ECLI:NL:GHAMS:2023:2557

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerken 23/00085 en 23/00086

26 september 2023

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X], gevestigd te [Z] ( [Z] ), (indirect) rechtsopvolger onder algemene titel van [bedrijf ] N.V., belanghebbende,

gemachtigden: mr. [A] , prof. mr. [B] en mr. [C]
(hierna: de gemachtigde)

tegen de uitspraak van 30 november 2022 in de zaken met kenmerken HAA 20/3245 en HAA 20/3246 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

de inspecteur van de Belastingdienst,de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

HAA 20/3245

1.1.1.

De inspecteur heeft aan [bedrijf ] N.V. (hierna ook: belanghebbende) voor het jaar 2015 (1 mei 2015 tot en met 31 december 2015) een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 80.005.943. Bij afzonderlijke beschikkingen is een verzuimboete van € 2.639 opgelegd en is een bedrag aan belastingrente in rekening gebracht van € 5.314.958. Het Hof verstaat dat het verlies van belanghebbende is vastgesteld op nihil.

1.1.2.

Belanghebbende heeft tegen de onder 1.1.1 vermelde beschikkingen bezwaar gemaakt.

1.1.3.

De inspecteur heeft de aanslag Vpb 2015 ambtshalve verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 26.738.147, en de in rekening gebrachte belastingrente verminderd tot € 1.774.499. De verzuimboete is gehandhaafd.

HAA 20/3246

1.2.1.

De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2016 een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 6.858.661. Bij afzonderlijke beschikking is een bedrag aan belastingrente in rekening gebracht van € 318.961. Het Hof verstaat dat het verlies van belanghebbende is vastgesteld op nihil.

1.2.2.

Belanghebbende heeft tegen de onder 1.2.1 vermelde beschikkingen bezwaar gemaakt.

1.2.3.

De inspecteur heeft de aanslag Vpb 2016 ambtshalve verminderd tot een berekend naar een verlies van € -/- 48.717.833 en de belastingrente verminderd tot nihil.

1.3.

Bij in één geschrift vervatte bezwaren van 30 april 2020 heeft de inspecteur de hiervoor voor de jaren 2015 en 2016 vermelde bezwaren ongegrond verklaard.

1.4.

Belanghebbende heeft tegen de in één geschrift vervatte bezwaren bij geschrift, ingekomen 11 juni 2020, beroep ingesteld bij de rechtbank. Bij uitspraak van 30 november 2022 heeft de rechtbank dit beroep ongegrond verklaard.

1.5.

Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 11 januari 2023 en nader gemotiveerd bij brief van 8 februari 2023.
De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.6.

Belanghebbende heeft bij brief van 6 maart 2023 een nader stuk met bijlage ingediend.

1.7.

Op 9 juni 2023 is van belanghebbende een tiendagenstuk ontvangen.

1.8.

Bij brief van 14 juni 2023 heeft het Hof belanghebbende verzocht ter zitting van het Hof een presentatie te verzorgen van de feiten en omstandigheden die volgens haar aan de zaak ten grondslag liggen. Bij brief van 16 juni 2023 heeft belanghebbende geantwoord aan dat verzoek gevolg te zullen geven.

1.9.

Kopieën van de onder 1.5 tot en met 1.9 vermelde stukken zijn aan de respectievelijke wederpartijen toegezonden.

1.10.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 juni 2023. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

1.11.

Het Hof heeft partijen op 27 juni 2023 langs elektronische weg, mede ter bevestiging van ter zitting gestelde vragen, enkele vragen gesteld.

1.12.

Partijen hebben het Hof bij e-mailberichten van 30 juni 2023 geantwoord en laten weten geen behoefte te hebben aan een nadere zitting. Hierop heeft het Hof het onderzoek gesloten.

2.2. Feiten

2.1.

De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (belanghebbende en de inspecteur worden in de uitspraak van de rechtbank aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’):

“1. [bedrijf ] N.V., de rechtsvoorganger van eiseres, is op 18 mei 2015 opgericht als besloten vennootschap. Haar rechtsvorm is op 8 augustus 2015 gewijzigd van die van een besloten vennootschap in die van een naamloze vennootschap. Op 9 augustus 2015 is [bedrijf ] N.V. als verkrijgende vennootschap gefuseerd met [X] ., waardoor eerstgenoemde vennootschap aan het hoofd van de [X] kwam te staan. De [X] is actief in de telecomsector (breedband en mobiele communicatie) en de ‘content and media’-sector (reclametechnologie). De werkzaamheden van de groep vinden plaats in diverse landen.

2. Op 16 september 2015 is de overeenkomst “Agreement and Plan of Merger” tussen [bedrijf ] N.V., [bedrijf 2] ( [bedrijf 2] ) en [bedrijf 3] . ( [bedrijf 3] ) ondertekend (de overeenkomst).

3. [bedrijf 2] en [bedrijf 3] zijn naar het recht van de staat Delaware (Verenigde Staten) opgerichte vennootschappen. [bedrijf 3] wordt via de vennootschappen [bedrijf 6] B.V., [bedrijf 7] B.V., [bedrijf 8] B.V. en [bedrijf 3] Holdings US Corporation indirect (100%) gehouden door [bedrijf ] N.V.

4. [bedrijf ] N.V. zal op basis van de overeenkomst (indirect) de aandelen in [bedrijf 2] verwerven door middel van een juridische (driehoeks)fusie naar het recht van de staat New York (Verenigde Staten). Bij doorgang van de fusie zal [bedrijf 3] als verdwijnende vennootschap fuseren met [bedrijf 2] . In dit verband zullen de aandelen in [bedrijf 3] worden omgezet in aandelen in [bedrijf 2] , zodat de aandeelhouder van [bedrijf 3] ( [bedrijf 3] Holdings US Corporation) na de fusie alle aandelen zal houden in [bedrijf 2] [
Hof:als volgt uit Article IV, Section 4.1, sub (c) van de hierna in onderdeel 5 van de uitspraak van de rechtbank aangehaalde overeenkomst]. De zittende aandeelhouders van [bedrijf 2] zullen bij doorgang van de fusie contanten ontvangen (de betalingsverplichting). De betalingsverplichting rust op basis van de overeenkomst op [bedrijf ] N.V.

5. In de overeenkomst is het volgende opgenomen
[
Hof: in het navolgende citaat hebben enkele termen de navolgende betekenis :

the Company: [bedrijf 2] , ofwel [bedrijf 2] , tevens de ‘Surviving Company’;
Parent: [X] N.V., naar het Hof begrijpt: [bedrijf ] N.V.;
Merger Sub: [bedrijf 3] Merger Sub Corporation, ofwel [bedrijf 3] ;
HSR Act: Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act of 1976;
FCC: Federal Communications Commission; en
CFIUS: Committee on Foreign Investment in the United States.]

“ARTICLE I

The Merger; Closing; Effective Time

1.1.

. The Merger. Upon the terms and subject to the satisfaction or written waiver of the conditions set forth in this Agreement, at the Effective Time (as defined in Section 1.3), Merger Sub shall be merged with and into the Company and the separate corporate existence of Merger Sub shall thereupon cease. The Company shall be the surviving corporation in the Merger (sometimes hereinafter referred to as the “
Surviving Corporation”), and the separate corporate existence of the Company, with all of its rights, privileges, immunities, powers and franchises, shall continue unaffected by the Merger, except as set forth in Article II. The Merger shall have the effects specified in the DGCL [General Corporation Law of the State of Delaware,
Rechtbank].

1.2.

Closing. Unless otherwise mutually agreed in writing between the Company and Parent, the closing for the Merger (the “
Closing”) shall take place at the offices of [naam] , [adres] , New York, New York, at 9:00 a.m. (Eastern Time) on the third (3rd) business day (the “
Closing Date”) following the day on which the last of the conditions set forth in Article VII (other than those conditions that by their nature are to be satisfied at the Closing, but subject to the satisfaction or waiver of those conditions) shall be satisfied or waived in writing in accordance with this Agreement. For purposes of this Agreement, the term “
business day” shall mean any day ending at 11.59 p.m. (Eastern Time) other than a Saturday or Sunday or a day on which banks are required or authorized to close in the City of New York or in the Switzerland or a day on which the Department of State of the State Delaware is required or authorized to close.

1.3.

Effective Time. As soon as practicable on the Closing Date following the Closing, the Company and Parent will cause a Certificate of Merger (the “
Certificate of Merger”) to be duly executed, acknowledged and filed with the Secretary of State of the State of Delaware as provided in Section 251 of the DGCL. The Merger shall become effective at the time when the Certificate of Merger has been duly filed with the Secretary of State of the State of Delaware or at such later time as may be agreed by the parties in writing and specified in the Certificate of Merger (the “
Effective Time”).

(…)

ARTICLE IV

Effect of the Merger on Capital Stock Exchange of Certificates

4.1.

Effect on Capital Stock. At the Effective Time, as a result of the Merger and without any action on the part of the Company, Parent, Merger Sub or the holders of any capital stock of the Company, Parent or Merger Sub:

( a)
Merger Consideration. Each share of [bedrijf 2] NY Group Class A Common Stock, par value $0.01 per share, of the Company (a “
Class a Share”, or collectively “
Class A Shares”) and each share of [bedrijf 2] NY Group Class B Common Stock, par value $0.01 per share, of the Company (a “
Class B Share”, or collectively “
Class B Shares”, and together with the Class A Shares, the “
Shares”) issued and outstanding immediately prior to the Effective Time (other than (i) Shares owned by the Company, Parent or any of their respective wholly-owned Subsidiaries, in each case not held on behalf of third parties in a fiduciary capacity, and (ii)

Shares that are owned by stockholders (“
Dissenting Stockholders”) who have perfected and not withdrawn a demand for appraisal rights pursuant to Section 262 of the DGCL (each, an “
Excluded Share” and collectively, “
Excluded Shares”)) shall be converted automatically into and shall thereafter represent the right to receive cash in the amount of $34.90 per Share without interest (the “
Per Share Merger Consideration”). At the Effective Time, all of the Shares shall cease to be outstanding, shall be cancelled and retired and shall cease to exist, and each certificate (a “
Certificate”) formerly representing any of the Shares and each non-certificated Share represented by book entry (a “
Book-Entry Share”) (other than Excluded Shares) shall thereafter represent only the right to receive the Per Share Merger Consideration, without interest.

