ECLI:NL:GHAMS:2023:1284

• Datum uitspraak: 11 mei 2023
• Publicatiedatum: 1 juni 2023
• Zaaknummer: 22/00117
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: R.C.H.M. Lips; A.J. Kromhout; I. Reijngoud
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling op geschonken certificaten van aandelen en waardering van deze certificaten

In deze zaak gaat het om de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) zoals bedoeld in artikel 35b van de Successiewet 1956 op geschonken certificaten van aandelen. De belanghebbende, [X], heeft in hoger beroep de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland aangevochten, die eerder de aanslag schenkbelasting had verminderd. De inspecteur had een aanslag opgelegd van € 615.125 zonder toepassing van de BOR. Na bezwaar werd deze verminderd naar € 613.115, met een BOR van € 31.399. De rechtbank oordeelde dat de waarde van de geschonken certificaten van aandelen op € 571.163 moest worden vastgesteld. Het Hof Amsterdam heeft de feiten en de juridische context van de zaak grondig onderzocht, waarbij het de vraag heeft beantwoord in hoeverre de BOR van toepassing is en hoe de waarde van de certificaten moet worden vastgesteld. Het Hof concludeert dat de activiteiten van de onderneming van belanghebbende niet voldoen aan de vereisten voor de BOR, omdat de verhuuractiviteiten niet als een materiële onderneming kunnen worden aangemerkt. De rechtbank heeft de waarde van de onroerende zaken vastgesteld op basis van de WOZ-waarde, waarbij rekening is gehouden met een leegwaarderatio. Het Hof heeft de uitspraak van de rechtbank vernietigd, de aanslag verminderd tot een belaste verkrijging van € 408.925 en de BOR toegepast op € 43.915. Tevens is de inspecteur veroordeeld tot vergoeding van immateriële schade en proceskosten.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 22/00117

11 mei 2023

uitspraak van de meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X] , wonende te [Z] , belanghebbende,

(gemachtigden: mr.drs. O.P.M. Adriaansens en dr. A. Rozendal),

tegen de uitspraak van 25 januari 2022 in de zaak met kenmerk HAA 20/1901 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft op 12 december 2018 aan belanghebbende een aanslag

schenkbelasting opgelegd naar een belaste verkrijging van € 615.125, zonder toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling (hierna ook: BOR).

1.2.

Het daartegen gerichte bezwaar van belanghebbende heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar van 6 maart 2020 gegrond verklaard en de aanslag verminderd naar een belaste verkrijging van € 613.115, onder toepassing van de BOR voor een bedrag van € 31.399.

1.3.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld. Bij uitspraak van 25 januari 2022 heeft de rechtbank als volgt op het beroep beslist:

“
Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar en bepaalt dat deze uitspraak daarvoor in de plaats komt;

- vermindert de belaste verkrijging in de aanslag schenkbelasting tot een bedrag van € 571.163;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van
€ 2.102,80;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht, zijnde een bedrag van € 48, aan eiseres te vergoeden.”

1.4.

Het tegen de uitspraak van de rechtbank door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 11 februari 2022, en aangevuld bij e-mailbericht van 28 maart 2022. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Het Hof heeft 21 december 2022 een nader stuk ontvangen van belanghebbende. Een afschrift hiervan is aan de inspecteur gezonden.

1.6.

Zowel de inspecteur als belanghebbende heeft respectievelijk bij e-mailbericht van 14 november 2022 en telefonisch op 22 november 2022 ermee ingestemd dat de zitting plaatsvindt te ’s-Hertogenbosch.

1.7.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 januari 2023. Partijen hebben een pleitnota overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1.

De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (in deze uitspraak is belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):

“Feiten

1. Op 24 december 2015 heeft de heer [A] (hierna: de schenker) 16.625 (van de 332.458) certificaten van aandelen in [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ) (hierna: de schenking) en een geldbedrag van € 5.277 geschonken aan eiseres. Eiseres is de dochter van de schenker.

2. De schenking is vastgelegd in een notariële akte. Uit de akte volgt dat de schenking heeft plaatsgevonden onder de goederenrechtelijke ontbindende voorwaarde dat onherroepelijk komt vast te staan dat het geschonkene niet als ondernemingsvermogen in de zin van artikel 35c van de Successiewet 1956 (hierna: SW) kwalificeert.

3. [bedrijf 1] is door de schenker opgericht op 16 januari 1995 en is gevestigd te [Z] . Tot 24 december 2015 was de schenker enig aandeelhouder [
het Hof verstaat : certificaathouder] van [
Hof : aandelen in] [bedrijf 1] .

4. [bedrijf 1] bezit een vastgoedportefeuille, welke op de datum van de schenking bestond uit 66 objecten (exclusief twee percelen grond aan de [A-straat] in [Z] ), waarvan 57 woningen en 9 niet-woningen. Van de 66 objecten zijn twee objecten in eigen gebruik als opslagloods en koffieruimte. De samenstelling is als volgt:

Type verhuur

Aantal

Onzelfstandige woonruimten (kamers)

46

Zelfstandige woonruimten

11

Bedrijfsruimten

7 (incl. 2 objecten in eigen gebruik)

Fietsenstalling ( [B-straat] in [Z] )

1

Parkeerplaatsen ( [C-straat] in [Z] )

1

5. Van de 66 objecten behoren 15 objecten in gezamenlijk eigendom toe aan [bedrijf 1] en [bedrijf 2] . (hierna: [bedrijf 2] ). De aandelen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] in de gemeenschap zijn gelijk.

6. In 2011 is voor het laatst een pand ( [E-straat] in [Z] ) aangekocht door [bedrijf 1] . In 2014 zijn twee percelen grond aan de [A-straat] in [Z] aangekocht.

7. Het kantoor van [bedrijf 1] bevindt zich zowel in de (privé)woning van de schenker als van eiseres en haar echtgenoot. [bedrijf 1] heeft werknemers in loondienst.

8. Op 14 maart 2016 is de aangifte schenkbelasting van eiseres door verweerder ontvangen. In de aangifte is de waarde van de verkregen certificaten van aandelen berekend op € 438.966 en is verzocht om toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling (hierna: BOR) van artikel 35b (e.v.) van de SW.

9. Bij brief van 31 maart 2016 heeft verweerder aan eiseres verzocht om nadere informatie over de schenking te verstrekken.

10. Bij brief van 16 augustus 2016 heeft eiseres aan verweerder informatie verstrekt.

11. Omtrent de toepassing van de BOR en de waardering van de schenking heeft vervolgens diverse correspondentie tussen partijen plaatsgevonden.

12. Met dagtekening 12 december 2018 is de aanslag schenkbelasting aan eiseres opgelegd. Hierin is de BOR niet toegepast en is de waarde van de verkregen certificaten van aandelen vastgesteld op € 615.078 (
het Hof verstaat: € 615.125 ). De aanslag is als volgt berekend:

Schenking € 620.402

Vrijstelling
€ 5.277 -/-

Belastbare verkrijging € 615.125

Verschuldigde schenkbelasting € 110.895

13. Na het indienen van het bezwaarschrift hebben partijen op 20 februari 2019 met elkaar gesproken. Tijdens dit gesprek is onder meer gesproken over een te bereiken compromis. Het compromisvoorstel is per e-mail door verweerder op 28 februari 2019 verzonden en door eiseres op 1 juli 2019 afgewezen.

14. Op 29 november 2019 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden. Van het hoorgesprek is een verslag gemaakt.

15. Op 9 januari 2020 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden bij eiseres.

16. Bij brief van 17 januari 2020 heeft verweerder aan eiseres de voorgenomen uitspraak op bezwaar gestuurd.

17. Bij brief van 10 februari 2020 heeft eiseres gereageerd op het voornemen van verweerder.

18. De uitspraak op bezwaar heeft als dagtekening 6 maart 2020. De aanslag is als volgt verminderd en vastgesteld:

Verkrijging ondernemingsvermogen € 31.399

Verkrijging ander vermogen
€ 588.955 +

Schenking € 620.354

Vrijstelling
€ 5.277 -/-

Belastbare verkrijging zonder BOR € 615.077

BOR
€ 31.399 -/-.

Belastbare verkrijging met BOR € 583.678 1

De aanslag € 104.606

1.
Hof : op dit bedrag is door de inspecteur nog een IB-latentie toegepast van € 1.962 .

19. Blijkens de uitspraak op bezwaar is de totale waarde van de (certificaten van) aandelen in [bedrijf 1] gewaardeerd op € 12.300.000, waarvan € 627.909 aan het ondernemingsvermogen van [bedrijf 1] en € 11.672.091 aan het beleggingsvermogen van [bedrijf 1] is toegerekend. De uitspraak op bezwaar vermeldt voorts dat de aanslag € 110.493 bedraagt indien niet aan de voorwaarden van de BOR wordt voldaan, in welk geval alsnog € 5.887 verschuldigd is.”

2.2.

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Hieraan voegt het Hof de volgende feiten toe.

2.3.

Tot de gedingstukken behoort een drietal huurcontracten tussen [bedrijf 1] en 3 verschillende huurders A, B en C inzake het huren van woonruimte in [F-straat] . In die contracten is, voor zover van belang, het volgende vermeld.

“(…)

en [A] (huurder)

(…)

Verhuurder verhuurt met ingang van: 1 augustus 2010

(…)

Dat er gehuurd kan worden t/m 1 november 2011 i.v.m. verbouwing huis. Start verbouwing later, dan kan er langer worden gewoond/gehuurd 1 maand van te voren is einddatum bekend

(…)

Aldus in tweevoud opgemaakt: 9 juli 2010 (…)”

“(…)

en [B] (huurder)

(…)

Verhuurder verhuurt met ingang van: 1 juni 2012

(…)

Dat er gehuurd kan worden t/m 1 november 2012 i.v.m. verbouwing huis. Start verbouwing later, dan kan er langer worden gehuurd. 1 maand van te voren is einddatum bekend.

(…)

Aldus in tweevoud opgemaakt: 22 mei 2012 (…)”

“(…)

en [C] (huurder)

(…)

Verhuurder verhuurt met ingang van: 1 januari 2014

(…)

Dat er gehuurd kan worden t/m 1 januari 2015 i.v.m. verbouwing huis. Start verbouwing later, dan kan er langer worden gehuurd. 1 maand van te voren is einddatum bekend.

(…)

Aldus in tweevoud opgemaakt: 23 december 2013 (…)”

Tevens behoort tot de gedingstukken een tweetal brieven van 4 april 2016 van [bedrijf 1] aan voormelde huurders A en C waarin de huur onder verwijzing naar de aanstaande verbouwing wordt opgezegd per 1 juli 2016.

3. Geschil in hoger beroep

Evenals bij de rechtbank is in hoger beroep in geschil in welke mate de BOR als bedoeld in artikel 35b Successiewet 1956 (hierna: SW) van toepassing is op de geschonken certificaten van aandelen. Tevens is in geschil de waarde van deze certificaten van aandelen.

4. Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft het volgende overwogen en beslist:

“Beoordeling van het geschil

Vooraf

24. De rechtbank staat allereerst voor de vraag of de rechtbank, gelet op de wettelijke regeling van de relatieve competentie (artikel 8:7, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb)), bevoegd is. Eiseres is woonachtig in [Z] ( [Z] ). Die plaats behoort tot de relatieve competentie van de rechtbank Gelderland (artikel 8:7, tweede lid, van de Awb in samenhang bezien met artikel 8 van bijlage 2, Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak). Partijen hebben voorafgaand aan en op de zitting laten weten in deze fase de voorkeur te geven aan een uitspraak van rechtbank Noord-Holland boven doorzending van het beroepschrift naar rechtbank Gelderland (op grond van artikel 6:15 van de Awb). Gelet hierop en op het feit dat zij moet zorgdragen voor een voortvarende procedure, laat de rechtbank doorzending van het beroepschrift om redenen van proceseconomie achterwege en zal zij zelf uitspraak doen.

De toepassing van de BOR en de bewijslastverdeling

25. De rechtbank stelt voorop dat voor de toepassing van de BOR sprake moet zijn van een verkrijging van een belang in een lichaam dat een materiële onderneming drijft als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001. Van het drijven van een onderneming is sprake bij aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk verkeer met het oogmerk om winst te behalen. De rechtbank merkt op dat ‘arbeid’ in de terminologie ‘organisatie van kapitaal en arbeid’ niet hetzelfde betekent als de arbeid die is gemoeid met het (enkele) beheren van vermogen. Zou dat anders zijn, dan zou elk vermogensbeheer van duurzame aard een materiële onderneming vormen en dat is niet het geval. Bij de exploitatie van onroerende zaken geldt immers dat deze activiteiten slechts als het drijven van een onderneming kunnen worden aangemerkt indien de arbeid naar aard en omvang meer heeft omvat dan gebruikelijk is bij normaal vermogensbeheer en deze arbeid naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat (vgl. o.m. HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:633 en HR 18 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:952).

26. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat eiseres, die zich op de BOR beroept, de feiten dient te stellen en bij betwisting aannemelijk dient te maken die het standpunt kunnen dragen dat de werkzaamheden van [bedrijf 1] meer omvatten dan normaal vermogensbeheer. Eiseres draagt dus de bewijslast dat de aard en de omvang van de werkzaamheden meer hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is (hierna samengevat als ‘arbeid-plus’) en de aard en omvang van de werkzaamheden onmiskenbaar ten doel hebben het behalen van voordelen die het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan (hierna samengevat als ‘rendement-plus’).

27. De rechtbank merkt op dat bij de beoordeling van de vraag of aan de hiervoor vermelde ‘arbeid-plus’ en ‘rendement-plus’ toets is voldaan, beslissend is het tijdstip van de schenking.

28. Verder overweegt de rechtbank dat het bij de beantwoording van voornoemde vraag zowel acht zal slaan op de omvang en de aard van de werkzaamheden als op het behaalde rendement. Het streven naar een meer dan gemiddeld rendement dan wel het behaalde rendement kan immers licht werpen op de aard en omvang van de werkzaamheden (vgl. gerechtshof Amsterdam 12 maart 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1168).

Eén materiële onderneming?

29. De primaire stelling van eiseres luidt dat – kort gezegd – alle werkzaamheden van [bedrijf 1] (te weten: (her)ontwikkeling en verhuur/beheer) dienstbaar zijn aan elkaar en zo nauw met elkaar zijn verweven dat het gehele vermogen kwalificeert als ondernemingsvermogen en dat dus sprake is van één onderneming. Daartoe heeft eiseres (onder meer) aangevoerd dat (i) de activiteiten in dezelfde bedrijfstak worden verricht, (ii) de activiteiten allemaal in [Z] worden verricht, (iii) de (her)ontwikkelingsactiviteiten worden verricht ten behoeve van de eigen verhuurportefeuille en de huurstromen worden gebruikt voor de (her)ontwikkelingsactiviteiten, (iv) het personeel uitwisselbaar is en (v) sprake is van één werklocatie en één administratie. Verweerder heeft dit alles betwist.

30. Naar het oordeel van de rechtbank faalt de primaire stelling van eiseres. De rechtbank acht niet aannemelijk geworden dat de (her)ontwikkelingsactiviteiten en de verhuuractiviteiten een zodanige verwevenheid vertonen dat daar het door eiseres gewenste gevolg aan kan worden verbonden. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de (her)ontwikkelingsactiviteiten en de verhuuractiviteiten wezenlijk verschillende activiteiten zijn, met verschillende verwachtingen, rendementen en risico’s. Ook de stelling van eiseres dat, nu de verhuurde onroerende zaken kunnen worden (her)ontwikkeld en de geldstromen van de huur dienstbaar zijn aan de (her)ontwikkeling, zodat de werkzaamheden voor verhuur en (her)ontwikkeling in samenhang moeten worden bezien, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat de verhuurde onroerende zaken reeds op die grond tot het ondernemingsvermogen dienen te worden gerekend. Dit geldt ook voor de stellingen van eiseres dat de bedrijfsvoering van [bedrijf 1] op één locatie wordt verricht, dat er één personeelsbestand is en dat er één administratie is. Tot slot geldt dit ook voor de stelling van eiseres dat het onroerend goed allemaal in [Z] gelegen is. De door eiseres aangevoerde omstandigheden zijn van onvoldoende gewicht om steun te bieden aan de door eiseres gestelde verwevenheid.

31. Nu de (her)ontwikkelingsactiviteit als zodanig afzonderlijk niet in geschil is (zie hiervoor onder 23), moet voor de toepassing van de BOR eerst beoordeeld worden in hoeverre de overige activiteiten een materiële onderneming vormen. De rechtbank verwijst daartoe naar de arresten van de Hoge Raad van 29 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA1845, 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:396 en 18 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:952. Dit betekent dat moet worden bezien of de met betrekking tot de verhuur en het beheer verrichte werkzaamheden op zichzelf kunnen worden aangemerkt als onderneming in materiële zin. Vervolgens zal de rechtbank beoordelen welke vermogensbestanddelen aan het ondernemingsvermogen moeten worden toegerekend.

Aard en omvang van de verhuur- en beheerwerkzaamheden

32. Vast staat dat [bedrijf 1] een onroerendgoedportefeuille heeft van 66 objecten en dat ten tijde van de schenking vijf mensen in dienst waren bij [bedrijf 1] . Volgens eiseres zou nog een zesde persoon (de broer van eiseres) in dienst zijn geweest bij [bedrijf 1] . Eiseres heeft op de zitting onweersproken gesteld dat haar broer op oproepbasis werkzaamheden heeft verricht. De rechtbank gaat daarom uit van zes werkzame personen, zijnde: de schenker, eiseres, de echtgenoot van eiseres, de broer van eiseres en twee overige werknemers. Verder staat vast dat het (commercieel) eigen vermogen van [bedrijf 1] ten tijde van de schenking ongeveer € 1.677.326 bedroeg.

33. Gelet op de omvang van de portefeuille, de aard en omvang van de verhuurwerkzaamheden en het streven naar een hoger rendement is volgens eiseres sprake van ondernemingsactiviteiten.

34. Eiseres heeft ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van ‘arbeid-plus’ een vergelijking gemaakt met de aard en omvang van de door [bedrijf 1] verrichte arbeid en de aard en omvang van de door een doorsnee belegger verrichte arbeid. Allereerst stelt eiseres dat [bedrijf 1] zelf administratieve, technische en commerciële werkzaamheden heeft verricht, terwijl een doorsnee belegger deze werkzaamheden uitbesteedt. Ter onderbouwing heeft eiseres verwezen naar de website van Vastgoedmanagement Nederland en een website van een vastgoedbeheerder. Ten tweede stelt eiseres dat de omvang van de door [bedrijf 1] (zelf) verrichte arbeid uitgaat boven de omvang van een door een doorsnee belegger (zelf) verrichte arbeid. Ter onderbouwing heeft eiseres onder meer verwezen naar de ‘Definitielijst input- en outputparamaters IPD Nederlandse Vastgoedindex’. Omdat [bedrijf 1] geen beheerwerkzaamheden heeft uitbesteed, verricht [bedrijf 1] meer werkzaamheden dan een doorsnee belegger, zo stelt eiseres.

35. Wat betreft de verrichte activiteiten door [bedrijf 1] heeft eiseres nog het volgende aangevoerd met betrekking tot de (inhoud van de) werkzaamheden van de zes werknemers. De schenker hield zich 12 à 15 uur per week bezig met aan- en verkoop en de exploitatie van onroerende zaken. Ook voerde de schenker de directie over [bedrijf 1] . Eiseres hield zich 40 uur per week bezig met personeelszaken, administratieve werkzaamheden en aan- en verkoop van objecten. De echtgenoot van eiseres ( [B] ) hield zich 32 uur per week bezig met onderhouds- en beheerswerkzaamheden en functioneerde als projectleider indien onderaannemers werden ingehuurd. De twee overige medewerkers hielden zich 40 uur per week bezig met schilder- en timmerwerkzaamheden.

36. Verweerder heeft die stellingen van eiseres gemotiveerd bestreden. Hij heeft bij [bedrijf 1] een onderzoek ingesteld naar de activiteiten. Hij heeft daarbij per samenstel van onroerende zaken bekeken of sprake is van (her)ontwikkelingsactiviteiten dan wel verhuuractiviteiten en bij de laatste groep beoordeeld of voldaan is aan de ‘arbeid-plus’ en ‘rendement-plus’ toets. Verweerder heeft het vermogen van [bedrijf 1] voor een deel aangemerkt als ondernemingsvermogen (te weten: de (her)ontwikkelingsactiviteiten), en hieraan vier onroerende zaken toegerekend. De verhuuractiviteiten zijn door verweerder als belegging aangemerkt. Onder de verhuuractiviteiten heeft verweerder ook de beheeractiviteiten geschaard.

37. De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat de enkele omstandigheid dat [bedrijf 1] een (omvangrijke) portefeuille onroerende zaken bezit die zij verhuurt en waarmee zes werknemers zich bezighouden, op zichzelf nog niet meebrengt dat de portefeuille reeds op die grond als een onderneming voor de toepassing van de BOR is aan te merken. Evenmin brengt dit mee dat de voor de verhuuractiviteiten verrichte werkzaamheden als ‘arbeid-plus’ kwalificeren.

38. Ter zake van de verrichte werkzaamheden door de zes werknemers overweegt de rechtbank als volgt. Wat betreft de overige werkzaamheden van de zes werknemers – zoals door eiseres samengevat als: administratief beheer, technisch beheer en commercieel beheer – overweegt de rechtbank dat het hier gaat om werkzaamheden die in het verlengde liggen van het beheer van onroerende zaken in het kader van de verhuur. Zoals verweerder onweersproken heeft gesteld, worden deze werkzaamheden ook verricht door beheerders van vergelijkbare vastgoedportefeuilles. Dat hiermee sprake is van meer arbeid dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is, acht de rechtbank dan ook niet aannemelijk. Daarbij wordt nog opgemerkt dat de werkzaamheden betreffende commercieel beheer, zoals bijvoorbeeld het doen van marktonderzoek, niet nader zijn onderbouwd of toegelicht.

