ECLI:NL:GHAMS:2022:1734

Uitspraak

beschikking ___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.302.490/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 8 juni 2022

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MBH B.V.,

gevestigd te Veldhoven,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. A.A. Leroux, kantoorhoudende te Eindhoven,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OMINES SERVICES B.V.,

gevestigd Eindhoven,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. H.J.M. Smelt, kantoorhoudende te Eindhoven,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NKH B.V.,

gevestigd Veldhoven,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. H.J.M. Smelt, kantoorhoudende te Eindhoven.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen als volgt worden aangeduid:

verzoekster als MBH;
[A] als [A] ;
verweerster als Omines Services;
belanghebbende als NKH;
[B] als [B] ;
verweerster en belanghebbende gezamenlijk als NKH c.s.

1.2

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in de eerstefaseprocedure van deze zaak met zaaknummer 200.283.186 van 19 januari 2021, 8 maart 2021, 5 oktober 2021 en 14 oktober 2021 en naar de beschikking van de voorzitter van de Ondernemingskamer van 7 december 2021.

1.3

Bij de eerste beschikking van 19 januari 2021 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Omines Services over de periode vanaf 1 januari 2013 en een nader door de Ondernemingskamer aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten. Diezelfde dag heeft de Ondernemingskamer bij de tweede beschikking drs. E.A. Marseille RA aangewezen als onderzoeker.

1.4

Bij beschikking van 8 maart 2021 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 12.500, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen. Verder heeft zij bepaald dat MBH zorg zal dragen voor de voorfinanciering van de kosten van het onderzoek die ten laste komen van Omines Services als bedoeld in de beschikking van 19 januari 2021.

1.5

Bij beschikking van 5 oktober 2021 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het op die dag ter griffie neergelegde verslag met bijlagen van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Omines Services ter inzage ligt voor belanghebbenden en zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de door de Ondernemingskamer te bepalen vergoeding van de onderzoeker.

1.6

Bij de beschikking van 14 oktober 2021 heeft de Ondernemingskamer de vergoeding van de onderzoeker bepaald op € 12.500, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.

1.7

MBH heeft bij op 12 november 2021 ontvangen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht vast te stellen dat het onderzoeksverslag blijk geeft van wanbeleid bij Omines Services en NKH, en NKH, subsidiair Omines Services, te veroordelen in de kosten van de procedure. Daarnaast heeft MBH de Ondernemingskamer verzocht definitieve voorzieningen te treffen, zoals in het verzoekschrift nader omschreven.

1.8

Bij op 29 december 2021 ontvangen verweerschrift hebben NKH c.s. verzocht het verzoek van MBH niet ontvankelijk te verklaren, althans af te wijzen en haar te veroordelen in de kosten van de procedure. NKH c.s. hebben daarbij ook een eigen verzoek gedaan, namelijk te bepalen dat Omines Services op voet van artikel 2:356 sub f BW wordt ontbonden, met benoeming van [B] tot vereffenaar.

1.9

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 januari 2022. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen, en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen toegezonden aanvullende producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.De feiten

2.1

Deze zaak betreft een zogenaamde tweedefaseprocedure, waarin MBH op basis van de inhoud van het gedeponeerde verslag van het onderzoek dat in de eerstefaseprocedure tussen partijen was gelast de Ondernemingskamer verzoekt vast te stellen dat bij Omines Services sprake was van wanbeleid en dat haar bestuurder NKH verantwoordelijk is voor dat wanbeleid.

De Ondernemingskamer herhaalt hierna – voor zover hier van belang – de feiten die in de eerstefasebeschikking zijn vermeld en vult deze aan met nieuwe feiten.

2.2

[A] is enig aandeelhouder en bestuurder van MBH. [B] is enig aandeelhouder en bestuurder van NKH. In 2006 is [B] een eenmanszaak gestart die zich richt op het ontwikkelen van online software. [A] is met ingang van 1 januari 2009 in dienst getreden bij de eenmanszaak.

2.3

Op 4 februari 2013 zijn Omines Services en Omines Internetbureau B.V. (hierna: Omines Internetbureau of in citaten uit het onderzoeksverslag: Omines IB) opgericht en is de onderneming van de eenmanszaak (via NKH) ingebracht in Omines Internetbureau en Omines Services. De servicecontracten zijn ingebracht in Omines Services en alle andere activa/passiva (zoals roerende zaken, vorderingen, handelsnamen en schulden) zijn ingebracht in Omines Internetbureau. Sinds 4 februari 2013 houdt MBH 49% van de aandelen en houdt NKH 51% van de aandelen in Omines Services en is NKH enig bestuurder van Omines Services. Verder is NKH enig aandeelhouder en bestuurder van Omines Internetbureau. [A] was tot 7 augustus 2020 in loondienst van Omines Internetbureau.

2.4

Omines Internetbureau heeft ten doel het ontwikkelen en beheren van websites en software en het leveren van daaraan gerelateerde goederen en diensten. Omines Internetbureau heeft personeel (circa acht fte) in dienst. Omines Services heeft ten doel het leveren en beheren van IT-diensten en aanverwante goederen en online diensten. De voornaamste inkomstenbron van Omines Services betreft de (business) hosting en de inkomsten uit de servicecontracten. Omines Services heeft geen eigen personeel. Omines Services koopt diensten in bij Omines Internetbureau voor de uitvoering van de servicecontracten. Voor de inhuur van personeel van Omines Internetbureau door Omines Services factureert Omines Internetbureau aan Omines Services.

2.5

[A] is sinds 31 juli 2018 (deels) arbeidsongeschikt.

2.6

Bij e-mail aan NKH van 18 juni 2019 heeft MBH bezwaren geuit aan het adres van NKH ( [B] ) en heeft MBH verzocht om de helft van het door Omines Internetbureau aan Omines Services gefactureerde bedrag van € 190.768,60 inclusief btw terug te storten en een algemene vergadering te plannen. De e-mail vermeldt onder meer:

“
Ik heb moeten vaststellen dat de facturatie door Omines Internetbureau B.V. aan Omines Services B.V. niet onderbouwd is en niet gebaseerd is op geleverde diensten. Op geen enkele manier correspondeert de urenadministratie met de facturatie. Feitelijk komt het erop neer dat u Services aan het "leeghalen" bent.

Ik ben van mening dat u hiermee uw taak als bestuurder onbehoorlijk vervult, althans onrechtmatig jegens Services en haar aandeelhouders handelt. U trekt Services leeg ten faveure van uw eigen vennootschap, met alle gevolgen voor de aandeelhouders van Services van dien. Hierbij stel ik u aansprakelijk voor alle schade die ik dientengevolge lijd en eventueel zal lijden. (…) Indien geen gevolg wordt gegeven aan deze verzoeken c.q. sommaties zal ik nadere rechtsmaatregelen treffen.”