(…)

( c)
Merger Sub. At the Effective Time, each share of common stock, par value $0.01 per share, of Merger Sub issued and outstanding immediately prior to the Effective Time shall be converted into one validly issued, fully paid and non-assessable share of common stock, par value $0.01 per share, of the Surviving Corporation.

4.2

Exchange of Certificates.

(a)
Paying Agent. Prior to the Effective Time, Parent shall deposit, or shall cause to be deposited, with a paying agent selected by Parent with the Company’s prior approval (such approval not to be unreasonably withheld, delayed or conditioned) (the “
Paying Agent”), in trust for the benefit of the holders of Shares, a cash amount in immediately available funds necessary for the Paying Agent to make payments under Section 4.1(a) (such cash being hereinafter referred to as the “
Exchange Fund”). The Paying Agent agreement pursuant to which Parent shall appoint the Paying Agent shall be in form and substance reasonably acceptable to the Company. The Paying Agent shall invest the Exchange Fund as directed by Parent; (…)

ARTICLE VI

Covenants

6.1

Interim Operations.

( a) The Company covenants and agrees as to itself and its Subsidiaries that, after the date of this Agreement and prior to the Effective Time, except (A) as required by applicable Laws, (B) as otherwise required by this Agreement, or by the terms of any Contract, (C) as set forth in Section 6.1(a) of the Company Disclosure Letter or (D) as Parent may approve in writing (such approval not to be unreasonably withheld, conditioned or delayed), it and its Subsidiaries shall use their respective reasonable best efforts to conduct the business of it and its Subsidiaries in the ordinary course and, to the extent consistent therewith, it and its Subsidiaries shall use their respective reasonable best efforts to preserve their business organizations intact and maintain all of their Licenses and relations with subscribers, suppliers, distributors, creditors, lessors, employees and business associates. Without limiting the generality of, and in furtherance of, the foregoing, from the date of this Agreement until the Effective Time, except (1) as required by applicable Laws, (2) as otherwise expressly required by this Agreement or by the terms of any Contract, (3) as set forth in Section 6.1(a) of the Company Disclosure Letter, (4) as Parent

may approve in writing (such approval not to be unreasonably withheld, conditioned or delayed) or (5) for intercompany transactions between or among the Company and any of its Subsidiaries in the ordinary course of business, the Company will not and will not permit its Subsidiaries to:

( i) adopt any change in its certificate of incorporation or bylaws or other applicable governing instruments (whether by merger, consolidation or otherwise);

(ii) acquire assets (excluding pursuant to capital expenditures) from any other Person (x) (…);

(iii) issue, sell, pledge, dispose of, grant, transfer, encumber, or authorize the issuance, sale, pledge, disposition, grant, transfer, lease, license, guarantee or encumbrance of, any shares of capital stock of the Company or any of its Subsidiaries (…);

(…)

6.2

Acquisition Proposals.

( a)
No Solicitation or Negotiation. The Company agrees that, except as expressly permitted by this Section 6.2, neither it nor any of its Subsidiaries nor any of the officers and directors of it or its Subsidiaries shall, and that none of its and its Subsidiaries’ employees, investment bankers, attorneys, accountants and other advisors or representatives (such directors, officers, employees, investment bankers, attorneys, accountants and other advisors or representatives, collectively, “
Representatives”) shall, directly or indirectly:

( i) initiate, solicit or knowingly encourage any inquiries or making of any proposal or offer that constitutes, or could reasonably be expected to lead to, any Acquisition Proposal (as defined below);

(ii) engage in, continue or otherwise participate in any discussions or negotiations regarding, or provide any non-public information or data to any Person relating to, any Acquisition Proposal;

(…)

6.3

Requisite Stockholder Approval. In accordance with applicable Laws including Section 228, Section 251(c) and Section 262 of the DGCL, and the Company’s certificate of incorporation and bylaws, immediately following the execution of this Agreement, the Company shall seek and shall use its reasonable best efforts to obtain as promptly or practicable, and in any event, within the twelve (12) hours following the execution and the delivery of this Agreement by the parties hereto (the “
Stockholder Consent Delivery Period”), a written consent in the form attached to this Agreement as
Exhibit Bfrom stockholders of the Company holding a number of Class B Shares sufficient to satisfy the Requisite Stockholder Approval in lieu of a meeting pursuant to Section 228 of the DGCL (such written consent, as duly executed and delivered by such holders, the “
Stockholder Written Consent”) for the purposes of adopting this Agreement and approving the Merger and acknowledging that the adoption and approvals are irrevocable and result in the waiver of any right of such stockholders to demand appraisal in connection with the Merger pursuant to Section 262 of the DGCL. (…)

6.4

Filings; Other Actions; Notification.

(…)

(b)
Cooperation. Subject to the terms and conditions set forth in this Agreement, the Company and Parent shall cooperate with each other and use (and shall cause their respective Subsidiaries to use) their respective reasonable best efforts to take or cause to be taken all actions, and do or cause to be done all things, reasonably necessary, proper or advisable on its part under this Agreement and applicable Laws to consummate and make effective the Merger and the Transactions as soon as practicable, including preparing and filing as promptly as practicable all documentation to effect all notices, reports and other filings and to obtain as promptly as practicable and maintain all consents, registrations, approvals, permits and authorizations necessary or advisable to be obtained from any third party and/or any Governmental Entity in order to consummate the Merger or any of the Transactions. (…)

(…)

ARTICLE VII

Conditions

7.1

Conditions to Each Party’s Obligation to Effect the Merger. The respective obligation of each party to effect the Merger is subject to the satisfaction or waiver at or prior to the Effective Time of each of the following conditions:

( a)
Stockholder Approval. This Agreement shall have been duly adopted by holders of Shares constituting the Requisite Stockholder Approval and shall have been duly approved by the sole stockholder of Merger Sub in accordance with applicable Laws and the certificate of incorporation and bylaws of each such corporation.

( b
) HSR Act. Any applicable waiting period (or extensions thereof) under the HSR Act relating to the Merger shall have expired or been terminated.

( c)
FCC Approval. The FCC shall have adopted and released an order granting any required consent to the transfer of control of any licenses held by the Company or its Subsidiaries to Parent (“
FCC Approval”).

( d)
CFIUS Approval. CFIUS shall have provided a written notice that it has determined that it has concluded action and there are no unresolved national security concerns with respect to the transactions contemplated by this Agreement, (…).

( e)
Additional Approvals. The filings, consents, registrations and [approvals,
naar de Rechtbank begrijpt] set forth on Section 7.1(e) of the Company Disclosure Letter shall have been obtained or made and any applicable waiting periods in respect thereof shall have expired or been terminated.

( f)
No Orders. No court or other Governmental Entity of competent jurisdiction shall have enacted, issued, promulgated, enforced or entered any Law (whether temporary, preliminary or permanent) that is in effect that prohibits consummation of the Merger (collectively, an “
Order”).

7.2

Conditions to Obligations of Parent and Merger Sub. The obligations of Parent and Merger Sub to effect the Merger are also subject to the satisfaction or waiver by Parent at or prior to the Effective Time of the following conditions:

(…)

(b
) Performance of Obligations of the Company. The Company shall have performed in all material respects all obligations required to be performed by it under this Agreement at or prior to the Closing Date.

(…)

7.3

Conditions to Obligation of the Company. The obligation of the Company to effect the Merger is also subject to the satisfaction or waiver by the Company at or prior to the Effective Time of the following conditions:

(…)

(b)
Performance of Obligations of Parent and Merger Sub. Each of Parent and Merger Sub shall have performed in all material respects all obligations required to be performed by them under this Agreement at or prior to the Closing Date, and the Company shall have received a certificate signed on behalf of Parent and Merger Sub by the Chief Executive Officer of Parent to such effect.

(…)

ARTICLE VIII

Termination

8.1

Termination by Mutual Consent. This Agreement may be terminated and the Merger may be abandoned at any time prior to the Effective Time, whether before or after the adoption of this Agreement by the stockholders of the Company referred to in Section 7.1(a), by mutual written consent of the Company and Parent by action of the Company Board and the board of directors of Parent.

8.2

Termination by Either Parent or the Company. This Agreement may be terminated and the Merger may be abandoned at any time prior to the Effective Time by the Company or Parent if:

(…)

8.3

Termination by the Company. This Agreement may be terminated by the Company and the Merger may be abandoned:

( a) at any time prior to the adoption of this Agreement by the stockholders of the Company constituting the Requisite Stockholder Approval, if the Company Board or any committee thereof authorizes the Company, subject to complying with the terms of this Agreement, to enter into an Alternative Acquisition Agreement with respect to Superior Proposal and Company pays to Parent in immediately available funds any fees required to be paid pursuant to and in accordance with Section 8.5; or

(…)

( c) at any time prior to the Effective Time, in the event that:

( i) all of the conditions set forth in Sections 7.1 and 7.2 have been satisfied (other than those conditions that by their nature are to be satisfied at the Closing, but which are capable of being satisfied by the date by which the Closing should occur);

(ii) (x) the full proceeds to be provided to Parent by the Debt Financing or any alternative financing provided for pursuant to Section 6.11(f), are not available to Parent on the terms thereof to consummate the Closing (this clause (ii) with clause (i) above, together, a “
Debt Financing Failure”) or (y) there shall be an Equity Financing Failure;

(iii) An “
Equity Financing Failure” means the failure of the full proceeds of the Equity Financing, or any alternative financing provided for pursuant to Section 6.11(f), to be available to Parent to consummate the Closing at any time when all of the conditions set forth in Sections 7.1 and 7.2 have been satisfied (other than those conditions that by their nature are to be satisfied at the Closing, but which are capable of being satisfied by the date by which the Closing should occur).