39. De rechtbank vervolgt dat de enkele omstandigheid dat [bedrijf 1] zelf de administratieve, technische en commerciële werkzaamheden heeft verricht en deze werkzaamheden niet heeft uitbesteed, nog niet maakt dat sprake is van ‘arbeid-plus’. Verweerder heeft er terecht op gewezen dat het enkele feit dat sommige beheerorganisaties het vastgoedbeheer uitbesteden, niet wil zeggen dat de belastingplichtige die de werkzaamheden zelf verricht, naar de aard van de werkzaamheden meer dan normaal vermogensbeheer verricht. Zowel in het geval de werkzaamheden in eigen beheer worden verricht als in het geval zij worden uitbesteed is de aard van de werkzaamheden immers hetzelfde. Daar komt bij dat eiseres haar stelling dat zij door het zelf verrichten van deze arbeid beter presteert dan beheerders van vergelijkbare portefeuilles, niet aannemelijk heeft gemaakt. Daarmee heeft zij in zoverre evenmin feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat de arbeid naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat (zie ook hierna onder 44 en verder).

40. Ter verdere onderbouwing heeft eiseres aangevoerd dat [bedrijf 1] ‘extra’ werkzaamheden heeft verricht, zoals onder meer: het telefonisch bereikbaar zijn voor huurders (in nood), het verrichten van onderhoudswerkzaamheden (zoals het repareren van lekkende kranen en het vrijmaken van dakgoten), het verrichten van groenwerkzaamheden, het aansluiten van elektrisch apparatuur, het verzorgen van het verrekenen van gas/water/elektra, het ter beschikking stellen van een verfset, het schilderen van houtwerk, het voeren van gesprekken met nieuwe huurders en het zorgen voor een brandveilige omgeving.

41. Ook wat betreft deze activiteiten overweegt de rechtbank dat het hier gaat om noodzakelijke activiteiten die in het verlengde liggen van het beheer van onroerende zaken. Op zichzelf bezien kwalificeren deze werkzaamheden dan ook niet als ‘arbeid-plus’. Ook de stelling van eiseres op de zitting dat zij de huurders kent en dat de huurders meer hulp nodig hebben omdat het starters en studenten betreft, maakt nog niet dat sprake is van ‘arbeid-plus’. De rechtbank verwijst in dit verband tevens naar hetgeen zij hiervoor onder 39 heeft overwogen.

42. Eiseres heeft zich verder op het standpunt gesteld dat de werkzaamheden met betrekking tot de vijftien objecten die in gezamenlijk eigendom aan haar en [bedrijf 2] toebehoren als ‘arbeid-plus’ zijn te kwalificeren, omdat [bedrijf 1] alle beheerwerkzaamheden heeft verricht en daartoe aan [bedrijf 2] beheersvergoedingen in rekening heeft gebracht. Gelet op de gemotiveerde betwisting door verweerder, heeft eiseres geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die ertoe leiden dat bij het beheer meer arbeid wordt verricht dan bij normaal vermogensbeheer het geval zou zijn. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat eiseres drie rekeningoverzichten, van de jaren 2015, 2016 en 2017, heeft overgelegd waaruit naast reguliere reparaties en onkosten een minimale beheersvergoeding volgt. Voor het jaar 2015 is dit bijvoorbeeld slechts een totaalbedrag van € 2.610,54. Wat deze werkzaamheden precies hebben ingehouden, is bovendien niet duidelijk geworden. De rechtbank houdt het ervoor dat het gaat om de beheerwerkzaamheden die [bedrijf 1] in het kader van de verhuur van deze objecten heeft verricht. Aannemelijk is daarom dat het feit dat [bedrijf 2] hiervoor aan [bedrijf 1] een vergoeding heeft betaald, zijn oorsprong vindt in de mede-eigendom van de objecten (zie artikel 3:172 Burgerlijk Wetboek) en niet in de aard van de beheerwerkzaamheden. Ook deze werkzaamheden kwalificeren daarom op zichzelf bezien niet als ‘arbeid-plus’.

43. Voor zover eiseres met haar meer subsidiaire standpunt heeft gesteld dat deze beheerwerkzaamheden voor [bedrijf 2] als een afzonderlijke onderneming moet worden gekwalificeerd, slaagt dit standpunt reeds niet op basis van hetgeen hiervoor in 42 is overwogen.

Rendement verhuur- en beheerwerkzaamheden

44. Eiseres heeft allereerst aangevoerd dat het daadwerkelijk behaalde rendement niet relevant is omdat uit de aard en omvang van de arbeid reeds volgt dat het rendement hoger uitvalt dan bij een doorsnee belegger. Omdat [bedrijf 1] de beheerwerkzaamheden niet uitbesteedt, bespaart zij kosten en dit betekent automatisch een hoger rendement dan bij reguliere beleggers, die wel de beheerwerkzaamheden uitbesteden. Verweerder heeft deze stelling gemotiveerd betwist.

45. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de enkele omstandigheid dat [bedrijf 1] zelf bepaalde werkzaamheden heeft verricht, nog niet maakt dat sprake is van het streven naar ‘rendement-plus’. Zie hiertoe ook hetgeen is overwogen in 39 over de aard van de werkzaamheden. Daar komt bij dat eiseres haar stelling dat door het zelf verrichten van arbeid een hoger rendement is gehaald, niet met enig stuk heeft onderbouwd. Deze stelling van eiseres is dan ook niet aannemelijk gemaakt.

46. Eiseres heeft verder betoogd dat het jaarlijkse rendement van [bedrijf 1] significant hoger is dan het gemiddelde langetermijnrendement voor een belegger (in box 3) met onroerende zaken en de IPD index. Zij heeft daartoe verscheidene berekeningen overgelegd, waaruit een rendement variërend van 3% tot 11% zou volgen.

47. Verweerder heeft voorgaande stellingen gemotiveerd weersproken. De rechtbank volgt verweerder in zijn betoog dat niet duidelijk is geworden naar welk rendement [bedrijf 1] streeft en welk extra rendement is behaald. Verweerder heeft onweersproken aangevoerd dat bij [bedrijf 1] geen documenten zijn aangetroffen waaruit blijkt naar welk rendement wordt gestreefd zodat ook daaraan geen steun kan worden ontleend voor eiseres haar stelling. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres onvoldoende inzicht gegeven in het behaalde rendement gerelateerd aan de verrichte werkzaamheden, als gevolg waarvan het niet mogelijk is om een vergelijking met reguliere beleggers te maken.

Conclusie verhuur- en beheerwerkzaamheden

48. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de werkzaamheden die worden verricht en het te behalen rendement, is de rechtbank van oordeel dat eiseres met al hetgeen zij heeft aangevoerd geen feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat [bedrijf 1] voldoet aan de ‘arbeid-plus’ en de ‘rendement-plus’ toets. Met de verhuur- en beheerwerkzaamheden wordt dan ook niet een materiële onderneming gedreven. De onroerende zaken die voor de verhuur dienen, waaronder ook de onroerende zaken in mede-eigendom met [bedrijf 2] , vormen daarom geen onderdeel van het ondernemingsvermogen van [bedrijf 1] .

Toerekening vermogensbestanddelen aan het ondernemingsvermogen

49. Niet in geschil is dat de activiteiten ten aanzien van de (her)ontwikkeling een materiële onderneming vormen en dat de toe te rekenen vermogensbestanddelen (indirect) in aanmerking komen voor toepassing van de BOR (zie onder 23 hierboven).

50. Verweerder heeft vier objecten, te weten: [G-straat] / [H-straat] , [E-straat] , [I-straat] en [J-straat] , toegerekend aan de (her)ontwikkelingswerkzaamheden. Volgens eiseres moeten ook de objecten [F-straat] en de percelen aan de [A-straat] hieraan worden toegerekend.

51. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat ook het object aan de [F-straat] moet worden toegerekend aan de materiële onderneming. Wat betreft dit object heeft eiseres huurovereenkomsten en brieven waarin de huurovereenkomsten worden beëindigd overgelegd en gewezen op het tijdelijke karakter van de huurovereenkomsten sinds juni 2010 met het oog op een toekomstige verbouwing. De rechtbank maakt uit deze stukken op dat met de herstelwerkzaamheden pas ver na de datum van de schenking, namelijk in juli 2016, na de verhuizing van de huurders, is begonnen. Nu de herstelwerkzaamheden met betrekking tot dit object dermate ver verwijderd zijn van de datum van de schenking en het object voordien steeds verhuurd is geweest, acht de rechtbank niet aannemelijk dat de verbouwingsplannen op de datum van schenking zo concreet waren dat het object niet aan de verhuuractiviteiten maar aan de (her)ontwikkelingsactiviteiten moet worden toegerekend. Hetgeen eiseres op de zitting heeft betoogd omtrent de lange aanloopfase, maakt dit niet anders. De rechtbank zal bij de berekening van het ondernemingsvermogen niet rekening houden met dit object.

52. Ten aanzien van de percelen aan de [A-straat] is de rechtbank eveneens van oordeel dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze percelen moeten worden toegerekend aan het ondernemingsvermogen. Eiseres heeft gesteld dat er concrete plannen voor werkzaamheden zijn en zij heeft ter onderbouwing e-mailcorrespondentie met de gemeente [Z] overgelegd. De rechtbank maakt uit deze stukken echter op dat [bedrijf 1] slechts met de gemeente [Z] heeft gediscussieerd of het is toegestaan om de percelen te ontwikkelen tot camperplaatsen, waarna het voorstel van [bedrijf 1] in 2014 door de gemeente is afgewezen. Voor zover daadwerkelijk een inrichtingsschets en een ontwerpschets zijn gemaakt – eiseres heeft ter zake geen stukken overgelegd – dateren deze van respectievelijk september 2016 en april 2018. Vast staat dat door de gemeente [Z] tot op heden geen toestemming voor de ontwikkeling is verleend. De enkele omstandigheid dat de percelen aan de [A-straat] in 2014 zijn verworven met het oog op de ontwikkeling tot camperplaatsen is onder deze omstandigheden onvoldoende om te kunnen concluderen dat ten tijde van de schenking ter zake sprake was van (her)ontwikkeling. De rechtbank zal daarom bij de berekening van het ondernemingsvermogen geen rekening houden met de percelen aan de [A-straat] .

53. Voor zover eiseres betoogt dat alle panden waar in het verleden herstelwerkzaamheden voor zijn verricht dan wel die door eiseres zijn (her)ontwikkeld moeten worden toegerekend aan het ondernemingsvermogen, slaagt dit betoog niet. De rechtbank verwerpt het betoog van eiseres dat alle panden die worden verhuurd toegerekend moeten worden aan het ondernemingsvermogen alleen omdat de huurinkomsten benodigd zijn voor (her)ontwikkelingswerkzaamheden. De rechtbank verwijst in dit verband tevens naar hetgeen hiervoor is overwogen in 30.

54. Het voorgaande betekent dat de rechtbank als uitgangspunt neemt dat alleen de vier objecten ( [G-straat] / [H-straat] , [E-straat] , [I-straat] en [J-straat] moeten worden toegerekend aan de materiële onderneming van [bedrijf 1] .