2.7

Bij e-mail van 23 juni 2019 heeft [B] aan MBH geschreven dat hij een datum voor een algemene vergadering zal prikken en verder onder meer het volgende:

“
Het is spijtig te moeten vernemen dat je niet tevreden bent over de manier waarop Omines Internetbureau B.V. en Omines Services B.V. onderling hun kosten verdelen. Ik sta vanzelfsprekend achter het beginsel dat de vennootschappen onderling zoveel mogelijk marktconform handelen (…).

Kun je in de tussentijd alvast toelichting verschaffen op de grondslagen van je berekeningen? (…) Ik zal dit dan zodra ik tijd heb naast de administratie houden en beoordelen of er ingrepen nodig zijn, en zo ja welke.”

2.8

Bij brief van 2 juli 2019 heeft mr. Claassens namens MBH aan NKH geschreven dat MBH zich grote zorgen maakt over de continuïteit van Omines Services, omdat Omines Internetbureau grote bedragen onttrekt aan Omines Services, dat MBH graag overleg wenst te voeren en dat MBH indien nodig gerechtelijke stappen zal nemen. Per 11 juli 2019 heeft Omines Internetbureau de betaling van het loon van [A] stopgezet. Vervolgens heeft [A] diverse arbeidsrechtelijke procedures tegen Omines Internetbureau aanhangig gemaakt.

2.9

Bij brief van 14 januari 2020 heeft MBH aan NKH verzocht om volledige openheid van zaken en inzage in de stukken, zulks ter voorbereiding op de op 21 januari 2020 geplande aandeelhoudersvergadering van Omines Services. In de brief staat verder dat MBH heeft ontdekt dat NKH zonder MBH daarin te kennen de jaarrekening over 2018 heeft gedeponeerd bij het handelsregister op 24 december 2019, nog voor de aandeelhoudersvergadering heeft plaatsgevonden.

2.1

Op 21 januari 2020 heeft een aandeelhoudersvergadering van Omines Services plaatsgevonden. De notulen vermelden dat MBH tegen vaststelling van de jaarrekening van Omines Services over 2018 en tegen decharge van NKH heeft gestemd. NKH heeft vóór beide besluiten gestemd, waarmee de jaarrekening over 2018 is vastgesteld en decharge is verleend. Tijdens de vergadering is door mr. Leroux namens MBH aan [B] verzocht om inzage in de administratie van Omines Services. Bij e-mail van 4 februari 2020 heeft [B] aan mr. Leroux onder andere bericht dat de door MBH gevraagde stukken niet worden verstrekt, omdat niet verwacht kan worden dat [B] aan een (toekomstige) concurrent gedetailleerde gegevens verstrekt van klanten die Omines Services ooit heeft bediend.

2.11

Bij e-mail van 19 februari 2020 heeft [B] aan mr. Leroux onder meer het volgende geschreven:

“
Sinds de oprichting heeft Omines Services B.V. nooit de beschikking gehad over eigen medewerkers, en al haar werkzaamheden en sales ingekocht bij Omines Internetbureau B.V. Het was op dat moment voorzien en bij alle aandeelhouders bekend dat de inkomsten van Services niet op voorzienbare termijn dekkend zou zijn om dit tegen reguliere tarieven te doen. Er is toen overeengekomen dat, tot nader order, Omines Internetbureau B.V. haar facturatie jaarlijks zou maximeren tot de in Omines Services B.V. beschikbare middelen. Om praktische redenen is dit uitgevoerd in de vorm van een maandelijks voorschot op basis van te verwachten kosten, en aan het eind van het jaar een afrekeningsfactuur op basis van totalen. Dit is sinds de oprichting consistent zo uitgevoerd, in vol zicht en met medeweten van uw cliënt, en hij heeft jaarlijks zijn goedkeuring uitgesproken over dit beleid. Begrijpelijk, gezien dat inhield dat de werkmaatschappij Omines Internetbureau B.V. doorlopend substantiële kortingen heeft verleend aan de B.V. waarin hij participeert. Op geen enkel moment is er een onderlinge factuur gestuurd op basis van in de maand ervoor werkelijk gemaakte uren gezien Omines Services B.V. zulke variabele uitgaven regelmatig niet zou kunnen bekostigen op basis van haar eigen relatief constante inkomsten. Binnen bovenstaande kaders ontvangt u mijn antwoorden op de drie door dhr. [A] aangekaarte kwesties:

1. Factuur 201902047 betreft een voorschot over te maken kosten. De factuur vermeldt dit ook expliciet in haar omschrijving.

2. Factuur 201712065 betreft een eindafrekening op basis van werkelijk gemaakte kosten. Deze viel in 2017 toevallig hoog uit omdat de rest van het jaar de voorschotten veel te laag waren geweest om administratieve redenen. Over het jaar als geheel is de onderlinge verrekening in lijn met andere jaren zoals te zien in de jaarrekeningen.

3. Het is naar mijn beste weten niet correct dat er bindende afspraken zijn over tarieven. Mocht dhr. [A] onderbouwing hebben van eventuele tariefafspraken ontvang ik daarvan graag een kopie.”

2.12

In februari 2020 heeft MBH drs. Contzé RA van Contzé & Partners (hierna Contzé) ingeschakeld teneinde een initiële beoordeling op hoofdlijnen over de jaren 2013 t/m 2018 uit te voeren. In overleg met [B] heeft Contzé toegang tot (een deel van) de administratie van Omines Services gekregen.

2.13

Het rapport van Contzé van 31 maart 2020 vermeldt als conclusie:

“
Ons vooralsnog beperkte onderzoek was erop gericht informatie te verkrijgen die een interpretatie van de gerapporteerde resultaten van Omines Services BV over de afgelopen jaren mogelijk zou maken. Kernvraag hierbij was of met name de hoogte van de omvang van de doorbelaste kosten van Omines Internetbureau BV gerechtvaardigd waren.

Overall evaluerend, op basis van ervaring, vaktechnische interpretaties en evaluaties alsmede op basis van de aan ons verstrekte documenten en gevoerde gesprekken met de directie van Omines Services BV en de heer [A] hebben wij voldoende indicaties om vraagtekens te stellen bij de objectiviteit en zorgvuldigheid waarmee de resultaten van Omines Services zijn opgesteld.

Bovenstaande constatering is met name van belang gezien het feit dat de heer [B] middels zijn Holding NKH BV in beide werkmaatschappijen een meerderheid van de stemrechten heeft. Gezien de aanwezigheid van een minderheidsaandeelhouder in Omines Services BV en het tegenstrijdige belang dat beide werkmaatschappijen in de onderhavige discussie hebben, zou geconcludeerd kunnen worden dat de belangen van Omines Services BV door het leeg factureren van de vennootschap geschaad zijn. Nader onderzoek is hiervoor vereist.

Het leeg factureren i.p.v. het onderbouwd op basis van bestede uren belasten van Omines

Services BV heeft per saldo tot een onzes inziens materieel andere resultaatvaststelling geleid, die anders zou hebben kunnen leiden tot een wellicht substantieel hogere dividendstroom aan al haar aandeelhouders”.