(…)

8.5

Effect of Termination and Abandonment.

(…)

( b) In the event that this Agreement is terminated:

(…)

then, in any such case, the Company shall pay Parent a termination fee of $280,000,000 (the “
Termination Fee”) in accordance with this Section 8.5(b); provided, that in no event shall the Company be required to pay the Termination Fee on more than one occasion. (…)

(
c) Parent Termination Fee.

( i) In the event that his Agreement is terminated by the Company pursuant to section 8.3(c), then Parent shall pay to the Company a termination fee of $560,000,000 (the “
Parent Termination Fee”) in accordance with this Section 8.5(c);

(…)”

6. Op 27 oktober 2015 is [bedrijf ] N.V. met [bedrijf 4] en [bedrijf 5] overeengekomen dat [bedrijf 4] en [bedrijf 5] een belang van 30% zullen verkrijgen in [bedrijf 7] B.V. (en daarmee indirect in [bedrijf 2] na doorgang van de fusie) in ruil voor circa $ 1.000.000.000.

7. Tussen 16 september 2015 en 21 juni 2016 zijn de opschortende voorwaarden uit artikel VII van de overeenkomst in vervulling gegaan. De laatste opschortende voorwaarde – toestemming van de New York State Public Service Commission – is in vervulling gegaan op 15 juni 2016.

8. [bedrijf ] N.V. heeft op 17 en 20 juni 2016 voldaan aan de betalingsverplichting door middel van bankoverschrijvingen. In de jaarrekening 2016 staat het volgende vermeld:

“On June 21, 2016, the Company, via certain indirect subsidiaries, successfully completed the acquisition. (…) The transaction was closed on June 21, 2016 and the acquisition was recorded in the consolidated financial statements of the Company in accordance with IFRS 3, Business Combinations.”

9. Op 1 februari 2018 heeft [bedrijf ] N.V. voor het boekjaar 2015 aangifte Vpb ingediend naar een belastbare winst van € 16.674.863. Op 13 maart 2019 heeft [bedrijf ] N.V. voor het boekjaar 2016 aangifte Vpb ingediend naar een belastbare winst van € -/- 67.864.332. Verweerder is afgeweken van de door [bedrijf ] N.V. ingediende aangiften Vpb 2015 en 2016. Voor het boekjaar 2015 heeft verweerder een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 80.005.943. Voor het boekjaar 2016 heeft verweerder een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 6.858.661.

10. [bedrijf ] N.V. heeft bezwaar gemaakt tegen de opgelegde aanslagen Vpb 2015 en 2016. Naast hetgeen in onderhavige beroepsprocedure in geschil is, was de hoogte van de bedragen in verband met een aantal valutatermijncontracten en het aanhouden van een dollardeposito in geschil. Ten aanzien van het laatstgenoemde hebben partijen overeenstemming bereikt, als gevolg waarvan verweerder vooruitlopend op de uitspraken op bezwaar de aanslagen Vpb 2015 en 2016 ambtshalve heeft verminderd.”

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het Hof van die feiten uitgaan. Het Hof voegt daar nog de volgende feiten en omstandigheden aan toe.

2.2.1.

Voor belanghebbende volgt uit hoofde van de tussen haar, [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ) en [bedrijf 3] Merger Sub Corporation (hierna: [bedrijf 3] ) overeengekomen ‘Agreement and Plan of Merger’ (hierna: de APM) een verplichting tot betaling van US $ 34,90 voor elk door [bedrijf 3] Holdings US Corporation (hierna: [bedrijf 3] Holdings) te verwerven aandeel in [bedrijf 2] (hierna: de betalingsverplichting).
De betalingsverplichting is niet rentedragend en is aangegaan onder opschortende voorwaarden, als vermeld in artikel VII van de APM. Teneinde aan de betalingsverplichting te kunnen voldoen heeft belanghebbende aandelen uitgegeven. Daarmee heeft belanghebbende € 1.600.000.000 ‘opgehaald’.

2.2.2.

Op 5 oktober 2015 heeft belanghebbende € 1.600.000.000 omgewisseld voor
US$ 1.829.000.000. In zoverre bestaat er een ‘natural hedge’ ter zake van het koersrisico dat voortvloeit uit de betalingsverplichting. Het koersrisico dat belanghebbende over het resterende deel van de betalingsverplichting loopt is niet gehedged. Volgens belanghebbende bedraagt het unhedged gedeelte US$ 222.000.000; de inspecteur heeft zich daarbij aangesloten. Nadere becijferingen van het ter zake van dit gedeelte door belanghebbende gelopen koersrisico zijn opgenomen onder 2.7.

2.2.3.

Aangezien de betalingsverplichting niet rentedragend is, heeft belanghebbende deze per 16 september 2015, het tijdstip van het aangaan van de APM, naar de contante waarde ervan gepassiveerd. De oprenting van deze passiefpost per balansdatum 31 december 2015 en per 17 en 20 juni 2016, de tijdstippen van voldoening van de betalingsverplichting, heeft belanghebbende ten laste van het resultaat 2015 respectievelijk 2016 gebracht. Nadere becijferingen van de door middel van deze oprenting in aanmerking genomen kosten zijn opgenomen onder 2.7.

2.3.

Bij beschikking als bedoeld in artikel 21, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 van 4 juli 2020 is een gedeelte van het verlies van het jaar 2016 groot € 26.738.147 verrekend met de belastbare winst van het jaar 2015. Als gevolg daarvan is het belastbaar bedrag van het jaar 2015 nader vastgesteld op nihil.

2.4.1.

In het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank is onder meer het volgende vermeld:

“De gemachtigde van eiseres beantwoordt de vragen van de rechtbank:
“in hoeverre speelt de uitspraak van de Hoge Raad van 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1270 een rol? Het recht op levering van de aandelen is bij [X] en [X] heeft het recht op levering doorgestort. Nu is het een storting in een deelneming. In hoeverre is dat arrest nog van belang, nu het leveringsrecht ook niet meer in beeld is?”als volgt.

Wat wij uit het arrest afleiden is dat onder bepaalde omstandigheden geen deelneming kan worden geactiveerd, maar over een recht op levering wordt niets gezegd.”

2.4.2.

Voorts is in het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank vermeld:

“De gemachtigde beantwoordt de vraag of hij aansluit bij de berekening van verweerder bevestigend en verklaart dat er geen verschil bestaat over de hoogte van de valuta- en oprentingsresultaten.”

2.5.

Daartoe uitgenodigd bij brief van het Hof van 14 juni 2023, heeft belanghebbende ter zitting van het Hof een presentatie gegeven van de gang van zaken rond de overname van [bedrijf 2] ( [bedrijf 2] ) door de [X] groep. Het Hof heeft een kopie van de bij deze presentatie uitgereikte ‘sheets’ aan het proces-verbaal van de zitting gehecht.

2.6.

Het Hof heeft partijen op 27 juni 2023 langs elektronische weg vragen gesteld over de cijfermatige uitwerking van hun standpunten.

“Ter zitting van het Hof van 21 juni 2023 is aan partijen verzocht zich nader uit te laten over de gevolgen van de cijfers in onderdeel 3 van het tiendagenstuk van belanghebbende.
Uit de pleitnota van de inspecteur begrijpt het Hof dat partijen het met elkaar over deze cijfers eens zijn. Niettemin heeft het Hof, zoals aan de orde kwam ter zitting, er behoefte aan de cijferopstelling van belanghebbende vertaald te zien in de consequenties daarvan in termen van vast te stellen belastbare winst, belastbaar bedrag dan wel verlies, voor de te onderscheiden jaren 2015 en 2016, en bij de te onderscheiden varianten:
a. geen aanvaarding van oprentingsresultaat en van valutaresultaat;
b. uitsluitend aanvaarding van oprentingsresultaat, en
c. uitsluitend aanvaarding van valutaresultaat.

In dit verband wijst het Hof erop dat de in de onderdelen 34 tot en met 36 van het tiendagenstuk van belanghebbende gepresenteerde cijfers niet op elkaar lijken aan te sluiten: zowel voor wat betreft
(1) enerzijds het saldo ‘valutaresultaat & oprenting’ (34) vergeleken met de afzonderlijke bedragen voor ‘valutaresultaat’ en ‘oprenting’ (35 en 36); als voor wat betreft
(2) een niet-aansluiten tussen pt. 25 van de pleitnota van de inspecteur, waarin € 29.103.222 als de totale last van 2015 en 2016 is vermeld, terwijl dat bedrag in onderdeel 34 van het tiendagenstuk als totale last van 2015 is vermeld.
Voorts is met partijen afgesproken dat zij (eenparig) een bedrag zullen noemen van de kosten voor een hedge van het valutaresultaat per 16 september 2015, voor het geval het Hof er behoefte aan zou hebben dat bedrag mede ten grondslag te leggen aan de te nemen beslissing.”

2.7.

Bij elektronische berichten van 30 juni 2023 hebben partijen het Hof nader als volgt geïnformeerd:

“Tijdens de mondelinge behandeling heeft Uw Hof partijen verzocht zich nader uit te laten over de cijfermatige gevolgen. De Inspecteur en [X] hebben hierover overleg gevoerd en zijn tot overeenstemming gekomen. Op verzoek van het Hof hebben partijen tevens overeenstemming bereikt over de kosten voor een hedge van het valutaresultaat per 16 september 2015, voor het geval het Hof er behoefte aan zou hebben dat bedrag mede ten grondslag te leggen aan de te nemen beslissing (de "Forward Premie").