De waarde van de (certificaten van) aandelen in [bedrijf 1]

55. Wat betreft de waardering van het ondernemingsvermogen overweegt de rechtbank als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat voor de waardering kan worden aangesloten bij de waarderingsvoorschriften van de Wet waardering onroerende zaken. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat rekening moet worden gehouden met een correctie van € 20.000 voor ieder niet-gesplitst pand. Op de zitting heeft verweerder zijn standpunt bevestigd dat de – totaal bezien hogere – vastgestelde WOZ-waarden voor het kalenderjaar 2017 (met waardepeildatum 1 januari 2016), in plaats van kalenderjaar 2014 (met waardepeildatum 1 januari 2013), als uitgangspunt dienen te gelden, omdat eerstgenoemde waardepeildatum dichter in de buurt ligt van de datum van de schenking. Nu eiseres dit niet heeft weersproken, zal de rechtbank verweerder hierin volgen.

56. Dit betekent dat voor de waardering van het ondernemingsvermogen wordt uitgegaan van de volgende waarden voor de vier objecten:

• [G-straat] / [H-straat] : € 64.000 (in plaats van € 68.000)
• [E-straat] : € 701.000 (in plaats van € 407.000)
• [I-straat] : € 156.000 (in plaats van € 162.000)
• [J-straat] : € 65.000 (in plaats van € 68.000)

De bovengenoemde objecten vertegenwoordigen een totale waarde van € 986.000 (in plaats van

€ 705.000).

57. Partijen verschillen wel van mening of bij de waardering van de (certificaten van) aandelen rekening moet worden gehouden met een waardedrukkende factor als gevolg van verhuur (de zogenoemde leegwaarderatio). Nu verweerder zich op het standpunt stelt dat in het onderhavige geval geen aanleiding bestaat rekening te houden met de verhuurde staat van de objecten wegens de aard van de huurbescherming, rust op hem de bewijslast ter zake.

58. Verweerder betoogt dat gelet op de gerealiseerde huur in 2015 door [bedrijf 1] en een bruto aanvangsrendement van onder de 6% de waarde boven de € 16 miljoen uitkomt en er dus geen reden is een afslag toe te passen op de WOZ-waarde om tot een waarde in verhuurde staat te komen. De WOZ-waarde komt dus overeen met de waarde in verhuurde staat. De door verweerder vastgestelde waarde van € 12.300.000 is juist en zelfs eerder te laag dan te hoog, aldus nog steeds verweerder. Hiertoe heeft verweerder de volgende berekening overgelegd:

“WOZ-waarde 2017 € 17.484.000

Minus: 50% aandeel onroerende zaken [bedrijf 2]
€ 2.992.500

Resteert € 14.491.500

Minus: boekwaarde onroerende zaken [bedrijf 1]
€ 1.684.913

Waarde stille reserves voor VPB € 12.806.587

Minus: 15% VPB
€ 1.920.988

Waarde stille reserves [bedrijf 1] € 10.885.599

Plus: EV [bedrijf 1] (eigen opgave)
€ 1.668.629

Waarde aandelen [bedrijf 1] € 12.554.228”

59. De rechtbank stelt bij de verdere beoordeling voorop dat de onroerende zaken die behoren tot het vermogen van [bedrijf 1] moeten worden gewaardeerd als onderdeel van de onderneming van [bedrijf 1] . Dit betekent dat er in ieder geval geen wettelijke regeling is die verplicht om een leegwaarderatio toe te passen.

60. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met hetgeen hierboven is opgenomen voldoende feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die de conclusie dragen dat de waarde (€ 12.300.000) niet te hoog is vastgesteld.

61. Op de zitting heeft eiseres nog gesteld dat alle huurovereenkomsten voor onbepaalde tijd zijn aangegaan, en dat daarom dus een leegwaarderatio moet worden toegepast. Deze stelling heeft eiseres echter niet met stukken onderbouwd. In het licht van de berekening van de waarde aan de hand van de gerealiseerde huur door verweerder acht de rechtbank niet aannemelijk dat de in aanmerking te nemen waarde in verband met de verhuurde staat moet worden gecorrigeerd. De rechtbank gaat daarom voorbij aan de stelling van eiseres.

62. De rechtbank gaat dus uit van een waarde van de (certificaten van) aandelen in [bedrijf 1] van € 12.300.000.

63. Dan resteert de berekening welke waarde wordt toegekend aan het ondernemingsvermogen van [bedrijf 1] . De rechtbank zal verweerder volgen in zijn pro-rata berekening, met de aanpassing zoals hiervoor geoordeeld in 55 en 56. Dit resulteert in de volgende berekening: € 986.000 / € 14.500.614 (balanstotaal activa) x € 12.300.000 = (afgerond) € 836.365. Bovenop dit bedrag kwalificeert een bedrag van (afgerond) € 41.818 als ondernemingsvermogen (artikel 35c, eerste lid, sub c, van de SW). Het overige (€ 12.300.000 minus € 878.183) wordt aangemerkt als beleggingsvermogen van [bedrijf 1] .

64. Ook zal de rechtbank verweerder volgen in zijn pro-rata toerekening aan de door eiseres verkregen certificaten van aandelen. De schenking bestaat uit 16.625 van de 332.458 (certificaten van) aandelen in [bedrijf 1] en een geldbedrag van € 5.277. De waarde van de geschonken certificaten van aandelen bedraagt dan € 615.078 (= (€ 12.300.000 / 332.458) x 16.625). Het bedrag vermeerderd met € 5.277 resulteert in een totale schenking van € 620.354. Het kwalificerend ondernemingsvermogen voor toepassing van de BOR bedraagt dan afgerond € 43.915 (= € 878.183 / € 12.300.000 x € 615.078). Het niet-kwalificerend ondernemingsvermogen voor toepassing van de BOR bedraagt dan afgerond € 571.163 (= € 11.421.817 / € 12.300.000 x € 615.078).

Slotsom

65. De slotsom luidt dat het beroep gegrond wordt verklaard. Het kwalificerend ondernemingsvermogen zal worden verhoogd en vastgesteld op een bedrag van € 43.915. Het niet-kwalificerend ondernemingsvermogen zal worden verlaagd en vastgesteld op een bedrag van € 571.163 (de belaste verkrijging).”

5. Beoordeling van het geschil

Vooraf

5.1.

Gelet op de woonplaats van belanghebbende is de uitspraak waarvan belanghebbende bij dit Hof in hoger beroep is gekomen, niet gedaan door een rechtbank die daartoe bevoegd was. Het Hof zal die onbevoegdheid echter voor gedekt verklaren en de uitspraak aanmerken als bevoegdelijk gedaan op grond van 8:117 Awb.

Standpunten belanghebbende

5.2.1.

Belanghebbende heeft over de door haar onderscheiden activiteiten die [bedrijf 1] ter zake van onroerende zaken verricht, gesteld dat deze afzonderlijk beschouwd maar ook tezamen een materiële onderneming vormen. Ook indien één van de activiteiten op zichzelf beschouwd niet zou zijn aan te merken als een materiële onderneming, brengt volgens belanghebbende de verwevenheid van de activiteiten mee dat toch voor het geheel sprake is van een materiële onderneming. Aan alle voor het hebben van een materiële onderneming gestelde vereisten wordt volgens belanghebbende voldaan; zo is volgens haar niet in geschil dat sprake is van een aan het economisch verkeer deelnemende organisatie van kapitaal en arbeid, maar is tevens voldaan aan de zogenoemde arbeid-plus toets en rendement-plus toets.

5.2.2.

Ten bewijze van de arbeid-plus wijst belanghebbende op de diverse functies van de personeelsleden van [bedrijf 1] alsmede naar haar opsomming van de vele werkzaamheden die deze personeelsleden – al dan niet met inschakeling van derden – verrichten. Belanghebbende stelt tevens dat zij met de activiteiten meer rendement behaalt dan een ‘doorsnee belegger’ en voert daartoe aan dat zij – anders dan bijvoorbeeld beleggers in box 3 voor de inkomstenbelasting, die volgens haar geen arbeid verrichten – de werkzaamheden in eigen beheer verricht met eigen personeel (een 6-tal personen waaronder belanghebbende), waarbij zij wijst op het aantal contracturen, de hoogte van de salarissen en de kosten van uitbesteed werk.

5.2.3.

Dat is voldaan aan de rendement-plus toets volgt volgens belanghebbende (ook) uit de omstandigheid dat zij een beheervergoeding met opslag in rekening brengt aan [bedrijf 2] die ten aanzien van een 15-tal onroerende zaken voor 50% mede-eigenaar is. Daarnaast bespaart belanghebbende kosten omdat vrijwel alle werkzaamheden in eigen beheer worden verricht en niet zoals de doorsnee belegger, deze worden uitbesteed wat volgens haar tot hogere kosten leidt.

5.2.4.

Ook de onroerende zaken die belanghebbende in mede-eigendom bezit met [bedrijf 2] vormen volgens belanghebbende een materiële onderneming. Zij voert daartoe aan dat zij een beheervergoeding met winstopslag aan [bedrijf 2] in rekening brengt en dat beheer als zodanig al kwalificeert als een materiële onderneming, met als gevolg dat ook de onroerende zaken waar dat beheer betrekking op heeft, een materiële onderneming vormen. Maar ook indien daar anders over wordt geoordeeld en slechts een deel van de activiteiten als materiële onderneming wordt aangemerkt, dienen alle onroerende zaken tot ondernemingsvermogen te worden bestempeld, omdat voor het niet kwalificerende gedeelte dan sprake is van keuzevermogen.

5.2.5.

De waarde van de certificaten is volgens belanghebbende te hoog vastgesteld door de inspecteur en de rechtbank. Indien voor de waardebepaling van de onroerende zaken wordt uitgegaan van de WOZ-waarde is daarbij ten onrechte geen afslag toegepast voor waardedruk bij niet-gesplitste panden en wegens verhuur met huurbescherming. Deze laatste kan worden toegepast met behulp van een leegwaarderatio zoals die ook geldt voor de Wet op de inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001).

5.2.6.

De belaste verkrijging is volgens belanghebbende ook onjuist berekend omdat de inspecteur en de rechtbank zijn uitgegaan van een Vpb-latentie van 15% terwijl deze volgens belanghebbende 25% moet bedragen. Volgens belanghebbende moet ter vaststelling van de hoogte van de latentie er steeds van worden uitgegaan dat voor het kunnen betalen van de belasting het nodig is om onroerende zaken te verkopen zodat sprake zal zijn van een acute Vpb-heffing. Tevens dient er volgens belanghebbende van te worden uitgegaan dat de onroerende zaken in waarde zullen toenemen hetgeen bij verkoop tot een hogere heffing voor de vennootschapsbelasting leidt.

Standpunten inspecteur

5.3.1.

De inspecteur acht alleen sprake van een materiële onderneming voor zover [bedrijf 1] herontwikkelingsactiviteiten verricht, en dat is volgens de inspecteur alleen het geval ten aanzien van een viertal onroerende zaken zoals vermeld in onderdeel 56 van de uitspraak van de rechtbank. Ten aanzien van de beide andere activiteiten, beheer en verhuur, betwist de inspecteur dat sprake is van een materiële onderneming.

5.3.2.