2.14

In een e-mail van 22 juni 2020 heeft mr. Leroux aan NKH onder meer geschreven dat zij, ondanks herhaalde verzoeken daartoe, weigert inzage te verstrekken in de administratie en openheid van zaken te geven voor wat betreft de financiële gang van zaken van Omines Services, dat het rapport van Contzé aantoont dat facturatie niet op basis van de werkelijke en feitelijke werkzaamheden heeft plaatsgevonden en dat geld aan Omines Services is onttrokken ten faveure van Omines Internetbureau.

2.15

In een e-mail van 7 juli 2020 van [B] aan mr. Leroux staat onder meer dat hij het rapport van Contzé afwijst, nu het in zijn huidige vorm een “
conclusie op bestelling” is, omdat de conclusie niet gestoeld is op feiten en cijfers die Contzé tot zijn beschikking had maar op speculatie en zonder wederhoor is ingekleurd.

2.16

Op 7 augustus 2020 heeft Omines Internetbureau [A] op staande voet ontslagen. De vordering van [A] tot vernietiging van dit ontslag heeft de rechtbank Oost-Brabant bij beschikking van 24 november 2020 afgewezen.

2.17

Een addendum op het rapport van Contzé (hierna: het addendum) is op 4 september 2020 door Contzé aan [A] , mr. Leroux en [B] gezonden. Het addendum vermeldt onder meer:

“
Allereerst wil ik een aantal aspecten aangaande de totstandkoming van mijn rapportage van 31 maart jl. duidelijk benoemen:

(…)

Ik constateerde dat de heer [B] en cliënt ten aanzien van een aantal zaken materieel van inzicht blijken te verschillen, te weten:

- Het van toepassing zijnde tarief voor “intern” doorbelaste uren.

- De criteria die leiden tot het doorbelasten van uren vanuit Omines Internetbureau naar Omines Services.

- De mate waarin cliënt werkzaam was voor Omines Services en met name de wekelijks hieraan gespendeerde tijd.

- De vanaf oprichting van Omines gemaakte exploitatie en winstbepalingsafspraken.

(….)

Echter moet ik nogmaals concluderen dat op basis van de thans beschikbare informatie en toelichtingen het niet mogelijk is om objectief het werkelijke resultaat van Omines Services, bij een correcte doorbelasting van kosten, te bepalen over de jaren 2013 t/m 2018 (zie nogmaals de jaarcijfers zoals in de bijlage toegevoegd).

De onzekerheid door het ontbreken van een deugdelijke onderbouwing van de doorbelaste activiteitenvergoeding door Omines Internetbureau blijft overeind. Het is daarmee overigens niet gezegd dat indien er wel een deugdelijke onderbouwing van de door te belasten service uren zou zijn te reconstrueren, en er eveneens rekening zou worden gehouden met een mogelijk gerechtvaardigde doorbelasting van de overhead, dit tot een correctie van het resultaat zou moeten leiden. We merken daarbij op dat een onderbouwing mede op basis van de aanwezige kleurcodes in combinatie met de omschrijvingen niet zondermeer onmogelijk zou moeten zijn.

Overall blijft echter het ontbreken van een door Omines Internetbureau onderbouwde acceptabele omvang van door te belasten service uren het zwaarst wegen om een voor beide partijen (aandeelhouders) acceptabele vaststelling van de bedrijfsresultaten van Omines Services te komen.”

2.18

In de eerste beschikking van 19 januari 2021 heeft de Ondernemingskamer in 3.7 overwogen dat de belangen van Omines Services en Omines Internetbureau niet parallel lopen omdat de aandeelhouders niet dezelfde zijn en dat NKH als enig bestuurder van beide vennootschappen tegenstrijdige belangen heeft te dienen, waarbij een reëel risico bestaat dat bij het doorbelasten van kosten Omines Services wordt benadeeld ten opzichte van Omines Internetbureau. “
Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is niet aannemelijk geworden dat NKH als bestuurder van Omines Services voldoende oog heeft gehad voor het tegenstrijdig belang dat daarbij speelt en voor het belang om met het oog daarop maatregelen te treffen. Van bijzondere waarborgen of zorgvuldigheidsmaatregelen (bijvoorbeeld inschakeling van onafhankelijke derden en het betrachten van een ruime mate van transparantie) of specifiek in verband hiermee gemaakte expliciete afwegingen door NKH ter voorkoming van benadeling van Omines Services (en daarmee ook van MBH) is niet gebleken.” In 3.8 overwoog zij:

“
De Ondernemingskamer plaatst verder vraagtekens bij de deugdelijkheid van de financiële administratie van Omines Services. Gelet op hetgeen partijen naar voren hebben gebracht in hun processtukken met producties, waaronder het rapport en het addendum van Contzé, lijken duidelijke afspraken (of een duidelijke vastlegging daarvan) tussen Omines Services en Omines Internetbureau met betrekking tot het doorbelasten van kosten voor de afname van diensten door Omines Services van Omines Internetbureau te ontbreken en is onduidelijk hoe de doorbelasting van kosten is uitgevoerd. Het gaat dan om afspraken met betrekking tot onder meer (i) het van toepassing zijnde tarief voor doorbelaste uren, (ii) de criteria die leiden tot het doorbelasten van uren, (iii) de mate waarin [A] werkzaam was voor Omines Services en (iv) de overheadkosten. In dit verband klaagt MBH er terecht over dat zij onvoldoende door NKH wordt geïnformeerd, nu NKH een informatievoorsprong op MBH heeft en er sprake is van een tegenstrijdig belang. Gelet op het rapport en het addendum van Contzé is aannemelijk dat niet voldaan is aan de norm dat in een geval als het onderhavige de verdeling van kosten tussen beide vennootschappen berust op eenduidige, zakelijke en controleerbare criteria.”

2.19

Op 3 maart 2021 heeft de algemene vergadering van Omines Services de jaarrekening 2019 vastgesteld en het bestuur decharge verleend; MBH stemde tegen beide voorstellen, NKH voor. Verder heeft de algemene vergadering, in dezelfde stemverhouding, op voorstel van het bestuur, NKH met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2020 een aanvullende beloning voor haar bestuurstaken toegekend van € 95 exclusief btw per uur.

2.2

Op 20 oktober 2021 heeft Omines Services MBH verzocht de aan haar uitgekeerde dividenden terug te betalen. MBH heeft aan dat verzoek geen gehoor gegeven.

2.21

Op verzoek van MBH is op de algemene vergadering van Omines Services van 2 november 2021 een voorstel tot herroeping van het besluit van 3 maart 2021 (2.19) geagendeerd. Met de tegenstem van NKH is dat voorstel daar verworpen. MBH was niet aanwezig maar had NKH op dat onderdeel volmacht verleend om haar stem vóór haar voorstel uit te brengen. Ter vergadering heeft NKH verder gestemd vóór de volgende, niet vooraf geagendeerde besluiten: (1) acceptatie van de herberekening door het bestuur van de
intercompanydoorbelasting van kosten over de boekjaren 2013 tot en met 2019, (2) erkenning van een vordering van Omines Internetbureau ten bedrage van € 422.994 als het saldo dat vanaf 2013 te weinig in rekening was gebracht bij Omines Services, (3) afdracht van het banksaldo boven € 5.000 aan Omines Internetbureau ter aflossing van die vordering en (4) afzien van nieuwe discussies over de onderlinge facturatie tussen Omines Services en Omines Internetbureau over de periode van 2013 tot en met 2019.