Ten aanzien van de Forward Premie zijn [X] en de Inspecteur overeengekomen dat een dergelijke premie EUR 984.373,10 zou moeten bedragen, zijnde 0,5% van USD 222.281.383 omgerekend naar EUR op 16 september 2015.

De tussen de Inspecteur en [X] overeengekomen cijfermatige gevolgen zijn opgenomen in de tabel op pagina's 4 en 5 van deze brief, waarbij onderscheid is gemaakt tussen de verschillende varianten genoemd in de brief van Uw Hof van 27 juni jongstleden. Ten aanzien van deze gevolgen wensen [X] en de Inspecteur het volgende op te merken ter toelichting:

• Op het moment dat Uw Hof kosten ten aanzien van een Forward Premie mede ten grondslag zou leggen aan de te nemen beslissing, dan nemen [X] en de Inspecteur aan dat dergelijke kosten in 2015 tot een belastbare bate bij [X] zouden leiden.

• Enkel voor het jaar 2015 hebben [X] en de Inspecteur dan ook een Forward Premie in aanmerking genomen.

• Omdat niet zeker is of de Forward Premie door Uw Hof mede ten grondslag zal worden gelegd aan de te nemen beslissing, hebben [X] en de Inspecteur voor het jaar 2015 de cijfermatige gevolgen met en zonder Forward Premie becijferd. Dit is per kolom in de tabel op pagina's 4 en 5 aangegeven.

• Voor het jaar 2015 gaan [X] en de Inspecteur uit van een last van EUR 30.257.571 in plaats van EUR 29.103.222 in Variant D (primaire stelling belanghebbende).

• Voor het jaar 2016 gaan [X] en de Inspecteur uit van een last van EUR -/-

12.958.215 in Variant D. Deze last is het saldo van de volgende elementen:

oprenting: EUR 20.300.848; en
valutaresultaat: EUR 7.342.633:
contante waarde Betalingsverplichting op 31 december 2015: USD 2.028.311.426;
USD gehouden door [X] op 31 december 2015: USD 1.829.000.000;
unhedged deel op 31 december 2015: USD 199.311.426;
waarde unhedged deel op 31 december 2015 in EUR: EUR 183.494.071;
waarde unhedged deel op 21 juni 2016 (inclusief oprenting van Betalingsverplichting): EUR 196.452.286;
toename unhedged deel in 2016: EUR 7.342.632 [
waarvan aftrekbare oprenting: EUR 20.300.848;

 resultaat (per saldo): EUR -/- 12.958.215 [
Hof: bedoeld zal zijn: EUR 7.342.632].

• Het enkel in aanmerking nemen van een valutaresultaat (Variant C) becijferen [X] en de Inspecteur – in afwijking van het Tiendagenstuk van [X] – op EUR 18.403.976 voor het jaar 2015. De berekening die ten grondslag ligt aan dit valutaresultaat is als volgt:

valutaresultaat op nominale waarde van de Betalingsverplichting in 2015: EUR 71.671.772
valutaresultaat op de door [X] gehouden USD in 2015: EUR 53.267.796;
valutaresultaat (per saldo): EUR 18.403.976.

• [X] en de Inspecteur vinden deze berekeningswijze van het valutaresultaat het beste aansluiten bij de aangifte vennootschapsbelasting van [X] . Tevens houdt dit valutaresultaat rekening met een resultaat op de Betalingsverplichting in de periode voordat sprake was van een natural hedge (16 september 2015 tot en met 5 oktober 2015).

• [X] en de Inspecteur merken op dat de som van enkel het valutaresultaat en enkel het oprentingsresultaat (EUR 31.559.415) hoger is dan het gezamenlijke resultaat in Variant D (EUR 30.257.571) in 2015. Hierover merken [X] en de Inspecteur het volgende op:

Het verschil doet zich verklaren doordat in Variant D het valutaresultaat over de contante waarde van de Betalingsverplichting wordt berekend, terwijl in Variant C het valutaresultaat over de nominale waarde van de Betalingsverplichting wordt berekend.
In zoverre sluiten de afzonderlijke bedragen (Variant B en Variant C), zoals hieronder uiteengezet, aan bij het saldoresultaat (Variant D).
Hetzelfde geldt voor het jaar 2016. Zonder oprenting bedraagt het valutaresultaat EUR 8.188.846. Met oprenting bedraagt het valutaresultaat EUR 7.342.632,94.

(…)”

3.3. Geschil in hoger beroep

3.1.

In hoger beroep is, evenals in beroep, in geschil welke gevolgen de APM voor de winst van belanghebbende heeft.

3.2.

In geschil is primair of belanghebbende per 16 september 2015 de betalingsverplichting op haar fiscale balans mag opvoeren naar de contante waarde ervan, met dien verstande dat de oprenting van deze passiefpost ten laste van het resultaat van belanghebbende komt, zonder dat daar een met de toename van de passiefpost corresponderende actiefpost tegenover staat.

3.3.

Tevens is – eveneens primair – in geschil welke invloed het valutarisico dat voor de jaren 2015 en 2016 uit de betalingsverplichting voortvloeit, op het resultaat van belanghebbende heeft.

3.4.

Subsidiair is in geschil of belanghebbende ter zake van de uit hoofde van de APM voortvloeiende betalingsverplichting een voorziening mag vormen voor de met de contante waarde van de betalingsverplichting verband houdende oprenting en de uit de betalingsverplichting voortvloeiende valutaresultaten.

3.5.

De hoogte van de uit de APM voortvloeiende en op belanghebbende rustende betalingsverplichting, de omvang van de uit de APM voortvloeiende en volgens belanghebbende bij haar in aanmerking te nemen rentekosten, en de omvang van de uit de APM voortvloeiende en volgens belanghebbende bij haar in aanmerking te nemen koersresultaten zijn tussen partijen niet in geschil. De onder 1.1.3 vermelde verzuimboete is evenmin in geschil.

4.Overwegingen van de rechtbank

De rechtbank heeft ten aanzien van het geschil als volgt overwogen:

“
Ontvankelijkheid beroep termijn(…)

Wettelijk kader

16. Artikel 21 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW) luidt als volgt:

“Een verbintenis is voorwaardelijk, wanneer bij rechtshandeling haar werking van een toekomstige onzekere gebeurtenis afhankelijk is gesteld.”

17.
Artikel 22 van boek 6 van het BW luidt als volgt:

“Een opschortende voorwaarde doet de werking der verbintenis eerst met het plaatsvinden der gebeurtenis aanvangen; een ontbindende voorwaarde doet de verbintenis met het plaatsvinden der gebeurtenis vervallen.”

18. Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Wet, gelezen in samenhang met artikel 3.25 van de Wet IB 2001, wordt de in een kalenderjaar genoten winst bepaald volgens goed koopmansgebruik, met inachtneming van een bestendige gedragslijn die onafhankelijk is van de vermoedelijke uitkomst. De bestendige gedragslijn kan alleen worden gewijzigd indien goed koopmansgebruik dit rechtvaardigt.

Passiefpost schuld

19. Eiseres stelt zich op het standpunt dat vanaf het moment van ondertekening van de overeenkomt (16 september 2015) een passiefpost schuld kan worden gevormd voor de betalingsverplichting die [bedrijf ] N.V. heeft jegens de aandeelhouders van [bedrijf 2] . Er is volgens eiseres vanaf dat moment sprake van een juridisch afdwingbare (betalings)verplichting die voldoende bepaalbaar is, zij het dat deze betalingsverplichting nog niet opeisbaar is. Ter onderbouwing van haar standpunt voert eiseres aan dat uit artikel 1.2 van de overeenkomst het moment van fusie blijkt, te weten de derde werkdag volgend op de dag waarop is voldaan aan de in artikel VII van de overeenkomst genoemde opschortende voorwaarden. Daarnaast voert eiseres

aan dat uit Article IV, Section 4.1 en 4.2 van de overeenkomst (zie hiervoor onderdeel 5) een betalingsverplichting aan de aandeelhouders van [bedrijf 2] voortvloeit van $34,90 per aandeel [bedrijf 2] . Eiseres voert voorts aan dat uit Section 4.1, eerste lid, aanhef en letter c, van de overeenkomst het recht op levering van de aandelen [bedrijf 2] blijkt. De verplichtingen en de daarmee corresponderende rechten zijn volgens eiseres door ondertekening op 16 september 2015 aangegaan. In dit verband verwijst eiseres naar de in artikel VI van de overeenkomst opgenomen
Covenants. Ter zitting heeft eiseres tot slot verklaard dat de opschortende voorwaarden volgens haar zien op het recht op levering en de betalingsverplichting, niet op de overeenkomst zelf.

20. Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen passiefpost schuld kan ontstaan, omdat sprake is van een toekomstige schuld. Een schuld waarvoor een passiefpost kan worden gevormd ontstaat op zijn vroegst wanneer aan de (opschortende) voorwaarden van de overeenkomst is voldaan. De uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen moeten volgens verweerder in onderlinge samenhang worden bezien. Verweerder voert ter onderbouwing voorts aan dat de rechtsvoorganger van eiseres in de commerciële stukken 2015 geen schuld of betalingsverplichting heeft opgenomen.

21. De rechtbank overweegt met betrekking tot de stelling van eiseres als volgt. Bij de beantwoording van de vraag of een schuld op de fiscale balans als passiefpost kan worden opgevoerd, is beslissend of objectief gezien op de balansdatum een juridisch afdwingbare verplichting bestond; het subjectieve inzicht van de belastingplichtige komt eerst aan de orde bij de waardering van die verplichting (vgl. Hoge Raad 11 juli 1984, ECLI:NL:HR:1984:AW8465, r.o. 4.2). Anders dan bij de vorming van een voorziening ter zake van een toekomstige bedrijfsuitgave, is voor de opname van een betalingsschuld op de fiscale balans dus onvoldoende dat een redelijke mate van zekerheid bestaat dat de uitgave zich zal voordoen.