De inspecteur betwist voorts dat bij een tweetal andere onroerende zaken sprake is van herontwikkeling en dat ingevolge het voor [bedrijf 2] verrichte beheer sprake is van een materiële onderneming. De verhuurde onroerende zaken vormen volgens de inspecteur verplicht privévermogen.

5.3.3.

Aangezien de schenking heeft plaatsgevonden in december 2015 zijn de WOZ-waarden voor het jaar 2017 beter geschikt om de waarde van de onroerende zaken te bepalen dan de door belanghebbende gehanteerde WOZ-waarden van het jaar 2015. De inspecteur betwist dat daarop dan nog vermindering met toepassing van een leegwaarderatio zou moeten worden toegepast aangezien de waarde van verhuurde onroerende zaken in het centrum van [Z] de waarde in vrije staat benadert.

5.3.4.

De waarde van de certificaten dient volgens de inspecteur te worden bepaald met toepassing van een Vpb-latentie van 15%. Er is geen reden om rekening te houden met een hoger percentage; de betaling van de erfbelasting is een privé aangelegenheid en afrekening in de Vpb ligt niet voor de hand, ook al niet omdat bij verkoop van onroerende zaken een herinvesteringsreserve zou kunnen worden gevormd.

Oordeel Hof

5.4.1.

Het Hof stelt voorop dat de rechtbank in de overwegingen 25 tot en met 28 een juist juridisch kader ter beslechting van het geschil tot uitgangspunt heeft genomen. Het Hof neemt dit eveneens tot uitgangspunt; het vindt bevestiging in HR 18 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:952 en HR 17 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1321, BNB 2021/164.

5.4.2.

Belanghebbende heeft de activiteiten die [bedrijf 1] verricht verdeeld in 3 categorieën, te weten herontwikkeling van onroerende zaken, verhuur van onroerende zaken in volle eigendom en verhuur van onroerende zaken in mede-eigendom inclusief het beheer over die zaken voor de andere mede-eigenaar, [bedrijf 2] . Het Hof zal ten eerste beoordelen of die activiteiten afzonderlijk dan wel tezamen beschouwd een materiële onderneming vormen als bedoeld in artikel 3.2 Wet IB 2001. Het Hof acht in dat verband de vele stellingen en standpunten van belanghebbende, anders dan zij op veel plaatsen in haar hogerberoepschrift lijkt te suggereren, wel weersproken en betwist door de inspecteur; mitsdien acht het Hof belanghebbende op die grond niet ontdaan van de op haar rustende bewijslast dat sprake is van een materiële onderneming.

Her- of projectontwikkeling

5.4.3.

Ter zake van de her- of projectontwikkeling van een viertal onroerende zaken zijn partijen het erover eens dat sprake is van het drijven van een materiële onderneming (zie onderdeel 50 van de uitspraak rechtbank). Belanghebbende heeft gesteld en de inspecteur weersproken, dat ook bij een tweetal andere onroerende zaken sprake is van herontwikkeling dan wel projectontwikkeling, te weten de [F-straat] en de beide percelen aan de [A-straat] . Aangaande de [F-straat] heeft belanghebbende aangevoerd dat ten onrechte geen rekening is gehouden met de reeds tijdens de schenking bestaande intentie om dit object te herontwikkelen; niet alleen zijn de feitelijke werkzaamheden aan het object van belang, maar de projectontwikkeling vangt reeds aan met de – door belanghebbende geduide – voorafgaande initiatieffase. Volgens belanghebbende staat tijdens die fase nog niet vast dat de her- of projectontwikkeling doorgang zal vinden omdat op basis van haalbaarheidsstudies en financiële analyses daarover nog een besluit moet worden genomen. Ter zake van de percelen aan de [A-straat] is volgens belanghebbende eveneens sprake van een aanvang van herontwikkeling ten tijde van de schenking. In dat verband wijst belanghebbende op de schetsen en haalbaarheidsstudies alsmede op correspondentie met de gemeente vanaf november 2014, waarvan zij afschriften had gevoegd bij haar reactie op het verweerschrift in eerste aanleg.

5.4.4.

Ten aanzien van het antwoord op de vraag of sprake is van her- of projectontwikkeling van [F-straat] , acht het Hof het oordeel van de rechtbank juist alsmede de gronden waarop het berust (zie onderdeel 51 uitspraak rechtbank), en maakt deze tot de zijne. Ook in hoger beroep acht het Hof met hetgeen belanghebbende daarover heeft gesteld, niet aannemelijk geworden dat tijdens de schenking al sprake was van de zogenoemde initiatieffase die tot her- of projectontwikkeling zou kunnen worden gerekend, althans de activiteiten kunnen worden aangemerkt als een materiële onderneming. Het Hof acht daarvoor onvoldoende dat in de huurcontracten niet meer is vermeld dan dat tijdelijk gehuurd kan worden in verband met een verbouwing, zonder dat aannemelijk is geworden dat er toen al een concreet plan was tot verbouwing. Dit laatste wordt gesteund door hetgeen in het huurcontract is vermeld inzake de huurverlenging bij het nog niet gestart zijn van de verbouwing. Uiteindelijk heeft opzegging wegens verbouwing medio 2016 plaatsgevonden (zie 2.3).

Voor zover belanghebbende bedoeld heeft te stellen dat ook sprake is van her- of projectontwikkeling ten aanzien van [M-straat] 32, acht het Hof die stelling niet aannemelijk geworden, ook niet voor zover die stelling inhoudt dat ten tijde van de schenking sprake was van de door belanghebbende bedoelde initiatieffase.

5.4.5.

Inzake de 2 percelen aan de [A-straat] overweegt het Hof als volgt. De percelen met bestemming agrarische grond, zijn op 27 oktober 2014 aangekocht. Uit de gedingstukken kan verder wordt opgemaakt dat in de periode november en december 2014 er (e-mail)contact was met de gemeente [Z] voor het maken van een afspraak omdat [bedrijf 1] de percelen geschikt wil maken voor camperplaatsen. Vanaf december 2017 vindt intensiever contact plaats; een inrichtingsschets die tot de stukken behoort is van september 2016 en de ontwerpschets van april 2018. Volgens de inspecteur blijkt hieruit niet dat ten tijde van de schenking al sprake was van projectontwikkeling; ook voorafgaand aan de aankoop is niet gebleken dat onderzoek had plaatsgevonden naar mogelijkheden tot ontwikkeling met betrekking tot de beide percelen.

De rechtbank heeft uit de stukken opgemaakt dat de gemeente de voorstellen voor het ontwikkelen van camperplaatsen in 2014 heeft afgewezen (zie onderdeel 52 uitspraak rechtbank). Belanghebbende heeft nog gesteld dat er een risico is dat projectontwikkeling geen doorgang vindt door omstandigheden buiten de wil van de ontwikkelaar, zoals een afwijzing van de plannen door de gemeente. Maar dat betekent volgens belanghebbende niet dat dan sprake is van beleggingsvermogen.

Het Hof acht ook in dezen het oordeel van de rechtbank juist alsmede de gronden waarop het berust, en maakt deze tot de zijne. Uit de gedingstukken volgt dat het plan tot herontwikkeling van de percelen tot camperplaatsen voor het eerst op 13 november 2014 door de gemeente wordt afgewezen. Na een onderzoek naar het bestemmingsplan dat op de percelen van toepassing is, wordt het plan begin december 2014 opnieuw aan de gemeente [Z] voorgelegd. Na enige correspondentie volgt er 19 december 2014 een nieuwe afwijzing door de gemeente onder verwijzing naar de beperkte mogelijkheden die het vigerende bestemmingsplan biedt. Uit de gedingstukken volgt niet dat er in de periode na die afwijzing tot aan juni 2016 initiatieven waren voor – onderzoek naar – alternatieven, dan wel deze of vergelijkbare plannen nog steeds onder de aandacht van de gemeente of anderen werden gebracht. Het alsdan – op moment van schenking op 24 december 2015 – louter aanhouden van de percelen kan niet anders dan als een belegging worden aangemerkt; niet aannemelijk is geworden dat de percelen op dat moment een functie hadden in de onderneming van [bedrijf 1] waarin her- of projectontwikkeling plaatsvond.

5.4.6.

Voor zover belanghebbende heeft gesteld of bedoeld heeft te stellen dat ten aanzien van andere onroerende zaken sprake is van her- of projectontwikkeling – de inspecteur heeft gewezen op [K-straat] , [L-straat] , [M-straat] 30 –, acht het Hof die stelling – op weerspreking door de inspecteur – niet (voldoende) onderbouwd. Het Hof overweegt dat voor zover daar in eerdere jaren al sprake van zou zijn geweest, niet is gebleken dat de her- of projectontwikkeling op de datum van schenking nog niet was afgerond. Ook ten aanzien van een bestemmingswijziging van de fietsenstalling aan de [I-straat] en parkeerplaatsen aan de [C-straat] is dat niet gebleken.

5.4.7.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is dat bij andere dan de onroerende zaken waarover geen geschil is, sprake is van her- of projectontwikkeling dat een materiële onderneming vormt.

Beheer voor derden

5.4.8.

De stelling van belanghebbende dat [bedrijf 1] voor meerdere derden beheeractiviteiten verricht, acht het Hof niet aannemelijk geworden. Uit de stukken valt slechts op te maken dat beheeractiviteiten (met winstopslag) worden verricht ten behoeve van [bedrijf 2] voor het beheer van de onroerende zaken waarvan [bedrijf 2] voor 50% mede-eigenaar is. De vraag of die beheeractiviteit als zodanig valt aan te merken als een materiële onderneming – zoals belanghebbende stelt en de inspecteur betwist –, kan in het midden blijven. Het antwoord op die vraag in de door belanghebbende bedoelde zin maakt namelijk niet dat de door [bedrijf 1] in mede-eigendom met [bedrijf 2] gehouden onroerende zaken, voor zover deze [bedrijf 1] aangaan, kwalificeren als een materiële onderneming. Niet aannemelijk is geworden dat het beheer ten aanzien van de onroerende zaken in mede-eigendom van [bedrijf 1] anders is dan het geval is bij de andere door haar verhuurde onroerende zaken, zodat er geen aanleiding is deze anders te beoordelen.

Verhuur van onroerende zaken

5.4.9.

Ter zake van de activiteit verhuur acht het Hof het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een materiële onderneming, juist alsmede de gronden waarop het berust (onderdelen 32 tot en met 41 en 44 tot en met 48 uitspraak rechtbank), en maakt deze tot de zijne. Het Hof voegt daar het volgende aan toe.

5.4.10.