2.22

MBH heeft NKH bij e-mail van 4 november 2021 verzocht die besluiten terug te draaien. NKH heeft MBH daarop dezelfde dag bericht dat het gaat om rechtsgeldige besluiten, die zij niet kan terugdraaien.

2.23

Bij vonnis van 29 december 2021 heeft de voorzieningenrechter te Eindhoven, rechtbank Oost-Brabant, een vordering van Omines Services tot terugbetaling van aan MBH uitgekeerde dividenden afgewezen, omdat de kortgedingprocedure zich daar naar haar oordeel in dit geval niet voor leende.

3.De inhoud van het verslag

3.1

De onderzoeker heeft onder meer de doorbelasting van kosten door Omines Internetbureau aan Omines Services onderzocht aan de hand van een beschikbaar gekomen datadump van vanaf maart 2015 geregistreerde uren die volgens [B] ten laste van Omines Services moesten komen, de zogenaamde “
rode uren”. Eerdere registraties waren volgens [B] niet meer beschikbaar voor de onderzoeker. Uit dat onderzoek is haar onder meer het volgende gebleken:

“Er zijn in de administratie of correspondentie geen afspraken aangetroffen over doorbelasting van uren, overhead en over te hanteren tarieven.

Tot medio 2019 stuurde Omines IB facturen aan Omines Services voor voorschotten voor werkzaamheden met als omschrijving: “volgens afspraak”. Deze facturen bevatten geen onderbouwing van de verantwoorde uren.

De door Omines doorbelaste kosten hielden tot medio 2019 geen verband met het aantal geregistreerde rode uren en/of overhead.

Vanaf 1 juli 2019 is Omines IB begonnen om de facturen te baseren op geregistreerde uren, een uurtarief van EUR 72, vermeerderd met 30% overhead en EUR 1.000 per maand vergoeding voor andere bedrijfskosten. Als gevolg van de nieuwe berekeningswijze realiseerde Omines Services in 2019 een verlies van meer dan EUR 30.000.

Een factuur in 2017 vermeldt een tarief van EUR 90 (…).”

3.2

Over de urenregistratie schrijft de onderzoeker onder meer:

“
De bouw van websites wordt uitgevoerd door Omines IB. Nadat een website gebouwd is en live gaat, worden er nog wel uren geboekt op het project omdat in het begin de werkzaamheden nog bij de bouw horen. Na een aantal weken gaat het om hosting en kleine reparatiewerkzaamheden die onder de SLA vallen in het geval dat die was afgesloten. Vanaf dat moment zouden er geen grote hoeveelheid uren op het project geboekt mogen worden.

De onderzoeker heeft van [B] de urenregistratie ontvangen vanaf maart 2015 van de uren die aan Omines Services moesten worden toegerekend. Registraties van eerdere uren zijn volgens [B] niet meer beschikbaar. Uit verklaringen van medewerkers blijkt het volgende over de urenregistratie:

Medewerkers houden hun uren bij met behulp van een kleurcodering. Het doel daarvan is om wekelijks hun contractuele uren te verantwoorden. Groene uren zijn projecturen voor bouw en onderhoud door Omines IB. Rode uren zijn uren voor SLA’s en support. Blauwe uren zijn niet aan klanten te factureren uren. Rode uren hadden verschillende betekenissen. Het kon gaan om uren voor de SLA, maar het kon ook gaan om niet-geplande uren. (…) [C] verklaarde dat het regelmatig voorkwam dat er geen project was en dat alles op rood werd geboekt, maar ook dat extra wensen en/of service nog op groen werden geboekt als er nog uren over waren binnen een project. Al met al kan volgens [C] eigenlijk alleen de conclusie getrokken worden dat er geen één-op-één relatie was tussen de twee bedrijven en de kleuren van de uren.

Uit analyse van de ontvangen data uit de urenregistratie blijkt dat 9.533,8 uren als rood zijn geregistreerd vanaf maart 2015 tot eind 2020. Daarvan is een grote hoeveelheid uren geschreven op 7 klantcodes. (…)”.

3.3

De onderzoeker heeft de contracten met deze zeven klanten opgevraagd en heeft partijen en medewerkers van Omines Internetbureau over deze contracten gehoord. Haar onderzoek daarnaar leidt haar tot de conclusie dat de “
rode uren” uit de urenadministratie
nietkunnen dienen als onderbouwing voor de uren die ten laste van Omines Services moeten komen. Het onderzoek naar de “
rode uren” voor contracten van enkele grote klanten wijst volgens haar uit dat de betekenis van “
rode uren” niet was dat het ging om uren die voor rekening van Omines Services moesten komen. Naar de mening van de onderzoeker behoren veel “
rode uren” voor vijf van de zeven grote contracten om verschillende redenen niet voor rekening van Omines Services te komen, omdat Omines Services daarbij zelf geen contractspartij was (bij drie van de zeven grote contracten) en/of omdat Omines Internetbureau een groot deel van de betreffende uren rechtstreeks in rekening kon brengen bij de klant. De overhandigde urenregistratie kan volgens haar daarom niet als basis genomen worden voor de werkzaamheden die voor Omines Services werden uitgevoerd. Daarmee acht zij het tegelijk ook onmogelijk om een redelijke doorbelasting van kosten voor te stellen. Ook de stelling van [B] dat op basis van de omzet van beide vennootschappen 1/3 van de overhead en de overige bedrijfskosten van Omines Internetbureau aan Omines Services moet worden toegerekend is niet verifieerbaar voor de onderzoeker omdat haar onderzoek zich niet heeft gericht op (de omzet van) Omines Internetbureau en: “[d]
aarnaast kan de onderzoeker niet beoordelen of toerekening van overhead op basis van omzet een goede verdeelsleutel zou zijn. [B] heeft verklaard dat de activiteiten van Omines IB de hoofdactiviteit waren en dat de activiteiten van Omines Services daaraan ondersteunend waren. De onderzoeker kan zich daarbij – ook gezien de verhuur van servers die in de omzet van Omines Services begrepen is – voorstellen dat de activiteiten van Omines IB de meeste management-aandacht nodig hebben en dat dat gegeven in een verdeelsleutel voor overhead verdisconteerd zou moeten worden.”