22. De overeenkomst strekt ertoe een fusie te bewerkstelligen. Artikel VII van de overeenkomst maakt de verplichting van elk der betrokken partijen om die fusie tot stand te brengen afhankelijk van toekomstige onzekere gebeurtenissen, waaronder de voldoening aan de voorwaarden die worden gesteld onder de Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act (HSR Act), de goedkeuring van de Federal Communications Commission (FCC approval) en de goedkeuring van de Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS approval). Deze toekomstige onzekere gebeurtenissen liggen niet binnen de invloedssfeer van partijen. De verbintenis van partijen om de fusie te bewerkstelligen is derhalve, vanuit Nederlands recht bezien, aangegaan onder opschortende voorwaarden als bedoeld in artikel 6:22 van het BW. De betalingsverplichting van [bedrijf ] N.V. betreft een fusievergoeding (‘Merger Consideration’). Op grond van Article IV, Section 4.1, aanhef en letter a, van de overeenkomst komt deze betalingsverplichting tot stand doordat de uitstaande aandelen in [bedrijf 2] op de ‘Effective Time’ worden geconverteerd in een geldvordering op [bedrijf ] N.V. Blijkens artikel 1.3 van de overeenkomst valt de ‘Effective Time’ samen met de ‘Closing Date’, die in artikel 1.2 van de overeenkomst wordt gedefinieerd als de derde dag nadat de laatste voorwaarde uit artikel VII van de overeenkomst is vervuld. Dit brengt mee dat de totstandkoming van de betalingsverplichting van [bedrijf ] N.V. afhankelijk is van dezelfde voorwaarden als de fusie zelf, en derhalve eveneens moet worden aangemerkt als een verbintenis onder opschortende voorwaarden. Totdat aan de opschortende voorwaarden is voldaan dient de betalingsverplichting te worden aangemerkt

als een toekomstige schuld, die (nog) niet juridisch afdwingbaar is en daarom niet mag worden gepassiveerd (vgl. HR 26 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7773, r.o. 3.2). De grief van eiseres faalt derhalve.

Passiefpost voorziening

23. Eiseres stelt zich op het standpunt dat voor de betalingsverplichting een voorziening kan worden gevormd, omdat aan de in het arrest van de Hoge Raad van 26 augustus 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2555 genoemde vereisten is voldaan. Ter onderbouwing hiervan voert eiseres aan dat de uitgave zijn oorsprong vindt in een omstandigheid die zich in de periode voorafgaand aan 31 december 2015 heeft voorgedaan, te weten de ondertekening van de overeenkomst op 16 september 2015. Ter zitting heeft eiseres voorts aangevoerd dat vanaf het ondertekenen van de overeenkomst alle risico’s op [bedrijf ] N.V. zijn gaan rusten. Dit kan volgens eiseres worden toegerekend aan de periode voorafgaand aan 31 december 2015. Daarnaast volgt volgens eiseres uit de publieke aankondiging van de overname door [X] (persbericht van 17 september 2015) en de omstandigheid dat de aandeelhouders van [bedrijf 2] op 2 december 2015 de fusie hebben goedgekeurd, dat sprake was van een redelijke mate van zekerheid dat de uitgave zich in de toekomst zou voordoen. In dit kader verwijst eiseres ook nog naar het arrest van de Hoge Raad van 29 augustus 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2234, r.o. 3.3. Ter verdere onderbouwing dat sprake is van een behoorlijke kans dat zij aan haar betalingsverplichting zal moeten voldoen voert eiseres aan dat zij externe financiering heeft aangetrokken, dat een aandelenuitgifte heeft plaatsgevonden, dat kasmiddelen zijn opgehaald ter financiering van de betalingsverplichtingen, dat publieke aankondigingen van [X] Groep zijn gedaan en dat 30% van de aandelen in [bedrijf 7] B.V. aan [bedrijf 4] en [bedrijf 5] zijn verkocht.

24. Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen voorziening kan worden gevormd, omdat niet is voldaan aan de toerekeningseis zoals voortvloeit uit het arrest van de Hoge Raad van 26 augustus 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2555. De betalingsverplichting ontstaat pas als gevolg van het in vervulling gaan van de laatste voorwaarde voor het doorgaan van de fusie, hetgeen volgens verweerder plaatsvindt in 2016. Wanneer een voorziening zou worden gevormd in 2015, worden volgens verweerder lasten tot uitdrukking gebracht die niet toerekenbaar zijn aan de bedrijfsuitoefening van dat jaar. Mocht wel een voorziening worden gevormd, dan kan dit volgens verweerder geen oprentings- en valutaresultaten oproepen die anderszins niet in de totaalwinst tot uitdrukking komen. Een voorziening behelst namelijk volgens verweerder slechts de toerekening van de totaalwinst aan verschillende jaren. Daarnaast heeft verweerder ter zitting gesteld dat de door eiseres genoemde op haar rustende risico’s niet op de betalingsverplichting zien.

25. De Hoge heeft in het arrest van 19 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA1922, r.o. 3.2 het volgende overwogen:

“Het Hof heeft hiertoe - in cassatie niet bestreden - vooropgesteld dat goed koopmansgebruik toelaat dat bij de bepaling van de uit een onderneming in enig jaar genoten winst in de balans per het einde van het jaar een passiefpost wordt opgevoerd voor verplichtingen die kunnen voortvloeien uit reeds bestaande rechtsverhoudingen, mits op verwezenlijking van die mogelijkheid een behoorlijke kans bestaat. Hiermede heeft het Hof kennelijk - en terecht - tot uitdrukking gebracht dat slechts indien een redelijke mate van zekerheid bestaat dat als gevolg van verwezenlijking van bedoelde mogelijkheid in de

toekomst
enig bedrag ten laste van de winst zal komen, uit een oogpunt van goed koopmansgebruik een zodanige voorziening gerechtvaardigd is.”

26. De Hoge Raad heeft in het arrest van 8 juli 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA2035, r.o. 3.3 het volgende overwogen:

“Indien de uitoefening van een onderneming noodzakelijkerwijze leidt tot
kostendie worden opgeroepen door de productie in enig jaar van de in de onderneming voortgebrachte zaken, doch pas in een volgend jaar tot een uitgaaf leiden - zoals zich, naar in 's Hofs uitspraak ligt besloten, in het onderhavige geval voordoet met betrekking tot voormeld bedrag van f 8125 - handelt een belastingplichtige niet in strijd met goed koopmansgebruik door die
kosten toe te rekenenaan de productie van bedoelde zaken, en zonodig daartoe in de eindbalans van het desbetreffende jaar tot het bedrag van die kosten
een voorziening op te nemen.”

27. Uit de in onderdelen 25 en 26 genoemde arresten van de Hoge Raad, in het bijzonder uit hetgeen door de rechtbank is onderstreept, blijkt dat een voorziening wordt gevormd voor een juiste toerekening van kosten, dat wil zeggen: een bedrag dat als kostenpost ten laste van de winst zal komen. De rechtbank is van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de door [bedrijf ] N.V. te verrichten betaling zal resulteren in een kostenpost. Het betreft niet een bedrag dat ten laste van de winst zal komen. Het aangaan van de betalingsverplichting houdt immers, naar tussen partijen niet in geschil is, een bevoordeling in van [bedrijf 6] B.V. die dient te worden aangemerkt als een informele kapitaalstorting in deze deelneming. Dit brengt met zich dat de betaling dient te worden toegevoegd aan de kostprijs van de deelneming en aldus dient te worden geactiveerd, zodat zij reeds daarom de winst niet raakt, de werking van de deelnemingsvrijstelling nog daargelaten. Op basis van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat ter zake van de toekomstige betalingsverplichting geen voorziening kan worden gevormd, zodat de grief van eiseres dienaangaande moet falen.

28. Het voorgaande betekent naar het oordeel van de rechtbank overigens ook dat, in weerwil van wat eiseres heeft betoogd, de uitgaven van eiseres uit hoofde van de betalingsverplichting niet kunnen worden toegerekend aan de periode voorafgaand aan de balansdatum. Uitgaven ter zake van de aanschaf of verbetering van een bedrijfsmiddel behoren namelijk te worden toegerekend (bijvoorbeeld in de vorm van afschrijvingen) aan de jaren waarin het bedrijfsmiddel nutsprestaties levert. Voorafgaand aan de ingebruikneming van de investering kunnen dus in beginsel geen lasten in aanmerking worden genomen. De rechtbank ziet geen aanleiding om in dit geval van dat uitgangspunt af te wijken. Ook in zoverre bestond voor de vorming van een voorziening ter zake van de betalingsverplichting derhalve geen grond.

Conclusie

29. De beroepen dienen gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ongegrond te worden verklaard.

Proceskosten

30. Er bestaat geen aanleiding voor een proceskostenvergoeding.”

5.Beoordeling van het geschil

De bevoordeling van [bedrijf 6] B.V.Standpunt belanghebbende5.1.1. Belanghebbende stelt dat zij uit hoofde van de APM een recht op levering van de aandelen [bedrijf 2] – naar het Hof begrijpt bij wege van een informele kapitaalstorting via [bedrijf 6] B.V. ( [bedrijf 6] ) – heeft doen toekomen aan [bedrijf 3] Holdings (hierna: het leveringsrecht). Volgens belanghebbende heeft zij [bedrijf 3] Holdings aldus in staat gesteld om het leveringsrecht
om niette verkrijgen.