De bewijslast dat ingeval van verhuur is voldaan aan het vereiste van arbeid-plus en rendement-plus, rust op belanghebbende. Er zijn tal van argumenten door belanghebbende aangevoerd die volgens haar onderschrijven dat sprake is van arbeid-plus: het in eigen beheer door een 6-tal werknemers verrichten van vrijwel alle met de verhuur samenhangende werkzaamheden – behoudens de bouw en grotere verbouwwerkzaamheden waarvoor aannemers worden ingeschakeld – , dat zij hiermee kosten bespaart ten opzichte van beleggers die deze werkzaamheden uitbesteden en daardoor duurder uit zijn. De gevolgtrekking van belanghebbende is dan dat hiermee sprake is van arbeid-plus die tot een hoger rendement leidt dan het rendement van beleggers die zelf geen beheeractiviteiten verrichten maar dit uitbesteden. Dat sprake is van rendement-plus volgt volgens belanghebbende ook uit de omstandigheid dat [bedrijf 1] beheerwerk verricht voor [bedrijf 2] waarvoor zij een vergoeding met winstopslag in rekening brengt. Voorts vergelijkt belanghebbende [bedrijf 1] , die (vrijwel) alles in eigen beheer verricht, met instellingen die het beheer voor derden verrichten en dit meestal ook in vennootschappelijke vorm doen en die een onderneming vormen.

Arbeid-plus

5.4.11.

Het Hof stelt allereerst vast dat de vele door belanghebbende opgesomde werkzaamheden die zij in drie categorieën heeft verdeeld (administratief beheer, technisch beheer en commercieel beheer), wel enige overlap of dubbeltelling lijken te bevatten door naast concrete activiteiten ook met algemene omschrijvingen te werken zoals ‘het zelf beheren van relaties’, ‘het zorgen voor de uitvoering van de benodigde werkzaamheden’, ‘het onderhouden van contacten met adviseurs en andere derden’, ‘coördinatie en uitvoering van verhuurwerkzaamheden’, ‘werkzaamheden in verband met de af te geven accountantsverklaring’, ‘het beheren van contracten’, ‘het zelf beheren van relaties’ en ‘het zelf en direct aansturen van het administratief en technisch beheer’. Daarnaast lijken verschillende werkzaamheden die onder het voeren van een administratie kunnen worden begrepen, uitgesplitst in verschillende deelwerkzaamheden.

Naast de opsommingen bij voormelde drie categorieën van werkzaamheden heeft belanghebbende nog een aantal - door haar als zodanig bestempelde - extra werkzaamheden opgesomd die volgens haar ook maken dat sprake is van arbeid-plus. Het gaat hierbij kortweg om de omstandigheid dat [bedrijf 1] telefonisch bereikbaar is voor de huurders waar zij storingen en klachten kunnen melden en vragen kunnen stellen. Ook het zelf verrichten van onderhoudswerkzaamheden waaronder het onderhoud aan groenvoorzieningen wordt hieronder geschaard – hoewel het Hof vaststelt dat onderhoud ook is vermeld bij de categorie Technisch Beheer. Verder is vermeld dat [bedrijf 1] voor bepaalde basisvoorzieningen zorgt zoals bepaalde keukenapparatuur, wasmachines en balkon en terrasmeubilair. Het Hof maakt hieruit op, alsmede uit een aantal huurcontracten dat tot de gedingstukken behoort, en de lijsten met de opsomming van de onroerende zaken, en uit overige gedingstukken, dat de hoofdactiviteit van [bedrijf 1] in feite bestaat uit kamerverhuur (aan starters en studenten). Verder valt uit de stukken op te maken dat [bedrijf 1] (veelal) verhuurt met inbegrip van gas, water, elektra en (stads)verwarming en dat zij in de daarmee gepaard gaande werkzaamheden ook een arbeid-plus component ziet.

5.4.12.

Het Hof volgt belanghebbende niet waar zij met een verwijzing naar de opgesomde werkzaamheden en de door haar geduide ‘extra’ werkzaamheden, stelt dat sprake is van arbeid-plus. De opgesomde werkzaamheden liggen alle in lijn met werkzaamheden die behoren bij kamerverhuur en verhuren van zelfstandige woonruimten, zoals onderhoud, het innen van huren en het sluiten van (huur)contracten. Administratieve verplichtingen zullen deels ook samenhangen met het feit dat de activiteiten in een BV zijn onder gebracht. Ook vermag het Hof niet in te zien dat het door belanghebbende gehanteerde predicaat ‘extra’ ten aanzien van bepaalde werkzaamheden dit anders maakt. Zo valt moeilijk in te zien waarom sprake is van extra werkzaamheden in het kader van arbeid-plus, waar huurders door [bedrijf 1] verplicht worden om met door haar verstrekte verfsets en gaatjesvuller er zelf voor te zorgen dat de volgende huurder weer een fris geverfde woonruimte betrekt. Dit geldt ook waar belanghebbende stelt dat sprake is van ‘extra’ werkzaamheden als het gaat om telefonische bereikbaarheid voor de huurders als er klachten zijn; eerder valt dit aan te merken als een basisvoorziening. Voorts is niet gesteld of gebleken dat [bedrijf 1] de verfsets tegen betaling verstrekt en daar rendement mee behaalt. Bovendien zal – ingeval belanghebbende doelt op besparing – de besparing beperkt zijn waar belanghebbende stelt dat het houtwerk niet door de huurders wordt geschilderd, maar door een werknemer of door derden.

Rendement-plus

5.4.13.

Het Hof concludeert voorts dat belanghebbende met haar stelling dat zij streeft naar rendement-plus en dat dit volgt uit het feit dat zij de activiteiten (behoudens bouwwerkzaamheden en grotere verbouwingen) in eigen beheer uitvoert hetgeen volgens haar niet gebeurt door beleggers in box 3, niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij voldoet aan de arbeid-plus en rendement-plus toets. Het Hof acht ook niet aannemelijk gemaakt de stelling dat belastingplichtigen met verhuurde onroerende zaken in box 3 in het geheel geen arbeid zouden verrichten en al het beheer uitbesteden, nog daargelaten of een particuliere belegger in box 3 in dit verband wel een goede vergelijkingsmaatstaf zou zijn. Belanghebbende heeft wel een vergelijking gemaakt met zogenoemde propertybeheerders, echter daarbij niet vergeleken met beheerders die ook zelf vastgoed verhuren waardoor haar vergelijking enigszins mank gaat.

Een grief van belanghebbende luidt in dit verband dat propertybeheerders die zich met beheer van vastgoed bezig houden wel als ondernemer worden aangemerkt terwijl dat voor belanghebbende anders is. Het Hof overweegt dat propertybeheerders, indien zij hun werkzaamheden in de vorm van een particuliere onderneming drijven, ook zullen moeten voldoen aan het materiële ondernemingsbegrip in de Wet IB 2001; de arbeid-plus en rendement-plus toets zal daarbij alleen een rol spelen indien de onderneming wordt vererfd en sprake is van het in eigen beheer verhuren van onroerende zaken. Wordt het propertybeheer verricht in de vorm van een BV dan wordt deze geacht met haar gehele vermogen een onderneming te drijven op grond van artikel 2, vijfde lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969; dat dit anders zou zijn voor [bedrijf 1] is gesteld noch gebleken. Het gaat bij dit laatste evenwel niet om toepassing van de SW. De vergelijking die belanghebbende maakt gaat in zoverre mank.

De propertybeheerders zullen ook, om rendabel te zijn, schaalvoordelen moeten behalen door werkzaam te zijn voor meerdere opdrachtgevers. Zij zullen mitsdien ook de kosten en daarmee de prijs voor hun diensten trachten laag te houden.

Dat het gebruikmaken van propertybeheerders steeds tot hogere kosten leidt en dus minder rendement oplevert dan het in eigenbeheer verrichten van dergelijke activiteiten heeft belanghebbende gesteld, maar acht het Hof niet aannemelijk geworden.

De door belanghebbende beschreven werkzaamheden hebben ook vooral betrekking op of houden verband met instandhoudingswerkzaamheden of met het vervangen van onderdelen van de onroerende zaken aan het einde van de cyclus, om deze daarna weer verder te verhuren.

Dat verhuur door [bedrijf 1] plaatsvindt inclusief betaling voor gas, water, elektra en (stads)verwarming maakt ook nog niet dat sprake is van arbeid-plus; gesteld noch gebleken is dat [bedrijf 1] hieraan extra rendement overhoudt.

Besparing door werk in eigen beheer

5.4.14.

Het Hof volgt belanghebbende niet waar zij stelt dat sprake is van rendement-plus nu zij de werkzaamheden in eigen beheer verricht en er daarmee kostenbesparingen optreden. Het Hof acht die kostenbesparing met al hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd, niet aannemelijk gemaakt. Voor zover belanghebbende haar stelling doet steunen op het feit dat zij de door haar gemaakte arbeidskosten niet rekent – zoals het geval zou zijn voor een IB-ondernemer (niet in de vorm van een BV gedreven onderneming) – volgt het Hof haar daarin niet, aangezien de BV die arbeidskosten wel heeft moeten maken om de arbeid te laten verrichten en die kosten in mindering komen op het door [bedrijf 1] behaalde resultaat.

5.4.15.

Vast staat dat [bedrijf 1] in de jaren voorafgaand aan de schenking geen uiting heeft gegeven aan een bepaald rendementstreven; te behalen rendementsdoelen zijn niet aan het papier toevertrouwd. Verder staat vast dat onroerende zaken, voor zover zij in het verleden in herontwikkeling zijn genomen, steeds weer bestemd werden voor de verhuur, en niet voor verkoop ten einde op die wijze rendement te behalen.

In het onderhavige geval kan wel het behaalde rendement in het schenkingsjaar en in de daaraan voorafgaande jaren enig licht te werpen op de aard en omvang van de werkzaamheden.

Het Hof verwerpt in dit verband het standpunt van belanghebbende dat de rendementen van [bedrijf 1] zouden moeten worden vergeleken met het fictief rendement van box 3; dat rendement is bepaald voor een mix aan beleggingen, en heeft niet in het bijzonder betrekking op het behalen van rendement met het beleggen in onroerende zaken. Ook de overige vergelijkingen en berekeningen die belanghebbende maakt, maken naar het oordeel van het Hof, gegeven hetgeen de inspecteur daartegenin heeft gebracht, niet dat aannemelijk is dat sprake is van rendement-plus.

Het voorgaande leidt het Hof tot de conclusie dat de werkzaamheden/activiteiten zowel afzonderlijk als gezamenlijk in onderling verband beschouwd, niet maken dat sprake is van arbeid-plus en rendement-plus en er mitsdien geen sprake is van een materiële onderneming ter zake van de op zichzelf beschouwde verhuurde onroerende zaken.

Eén materiële onderneming wegens verwevenheid?

5.4.16.

Het oordeel van de rechtbank dat niet aannemelijk is dat de verschillende activiteiten van [bedrijf 1] zodanig verweven zijn dat sprake is van één materiële onderneming, acht het Hof juist alsmede de gronden waarop het berust (onderdelen 29 en 30 uitspraak rechtbank), en maakt deze tot de zijne. Het Hof voegt daaraan toe dat de omstandigheid dat de her- of projectontwikkeling (mede) wordt gefinancierd uit de opbrengsten van de verhuur van onroerende zaken, de verhuuractiviteit niet bestempelt tot materiële onderneming, ook niet indien daarbij in de beschouwing wordt betrokken dat de verschillende activiteiten (her- of projectontwikkeling, verhuur en beheer) worden verricht door dezelfde personeelsleden van [bedrijf 1] en zij daarbij onderdeel uitmaken van één organisatie. Ook is het niet zo dat een onroerende zaak die in het verleden is herontwikkeld en nadien weer de verhuur is ingegaan, blijvend kan worden aangemerkt als een zaak in herontwikkeling en daarom nog steeds zou kunnen worden gerekend tot de materiële onderneming (vgl. HR 29 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA1845, BNB 1996/232). Dit laatste geldt ook voor onroerende zaken die in potentie weer herontwikkeld zouden kunnen worden maar waarvoor geen concrete plannen zijn ontwikkeld – het Hof begrijpt belanghebbende zo dat dit onder meer de onroerende zaken zijn die belanghebbende in de tot de gedingstukken behorende lijsten heeft aangemerkt als zijnde “in exploitatie”.

De conclusie luidt dat niet aannemelijk is geworden dat er een voldoende nauwe band of samenhang bestaat tussen enerzijds de activiteit verhuur en anderzijds de her- of projectontwikkeling (als geoordeeld onder 5.4.3. tot en met 5.4.7. is daarvan geen sprake behoudens bij het viertal onroerende zaken waarover geen geschil is) om deze tezamen als één materiële onderneming te kunnen aanmerken. Dat voor het aannemen van verwevenheid een voldoende nauwe band en samenhang tussen de activiteiten moet bestaan kan belanghebbende worden toegegeven, maar overigens acht het Hof de vier uitspraken waar belanghebbende in dit verband in haar hogerberoepschrift op wijst, niet van belang voor de beslechting van het onderhavige geschil mede gegeven het sterk feitelijk karakter van de in die uitspraken opgenomen oordelen.

De rechtbank heeft naast de beoordeling van andere stellingen van belanghebbende daarbij mogen betrekken dat ook uit de gegeven verwachtingen, rendementen en risico’s in dit geval niet van de vereiste samenhang is gebleken. Ook andere door belanghebbende in haar hogerberoepschrift gestelde omstandigheden die tot een dergelijke nauwe band zouden kunnen leiden, zijn naar het oordeel van het Hof niet althans onvoldoende aannemelijk geworden. Niet van belang is dat voor de verhuur- en her- of productontwikkelings-activiteiten uiteindelijk één persoon eindverantwoordelijk is en dat één administratie wordt gevoerd en het personeel betrokken is bij beide activiteiten. Het Hof acht in dit verband niet aannemelijk dat voor alle drie de activiteiten de huurders als de cliënten van [bedrijf 1] kunnen worden aangemerkt zoals belanghebbende stelt: zo wordt het beheer deels uitgevoerd voor en in opdracht van [bedrijf 2] , en is aannemelijk dat het overige beheer – gegeven de omschrijving in de opsommingen van belanghebbende – niet zozeer in opdracht van de huurders maar vooral ten behoeve van [bedrijf 1] zelf plaatsvindt. Evenmin is gebleken dat de huurders de opdrachtgevers zijn van de her- of projectontwikkeling.

Dat onroerende zaken na herontwikkeling kunnen leiden tot een hoger rendement, en her- of projectontwikkeling kan bijdragen aan verhuurbaarheid en rendement, maakt nog niet dat het omgekeerde aannemelijk is, te weten dat de activiteit verhuur bijdraagt en nauw verband houdt met het her- en projectontwikkelingsbedrijf. Na herontwikkeling gaan de objecten van [bedrijf 1] steeds (terug) in de verhuur; gesteld noch gebleken is dat objecten na herontwikkeling - en eventueel na een huurperiode - zijn verkocht. Er zijn dan ook geen rendementen gerealiseerd door middel van waardestijging.

Vermogensetikettering

5.4.17.

Gegeven het oordeel dat de verhuuractiviteiten op zichzelf genomen geen materiële onderneming vormen, komt de vraag aan de orde welke (verhuurde) vermogensbestanddelen moeten worden toegerekend aan de materiële onderneming. Daarvoor is in ieder geval nodig dat er een voldoende band is met de overige wel aanwezig geachte bedrijfsuitoefening om voor de verhuurde onroerende zaken een keuze voor ondernemingsvermogen – zoals belanghebbende voorstaat – te kunnen rechtvaardigen. In dit verband wijst het Hof nog op een verslag van een schriftelijk overleg tussen de vaste commissie voor Financiën en de Staatssecretaris over de fiscale positie van de directeur-grootaandeelhouder, waarin onder meer het volgende is vermeld (kamerstukken II 2009/10, 31 705, nr. 23, p.14) :

“Nadat is vastgesteld dat in de bv/nv een onderneming wordt gedreven, moet worden bepaald met welk vermogen de vennootschap deze onderneming drijft. Ook hiervoor gelden de regels die worden toegepast in de winstsfeer van de inkomstenbelasting. Een afwijking geldt voor het zogenoemde keuzevermogen, omdat ten gevolge van een fictie in de vennootschapsbelasting (artikel 2, vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969) het leerstuk van het keuzevermogen bij nv’s en bv’s niet relevant is. Daarom wordt al het vermogen dat in de IB-winstsfeer als keuzevermogen zou kwalificeren voor toepassing van de doorschuifregelingen in de ab-sfeer aangemerkt als ondernemingsvermogen.”

Is eenmaal sprake van keuzevermogen zoals zich dat zou voordoen voor de IB-ondernemer, dan volgt uit het voorgaande dat dit vermogen, voor de bedrijfsopvolgingsregeling steeds wordt aangemerkt als ondernemingsvermogen.

5.4.18.

Het standpunt van belanghebbende dat ter zake van de verhuurde onroerende zaken sprake is van keuzevermogen – omdat reeds voor een deel van het vermogen van [bedrijf 1] sprake is van een materiële onderneming – wordt verworpen. Dit standpunt gaat namelijk voorbij aan de vraag of er tussen de onroerende zaken die worden verhuurd en het ondernemingsvermogen een voldoende band is met het wel kwalificerende ondernemingsvermogen. Het Hof acht dit – zo al gesteld – niet aannemelijk geworden. Op geen enkele wijze is aannemelijk gemaakt of en zo ja welke band de verhuurde objecten hebben met de objecten ter zake waarvan her- of ontwikkelactiviteiten ten tijde van de schenking, plaatsvinden.

Ook overigens acht het Hof niet aannemelijk geworden dat ter zake van specifieke verhuurde onroerende zaken de omstandigheden dusdanig zijn dat zij zouden moeten worden aangemerkt als keuzevermogen. Daartoe is onvoldoende dat ter zake van vier onroerende zaken (zie onderdeel 50 uitspraak rechtbank) sprake is van een materiële onderneming wegens her- of projectontwikkeling. Evenmin acht het Hof aannemelijk geworden dat ter zake van de verhuurde onroerende zaken sprake zou zijn van afgeronde her- of projectontwikkeling waardoor deze zaken eerder al tot keuzevermogen en daarmee tot ondernemingsvermogen zouden kwalificeren ongeacht het feit dat ze nadien weer in verhuur zijn genomen. Dit laatste geldt ook voor zover belanghebbendes stellingen inhouden dat steeds en bij voortduring sprake is van her- en projectontwikkeling en reeds op die grond weer in verhuur genomen onroerende zaken steeds als keuzevermogen tot het ondernemingsvermogen kunnen worden gerekend (vgl. HR 29 augustus 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2251, BNB 1997/347); het Hof acht ook die voortdurende her- en projectontwikkeling ter zake van de objecten in verhuur niet aannemelijk geworden. Zo in belanghebbendes stellingen is betrokken dat ook los van een pand in ontwikkeling, [bedrijf 1] valt aan te merken als projectontwikkelaar, en op die grond moet worden aangemerkt als ondernemer en de in verhuur genomen onroerende zaken kunnen worden toegerekend aan de onderneming van de projectontwikkelaar, acht het Hof ook die stelling niet aannemelijk geworden. Daar komt bij dat het Hof deze stellingen ook in zoverre onvoldoende geconcretiseerd acht.

De conclusie luidt dat op grond van keuzevermogen er geen verhuurde onroerende zaken tot het ondernemingsvermogen kunnen worden gerekend.

Waarde certificaten: leegwaarderatio

5.4.19.

Belanghebbende bepleit toepassing van een leegwaarderatio op de WOZ-waarde van de onroerende zaken van [bedrijf 1] , waarbij belanghebbende in haar aangifte is uitgegaan van de WOZ-waarde voor het jaar 2015 met waardepeildatum 1 januari 2014 uitkomend op een waarde van € 13.043.430. Zij wenst daarbij de Vpb-latentie over stille reserves te bepalen op 25%. Subsidiair, uitgaande van een waarderingsmethode op grond van het bruto aanvangsrendement (BAR) van 6,3%, komt belanghebbende uit op een waarde van € 15.040.794.

Bij het opleggen van de aanslag is de inspecteur – aansluitend bij de aangifte – eveneens uitgegaan van WOZ-waarden 2015, uitkomend op de op de aanslag vermelde waarde van € 12.300.000. Echter de WOZ-waarden voor het jaar 2017 met waardepeildatum 1 januari 2016, vindt hij beter aansluiten bij het moment van schenking; hij acht de aanslag daarom te laag vastgesteld, maar heeft in de uitspraak op bezwaar berust in een berekening op grond van WOZ-waarden 2015.

Voorts is er volgens de inspecteur geen aanleiding de Vpb-latentie hoger te stellen dan 15%. Hij acht toepassing van een leegwaarderatio niet aan de orde omdat de waarde van verhuurde onroerende zaken in [Z] volgens hem al enige jaren de waarde in vrije staat benadert; hij komt op een waarde van ca € 16,2 miljoen bij een BAR ‘onder de 6%’.

De rechtbank heeft de bij uitspraak op bezwaar verminderde waarde verder verminderd door de vier onroerende zaken die zijn aangemerkt als ondernemingsvermogen, te waarderen op de hogere WOZ-waarde voor het jaar 2017.

5.4.20.

Het Hof stelt voorop dat de waardebepaling van een onroerende zaak dwingend is voorgeschreven in artikel 21, vijfde lid, SW. Uit die bepaling valt – anders dan de inspecteur stelt – niet op te maken dat deze niet geschreven zou zijn voor onroerende zaken die behoren tot het vermogen van een – in dit geval – BV waarvan de certificaten van aandelen worden verkregen; het Hof leest althans de beperking die de inspecteur voorstaat niet in artikel 21, eerste lid, SW. Ondersteuning voor dit oordeel vindt het Hof in het arrest van de Hoge Raad van 13 december 1995 (ECLI:NL:HR:1995:AA3167, BNB 1996/20) waarin is overwogen dat het in overeenstemming met de strekking van artikel 21, lid 4 SW (oud) is, en de bewoordingen van die bepaling verzetten zich niet ertegen de daar genoemde faciliteit niet te beperken tot de verkrijging van de eigen woning of een aandeel daarin door de in die bepaling genoemde personen, maar die faciliteit tevens van toepassing te achten voor zover de waarde van het verkregene - in dit geval: de overbedelingsvorderingen - van de waarde van de eigen woning op het tijdstip van overlijden van de erflater geheel afhankelijk is.

Het gaat daarbij anders dan de inspecteur bepleit, om de WOZ-waarde voor het jaar waarin de schenking is gedaan, waarbij belanghebbende ook er voor mag kiezen om uit te gaan van de WOZ-waarde van het volgende jaar. Is de onroerende zaak - niet tijdelijk - verhuurd, dan dient op grond van artikel 21, achtste lid, SW in verbinding met artikel 10a Uitvoeringsbesluit SW op die WOZ-waarde een leegwaarderatio te worden toegepast. Voorts wordt op grond van artikel 10a, vierde lid, Uitvoeringsbesluit SW in geval sprake is van niet-gesplitste objecten de WOZ-waarde verminderd met € 20.000 (dit laatste is ook door de inspecteur in zijn nadere stuk voor de rechtbank, toegepast).

Het Hof acht in dit verband aannemelijk dat voor [bedrijf 1] sprake is van operationeel gebonden onroerende zaken: de onroerende zaken worden gebruikt voor de (kamer)verhuur en kunnen – mede vanwege de huurbescherming – niet eenvoudig en snel voor een ander doel bestemd worden. Het Hof acht aannemelijk geworden dat de huurders van [bedrijf 1] huurbescherming genieten, aangezien huurbescherming ook betrekking heeft op kamerhuur (bijvoorbeeld in een studentenhuis). Dit heeft tot gevolg dat de waarde van de verhuurde onroerende zaken (mede) wordt bepaald door de exploitatie die in dit geval bestaat uit (kamer)verhuur. Daarvan uitgaande acht het Hof – anders dan de inspecteur en de rechtbank (zie onderdeel 59 uitspraak rechtbank) – een waardebepaling van de onroerende zaken op grond van de WOZ-waarde met inachtneming van een leegwaarderatio als bepaald in artikel 21, vijfde en achtste lid, SW in verbinding met artikel 10a Uitvoeringsbesluit SW, in dit geval aangewezen. Bovendien is het Hof met belanghebbende eens dat niet valt in te zien waarom de marktwaarde van een onroerende zaak in het kader van de BOR, anders zou moeten worden gewaardeerd afhankelijk van de vraag of deze al dan niet behoort tot het vermogen van een rechtspersoon: indien wordt uitgegaan van de WOZ-waarde met de fictie van onbezwaarde eigendom is immers nog geen rekening gehouden met de waardedrukkende factor van de huur met huurbescherming.

5.4.21.

De inspecteur heeft tegenover een waardering uitgaande van de WOZ-waarde met leegwaarderatio nog gesteld dat voor die ratio geen plaats is omdat een waardering op basis van het bruto aanvangsrendement (BAR-methode) van onder de 6%, blijkt van een veel hogere waarde. Belanghebbende heeft evenwel gemotiveerd gesteld dat de inspecteur zijn BAR ten onrechte heeft gebaseerd op verkopen in het centrum van [Z] , waar de onroerende zaken van belanghebbende niet zijn gelegen; belanghebbende komt op basis van een herrekening per wijk waarin de onroerende zaken zijn gelegen uit op een BAR van 6,3% en een waarde voor de gehele portefeuille van € 15.040.794 bij de huur in 2016.

Het Hof acht de grief van belanghebbende valide: in het rapport waar zowel de inspecteur als belanghebbende de door hen gehanteerde BAR op baseren, zijn de onroerende zaken van [bedrijf 1] weliswaar dicht bij het centrum gelegen, maar nog steeds in de wijken waaraan een hogere BAR is toegekend. Uitgaan van de informatie van dat rapport betekent dat ook de door het rapport aangegeven wijkgrenzen daarbij voor de berekening dienen te worden gerespecteerd. De inspecteur heeft zijn stelling onvoldoende onderbouwd om daarvan af te wijken. Bovendien is de inspecteur bij de toepassing van de BAR-methode ten onrechte uit gegaan van de huurinkomsten 2016, waar een benadering met de huur behaald in 2015 meer voor de hand had gelegen.

5.4.22.

Het voorgaande leidt het Hof tot de conclusie dat belanghebbende in de aangifte, zoals door de inspecteur in de aanslag en door de rechtbank gevolgd, en mede gegeven het waarderingsvoorschrift van artikel 21, vijfde lid, SW, voor het vaststellen van de waarde van de onroerende zaken heeft mogen uitgaan van de WOZ-waarden voor het jaar 2015. Omdat wordt uitgegaan van die WOZ-waarden is daaraan inherent dat – gegeven de fictie van de onbezwaarde eigendom – geen rekening is gehouden met waardedruk wegens verhuur. Dit brengt mee dat op grond van artikel 10a Uitvoeringsbesluit SW een leegwaarderatio dient te worden toegepast ten einde op redelijke wijze rekening te kunnen houden met de waardedruk wegens huurbescherming. Voor de waardering van de verhuurde onroerende zaken zal het Hof daarom uitgaan van de waarde zoals die door belanghebbende is berekend in de bijlage bij haar beroepschrift in eerste aanleg. Tezamen met de beide percelen aan de [A-straat] komt die waarde uit op € 9.692.165.

5.4.23.

Belanghebbende neemt bij het voorgaande het (primaire) standpunt in dat de Vpb-latentie moet worden gesteld op 25% in plaats van de door de inspecteur gehanteerde 15%. Volgens belanghebbende moet niet alleen het tarief contant worden gemaakt over de ten tijde van de schenking aanwezige ‘boekwinst’, maar dient er rekening mee te worden gehouden dat de boekwinst in de toekomst ook hoger zal zijn. Tevens dient volgens belanghebbende er rekening mee te worden gehouden dat de belasting zal moeten worden voldaan uit het te gelde maken van – een deel van – de portefeuille.

Het Hof verwerpt dit standpunt: bij de waardebepaling van de portefeuille wordt uitgegaan van de ten tijde van de schenking aanwezige stille reserves en daarbij hoort dan het gehanteerde lagere tarief ervan uitgaande dat die stille reserves in de wat verder gelegen toekomst worden gerealiseerd; daarbij behoeft geen rekening te worden gehouden met de wijze waarop de belasting zal worden voldaan, en niet aannemelijk is dat die verkoop vanwege de schenking kan worden geacht aanstaande te zijn. De inspecteur is daarom bij de berekening van de waarde van de certificaten terecht uitgegaan van een Vpb-latentie van 15%.

5.4.24.

Hetgeen is overwogen onder 5.4.20 tot en met 5.4.23 leidt het Hof tot de conclusie dat een waardering op basis van de WOZ gerechtvaardigd is waarbij – door middel van de toepassing van het leegwaarderatio – rekening wordt gehouden met waardedruk wegens verhuur. Het Hof zal voor de waardering van de onroerende zaken uitgaan van de WOZ-waarden voor het jaar 2015, aangezien dit in overeenstemming is met het bepaalde in artikel 21, vijfde lid, SW, en belanghebbende in haar standpunten in geval van het niet toepassen van de door haar voorgestane Vpb-latentie, ook primair van dat jaar lijkt uit te gaan.

Daarnaast is van belang dat de rechtbank heeft verzuimd een vermindering van de waarde met € 20.000 voor ieder niet-gesplitst object toe te passen, terwijl partijen daarover in eerste aanleg al een eensluidend standpunt hadden ingenomen. Ook heeft de rechtbank verzuimd rekening te houden met de IB-latentie van 6,25% als bedoeld in artikel 20, vijfde lid, SW, die ook door de inspecteur in zijn uitspraak op bezwaar al was voorzien. Het Hof komt tot de volgende berekening:

WOZ-waarden 2015 € 16.147.000

Correctie voor niet-gesplitste objecten € 840.000 -/-

Leegwaarderatio € 3.664.860 -/-

Correctie voor ½ eigendom [bedrijf 2] € 1.949.975 -/-

Boekwaarde onroerende zaken
€ 1.470.000 -/-

€ 8.222.165

Vpb-latentie 15% (over € 8.222.165) € 1.233.325 -/-

Eigen vermogen €
1.668.629 +

Waarde alle certificaten € 8.657.469

5.4.25.

Voor het aan de geschonken certificaten toe te rekenen ondernemingsvermogen is de rechtbank uitgegaan van de WOZ-waarden voor het jaar 2017 resulterend in een bedrag van € 43.915 (€ 878.183 voor alle certificaten). Het Hof zal daar ook van uitgaan aangezien de inspecteur geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. Het Hof volgt daarbij de inspecteur en de rechtbank waar zij in hun berekening het ondernemingsvermogen afzetten tegen het balanstotaal; zou dit niet worden gedaan dan zou een te groot gedeelte van het vermogen van de materiële onderneming aan de geschonken certificaten worden toegerekend.

Daarvan uitgaande wordt het overige aan de geschonken certificaten toegerekende vermogen gesteld op € 389.013 (16.625/332.458 *(€ 8.657.469 -/- € 878.183). Dit bedrag dient dan nog verminderd te worden met de IB-latentie resulterend in € 365.010 (€ 389.013 -/- 24.004).

Het voorgaande leidt tot een belaste verkrijging (vóór toepassing BOR) van € 408.925 met een vrijstelling wegens toepassing van de BOR voor € 43.915.

Redelijke termijn

5.4.26.

Belanghebbende heeft (voor het eerst) in hoger beroep verzocht om vergoeding van immateriële schade in verband met overschrijding van de redelijke termijn. Het Hof stelt vast dat de redelijke termijn afgerond met 1 half jaar is overschreden en deze overschrijding geheel valt toe te rekenen aan de bezwaarfase (bezwaarschrift ontvangen door de inspecteur op 19 december 2018; uitspraak op bezwaar is gedagtekend 6 maart 2020). Er is geen aanleiding de redelijke termijn – van in totaal 4 jaar – te verlengen. De inspecteur zal daarom worden veroordeeld tot vergoeding van immateriële schade voor een bedrag van € 500.

Slotsom

5.5.

Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat het hoger beroep van belanghebbende gegrond is; de uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd behoudens de beslissingen omtrent de proceskosten en het griffierrecht.

6. Kosten

Het Hof vindt aanleiding voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Awb in verbinding met artikel 8:108 van die wet. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit). Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op € 1.674 (1 punt voor het hogerberoepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het Hof met een waarde per punt van € 837 x wegingsfactor 1). Tevens is verzocht, en wordt toegewezen dit bedrag te verhogen met de verletkosten van belanghebbende, totaal gesteld op € 279.

De totaal voor vergoeding in aanmerking komende kosten komen daarmee op € 1.953.

7. Beslissing

Het Hof:

• vernietigt de uitspraak van de rechtbank behoudens de beslissingen omtrent de proceskosten en het griffierecht;
• verklaart het beroep gegrond;
• vernietigt de uitspraak op bezwaar;
• vermindert de aanslag tot een naar een belaste verkrijging van € 408.925 onder toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling op € 43.915;
• veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van de door belanghebbende geleden immateriële schade tot een bedrag van € 500;
• veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.953, en
• draagt de inspecteur op het in hoger beroep door belanghebbende betaalde griffierecht van € 136 aan haar te vergoeden.

De uitspraak is gedaan door mrs. R.C.H.M. Lips, voorzitter, A.J. Kromhout en I. Reijngoud, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. S.K. Grando als griffier. De beslissing is op 11 mei 2023 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag . Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Toelichting rechtsmiddelverwijzing

Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.

Digitaal procederen

Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl.

Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.

Per post procederen

Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.