadrukt dat hij van BBBZ c.s. slechts weerstand heeft ervaren en heeft bestreden dat hij van aanvang af op (
de facto) decertificering heeft ingezet. Wel heeft hij ingezet op verbetering van de governance.

4.16

De Ondernemingskamer leidt uit een en ander af dat de informatieverstrekking in deze periode zwaar te lijden heeft gehad onder de steeds verder verslechterde verhoudingen tussen [H] en [E] enerzijds en [J] anderzijds, die in de STAK-vergadering van 18 oktober 2021 een dieptepunt hebben bereikt. Daarvoor dragen al deze betrokkenen verantwoordelijkheid. [E] en [H] hebben geen van beide de professionele distantie betracht die van hen mocht worden verwacht en zich schuldiggemaakt aan een (in de eigen woorden van BBBZ c.s.) “defensieve overreactie”. BBBZ c.s. hebben zich in hun uitlatingen aan [J] te rigide beroepen op formele, in wet en statuten neergelegde rechten en bevoegdheden van STAK en de certificaathouders, zonder stil te staan bij de vraag wat de in art. 2:8 BW Pro neergelegde zorgvuldigheidsplicht daarnaast meebrengt. [J] had zich op zijn beurt moeten realiseren dat het verzwijgen van de aard van zijn banden met [Y] en met de andere certificaathouders en van de acties die hij als belangenbehartiger van deze laatsten heeft ondernomen, niet onopgemerkt zou blijven, het vertrouwen in zijn onafhankelijkheid zou ondermijnen en daarmee zijn functioneren zou belasten. Dat laatste is echter geen rechtvaardiging voor het feit dat, zoals in 4.12 al werd geconcludeerd, de informatieverstrekking aan [J] in deze periode niet aan de daaraan te stellen eisen heeft voldaan. Over relevante zaken als de kwartaalcijfers van Steenfabriek, het rendement op de zonnepanelen, de impact van de gestegen gasprijzen en de onderbouwing van een concreet dividendadvies is ten onrechte niet voldoende ruimhartig feitelijke en verifieerbare informatie verstrekt. Bij het voorgaande moet verder worden bedacht dat [H] en/of [E] zich evenmin van hun informatieverplichting hebben gekweten door de certificaathouders rechtstreeks te voorzien van feitelijke en verifieerbare informatie.

4.17

Het beleid van Steenfabriek c.s. ter zake de informatieverstrekking aan de certificaathouders moet in deze periode als onjuist worden gekwalificeerd. Zie hierover verder de conclusie onder 4.24.

Informatieplicht – periode na de benoeming van Bijkerk

4.18

Op 14 februari 2022 is Bijkerk door de Ondernemingskamer benoemd tot voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek. De onderzoeker heeft enige aandacht besteed aan de gang van zaken na de onderzoeksperiode en daarover onder meer het volgende in het verslag opgenomen:

3.4.1

Met de benoeming van Bijkerk als voorzitter van de raad van commissarissen van de steenfabriek, werd Bijkerk q.q. voorzitter van het bestuur van de STAK. Zij heeft het vanzelfsprekend tot haar taak gerekend om, wat zij heeft genoemd “laaghangend fruit” te plukken, waaronder, zoals zij dat zag, het adequaat voldoen aan het verschaffen van informatie aan de certificaathouders. Vooruitlopend aan de eerste door haar voor te zitten STAK-vergadering heeft zij een notitie “Informatie Certificaathouders” opgesteld (bijlage 18). Zij heeft daarover verklaard:

“Ik heb ter voorbereiding van het onderwerp de eerdergenoemde notitie gemaakt.(…). In die eerste STAK vergadering heeft [J] een paar keer heel duidelijk aangegeven dat de informatievoorziening en de consultatie bij de invulling van de posities van functionarissen ondergeschikt waren aan de wijziging van de governance, dus dat sowieso alles wat we afspraken afhankelijk zou zijn van of gerelateerd zou worden aan de komende wijzigingen in de governance. (…) Desniettemin heb ik geprobeerd om die notitie te bespreken. [H] had geen commentaar op de voorzet, [J] had een paar opmerkingen en gaf aan dat hij later verder schriftelijk op zou reageren.

Een van de punten die langdurig aan de orde is geweest is de betekenis van het door de Ondernemingskamer herhaaldelijk genoemde woord ‘ruimhartig’. Volgens [J] zou dit betekenen dat de directeur een actieve houding aanneemt en het STAK-bestuur eigener beweging informeert over alles ten aanzien van de Steenfabriek waarvan het STAK-bestuur geen weet heeft en van belang kan zijn voor de Steenfabriek. De directeur zou zich niet mogen ingraven achter afspraken over informatie over investeringen van meer dan EUR 1 miljoen, en zou alles wat speelt binnen de fabriek moeten melden, en op alle vragen uitgebreid antwoord geven. Ik heb aangegeven dat ik het vermoeden had dat de Ondernemingskamer met ruimhartig niet een dergelijk detailniveau voor ogen had en meer oog op hoofdlijnen had. (…).”

3.4.2

[J] is, ondanks dat hij had aangegeven dat te zullen doen, bij Bijkerk niet meer teruggekomen op de notitie. Op de vraag wat de status is van de notitie geeft Bijkerk aan: “De notitie is niet vastgesteld maar er wordt langs de lijnen van die notitie wel geopereerd.”

4.19

[J] heeft naar aanleiding van het concept onderzoeksverslag een uitgebreide notitie met bijlagen aan de onderzoeker gestuurd waarin [J] schrijft:

7.1.3 (…) “

(…) “Ik moet helaas concluderen dat er nauwelijks verbetering is opgetreden aan de zijde van Verweersters ("BBBZ c.s.") sinds de beschikking van de Ondernemingskamer. Hiermee doel ik met name op het structureel buitenspel worden gezet en het zeer beperkt informatie krijgen over het beleid en de gang van zaken. Dat zal ik aan de hand van deze notitie proberen toe te lichten.”

De onderzoeker heeft Bijkerk om een reactie op de notitie van [J] gevraagd, die daarop liet weten:

7.1.4 “(…)

“(…) Er is geen sprake van dat [J] structureel buitenspel wordt gezet en zeer beperkt informatie krijgt. Ik verzet mij daartegen, het is gewoon niet juist. Er is heel veel moeite gestoken in het voorzien van informatie aan de kant van de broers, misschien soms wel teveel, en de moeite en de tijd die binnen de onderneming gestoken wordt in het verstrekken van die gevraagde informatie en het beantwoorden van de gestelde vragen is niet proportioneel. Niet proportioneel in verband met de positie als aandeelhouder van de aandeelhouder, zelfs niet ten opzichte van houders van bijna 80% van het kapitaal van een familiebedrijf. Ik snap heus dat zij een groot belang hebben bij het reilen en zeilen van de fabriek, maar het reilen en zeilen van de fabriek lijkt soms ondergeschikt te zijn aan het moeten verstrekken van zeer gedetailleerde (financiële) informatie. Dat is niet in het belang van de onderneming. (…).”

Nadat Bijkerk als voorbeeld een toelichting geeft op de door [J] gevraagde informatie over de post onderhanden werk en gereed product, waarbij [J] ook de door de accountant van BBBZ c.s. gegeven toelichting onvoldoende vond, vervolgt het verslag:

7.1.5

Bijkerk ervaart dat een grens wordt overschreden:

“Ik denk dat hij[Ondernemingskamer: [J] ]
onvoldoende oog heeft voor het verschil tussen het zijn van bestuurder van de STAK, van commissaris van de Steenfabriek of zelfs van financieel bestuurder van de Steenfabriek. De gedetailleerdheid van de vragen en het soort vragen die gesteld worden, die geven mij de indruk dat hij onvoldoende het verschil tussen die rollen voor ogen heeft: bestuurder van de STAK, commissaris of zelfs financieel bestuurder.”

4.2

Volgens verzoeksters is de informatieverstrekking aan certificaathouders sinds de benoeming van Bijkerk nog steeds niet op orde.