3.4

Over het onderwerp “tegenstrijdige belangen” houdt het onderzoeksverslag onder meer het volgende in (hoofdstuk 6):

“ [B] is zowel bestuurder en (indirect) enig aandeelhouder van Omines IB als bestuurder en 51% aandeelhouder van Omines Services. Als gevolg daarvan heeft hij een persoonlijk belang bij transacties tussen beide vennootschappen. Bij doorbelasting van kosten van Omines IB aan Omines Services gaat het daarbij om een tegenstrijdig belang, omdat Omines Services ook [A] als aandeelhouder heeft. Op grond van art. 2:239 lid 6 BW mag [B] als bestuurder niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming over deze transacties en als gevolg daarvan moet uiteindelijk de aandeelhoudersvergadering van Omines Services beslissen. In de notulen van de aandeelhoudersvergaderingen wordt geen melding gemaakt van besluiten waarin een tegenstrijdig belang van de bestuurder geagendeerd was. Uit het onderzoek blijken de volgende transacties tussen de vennootschappen:


Besluiten tot uitvoering van werkzaamheden uit contracten van Omines IB ten laste van Omines Services.


Doorbelasting/toerekening van overheadkosten en werkzaamheden door medewerkers van Omines IB, inclusief vaststelling van te hanteren tarieven, al dan niet onderbouwd met urenspecificaties.


Betalingen van Omines Services aan Omines IB.

Er zijn in het onderzoek geen documenten naar voren gekomen met afspraken over bovengenoemde transacties tussen de vennootschappen. Daarnaast is niet gebleken dat [B] informatie met [A] heeft gedeeld over transacties die de financiële relaties tussen de vennootschappen betreffen. [B] heeft zich op het standpunt gesteld dat [A] van alle financiële transacties op de hoogte was of als commercieel medewerker belast met klantenrelaties had kunnen zijn. Hij heeft hiertoe veel correspondentie overgelegd. Uit die documenten blijkt dat er veel discussie was over werkzaamheden voor klanten en factureerbaarheid daarvan, maar uit het onderzoek is niet gebleken dat [A] kon opmaken wat de gevolgen waren van die discussie voor de financiële resultaten van Omines Services. Dit was in eerste instantie het gevolg van de verwevenheid tussen Omines IB en Omines Services en de onduidelijkheid welke activiteiten en kosten ten laste van Omines Services zouden komen. Daarnaast waren de verhoudingen vanaf juni 2019 verstoord en heeft [B] financiële informatie over 2018 pas in een laat stadium met [A] gedeeld. [A] heeft de concept jaarrekening 2018 pas in januari 2020 ontvangen. Ten tijde van de voorbereiding van het plan van aanpak van het onderzoek in januari 2021 bleek dat [A] de concept jaarrekening 2019 nog niet had ontvangen. (…)

Naar de mening van de onderzoeker is er sprake van een tegenstrijdig belang bij [B] bij doorbelasting van kosten van Omines IB naar Omines Services, waarin [A] 49% aandeelhouder was. (…) Bij transacties met tegenstrijdig belang hadden in het geval van Omines Services bestuursbesluiten aan de aandeelhouders moeten worden voorgelegd. Uit het onderzoek blijkt dat dat niet is gebeurd.

Daarbij is gebleken dat besluiten over doorbelastingen tot medio 2019 niet werden onderbouwd met uren. Uit het onderzoek is niet gebleken dat aannames van [B] over doorbelasting van werkzaamheden of overhead in de administratie zijn vastgelegd of met [A] zijn besproken. Door het gebrek aan transparantie is volgens de onderzoeker niet voldaan aan de zorgvuldigheidseisen bij tegenstrijdige belangen, temeer omdat hier sprake is van een minderheidsaandeelhouder die een informatieachterstand had ten opzichte van de meerderheidsaandeelhouder die ook bestuurder is.

(…)

Volgens [B] kon [A] over alle informatie beschikken. Uit het onderzoek is echter gebleken dat veel informatie niet is vastgelegd en dat [A] weliswaar over sommige facturen en informatie uit contracten beschikte, maar geen inzicht had in de transacties tussen Omines Services en Omines IB.”

3.5

De samenvatting van de onderzoeker houdt onder meer het volgende in:

“
Op basis van het onderzoek is de onderzoeker van mening dat de ontvangen urenregistratie onvoldoende onderbouwing levert voor de doorbelasting van Omines IB aan Omines Services. Veel uren komen naar de mening van de onderzoeker niet in aanmerking voor doorbelasting aan Omines Services omdat i) er geen sprake was van een klantrelatie met Omines Services en/of omdat ii) werkzaamheden werden uitgevoerd zonder dat daarvoor een verplichting was vanuit Omines Services en/of omdat iii) de werkzaamheden door Omines IB in rekening werden of konden worden gebracht.

[B] heeft belang bij doorbelasting van kosten van Omines IB naar Omines Services, omdat Omines Services ook een andere aandeelhouder heeft. Naar de mening van de onderzoeker heeft [B] als bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van beide vennootschappen niet voldaan aan de vereiste zorgvuldigheid die bij tegenstrijdig belang in acht moet worden genomen. Uit onderzoek is gebleken dat de uitgangspunten voor doorbelasting van werkzaamheden, overhead en uurtarieven niet zijn vastgelegd. De kosten die Omines IB aan Omines Services voor verrichte werkzaamheden heeft doorbelast zijn tot medio 2019 in het geheel niet onderbouwd met uren of documenten en er werd ook geen overhead in rekening gebracht. Vanaf medio 2019 is Omines IB begonnen met het doorbelasten van uren op basis van de urenregistratie en met 30% overhead.

Naar de mening van de onderzoeker had het op de weg gelegen van [B] om de omvang en grondslag van de doorbelasting vanuit Omines IB van werkzaamheden en overhead en de daarmee samenhangende geldstromen met [A] te bespreken en vast te leggen. Dit was van belang voor de gehele onderzoeksperiode en in het bijzonder vanaf het moment dat de verhoudingen verslechterden. Hiervan is in het onderzoek niet gebleken.”

3.6

Het onderwerp dat de onderzoeker bespreekt in paragraaf 7 (
dividend en negatief eigen vermogen) komt niet terug in het tweedefaseverzoek van MBH en zal daarom verder onbesproken blijven.

4.De gronden van de beslissing

4.1

MBH heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid van Omines Services en dat NKH daarvoor verantwoordelijk is. Onder verwijzing naar diverse passages uit het onderzoeksverslag heeft MBH – kort samengevat – aangevoerd dat de urenregistratie die volgens NKH ten grondslag lag aan de doorbelasting door Omines Internetbureau volstrekt ondeugdelijk is gebleken, NKH niet goed is omgesprongen met haar tegenstrijdige belangen en de informatieverschaffing aan minderheidsaandeelhouder MBH tekort is geschoten. Uit het onderzoeksverslag blijkt dat structureel uren ten onrechte als “
rode uren” zijn geboekt en zo ten laste van Omines Services zijn gekomen. Hierdoor is Omines Services financieel ernstig benadeeld ten gunste van Omines Internetbureau, bij wie die uren eigenlijk hadden moeten vallen. NKH heeft op die manier gelden van de vennootschap weggesluisd naar de vennootschap waarvan zij enig aandeelhouder is. NKH heeft, ondanks dat zij daarbij een tegenstrijdig belang had, als bestuurder van Omines Services besloten over de doorbelasting van kosten aan Omines Services en is daarover niet transparant geweest ten opzichte van minderheidsaandeelhouder MBH.

Het zichzelf toekennen van een extra beloning (2.19) en de gebeurtenissen na afronding van het onderzoeksverslag (2.20-2.22) tonen aan dat NKH doorgaat met het benadelen van de vennootschap. In elk geval verdient de combinatie van hetgeen de onderzoeker heeft geconstateerd en het wangedrag van NKH nadien het predicaat wanbeleid. Geconcludeerd moet ook worden dat voorzieningen zijn geboden. MBH verzoekt de Ondernemingskamer de betreffende besluiten te vernietigen en NKH te ontslaan, althans te schorsen, met benoeming van een tijdelijk bestuurder in haar plaats.

4.2

Volgens NKH c.s. is het onderzoek niet op het te verwachten niveau uitgevoerd. De onderzoekster heeft medewerkers intimiderend en op insinuerende wijze ondervraagd. Met de reacties van [B] op de concepten van het onderzoeksverslag is vrijwel niets gebeurd. Ongemotiveerd verkoos de onderzoeker de uitleg van [A] boven die van [B] in geval van conflicterende verklaringen over hetzelfde onderwerp. Zij heeft ten onrechte geen tijd besteed aan het in kaart brengen van de overhead. Inhoudelijk hebben NKH c.s. de stellingen van MBH betwist. Zij zien geen reden om wanbeleid vast te stellen. Binnen het management team was er volgens hen volledige openheid over financiële zaken. Uit de stukken die MBH in de eerstefaseprocedure in het geding heeft gebracht blijkt dat [A] onbeperkte toegang tot de facturatie- en urenregistratiesystemen had. De standpunten die [A] in de arbeidsrechtelijke procedures heeft ingenomen tonen aan dat hij vergaand inzicht had in de boekhouding en financiële administratie van de onderneming en voldoende werd geïnformeerd door [B] . [A] heeft zelfs erkend dat financiële documenten toegankelijk en beschikbaar waren en dat liquiditeitskwesties met hem werden besproken. Het standpunt in de onderhavige procedure dat NKH aan MBH onvoldoende informatie heeft verschaft, valt daarmee niet te rijmen. Het tegenstrijdig belang dat zou spelen bij de doorbelasting van de kosten kan hooguit zien op het beleid dat bijna zeven jaar geleden is ingezet, al die tijd onveranderd is uitgevoerd en steeds zonder protest van MBH – die inzage had in alle financiële informatie – is goedgekeurd. De jaarrekeningen zijn ieder jaar goedgekeurd. Met betrekking tot de conclusie van de onderzoeker over de urenregistratie hebben NKH c.s. geopperd dat aannemelijk is dat een significant aantal uren intern niet correct is verantwoord, maar met het aandeelhoudersbesluit van 2 november 2021 (zie 2.21) is dat inmiddels rechtgezet. Ook de verdeling van de overheadkosten is toen op een voor de aandeelhouders acceptabele manier afgehandeld; MBH heeft daartegen geen inhoudelijk bezwaar kenbaar gemaakt. De aandeelhoudersbesluiten tot vaststelling van de vergoeding voor het bestuur en tot herberekening van de kosten zijn conform de benodigde vormvereisten genomen; er is geen aanleiding deze te vernietigen. NKH c.s. verzoeken de Ondernemingskamer desalniettemin Omines Services te ontbinden conform artikel 2:356 sub f BW, omdat zij geen bestaansrecht meer heeft.

4.3

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.

Formeel: de bezwaren van NKH c.s. tegen het onderzoek

4.4

In hoofdstuk B van het verslag (
Onderzoek: verantwoording, samenvatting bevindingen, overwegingen onderzoeker) heeft de onderzoeker een aantal opmerkingen gemaakt over de reacties namens NKH c.s. op de conceptverslagen. Zij heeft daarover onder meer opgemerkt dat zij reacties van partijen heeft verwerkt in het eerste concept en vervolgens een tweede conceptverslag aan hen heeft voorgelegd, waarop het commentaar van partijen opnieuw tot enige aanpassingen heeft geleid. De reacties namens NKH c.s. heeft zij als bijlage bij het onderzoeksverslag gevoegd, opdat de Ondernemingskamer daar kennis van kan nemen. Verder schrijft zij dat zij geen aanwijzingen heeft ontvangen dat medewerkers het interview als intimiderend hebben ervaren.

4.5

De Ondernemingskamer ziet geen grond het onderzoek onvolkomen te achten. Niet gebleken is dat er onvoldoende gelegenheid is geweest voor hoor en wederhoor en evenmin dat de onderzoeker het commentaar van NKH c.s. heeft genegeerd. Dat de onderzoeker tot andere conclusies is gekomen dan NKH c.s. voorstaan, staat daar los van. Het feit dat de onderzoeker het onmogelijk acht om een redelijke doorbelasting van overheadkosten voor te stellen, heeft zij naar het oordeel van de Ondernemingskamer voldoende gemotiveerd. Ook dit is geen gebrek aan het onderzoek, maar een gevolg van haar constatering dat de urenregistratie volgens haar niet als basis kan dienen voor de werkzaamheden die voor Omines Services werden uitgevoerd.

Inhoudelijk: de urenregistratie en de doorbelasting van de “rode uren”

4.6

De constateringen van de onderzoeker dat er in de administratie of correspondentie geen afspraken zijn aangetroffen over doorbelasting van uren, overhead en over te hanteren tarieven en dat de door Omines Internetbureau doorbelaste kosten tot medio 2019 geen verband hielden met het aantal geregistreerde en aan Omines Services in rekening gebrachte “
rode uren” en/of overhead dragen haar conclusie dat de urenregistratie onvoldoende onderbouwing levert voor de doorbelasting van Omines Internetbureau aan Omines Services. Haar onderzoek naar de urenregistratie van de werkzaamheden voor de zeven grootste klanten vanaf maart 2015 tot en met eind 2020 biedt een nadere onderbouwing van die conclusie. Uit dat onderzoek blijkt dat ten aanzien van veel uren die zijn doorbelast aan Omines Services een grondslag voor die doorbelasting ontbrak omdat i) er geen sprake was van een klantrelatie met Omines Services en/of omdat ii) werkzaamheden werden uitgevoerd zonder dat er daarvoor een verplichting was vanuit Omines Services en/of omdat iii) de werkzaamheden door Omines Internetbureau bij klanten in rekening werden of konden worden gebracht. De Ondernemingskamer stelt op grond van het voorgaande allereerst vast dat de financiële administratie van Omines Services in de onderzoeksperiode ondeugdelijk was. De doorbelasting van kosten door Omines Internetbureau was bovendien zo wezenlijk voor de onderneming van Omines Services, dat het niet behoorlijk administreren van de onderlinge rechten en verplichtingen tussen de twee vennootschappen het bestaansrecht van de onderneming raakt.