5.1.2. De bevoordeling van [bedrijf 3] Holdings is volgens belanghebbende als volgt verwerkt:
a. tezamen met een schuld ter grootte van de contante waarde van de (onder 5.3.1 nader aangeduide) betalingsverplichting, is een actiefpost opgenomen, bestaande uit het leveringsrecht, en
b. de actiefpost/het leveringsrecht verdwijnt onmiddellijk van de fiscale balans van belanghebbende via de informele kapitaalstorting in (uiteindelijk) [bedrijf 3] Holdings.
Deze verwerking brengt volgens belanghebbende de uit de APM volgende asymmetrie tot uiting tussen de op belanghebbende rustende (voorwaardelijke) betalingsverplichting (zonder dat zij het leveringsrecht verkrijgt) en het aan [bedrijf 3] Holdings toekomen van het recht op levering van de aandelen in [bedrijf 2] (zonder dat zij daarvoor de betalingsverplichting verkrijgt). Deze gang van zaken houdt volgens belanghebbende niet in dat het leveringsrecht op enig moment is toegekomen aan belanghebbende.

5.1.3. De bevoordeling van [bedrijf 3] Holdings – via [bedrijf 6] – is volgens belanghebbende gedaan op het tijdstip waarop de (hierna vermelde) betalingsverplichting is aangegaan, te weten op 16 september 2015. De waarde van deze bevoordeling is volgens belanghebbende gelijk aan de contante waarde van die betalingsverplichting per die datum.
De oprentingslasten en de valutaresultaten die zich na 16 september 2015 voordoen hebben volgens belanghebbende geen invloed op de bevoordeling. Nu de bevoordeling volgens belanghebbende op 16 september 2015 is verricht, komen waardeveranderingen van de betalingsverplichting na die datum derhalve niet tot uiting in de kostprijs van de deelneming van belanghebbende in [bedrijf 6] .

5.1.4. Volgens belanghebbende is de rechtbank bij de bepaling van de omvang van de bevoordeling ten onrechte uitgegaan van de betaling van de koopsom per 17 en 20 juni 2016, ter grootte van $ 34,90 per aandeel [bedrijf 2] . Dat is volgens belanghebbende niet consistent, omdat de rechtbank tevens – en volgens belanghebbende terecht – heeft geoordeeld dat de bevoordeling heeft plaatsgevonden op 16 september 2015.

5.1.5. Volgens belanghebbende heeft zij uit hoofde van de APM geen bedrijfsmiddel verkregen dat nutsprestaties oplevert. Dit heeft volgens haar (onder meer) als gevolg dat het zogenoemde matchingbeginsel niet kan worden toegepast.

Standpunt inspecteur5.2.1. Volgens de inspecteur is er een bevoordeling van [bedrijf 6] door belanghebbende, doordat belanghebbende de verplichting op zich neemt de koopsom te voldoen voor de verkrijging van de aandelen in [bedrijf 2] door [bedrijf 3] Holdings. De inspecteur betwist dat belanghebbende [bedrijf 6] heeft bevoordeeld door middel van een storting van een recht op levering van de door [bedrijf 3] Holdings te verkrijgen aandelen in [bedrijf 2] . Dat recht op levering is volgens de inspecteur uit hoofde van de APM rechtstreeks door [bedrijf 3] Holdings verkregen.
5.2.2. De inspecteur beschouwt de verplichting die belanghebbende onder opschortende voorwaarden op zich heeft genomen als een toekomstige schuld. Daaruit volgt volgens de inspecteur dat bij het aangaan van de APM op 16 september 2015 er niets kan zijn geweest dat het vermogen van belanghebbende heeft verlaten. Daaruit volgt volgens de inspecteur dat op dat moment nog geen bevoordeling van [bedrijf 6] kan hebben plaatsgevonden.
Die bevoordeling vindt volgens de inspecteur niet plaats eerder dan dat alle ter zake van de APM geldende opschortende voorwaarden zijn vervuld, dat wil zeggen niet eerder dan op 21 juni 2016. In dit verband wijst de inspecteur onder meer op art. 6:22 Burgerlijk Wetboek (BW) en op punt 4.11 van het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 9 maart 2018, nr. 2018-27139, Stcrt. 21 maart 2018, nr. 15751.

5.2.3. Volgens de inspecteur heeft de rechtbank niet bedoeld een informele kapitaalstorting bij het aangaan van de APM te constateren.

5.2.4. Volgens de inspecteur houdt het antwoord van belanghebbende op de ter zitting van de rechtbank gestelde vraag over de betekenis van het arrest HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR: 2020:1270, in, dat zij haar stelling heeft prijsgegeven dat belanghebbende het recht op levering van aandelen in [bedrijf 2] als (informeel) kapitaal in [bedrijf 6] heeft gestort.

De betalingsverplichtingStandpunt belanghebbende5.3.1. Volgens belanghebbende heeft de rechtbank in rechtsoverweging 22 van haar uitspraak miskend dat de APM voor belanghebbende een voorwaardelijke, juridisch afdwingbare, maar nog niet opeisbare verplichting jegens [bedrijf 2] meebrengt, ter grootte van de koopsom van $ 34,90 per door [bedrijf 3] Holdings te verkrijgen aandeel in [bedrijf 2] . Deze betalingsverplichting is weliswaar aangegaan onder opschortende voorwaarden en niet opeisbaar zolang die voorwaarden niet zijn vervuld, maar dat staat volgens belanghebbende niet eraan in de weg dat de betalingsverplichting op 16 september 2015 is overeengekomen en dat deze per 31 december 2015 als schuld op de balans mocht worden opgenomen.

5.3.2. In de betalingsverplichting ligt volgens belanghebbende een rentecomponent/last besloten, omdat over de op 17 en 20 juni 2016 betaalde vergoeding van $ 34,90 per te verkrijgen aandeel in [bedrijf 2] , vanaf het tijdstip waarop de betalingsverplichting is overeengekomen tot het moment waarop die verplichting wordt voldaan geen rente verschuldigd was.

5.3.3. Volgens belanghebbende doet zich vanaf 16 september 2015 een asymmetrie voor, omdat vanaf die datum [bedrijf 3] Holdings het uit de APM voortvloeiende recht op levering van de aandelen in [bedrijf 2] heeft verkregen (het leveringsrecht), terwijl de betalingsverplichting ter zake van het leveringsrecht op belanghebbende rust. De (eventuele) met het leveringsrecht samenhangende waardeverschillen gaan vanaf 16 september 2015 uitsluitend [bedrijf 3] Holdings aan, terwijl de uit de betalingsverplichting voortvloeiende rentelast en het met die verplichting samenhangende koersrisico uitsluitend belanghebbende aangaan. Deze uit de betalingsverplichting voortvloeiende rentelasten en koersrisico’s zijn volgens belanghebbende voor de jaren 2015 en 2016 rechtstreeks van invloed op haar winst.
Standpunt van de inspecteur5.4.1. De inspecteur stelt ook in hoger beroep dat de betalingsverplichting eerst in aanmerking kan worden genomen, nadat de daarvoor geldende, in de APM opgenomen opschortende voorwaarden zijn vervuld. De inspecteur sluit zich op dit punt aan bij hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 22 van haar uitspraak heeft overwogen.

5.4.2. In dat verband merkt de inspecteur op dat de voorwaardelijkheid van de betalingsverplichting, naast de door de rechtbank vermelde toekomstige onzekere gebeurtenissen, mede voortvloeit uit onzekere omstandigheden die binnen de invloedssfeer van partijen liggen, zodanig dat belanghebbende het in haar vermogen heeft gehad de betalingsverplichting teniet te doen.

5.4.3. Voorts stelt de inspecteur dat geen rente verschuldigd kan zijn voordat aan de betalingsverplichting zou moeten zijn voldaan, te weten per de ‘effective date’ van 21 juni 2016. Rente is immers een vergoeding voor de ter beschikkingstelling van een hoofdsom dan wel voor het verschuldigd blijven van een vergoeding voor enige ontvangen prestatie. Daarvan is bij het aangaan van de APM nog geen sprake, aldus de inspecteur.
VoorzieningHet subsidiaire standpunt belanghebbende5.5.1. Volgens belanghebbende is aan de voorwaarden van het arrest HR 26 augustus 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2555, BNB 1998/409, voldaan en is het haar derhalve toegestaan een voorziening te vormen voor de met de betalingsverplichting samenhangende rentelast en het koersrisico. Goedkoopmansgebruik staat het volgens belanghebbende toe om een voorziening te vormen voor de rentecomponent die in de betalingsverplichting besloten ligt. De oprentingslasten waarvoor belanghebbende een voorziening wenst te vormen hebben betrekking op de rente die is begrepen in de in 2016 te betalen prijs per aandeel en die voor een deel toerekenbaar is aan 2015. Voor dat deel meent belanghebbende een voorziening te kunnen vormen, omdat dat deel verband houdt met de periode voorafgaand aan de balansdatum 31 december 2015. Op die datum bestaat ook een redelijke mate van zekerheid dat de rentelasten (de oprentingslasten) zich zullen voordoen.
De asymmetrie die volgens belanghebbende uit de APM voortvloeit, heeft tot gevolg dat vanaf 16 september 2015 uitsluitend de waardeontwikkelingen van de betalingsverplichting van invloed zijn op de winst van belanghebbende.

5.5.2. Tevens wenst belanghebbende een voorziening te treffen voor de valutaresultaten die op balansdatum zijn te voorzien. Volgens belanghebbende bestaat er op balansdatum 2015 een redelijke mate van zekerheid dat zich in verband met de betalingsverplichting een negatief valutaresultaat zal voordoen. Belanghebbende verwijst ter onderbouwing van deze stelling naar een in haar tiendagenstuk in hoger beroep opgenomen grafiek van de koersontwikkeling Euro/US dollar in 2015. Op de voet van de kalenderjaren 2014 en 2015 was het volgens belanghebbende aannemelijk – bestond er althans een redelijke mate van zekerheid – dat de US dollar ten opzichte van de Euro verder in waarde zou stijgen.
In dit verband heeft belanghebbende erop gewezen dat financiële instellingen, zoals Deutsche Bank, [bank 1] en [bank 2] , in 2015 voor het jaar 2016 een daling van de Euro ten opzichte van de US dollar voorzagen. Aan de koerswisselingen die zich na balansdatum 2015 hebben voorgedaan komt volgens belanghebbende geen betekenis toe.