4.21

Ook [J] neemt dat standpunt in. Hij wijst in het bijzonder op de informatieverstrekking ten aanzien van de post voorraad gereed product en onderhanden werk, die weliswaar door de accountant van BBBZ c.s. nader is toegelicht maar daarmee nog steeds onvoldoende inzicht verschaft over de invloed van deze post op de maandresultaten. Daarom meent hij dat zijn verzoeken om informatie nog steeds niet serieus worden genomen. Ook wijst hij erop dat aan zijn verzoek om duidelijkheid te verschaffen over de resultaten van de Engelse deelneming van BBBZ c.s. pas na vier maanden en na initiële afwijzende reacties is voldaan. De toelichting op de kwartaalcijfers houdt volgens [J] nog steeds niet over en de analyse van [H] en [I] van de gevolgen van de gasprijsontwikkeling acht hij van onvoldoende niveau: hij meent dat daarvoor in de toekomst een specialist moet worden ingeschakeld. [J] meent dat Bijkerk weinig actie onderneemt om op valide vragen antwoord te geven en [H] en [F] al helemaal niet. Het wanbeleid duurt volgens [J] dus voort. Volgens [J] had de onderzoeker de gang van zaken na de onderzoeksperiode aan een zorgvuldiger onderzoek moeten onderwerpen.

4.22

BBBZ c.s. hebben aangevoerd dat met de eerstefasebeschikking duidelijk(er) is geworden wat er op het vlak van de informatieverstrekking van hen wordt verwacht. De notitie van Bijkerk hebben zij zonder aanpassingen aanvaard (anders dan [J] , die pas na ruim een jaar inhoudelijk heeft gereageerd). Aan de hand van die notitie zijn tal van verbeteringen doorgevoerd, bijvoorbeeld een vroegtijdiger bespreking in de STAK-vergadering van de concept-cijfers en een modernere en inzichtelijker rapportage van de financiële gegevens; voorbeelden van een en ander zijn overgelegd. In die rapportages wordt meer gedetailleerde informatie gegeven over onder meer de ontwikkeling van de hoeveelheid geleverde stenen, de gasprijs en de investeringen en wordt voldaan aan het verzoek van [J] ook de resultaten van de activiteiten in het Verenigd Koninkrijk te laten zien. Verder is tijdelijk maandelijks gerapporteerd in plaats van per kwartaal, vanwege de impact van de zeer volatiele gasprijzen, totdat [J] aangaf dat weer met kwartaalrapportages kon worden volstaan.

4.23

Anders dan [J] en verzoeksters, komt de Ondernemingskamer met de onderzoeker tot het oordeel dat STAK in de periode na de benoeming van Bijkerk voldoende ruimhartig van feitelijke en verifieerbare informatie is voorzien. De Ondernemingskamer slaat daarbij acht op hetgeen Bijkerk blijkens het onderzoeksverslag heeft bewerkstelligd (met name de introductie van de notitie “Informatie Certificaathouders”, die in de praktijk wordt gevolgd), op de medewerking die zij vanuit BBBZ c.s. in de praktijk heeft ondervonden, en op haar ter zitting gebleken observaties daarover. Zij heeft daar, vanuit haar onafhankelijke positie, in niet mis te verstane bewoordingen en aan de hand van concrete voorbeelden verklaard dat het aan de inzet van BBBZ c.s. niet ontbreekt en dat [J] geenszins buiten spel wordt gezet, maar in zijn verzoeken om informatie overvraagt.

Slotsom informatieverstrekking aan certificaathouders

4.24

De Ondernemingskamer concludeert dat gedurende een deel van de onderzoeksperiode, namelijk vanaf de benoeming van [J] op 14 juli 2020 en in het bijzonder gedurende de laatste maanden van 2021, sprake is geweest van gebrekkige informatieverstrekking aan de certificaathouders. Over de achtergronden daarvan heeft het onderzoeksverslag klaarheid gebracht. Onder 4.17 is dit beleid van Steenfabriek c.s. als onjuist gekwalificeerd. Evenwel kan niet worden geoordeeld dat Steenfabriek c.s. hier gelet op alle omstandigheden, in samenhang beschouwd, zo onzorgvuldig dan wel laakbaar hebben gehandeld dat zij zich hebben gedragen in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Van wanbeleid was op dit punt daarom geen sprake. Bij dat oordeel heeft de Ondernemingskamer ook betrokken dat STAK sedert de benoeming van Bijkerk en Kloos door BBBZ c.s. voldoende ruimhartig van feitelijke en verifieerbare informatie wordt voorzien.

Onvoldoende betrokkenheid bij benoeming bestuurders en commissarissen

4.25

In de eerstefasebeschikking overwoog de Ondernemingskamer onder r.o. 3.8:

3.8

Weliswaar hebben de certificaathouders geen zeggenschapsrechten in Steenfabriek c.s., de zorgvuldigheid die BBBZ c.s. en in het bijzonder [H] en [E] jegens hen moeten betrachten brengt in deze specifieke situatie ook mee dat de certificaathouders tijdig van tevoren worden betrokken bij belangrijke besluiten met betrekking tot Steenfabriek c.s. Het ligt in het onderhavige geval in de rede dat zij dat bewerkstelligen via STAK (door de bestuurder A in staat te stellen voorgenomen besluiten met certificaathouders te bespreken en door ervoor zorg te dragen dat hun opvattingen vervolgens worden meegewogen bij de besluitvorming), maar certificaathouders kunnen in voorkomende gevallen ook rechtstreeks worden betrokken. Tot de belangrijke besluiten behoren zonder meer besluiten tot (verlenging van) benoeming en tot ontslag van bestuurders en commissarissen van Steenfabriek of BBBZ, de gewenste samenstelling van organen van BBBZ en Steenfabriek, het functieprofiel van te benoemen functionarissen, het wervings- en selectieproces en – uiteindelijk – de keuze van de kandidaten. Dat geldt temeer omdat bij de benoeming van nieuwe bestuurders en commissarissen ook de door de certificaathouders gewraakte dubbelfuncties van functionarissen aan de orde moeten kunnen worden gesteld.

4.26

In dit verband plaatste de Ondernemingskamer (r.o. 3.18 - 3.20 van de eerstefasebeschikking) vraagtekens bij de (her)benoemingen van [I] als bestuurder van BBBZ en de benoeming van [G] als commissaris van Steenfabriek; daarbij zijn de certificaathouders niet of nauwelijks betrokken geweest.

4.27

Naar aanleiding hiervan heeft de onderzoeker in het onderzoeksverslag onder meer vermeld:

4.1.3. (…)

(…) Aan de feitelijke constateringen van de Ondernemingskamer dienaangaande en de overwegingen die de Ondernemingskamer daaraan heeft gewijd heeft onderzoeker weinig toe te voegen. Het door de onderzoeker verrichte onderzoek werpt ook geen ander licht op de door Ondernemingskamer al geconstateerde tekortkomingen.

De onderzoeker is niet nader ingegaan op de herbenoeming (voor zes maanden) van [I] , maar wel op de benoeming van [G] . Daarover vermeldt het onderzoeksverslag dat blijkens de stukken de bereidheid bestond om de certificaathouders te betrekken bij het opstellen van het functieprofiel voor de nieuwe commissaris, maar niet bij de selectie. De certificaathouders hebben vervolgens geen gevolg gegeven aan de uitnodiging van wervingsbureau Quaestus om met hen te spreken over het functieprofiel, met als reden dat zij een enquêteprocedure overwogen. De profielschets is uiteindelijk voor de bestuursvergadering van 21 juni 2021 ter kennisname aan het STAK-bestuur gezonden, maar niet ter bespreking, hoewel [J] om een bespreking daarvan verzocht. Tijdens de buitengewone vergadering van aandeelhouders van Steenfabriek is [G] , op basis van een bindende voordracht van de raad van commissarissen, per 1 oktober 2021 benoemd. De onderzoeker schrijft hierover:

4.1.4.

Hoewel het de certificaathouders naar het oordeel van onderzoeker kan worden aangerekend dat zij geen gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid input te geven op het profiel van de aan te trekken commissaris – het argument dat een enquêteprocedure wordt overwogen overtuigt niet – kan het [E] en [H] worden aangerekend voor het overige volstrekt inflexibel te zijn ten aanzien van het toestaan van betrokkenheid van het STAK-bestuur en daarmee van [J] bij de besluitvorming van (uiteindelijk) [G] als commissaris bij de steenfabriek. Dat klemt zo mogelijk temeer omdat in de door Quaestus opgestelde profielschets die [J] ontving ter voorbereiding van de STAK-vergadering van 21 juni 2021 wordt genoemd dat de raad van commissarissen van de steenfabriek en BBBZ een personele-uni vormen en [J] ervan uit mocht gaan dat de aan te trekken commissaris niet alleen als commissaris bij de steenfabriek zou worden benoemd, maar (uiteindelijk) ook bij BBBZ, waarvoor een besluit van het STAK-bestuur nodig zou zijn. In dit kader moet ook worden genoemd dat [J] bewust buiten spel is gezet. Blijkens het hierna weergegeven citaat uit de verklaring van [G] (…) heeft [F] in een email aan [G] geschreven: “(…) maar om te voorkomen dat de certificaathouders via de STAK de benoeming bij BBBZ vanwege de OK-procedure zouden dwarsbomen, heeft de RvC en de AVA van De Rijswaard ervoor gekozen om jou voorlopig alleen bij De Rijswaard te benoemen.”

4.28

Op 31 december 2021, dus na de mondelinge behandeling in de eerste fase van de enquêteprocedure maar vóór de eerstefasebeschikking, is [E] afgetreden als commissaris bij Steenfabriek. De onderzoeker heeft daarin in zoverre aandacht besteed, dat uit het onderzoeksverslag (randnummer 4.2.22) volgt dat in de commissarissenvergadering van 8 december 2021 was afgesproken dat [F] [E] in zijn hoedanigheid van voorzitter zou opvolgen. Hoewel dat besluit meebracht dat [F] ook voorzitter zou worden van STAK, hebben noch de certificaathouders noch [J] bij dat besluit voorafgaande betrokkenheid gehad. De beslissing van de commissarissen is aan [J] in de STAK-bestuursvergadering van 13 december 2021 medegedeeld, maar vragen van [J] om een toelichting zijn niet beantwoord (4.2.20 onderzoeksverslag).

4.29

Op 6 mei 2022, dus na de benoeming van OK-functionarissen Bijkerk en Kloos, is Raaijmakers benoemd als bestuurder van BBBZ. Uit het onderzoeksverslag volgt dat alle betrokkenen van mening zijn dat dit benoemingsproces qua betrokkenheid van de certificaathouders goed is verlopen.

4.3

Verzoeksters en [J] stellen dat de certificaathouders onvoldoende betrokkenheid hebben gehad bij de herbenoeming van [I] , de opvolging van [E] als commissaris bij BBBZ en Steenfabriek per ultimo 2021, de benoeming van [G] als commissaris van Steenfabriek en de benoeming van [F] tot voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek en daarmee tot voorzitter van het STAK-bestuur. Bij de benoeming van [G] stellen zij bewust buiten spel te zijn gezet.

4.31

BBBZ c.s. wijzen erop dat de tijdelijke herbenoeming van [I] voor de periode van zes maanden uitgebreid is besproken in de STAK-vergadering van 3 november 2021, waarin duidelijk werd dat de certificaathouders het met de herbenoeming niet eens waren. De herbenoeming is desondanks doorgezet omdat daarmee enige tijd gecreëerd zou worden om een opvolger te zoeken. De tijdnood was ontstaan omdat een eerdere zoektocht naar een opvolger was doorkruist door het uitbreken van COVID-19, waarna prioriteit was gegeven aan het zoeken van een nieuwe commissaris voor Steenfabriek.

4.32

Wat de benoeming van [G] betreft bestrijden BBBZ c.s. dat het de bedoeling was dat [G] ook in de raad van commissarissen van BBBZ benoemd zou worden. Bovendien was besloten dat bij BBBZ geen nieuwe commissaris zou worden benoemd.

4.33

Over de benoeming van [F] tot voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek (in de plaats van de aftredende [E] ) op 8 december 2021 hebben BBBZ c.s. toegelicht dat de statuten van Steenfabriek voorschrijven dat de raad van commissarissen de voorzitter uit zijn midden kiest. Dat beperkte de keuze tot [F] , die reeds jaren in de raad zitting had, en de op 8 september 2021 benoemde [G] . Gelet op [F] ervaringsjaren en het feit dat nooit iemand bezwaren tegen [F] had geuit, lag de keuze voor hem voor de hand. BBBZ c.s. erkennen dat zij certificaathouders niet hebben geconsulteerd en stellen dat zij, met de kennis van de eerstefasebeschikking, dat nu wel zouden doen. Het feit dat zij dat daarvoor niet deden kan echter niet als wanbeleid worden aangemerkt, aldus BBBZ c.s.

4.34

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.

4.35

Gelet op het onvoldoende bestreden verweer van BBBZ c.s. moet worden geconcludeerd dat certificaathouders betrokken zijn geweest bij de herbenoeming van [I] (zie 4.31).

4.36

De Ondernemingskamer constateert dat BBBZ c.s. de certificaathouders hebben willen betrekken bij het opstellen van de profielschets voor een nieuwe commissaris bij Steenfabriek. Deze hebben daarvan bewust geen gebruik gemaakt en hun gebrek aan betrokkenheid daarom aan zichzelf te wijten. Bij de daarop volgende benoeming van [G] is de certificaathouders echter geen rol toebedeeld en is [J] genegeerd terwijl hij, gelet op zijn specifieke positie met betrekking tot de certificaathouders, bij die benoeming op enigerlei wijze betrokken had moeten worden. De Ondernemingskamer trekt uit het onderzoeksverslag de conclusie dat dat welbewust niet is gebeurd. In dat verband is opvallend dat [G] niet ook direct is benoemd als commissaris van BBBZ, terwijl uit het functieprofiel kon worden afgeleid dat dat zou gebeuren en [G] daar blijkens zijn eigen verklaring tegenover de onderzoeker ook lang van uit is gegaan. Betrokkenen ( [E] , [F] ) geven blijkens het onderzoeksverslag ieder een eigen reden voor de benoeming van [G] bij alleen Steenfabriek, die niet overeenstemt met hetgeen [F] in een email van 9 september 2021 aan [G] vermeldt, namelijk dat dat was “
om te voorkomen dat de certificaathouders via de STAK de benoeming bij BBBZ vanwege de OK-procedure zouden dwarsbomen”. Deze zinsnede laat over de intentie van (in ieder geval) [F] geen misverstand bestaan. Zijn doel was kennelijk het buitensluiten van certificaathouders bij de benoeming van [G] , met als middel het buitensluiten van [J] . Het feit dat de certificaathouders zelf te kennen hadden gegeven af te zien van gesprekken met Quaestus vormt daarvoor onvoldoende rechtvaardiging. Deze gang van zaken strookt niet met hetgeen de Ondernemingskamer onder r.o. 3.8 van de eerstefasebeschikking overwoog en moet daarom als een onjuiste gang van zaken worden aangemerkt.

4.37

Voorts stelt de Ondernemingskamer vast dat de certificaathouders niet zijn betrokken bij de benoeming van [F] tot voorzitter van de raad van commissarissen.

4.38

Voor zover nog klachten resteren over de opvolging van [E] als commissaris van Steenfabriek of BBBZ zijn die door verzoeksters niet geconcretiseerd, zodat de Ondernemingskamer daaraan voorbij gaat.

4.39

Bij de benoeming van Raaijmakers – die plaatsvond na de eerstefasebeschikking– zijn de certificaathouders naar de mening van alle betrokkenen (ook [J] ) ten volle betrokken geweest.

4.4

Het komt de Ondernemingskamer voor dat het negeren van de certificaathouders bij de benoeming van [G] vooral is veroorzaakt door de in die periode volstrekt verstoorde verhoudingen. Dat maakt de gang van zaken ter zake van die benoeming niet minder onjuist, maar het oordeel dat sprake is geweest van wanbeleid waar het gaat om het betrekken van certificaathouders bij benoemingen, acht de Ondernemingskamer al met al te zwaar. Daarbij speelt een rol dat het welbewust buiten spel zetten van de certificaathouders/ [J] alleen bij deze benoeming is vastgesteld, niet bij de benoeming van [F] tot voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek (die plaatsvond na de mondelinge behandeling maar voor de eerstefasebeschikking). Van belang is ook dat is gebleken dat na de eerstefasebeschikking, bij de benoeming van Raaijmakers, de te betrachten zorgvuldigheid in acht is genomen.

Governance

4.41

In de eerstefasebeschikking overwoog de Ondernemingskamer in r.o. 3.21 over de governance van BBBZ c.s.:

3.21

De houding van STAK jegens de certificaathouders, die erop neerkomt hun slechts zeer beperkt informatie te verstrekken en zo min mogelijk te betrekken bij de invulling van nieuwe bestuursfuncties, lijkt minst genomen te worden bevorderd door de huidige dubbelfuncties van [E] en [H] . Door die personele invulling van de vennootschappelijke structuur bestaan er onvoldoende checks & balances die waarborgen dat aan de belangen van de certificaathouders tegemoet wordt gekomen. De governance binnen BBBZ c.s. laat daarom te wensen over. In hoeverre die gebrekkige governance ook zijn weerslag heeft op andere aspecten van Steenfabriek c.s., is niet voldoende geconcretiseerd en kan daarom in het midden blijven.

4.42

In het onderzoeksverslag wordt gememoreerd dat al in 1994 is gesproken over certificering en dat daartoe uiteindelijk pas in 2008, op instigatie van [R] , is overgegaan. Volgens de onderzoeker was het de betrokkenen volstrekt helder wat certificering inhield, namelijk scheiding van zeggenschap en economisch belang, met het oog op de continuïteit van het beleid en de gang van zaken van Steenfabriek (5.2.9 onderzoeksverslag). Totdat [H] in 2016 via [R] de beschikking kreeg over certificaten hadden de vier broers gezamenlijk de certificering ongedaan kunnen maken. Omdat over decertificering slechts bij unanimiteit kan worden beslist, is daar sindsdien ook de instemming van [H] voor nodig. Uit de statutaire regelingen vloeit verder voort dat de voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek q.q. voorzitter is van STAK. Tot 31 december 2021 was dat [E] . [E] , indertijd bestuurder C van STAK, en [S] , indertijd bestuurder A van STAK, hebben op 20 november 2008 gezamenlijk, zoals in de statuten voorzien, een derde bestuurder (B) benoemd. Dat werd [H] , die toen al bestuurder was van Steenfabriek. Vanaf 2011 zijn door de broers [S] , [T] en [Z] verzoeken tot aanpassing van de governance gedaan. In 2016 was [R] daarvan nog geen voorstander (5.4.5 onderzoeksverslag). Inmiddels is hij van gedachten veranderd.

4.43

De onderzoeker is van mening dat met de huidige inrichting van de governance, los van de personele invulling, weinig mis is, met twee kanttekeningen: statutair is niet bepaald dat commissarissen een beperkte zittingsduur hebben en statutair is niet uitgesloten dat de bestuurder B bestuurder van Steenfabriek is. Bij de problemen die dat in de praktijk meebrengt met betrekking tot de belangen van de certificaathouders moet volgens hem wel benoemd worden (a) dat de verhoudingen tussen [R] en [H] sinds 2018 ernstig zijn beschadigd en (b) de rol van [J] , die zich als consultant zo niet alleen, dan toch primair, laat leiden door de wensen en belangen van de meerderheidscertificaathouders. De onderzoeker meent dat het wellicht te verkiezen zou zijn als het gehele STAK-bestuur zou worden vervangen, maar wijst erop dat de Ondernemingskamer daarvoor geen mogelijkheden heeft. Een doorbraak in de governance in de zin dat de meerderheid van de certificaathouders de meerderheid van de STAK-bestuurders kan benoemen, acht hij ongewenst (zo in deze procedure al mogelijk) omdat dat afbreuk doet aan de certificering en tot onrust en onoverzienbare conflicten zal leiden.

4.44

Verzoeksters stellen voorop dat zij niet willen dat de certificering wordt opgeheven, maar wel dat de certificaathouders een meerderheid in het STAK-bestuur krijgen. Zij menen dat de onwil van BBBZ c.s. om met hen over een wijziging van de governance te spreken als wanbeleid moet worden aangemerkt.

4.45

Volgens BBBZ c.s. is er ter zake van de governance geen wanbeleid en komt benoeming van een meerderheid van de certificaathouders in het STAK-bestuur
de factoneer op decertificering, hetgeen zij uitdrukkelijk niet in het belang van BBBZ c.s. achten. Andere wijzigingen in het STAK-bestuur zijn voor hen wel bespreekbaar en zij hebben een voorstel gedaan dat alle bezwaren van [P c.s.] zou moeten wegnemen.

4.46

De Ondernemingskamer constateert allereerst dat uit het onderzoek blijkt dat het uiteindelijke doel van [P c.s.] is om als grootste kapitaalverschaffers per saldo weer de zeggenschap over BBBZ en (daarmee) Steenfabriek te krijgen (5.1.2 onderzoeksverslag). De Ondernemingskamer roept daarnaast in herinnering dat STAK niet voldoet aan het bepaalde in artikel 2:344, aanhef en onder b BW (zie 3.5 eerstefasebeschikking) zodat de vraag welke verbeteringen in het STAK-bestuur dienen te worden aangebracht in deze procedure niet aan de orde kan zijn.

4.47

De Ondernemingskamer oordeelt verder als volgt. Dat er onwil zou zijn bij BBBZ c.s. om met de certificaathouders over een andere inrichting van de governance te spreken is niet gebleken. Wel blijkt dat dat BBBZ c.s. met [P c.s.] niet willen spreken over een wijziging van de governance die neerkomt op
de factodecertificering, maar dat kan niet als wanbeleid worden aangemerkt. Na een jarenlange voorgeschiedenis van familieleden die niet op een lijn zaten is binnen de [familie Q] uiteindelijk voor certificering besloten. Dat BBBZ c.s. de certificering hoe dan ook in stand willen laten vormt, alleen al vanwege de thans bestaande conflictueuze familieverhoudingen tussen de certificaathouders, bepaald geen onjuist beleid, laat staan wanbeleid. De bestaande conflicten kunnen in de huidige structuur immers de continuïteit van de onderneming niet in gevaar brengen.

4.48

Het voorgaande laat onverlet dat, zeker bij het bestaan van dubbelfuncties als hier aan de orde, de belangen van de certificaathouders met de nodige zorgvuldigheid in het oog dienen te worden gehouden.

Verstoorde verhoudingen in STAK-bestuur

4.49

Verzoeksters menen dat de verstoorde verhoudingen in het STAK-bestuur als wanbeleid moeten worden aangemerkt. Zij hebben daarbij niet concreet gemaakt dat (en hoe) die verstoorde verhoudingen doorwerken in de gang van zaken bij BBBZ c.s., ten nadele van laatstgenoemden. Bij gelegenheid van het pleidooi is nog aangevoerd dat als gevolg van die verhoudingen STAK haar rol als aandeelhouder niet goed kan vervullen, maar waarom dat zo is, is niet voldoende concreet toegelicht.

Slotconclusies

4.5

De Ondernemingskamer is op de afzonderlijke onderdelen informatieverstrekking aan certificaathouders, betrokkenheid van certificaathouders bij benoemingen van functionarissen, governance en verstoorde verhoudingen in het STAK-bestuur, niet tot het oordeel gekomen dat sprake is (geweest) van wanbeleid bij BBBZ c.s. Ook in onderlinge samenhang genomen rechtvaardigt de gang van zaken en het beleid van BBBZ c.s. dat oordeel niet. Dat leidt ertoe dat het treffen van voorzieningen niet aan de orde is. Het verzoek zal worden afgewezen.

4.51

De Ondernemingskamer zal verzoeksters, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van de procedure.

5.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van [A] , [B] , en [C] af;

veroordeelt [A] , [B] , en [C] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de kant van [D] en Steenfabriek De Rijswaard B.V. begroot op € 4.332.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.C. Meijer, voorzitter, mr. W.A.H. Melissen en mr. A.C. Faber, raadsheren, prof. dr. mr. S. ten Have en prof. dr. mr. A.J.C.C.M. Loonen, raden, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M. Keereweer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2023.

Afwijzing verzoek tot vaststelling wanbeleid en voorzieningen in familiebedrijf Steenfabriek De Rijswaard

Uitspraak

2 [E] ,

7 [J] ,

2 Inleiding en feiten

3 Het onderzoeksverslag

4.De gronden van de beslissing

5.De beslissing