4.7

De bij Omines Services in rekening gebrachte “voorschotten” (tot 1 juli 2019) en uren (vanaf 1 juli 2019) zijn altijd onverkort voldaan aan Omines Internetbureau. Een juiste facturatie was weliswaar in de eerste plaats een zaak van Omines Internetbureau, maar het al dan niet accepteren en betalen van die facturen door Omines Services was een taak van het bestuur van Omines Services. Bij het facturatiebeleid en de acceptatie daarvan waren de belangen van Omines Internetbureau en Omines Services tegengesteld: hoe meer kosten in rekening gebracht werden bij Omines Services, hoe meer winst er werd gemaakt in Omines Internetbureau en hoe minder in Omines Services. Aan beide kanten is NKH enig bestuurder. NKH is daarnaast enig aandeelhouder van Omines Internetbureau, terwijl zij in Omines Services eventuele winst heeft te delen met medeaandeelhouder MBH. Daarmee was het belang van bestuurder/aandeelhouder NKH ook tegengesteld aan dat van Omines Services.

4.8

De Ondernemingskamer heeft in haar uitspraak van van 28 april 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1287 (Flevo Berry) enkele algemene overwegingen gewijd aan belangenverstrengeling en tegenstrijdig belang. De Ondernemingskamer ziet aanleiding deze algemene overwegingen hier nog eens te herhalen, waarbij zij het volgende opmerkt. In de laatste volzin van rov. 4.5 van de beschikking inzake Flevo Berry wordt de term “geconflicteerde bestuurder” gehanteerd als aanduiding voor de bestuurder bij wie zich de aldaar bedoelde belangenverstrengeling voordoet. Die laatste volzin berust op een vergissing. De Ondernemingskamer hanteert de term “geconflicteerde bestuurder” voor de bestuurder met, kort gezegd, een tegenstrijdig belang (zie rov. 4.7-4.9 van die beschikking).

4.9

Op grond van artikel 2:8 BW moeten de vennootschap en degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkaar gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Uit deze regel vloeit onder meer voort dat de vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders. De uitwerking van die zorgvuldigheidsplicht zal mede afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval. Daarbij wordt onder meer in aanmerking genomen of het gaat om minderheidsaandeelhouders tegenover meerderheidsaandeelhouders of om familierechtelijke verhoudingen tussen de bij de vennootschap betrokken personen. Onder dergelijke omstandigheden kan eerder dan in andere gevallen sprake zijn van de mogelijkheid van een vermenging van belangen, zodat er reden is daarop attent te zijn en met de nodige zorgvuldigheid te voorkomen dat ontoelaatbare verstrengeling van belangen ontstaat (vgl. HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857 (Zwagerman) en art. 3:46 lid 1, aanhef en onder 4, BW).

4.1

Indien bij een transactie een reëel risico op belangenverstrengeling bestaat, is een hogere mate van zorgvuldigheid vereist in de voorbereiding, besluitvorming en uitvoering van de desbetreffende transactie en bij het sluiten van de overeenkomst waarbij de belangenverstrengeling mee kan spelen. In beginsel dient deze zorgvuldigheid erop te zijn gericht dat de transactie geschiedt onder redelijke en marktconforme voorwaarden en dat de transactie daarmee zakelijk verantwoord is. Daartoe kan inschakeling van deskundige derden gewenst en onder omstandigheden geboden zijn. Indien de transactie is onderworpen aan de goedkeuring van de raad van commissarissen of van de algemene vergadering, dient tijdig alle informatie te worden verschaft die noodzakelijk is voor de beoordeling of de transactie redelijk en billijk is vanuit het oogpunt van het belang van de vennootschap en of voldoende zorgvuldigheid wordt betracht jegens minderheidsaandeelhouders en andere bij de vennootschap en haar onderneming betrokken partijen (vgl. HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797 (Cancun), OK 17 februari 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI4018 (Butôt), OK 22 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1604 (Leaderland)).

4.11

Een bijzondere vorm van belangenverstrengeling doet zich voor indien een bestuurder een direct of indirect persoonlijk tegenstrijdig belang heeft (geconflicteerd is), dat wil zeggen dat hij te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft of zal laten leiden door het belang van de vennootschap en haar onderneming (vgl. HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4887 (Versatel II) , HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033 (Bruil), Kamerstukken II, 2008/09, 31 763, nr. 6, p. 19 en nr. 3, p. 12 en OK 23 juni 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1853 (FLEXible HR)).

4.12

De artikelen 2:8, 2:9 en 2: 239 lid 6 BW brengen in dat geval mee dat de geconflicteerde bestuurder tegenover zijn medebestuurders (en in voorkomende gevallen de raad van commissarissen) tijdig een zo groot mogelijke openheid dient te betrachten over (de aard van) het belangenconflict waarmee hij te maken heeft. Ook bij twijfel hierover dient de bestuurder deze openheid te geven, opdat de medebestuurders en in voorkomende gevallen de raad van commissarissen hem daarover kunnen adviseren (vgl. OK 26 mei 1983, ECLI:NL:GHAMS:1983:AC8007 (Linders/Hofstee) en Kamerstukken II, 2018–19, 34 491, nr. 6, p. 11 en 22).

4.13

Ongeacht of de artikelen 2:14-16 BW van toepassing zijn op het voorliggende besluit, neemt een geconflicteerde bestuurder niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming (art. 2:8, 2:9 en 2:239 lid 6 BW en OK 26 maart 2019, ECLI:NL:GHAMS:2021:878 (Eetcafé De Stip)). Afhankelijk van de omstandigheden kan bovendien geboden zijn dat de geconflicteerde bestuurder niet betrokken is bij de voorbereiding van de desbetreffende transactie, dat hij daarover niet of beperkt wordt geïnformeerd of dat hij (een deel van) zijn portefeuille tijdelijk overdraagt aan een medebestuurder (vgl. OK 21 maart 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:930 (TMG) en OK 22 december 2017, ECLI:NL:GHAMS:5354 (Intergamma)).

4.14

Uit het onderzoeksverslag is gebleken dat NKH de op haar rustende verplichtingen die in dit kader gelden, heeft geschonden. NKH heeft telkens zelfstandig als bestuurder namens Omines Services besloten om de van Omines Internetbureau afkomstige facturen onverkort te accepteren en te voldoen. Als geconflicteerde bestuurder had NKH het beleid met betrekking tot de doorbelaste kosten – wat neerkwam op het klakkeloos accepteren van de facturen – niet zelf op deze wijze mogen bepalen. NKH heeft daarbij gehandeld in strijd met de belangen van Omines Services en heeft verzuimd de jegens [A] als minderheidsaandeelhouder van Omines Services vereiste zorgvuldigheid en transparantie te betrachten. Dat de transacties onder redelijke en marktconforme voorwaarden plaatsvonden en dat de transacties daarmee zakelijk verantwoord waren, is geenszins gebleken. Omines Internetbureau heeft blijkens het onderzoeksverslag substantieel te veel uren in rekening gebracht bij Omines Services en NKH heeft, als bestuurder van Omines Services, die doorbelasting zonder meer aanvaard, terwijl die doorbelasting geenszins op transparante wijze plaatsvond en evenmin voldoende herleidbaar werd gedocumenteerd. Op deze wijze is Omines Internetbureau ten onrechte verrijkt ten koste van Omines Services. Het betoog van NKH dat [A] inzage had in de gehele financiële administratie, wat daar verder van zij, doet aan het voorgaande niet af. De onderzoeker heeft vastgesteld dat [A] in elk geval geen inzicht had in de transacties tussen Omines Services en Omines Internetbureau. Evenmin slaagt een beroep op het als productie 38 overgelegde “
Besluit tegenstrijdig belang” d.d. 28 januari 2013, nu dat alleen zag op een mogelijk tegenstrijdig belang in verband met de inbreng destijds door NKH in Omines Services.

4.15

De Ondernemingskamer stelt op grond van het voorgaande vast dat bij Omines Services in de onderzoeksperiode sprake was van wanbeleid en dat haar bestuurder NKH daarvoor verantwoordelijk is. Het verzoek van MBH tot veroordeling van NKH in de kosten van onderzoek zal worden toegewezen. NKH kan in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen ter zake van het wanbeleid waarvoor zij verantwoordelijk is een ernstig verwijt worden gemaakt. Omdat Omines Service daartoe niet in staat was heeft MBH de kosten van het onderzoek van € 15.125, inclusief btw, voldaan. Bij die stand van zaken zal de Ondernemingskamer op grond van artikel 2:354 BW bepalen dat MBH de door haar gedragen kosten van het onderzoek kan verhalen op NKH en NKH veroordelen die kosten, te vermeerderen met de (gewone) wettelijke rente vanaf 12 november 2021 – de datum van het daartoe strekkend verzoek – aan MBH te voldoen.

De periode na afronding van het onderzoeksverslag

4.16

De door MBH geschetste gang van zaken van Omines Services in de periode na afronding van het onderzoeksverslag valt buiten de onderzoeksperiode en draagt niet bij aan het oordeel dat in die periode bij Omines Services sprake was van wanbeleid. Wel blijkt daaruit dat NKH voorafgaand aan de behandeling ter zitting van het verzoek van MBH tot het vaststellen van wanbeleid heeft getracht verdere discussies over de onderlinge facturatie tussen Omines Services en Omines Internetbureau over de periode van 2013 tot en met 2019 te voorkomen (2.21), terwijl een nieuwe discussie daarover na een eventuele toewijzing van de verzochte vaststelling van wanbeleid in de rede zou liggen. De manier waarop NKH dat heeft gedaan, door op de algemene vergadering waarbij MBH niet aanwezig was voor de onderneming dergelijke, cruciale besluiten te nemen, zonder dat die vooraf deugdelijk geagendeerd waren, is echter wel reden die besluiten te vernietigen, zoals MBH heeft verzocht, nu een plausibele onderbouwing ervan ontbreekt en de vernietiging van die besluiten kan bijdragen aan het herstel van gezonde verhoudingen. Dit laatste geldt ook voor het besluit van 3 maart 2021 van de algemene vergadering, waarbij NKH als meerderheidsaandeelhouder heeft gestemd voor het voorstel van NKH, als bestuurder, om met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2020 een aanvullende beloning aan NKH voor haar bestuurstaken toe te kennen van € 95 exclusief btw per uur.

Voorzieningen

4.17

Uit het voorgaande volgt dat voorzieningen noodzakelijk zijn om aan het wanbeleid een einde te maken. NKH zal worden geschorst als bestuurder van Omines Services. In haar plaats zal de Ondernemingskamer een tijdelijk bestuurder benoemen. Mede gelet op de gedragingen van NKH in haar hoedanigheid van aandeelhouder van Omines Services na de beschikking van 19 januari 2021 als beschreven in 2.19 en 2.21 wordt ook het verzoek tot tijdelijke overdracht van de door NKH gehouden aandelen toegewezen, met uitzondering van één aandeel. De Ondernemingskamer zal bepalen dat de kosten van de te benoemen bestuurder en beheerder ten laste komen van Omines Services.

4.18

Voor het treffen van andere voorzieningen, waaronder toewijzing van het onvoorwaardelijke verzoek van NKH c.s. tot ontbinding van de vennootschap, ziet de Ondernemingskamer thans geen aanleiding; zo nodig zal de te benoemen bestuurder te zijner tijd een daartoe strekkend besluit aan de algemene vergadering van Omines Services kunnen voorleggen.

4.19

NKH c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

5.De beslissing

De Ondernemingskamer:

verstaat dat uit het verslag van het onderzoek in deze zaak blijkt van wanbeleid van Omines Services B.V., gevestigd te Eindhoven, zoals hierboven in rechtsoverwegingen 4.6 en 4.14 is omschreven, zulks in de periode vanaf 2013 tot en met 19 januari 2021;

verstaat dat NKH B.V. voor dat wanbeleid verantwoordelijk is;

schorst, bij wijze van voorziening voor de duur van twee jaren, NKH B.V. als bestuurder van Omines Services B.V.;

benoemt, bij wijze van voorziening voor de duur van twee jaren, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Omines Services B.V.;

bepaalt bij wijze van voorziening voor de duur van twee jaren dat de door NKH gehouden aandelen in Omines Services B.V. met uitzondering van één aandeel ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;

benoemt, bij wijze van voorziening voor de duur van twee jaren, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot beheerder van de door NKH B.V. gehouden aandelen in Omines Services B.V.

bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder en van de beheerder voor rekening komen van Omines Services B.V. en bepaalt dat Omines Services B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder en de beheerder zekerheid dienen te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden;

vernietigt de besluiten van de algemene vergadering van Omines Services B.V. van 3 maart 2021 om met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2020 een aanvullende beloning aan NKH B.V. voor haar bestuurstaken toe te kennen van € 95 exclusief btw per uur en van 2 november 2021 tot (1) acceptatie van de herberekening door het bestuur van de
intercompanydoorbelasting van kosten over de boekjaren 2013 tot en met 2019, (2) erkenning van een vordering van Omines Internetbureau ten bedrage van € 422.994 als het saldo dat vanaf 2013 te weinig in rekening was gebracht bij Omines Services, (3) afdracht van het banksaldo boven € 5.000 aan Omines Internetbureau ter aflossing van die vordering en (4) het afzien van nieuwe discussies over de onderlinge facturatie tussen Omines Services en Omines Internetbureau over de periode van 2013 tot en met 2019;

bepaalt dat MBH B.V. de door haar gedragen kosten van het onderzoek kan verhalen op NKH B.V.;

veroordeelt NKH B.V. aan MBH B.V. te betalen € 15.125, inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente van af 12 november 2021 tot aan de dag van de betaling;

veroordeelt NKH B.V. en Omines Services B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van MBH B.V. begroot op € 4.114;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en mr. D.E.M. Aleman, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 8 juni 2022.

Wanbeleid bij Omines Services B.V. en verantwoordelijkheden van de bestuurder NKH B.V.

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De inhoud van het verslag

4.De gronden van de beslissing

5.De beslissing