5.5.3. Volgens belanghebbende heeft de rechtbank in rechtsoverweging 28 van haar uitspraak ten onrechte geoordeeld dat de uitgaven die verband houden met de betalingsverplichting eerst na ingebruikneming van de investering die daar tegenover staat in aanmerking kunnen worden genomen. Volgens belanghebbende is de rechtbank ten onrechte uitgegaan van een aan toepassing van het matchingbeginsel onderworpen verband tussen de betalingsverplichting en een actiefpost, omdat het leveringsrecht niet aan belanghebbende toekomt.

5.5.4. Nu niet kan worden aangesloten bij het matchingbeginsel brengt volgens belanghebbende het veroorzakingsbeginsel met zich dat aan de toerekeningseis van het arrest BNB 1998/409 is voldaan.

Standpunt inspecteur5.6.1. Het is de inspecteur niet duidelijk welke lasten belanghebbende door middel van een passiefpost wenst te voorzien. Als het gaat om de ‘oprentingslasten’ stelt de inspecteur dat die voortvloeien uit een verplichting die er niet is, althans niet bij het aangaan van de APM.
Bovendien heeft te gelden dat rentelasten dienen te worden toegerekend aan de jaren waarop zij betrekking hebben, in welk verband de inspecteur verwijst naar het arrest HR 23 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AI0416, BNB 2004/163, waarvan – naar het Hof begrijpt – rechtsoverweging 3.4. In lijn daarmee heeft belanghebbende – zo merkt de inspecteur op – in 2015 geen rentelasten in aanmerking genomen of voorzien die betrekking hebben op de periode 1 januari 2016 – 21 juni 2016. Van uitgaven die de jaargrens overschrijden is derhalve geen sprake.

5.6.2. Volgens de inspecteur kan ook het valutaresultaat niet tot een voorziening leiden, omdat het, indien het tot een kapitaaluitgave leidt, een uitgave is die bij vervulling van de opschortende voorwaarden als (informele) kapitaalstorting de kostprijs van [bedrijf 6] verhoogt.

5.6.3. Voorts geldt volgens de inspecteur dat de valutaresultaten die belanghebbende opvoert niet zijn te voorzien, omdat deze zich niet voordoen ‘naar een redelijke mate van zekerheid’.

De koersontwikkeling van de US dollar ten opzichte van de Euro laat zich volgens de inspecteur op korte termijn niet voorspellen en al zeker niet aan de hand van de ontwikkeling van de koers in het verleden. Bovendien had belanghebbende volgens de inspecteur voor het jaar 2015 rekening moeten houden met het koersherstel dat na 2015 was ingetreden en dat haar ten tijde van het opmaken van de fiscale jaarrekening 2015 bekend was.

Het vliegtuigarrestStandpunt belanghebbende5.7. Belanghebbende ziet in het arrest HR 16 juni 2023, ECLI: NL:HR:2023:922 (ook wel: het vliegtuigarrest; hierna: het arrest) een bevestiging van haar standpunt. Onder verwijzing naar onderdeel 5.1 van de conclusie van Advocaat-Generaal P.J. Wattel, ECLI:NL:PHR: 2021:708, leidt belanghebbende uit het arrest als hoofdregel af dat bij een toekomstige betalingsverplichting een passiefpost mag worden gevormd, vanaf het aangaan van de verplichting, mits een redelijke mate van zekerheid aanwezig is dat geleverd en betaald zal worden; aan die voorwaarden wordt volgens belanghebbende voldaan. In het arrest leidt dat, anders dan in het onderhavige geval, niet tot een aftrek van kosten – en dat als uitzondering op de hoofdregel –, omdat, in de casus waarop het arrest is gebaseerd, een symmetrie aanwezig is tussen – in de lezing van belanghebbende –een leveringsrecht en een betalingsverplichting. In asymmetrische gevallen, zoals volgens belanghebbende het onderhavige geval, geldt volgens belanghebbende de ‘hoofdregel’. Dit brengt volgens belanghebbende mee dat het valutaresultaat en de oprenting in aanmerking mogen worden genomen.
Standpunt inspecteur5.8. De inspecteur ziet in de rechtsoverwegingen 3.3.2 en 3.3.3 van het arrest een bevestiging van zijn standpunt dat de betaling van de schuld dient te worden toegevoegd aan de kostprijs van de deelneming in [bedrijf 6] en – na totstandkoming van de fiscale eenheid tussen belanghebbende en [bedrijf 6] – in [bedrijf 7] . Volgens de inspecteur is er geen reden om valutaresultaten en oprentingslasten in aanmerking te nemen vóór de levering van de aandelen in [bedrijf 2] .

Oordeel Hof5.9.1.1. Bij de beoordeling van het geschil gaat het Hof – voor zover nodig veronderstellenderwijs – ervan uit dat voor belanghebbende uit hoofde van de APM, vanaf het tijdstip van overeenkomen van de APM op 16 september 2015, de betalingsverplichting voortvloeit. Het Hof verwijst in dit verband naar het arrest HR 23 januari 1985, BNB 1985/144, waarin – in het kader van het destijds geldende WIR-regiem – is beslist dat onder het “aangaan van verplichtingen” in de zin van artikel 61a, eerste lid, vierde volzin, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964) het aangaan van een verplichting onder een opschortende voorwaarde is begrepen, aangezien de ondernemer die een zodanige verplichting aangaat vóór de vervulling van de voorwaarde reeds gebonden is. Het ‘aangaan van verplichtingen’ in artikel 61a, eerste lid, Wet IB 1964 heeft, zoals ook in het onderhavige geval, (mede) betrekking op de aanschaf van een bedrijfsmiddel (
Stb.1978, 368). Gezien deze achtergrond, in de context van de winstsfeer waarin het arrest BNB 1985/144 is gewezen, ziet het Hof reden om in het onderhavige geval vanaf 16 september 2015 uit te gaan van het bestaan van een uit de APM voortvloeiende betalingsverplichting, ook al is deze verplichting afhankelijk van opschortende voorwaarden.

5.9.1.2. De vervulling van de opschortende voorwaarden ligt, naar het Hof aannemelijk acht, (in overwegende mate) niet in de handen van de contractspartijen van de APM. Het Hof verwijst hier naar de in Article VII, Conditions, onderdeel 7.1, aanhef en sub (a) tot en met (d) van de APM (zie onderdeel 5 uitspraak rechtbank) vermelde opschortende voorwaarden. Weliswaar zijn er ook opschortende voorwaarden waarvan de vervulling, naar de inspecteur heeft gesteld, afhankelijk was van het handelen van belanghebbende, naar het Hof begrijpt (mede) als vermeld in onderdeel 7.1 sub (e) van de APM. Echter, zoals belanghebbende onweersproken ter zitting van het Hof heeft gesteld, die voorwaarde(n) zou(den) reeds kort na het overeenkomen van de APM zijn vervuld. Bovendien acht het Hof het, ter zake van een door belanghebbende al dan niet vervullen van de door de inspecteur bedoelde opschortende voorwaarden, aannemelijk dat belanghebbende daarbij naar maatstaf van redelijkheid en billijkheid heeft behoren te handelen en zich derhalve niet zonder meer vrij kan hebben geweten opschortende voorwaarden, waarvan de vervulling in haar macht lag, niet na te komen. Voorts is uit het arrest BNB 1985/144 af te leiden dat de mogelijkheid van – in dit geval – belanghebbende om de vervulling van een opschortende voorwaarde te verhinderen, niet eraan in de weg staat dat de betalingsverplichting is aangegaan bij de totstandkoming van de overeenkomst, voordat de daarin opgenomen opschortende voorwaarden zijn vervuld.

5.9.2. Vast staat dat het bedrag dat belanghebbende, onder opschortende voorwaarden, uit hoofde van de APM op termijn verschuldigd was, een nominaal bedrag was, zodat, indien ervan wordt uitgegaan dat dit bedrag op 16 september 2015 verschuldigd was, daarin een rentecomponent kan worden onderkend, waarmee rekening is te houden door van het op termijn (in 2016) te betalen bedrag de contante waarde te berekenen per 16 september 2015.

5.9.3. Uit de APM blijkt niet dat reeds op 16 september 2015 vaststond dat de betalingsverplichting op 21 juni 2016 zou (moeten) zijn voldaan. Het voldoen aan de uit de APM voortvloeiende verplichtingen was immers afhankelijk van opschortende voorwaarden, waarvan de belangrijksten niet binnen de invloedsfeer van belanghebbende, [bedrijf 2] en [bedrijf 3] lagen (artikel 7.1, aanhef (a) tot en met (d) van de APM).

5.9.4. Vast staat voorts dat de betalingsverplichting in US dollar diende te worden voldaan en dat belanghebbende een administratie in Euro voert, zodat belanghebbende, door ten behoeve van [bedrijf 3] Holdings de betalingsverplichting op zich te nemen, tevens een koersrisico heeft aanvaard. Dit koersrisico heeft, zoals onder meer blijkt uit het elektronisch bericht van belanghebbende van 30 juni 2023, betrekking op een gedeelte van de betalingsverplichting (zie onder 2.7).

5.9.5. Naar het oordeel van het Hof kan het door belanghebbende op zich nemen van een betalingsverplichting ter zake van de verwerving van de aandelen in [bedrijf 2] door [bedrijf 3] Holdings slechts een verklaring vinden in de (middellijke) aandeelhoudersrelatie tussen belanghebbende en [bedrijf 3] Holdings, als vermeld in onderdeel 3 van de uitspraak van de rechtbank. Dit geldt naar het oordeel van het Hof tevens voor de met die betalingsverplichting verband houdende kosten van oprenting en koersverschillen.

5.9.6. Uit hetgeen belanghebbende heeft verklaard ter zitting van de rechtbank, als vermeld onder 2.4.1, kan naar het oordeel van het Hof, anders dan de inspecteur heeft gesteld, niet worden afgeleid dat belanghebbende haar stelling heeft prijsgegeven dat zij het recht op levering van aandelen in [bedrijf 2] als (informeel) kapitaal aan [bedrijf 6] heeft doen toekomen.

5.9.7. Desalniettemin kan naar het oordeel van het Hof – anders dan belanghebbende heeft gesteld – uit de bepalingen van de APM niet worden afgeleid dat belanghebbende uit hoofde van de APM op enig moment een recht heeft gehad op levering van de aandelen in [bedrijf 2] . Naar het oordeel van het Hof is dit recht op levering uit hoofde van de APM (Article IV, Section 4.1. sub (c) van de APM) rechtstreeks aan [bedrijf 3] Holdings toegekomen. Door ter zake van dat recht op levering (een gedeelte van) de desbetreffende betalingsverplichting op zich te nemen, heeft belanghebbende – via haar onmiddellijke dochter [bedrijf 6] – op 16 september 2015 [bedrijf 3] Holdings bevoordeeld met een bedrag gelijk aan op dat moment de contante waarde van die betalingsverplichting, omgerekend in Euro.

5.9.8. Zoals geldt voor de verplichting tot levering van de aandelen in [bedrijf 2] aan [bedrijf 3] Holdings, is ook de bevoordeling van [bedrijf 6] door belanghebbende causaal afhankelijk van de APM en van de vervulling van de daarin opgenomen opschortende voorwaarden. Worden deze voorwaarden niet vervuld, dan vervalt daarmee de (voorwaardelijke) betalingsverplichting en kan de bevoordeling van [bedrijf 6] genoegzaam op nihil worden gesteld.

5.9.9. Op 31 december 2015 is echter nog niet zeker of de opschortende voorwaarden van de APM in vervulling gaan. Dit betekent dat op die datum nog niet definitief vaststaat of de APM tot een bevoordeling van [bedrijf 6] heeft geleid.

5.9.10. Zoals is overwogen onder 5.9.5, geldt ook ter zake van het met de betalingsverplichting samenhangende oprentingsresultaat dat belanghebbende geen andere reden kan hebben gehad om de desbetreffende kosten voor haar rekening te nemen dan een oogmerk van bevoordeling van haar middellijke dochter [bedrijf 3] Holdings.
Indien ervan moet worden uitgegaan dat de betalingsverplichting vanaf 16 september 2015 behoort te worden gepassiveerd, dan leidt de oprenting van die (renteloze) betalingsverplichting volgens partijen in 2015 tot een (negatief) oprentingsresultaat van
€ 13.155.439. Tegenover de toename van de passiefpost ‘betalingsverplichting’ verschijnt dan, vanwege de aanwezig te achten bevoordeling, aan de actiefzijde van de balans van belanghebbende een verhoging van de boekwaarde van de deelneming in [bedrijf 6] . Deze is gelijk aan het bedrag van de oprenting.

5.9.11. Voor het jaar 2016 bedraagt het (negatief) oprentingsresultaat volgens partijen
€ 20.300.848. Ook voor dit resultaat geldt dat daar voor dezelfde omvang een verhoging van de boekwaarde van de deelneming in [bedrijf 6] respectievelijk (na totstandkoming van een fiscale eenheid tussen belanghebbende en [bedrijf 6] ) de deelneming in [bedrijf 7] tegenover staat.

5.9.12. Per saldo heeft het door belanghebbende voor haar rekening nemen van de met de betalingsverplichting samenhangende oprentingslast derhalve geen (negatieve) invloed op haar belastbare winst. Dit alles, indien ervan moet worden uitgegaan dat de betalingsverplichting vanaf 16 september 2015 behoort te worden gepassiveerd.
Indien passivering eerst zou zijn toegestaan vanaf de vervulling van de opschortende voorwaarden, dan kunnen reeds op die grond geen oprentingskosten voor rekening van belanghebbende komen, zoals de rechtbank in rechtsoverweging 22 van haar uitspraak heeft geoordeeld.

5.9.13. Zoals is overwogen onder 5.9.5 en (nog steeds) ervan uitgaande dat de betalingsverplichting vanaf 16 september 2015 dient te worden gepassiveerd, geldt naar het oordeel van het Hof ook voor het door belanghebbende voor haar rekening nemen van het valutarisico, dat belanghebbende daarvoor geen andere reden kan hebben gehad dan het als (middellijk) aandeelhouder bevoordelen van [bedrijf 3] Holdings. Zonder het oogmerk van bevoordeling van (uiteindelijk) [bedrijf 3] Holdings door het op zich nemen van de betalingsverplichting, zouden de valutaresultaten niet zijn opgekomen.

5.9.14.1. Beoordeeld naar het tijdstip van het aangaan van de APM – en op dit punt verschilt het valutarisico van de oprenting – staat niet vast of het valutarisico bij vervulling van de opschortende voorwaarden in kosten dan wel baten voor belanghebbende zal resulteren.
Dat maakt het moeilijk om reeds op 16 september 2015 de omvang van deze bevoordeling vast te stellen. Een ter zitting van het Hof geopperde mogelijkheid is deze omvang te bepalen op de kosten van de hedge die nodig is om het – in dit geval – resterende valutarisico uit te sluiten. Die kosten zouden dan de boekwaarde van [bedrijf 6] hebben te verhogen, met als consequentie dat – daarvan uitgaande – verder geen valutaresultaat bij belanghebbende in aanmerking zou kunnen worden genomen.

5.9.14.2. Indien wordt uitgegaan van de bedragen van de door belanghebbende verantwoorde valutaresultaten (als vermeld onder 2.7), dat de onderliggende betalingsverplichting vanaf 16 september 2015 behoort te worden gepassiveerd en dat eerst bij vervulling van de opschortende voorwaarden (definitief) is komen vast te staan dat [bedrijf 6] en [bedrijf 7] door belanghebbende zijn bevoordeeld, dan geldt (ook) voor de valutaresultaten dat deze moeten worden aangemerkt als kosten ter zake van de (voorwaardelijke) uitbreiding van de belangen in [bedrijf 6] respectievelijk [bedrijf 7] en dat deze kosten de boekwaarde van die deelnemingen verhogen. Daarvan uitgaand en vooruitlopend op de mogelijke vervulling van de in de APM opgenomen opschortende voorwaarden, dienen ook de per 31 december 2015 berekende valutakosten te worden geactiveerd, hetzij als (voorwaardelijke) verhoging van de boekwaarde van het belang in [bedrijf 6] , hetzij door middel van een transitorische actiefpost.
Het aldus activeren van (ook) de valutakosten heeft voor het jaar 2015 een volledige symmetrie tot gevolg tussen de waardering van de betalingsverplichting op de passiefzijde van de balans en de waardering van [bedrijf 6] op de actiefzijde van de balans van belanghebbende.

5.9.14.3. Voor het jaar 2016 is het niet anders, zij het, dat op balansdatum 31 december 2016 geen onzekerheid meer bestaat voor de omvang van de betalingsverplichting en de daarmee samenhangende oprentings- en valutakosten. De uiteindelijke Euro-waarde van de betalingsverplichting kan in dat jaar onvoorwaardelijk als informele kapitaalstorting in [bedrijf 6] respectievelijk [bedrijf 7] worden aangemerkt en verhoogt de boekwaarden van die deelnemingen.

5.9.15.1. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen leiden de oprentingskosten en valutakosten niet tot een negatief resultaat, omdat daar corresponderende verhogingen van de boekwaarden van [bedrijf 6] respectievelijk [bedrijf 7] tegenover staan.

5.9.15.2. Het resultaat is overigens niet anders, indien – zoals de rechtbank in onderdeel 22 van haar uitspraak heeft geoordeeld – de betalingsverplichting eerst vanaf de vervulling van de opschortende voorwaarden van de APM in aanmerking zou kunnen worden genomen.
In dat geval is de waarde van de informele kapitaalstorting door belanghebbende in – op dat moment – [bedrijf 7] gelijk aan de waarde van de betalingsverplichting ten tijde van de vervulling van de opschortende voorwaarden. Oprentingskosten en valutaresultaten doen zich dan niet voor. Dat zich, althans, in 2016 tussen het moment van vervulling van de opschortende voorwaarden en het voldoen aan de betalingsverplichting op 21 juni 2016 nog valutaresultaten en of oprentingskosten hebben voorgedaan, is niet gesteld.

5.9.16. Bij hetgeen hiervoor is overwogen kan de subsidiaire stelling van belanghebbende dat zij een voorziening heeft mogen vormen in het midden blijven. Voor de oprentingskosten zou dat overigens niet mogelijk zijn geweest op grond van hetgeen de inspecteur daarover heeft gesteld, als vermeld onder 5.6.1.

5.9.17. De vraag of het vliegtuigarrest het standpunt van belanghebbende dan wel dat van de inspecteur steunt, laat het Hof in het midden, omdat de casus van het arrest niet voldoende overeenkomt met die van de onderhavige zaak.

Slotsom5.10. Het Hof concludeert dat de in 2015 en 2016 door belanghebbende in aanmerking genomen oprentingskosten en valutakosten niet tot lagere belastbare winsten leiden dan die welke de inspecteur bij uitspraak van bezwaar heeft vastgesteld. De uitspraak van de rechtbank dient derhalve, met aanvulling van gronden, te worden bevestigd.

6.Kosten

Het Hof vindt geen aanleiding voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Awb in verbinding met artikel 8:108 van die wet.

7.Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, mr. R.C.H.M. Lips en
N. Djebali, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. H.A.S. Roozeboom als griffier. De beslissing is op 26 september 2023 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Toelichting rechtsmiddelverwijzing

Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.

Digitaal procederen

Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op
www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op
www.hogeraad.nl.

Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.

Per post procederen

Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift aangetekend per post verzonden op: