Uitspraak
14 september 2007
Eerste Kamer
Rek.nr. R06/031HR
MK/RM
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
TELE2 FINANCE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. H.J.A. Knijff,
t e g e n
1. de rechtspersoon naar buitenlands recht CENTAURUS CAPITAL LIMITED,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht SG AMBER FUND,
gevestigd te Jersey, Verenigd Koninkrijk,
3. de rechtspersoon naar buitenlands recht ARNHOLD & S. BLEICHROEDER ADVISERS LLC,
gevestigd te Delaware, Verenigde Staten van Amerika,
4. de rechtspersoon naar buitenlands recht MELLON HBV ALTERNATIVE STRATEGIES LIMITED,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
5. de rechtspersoon naar buitenlands recht BARCLAYS CAPITAL SECURITIES LIMITED,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
VERWEERSTERS in cassatie,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
e n t e g e n
1. de rechtspersoon naar buitenlands recht DORCHESTER ASSET MANAGEMENT LLP,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
BELANGHEBBENDE in cassatie,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
2. VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS, gevestigd te 's-Gravenhage,
BELANGHEBBENDE in cassatie,
advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,
3. VERSATEL TELECOM INTERNATIONAL N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
4. TALPA CAPITAL B.V.,
gevestigd te Hilversum,
5. STICHTING BELANGENBEHARTIGING AANDEELHOUDERS VERSATEL TELECOM INTERNATIONAL,
gevestigd te Driebergen-Rijsenburg,
BELANGHEBBENDEN in cassatie 3 tot en met 5,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Tele2 Finance, Centaurus c.s., VEB, Versatel, Talpa en de Stichting Tele Nee.
1. Het geding in feitelijke instanties
Centaurus c.s. hebben op 2 december 2005 een verzoekschrift ingediend bij de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam en verzocht bij wijze van onmiddellijke voorziening en voor de duur van het geding,
1. Versatel te verbieden enig besluit ter stemming te brengen, over te gaan tot het nemen van enig besluit of uitvoering te geven aan enig besluit en mee te werken aan enige (rechts)handeling ter (gedeeltelijke) afwijking van de Nederlandse corporate governance code, waaronder best practice bepaling III.6.2;
2. twee commissarissen van Versatel te benoemen die tevens bij uitsluiting van anderen bevoegd zijn om Versatel te vertegenwoordigen in ieder overleg, onderhandeling en aangaan van transacties met (vennootschappen en ondernemingen deel uitmakend van) de Tele2groep, waaronder begrepen de voorgenomen juridische fusie tussen Versatel, Tele2 Finance en Tele2 Netherlands Holding B.V.;
3. dan wel zodanige voorzieningen te treffen als de ondernemingskamer in goede justitie meent te behoren.
Versatel heeft verzocht het verzoek af te wijzen. Dorchester Asset Management LLP, de Stichting Tele Nee en VEB hebben, kort gezegd, verzocht het verzoek toe te wijzen.
De ondernemingskamer heeft bij beschikking van 14 december 2005 bij wijze van onmiddellijke voorziening en voor zoveel nodig in afwijking en aanvulling van haar statuten en voor de duur van het geding drie nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken personen tot commissaris van Versatel benoemd aan wie bij uitsluiting de bevoegdheid toekomt om beslissingen te nemen over en om Versatel te vertegenwoordigen in ieder overleg en iedere onderhandeling met betrekking tot en bij het aangaan van transacties met rechtspersonen die behoren tot de groep waartoe Tele2 Finance behoort, waaronder begrepen de voorgenomen juridische driehoeksfusie tussen Versatel, Tele2 Finance en Tele2 Netherlands Holding B.V., alsmede Versatel verboden in enige algemene vergadering van aandeelhouders ter stemming te brengen of over te gaan tot enig besluit, uitvoering te geven aan enig besluit dan wel mee te werken aan enige (rechts)handeling strekkende tot gehele of gedeeltelijke afwijking van de Nederlands corporate governance code, in het bijzonder van principe III.6 en de daarbij behorende best practice bepalingen, een en ander behoudens de in het jaarverslag over het boekjaar 2004 reeds voorziene afwijking.
De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het hof heeft Tele2 Finance beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
Centaurus c.s., Dorchester Asset Management LLP en VEB hebben verzocht het beroep te verwerpen.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Tele2 Finance mede door mrs. B. Winters en K.A.J. de Vries, beiden advocaat te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaat van Tele2 Finance heeft bij brief van 18 mei 2007 op die conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 Wat betreft de feiten en het verloop van de procedure tot en met de beschikking van de ondernemingskamer van 27 september 2005 verwijst de Hoge Raad naar zijn beschikking van heden met nr. R05/172. Hieraan kan het volgende worden toegevoegd.
(i) Op 29 september 2005 heeft een informatieve algemene vergadering van aandeelhouders van Versatel, als bedoeld in art. 9q Besluit toezicht effectenverkeer 1995, plaatsgevonden. Deze vergadering heeft onder meer het ontslag aanvaard van, en decharge verleend aan, de commissarissen van Versatel en besloten tot (voorwaardelijke) benoeming van nieuwe commissarissen en een bestuurder alsmede tot wijziging van de statuten.
(ii) Bij persbericht van 14 oktober 2005 heeft Versatel bekendgemaakt dat het ontslag van de zittende commissarissen was geëffectueerd en dat als nieuwe commissarissen waren aangetreden [betrokkene 6], executive vice-president en chief operating officer van Tele2 AB, de moedermaatschappij van Tele2 Finance en market area director Baltic & Russia van de Tele2 Groep, [betrokkene 7], chief executive officer (ceo) en president van Tele2 AB, [betrokkene 8], chief financial officer en executive vice-president van Tele2 AB, en [betrokkene 9], ceo van Tele2 Sverige AB en market area director Nordic van Tele2 Groep.
(iii) [Betrokkene 10], ceo van Tele2 (Netherlands) B.V. en market director UK & Benelux van Tele2 Groep, is in de onder (i) bedoelde vergadering benoemd tot statutair bestuurder van Versatel op voorwaarde dat (a) het bod van Tele2 Finance op de aandelen Versatel gestand wordt gedaan en (b) [betrokkene 11] als statutair bestuurder is ontslagen.
(iv) Op de door Versatel voor 15 december 2005 bijeengeroepen buitengewone vergadering van aandeelhouders staan onder meer op de agenda de benoeming van [betrokkene 12] tot lid van de raad van commissarissen en een voorstel tot amendering van de corporate governance policy van Versatel. Deze voorstellen zijn door Versatel toegelicht in explanatory notes, waarbij over [betrokkene 12] is vermeld dat hij Nederlander is, geen vertegenwoordiger is van Tele2 AB en relevante kennis en ervaring heeft. Wat de corporate governance betreft wordt toegelicht dat in verband met het feit dat Versatel tot de Tele2 Groep is gaan behoren, en gelet op de samenstelling van de raad van commissarissen en de benoeming van [betrokkene 12], "Versatel wishes to amend its corporate governance policy by limiting compliance with provision III.6.2 to conflicts of interest, which do not merely arise out of a transaction or other dealing with a Tele2 entity."
3.2 Het inleidend verzoek van Centaurus c.s. strekt ertoe dat bij wege van onmiddellijke voorziening aan Versatel verboden wordt uitvoering te geven aan haar voornemen tot afwijking van de Nederlandse corporate governance code (Stcrt. 27 december 2004, nr. 250, p. 35, verder: de code-Tabaksblat) en dat twee commissarissen worden benoemd die tevens bij uitsluiting bevoegd zijn Versatel te vertegenwoordigen met betrekking tot transacties met de Tele2 Groep. De ondernemingskamer heeft deze verzoeken toegewezen op de wijze als hiervoor in 1 is vermeld. Daartoe heeft de ondernemingskamer, samengevat, onder meer het volgende overwogen.
(i) De opstelling van Versatel, zowel ten processe (zoals blijkt uit hetgeen zij ter terechtzitting naar voren gebracht heeft) als in de besluitvorming binnen Versatel (zoals volgt uit de explanatory notes bij de agenda voor de uitgeschreven buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 15 december 2005) geeft er blijk van dat het belang van Tele2 Finance en Tele2 AB zo niet doorslaggevend dan toch zeker leidend was en is voor het beleid van Versatel, waardoor een gevaar van een onjuiste afweging van belangen van (een deel van) de minderheidsaandeelhouders manifest wordt. Aannemelijk is dat een situatie is gecreëerd waarin onvoldoende waarborgen worden geboden voor een adequate bescherming van de belangen van de minderheidsaandeelhouders en wel op een tijdstip dat deze ervan blijk geven ervoor te vrezen dat bij de besluitvorming over de wijze waarop en de voorwaarden waaronder hun aandeelhouderschap zal worden beëindigd, (nagenoeg) uitsluitend het belang van Tele2 Finance en Tele2 AB richtinggevend is. (rov. 3.4)
(ii) Versatel heeft doen betogen dat zij thans is aan te merken als een dochtermaatschappij van Tele2 AB in de zin van art. 2:24a lid 1, aanhef en onder a, BW en tevens als een groepsmaatschappij als bedoeld in art. 2:24b tweede volzin, waaraan zij in verband met het bepaalde in III.2.2 aanhef en onderdeel f van de code-Tabaksblat de conclusie verbindt dat het niet onwenselijk wordt geacht dat groepsfunctionarissen de functie van commissaris bij een dochtermaatschappij vervullen. (rov. 3.5)
(iii) De regels van verantwoord ondernemingsbestuur worden niet opzijgezet zodra een vennootschap groepsmaatschappij wordt. De regel waarop Versatel zich beroept kan en mag niet bewerkstelligen dat in een geval als het onderhavige, waarin weliswaar sprake is van een groepsmaatschappij maar niettemin een minderheid van aandeelhouders aanwezig is die belangen heeft die tegengesteld zijn aan die van de groep waartoe zij behoort, het toezicht uitsluitend in handen is van commissarissen die tevens functionaris van de groep zijn. In een dergelijk geval dient uitgangspunt te zijn dat elke vorm van en schijn van belangenvermenging tussen een vennootschap en haar commissarissen wordt vermeden en dat een commissaris niet deelneemt aan de discussie en de besluitvorming over een onderwerp of transactie waarbij deze commissaris een tegenstrijdig belang heeft, hetgeen het geval is bij transacties met een rechtspersoon waarbij hij een bestuurlijke of toezichthoudende rol vervult. (rov. 3.6)
4. Beoordeling van het middel
4.1 Onderdeel 1 bevat een aantal klachten tegen rov. 3.4 van de bestreden beschikking. Deze klachten richten zich met name tegen het oordeel van de ondernemingskamer dat het belang van Tele2 Finance en Tele2 AB zo niet doorslaggevend, dan toch zeker leidend was en is voor het beleid van Versatel, waardoor een gevaar van een onjuiste afweging van de belangen van (een deel van) de minderheidsaandeelhouders manifest wordt. In het bijzonder voert het onderdeel het volgende aan.
(i) Nu Versatel een groepsmaatschappij van de Tele2 Groep is, is het alleszins begrijpelijk, en op grond van III.2.2. onder f van de code-Tabaksblat ook geoorloofd, dat leden van het bestuur van een groepsmaatschappij van Tele2 AB tot commissaris bij Versatel worden benoemd, omdat het groepsbelang van Tele2 AB bij Versatel wordt geëffectueerd. Daaruit volgt nog niet dat de commissarissen het groepsbelang van Tele2 tot uitgangspunt zouden nemen dan wel doorslaggevend zouden achten. Met name niet nu ook deze commissarissen zich op grond van het bepaalde in de art. 2:8, 2:149 in verbinding met 2:9, en 2:140 lid 2 BW, alsmede van het bepaalde in III.6 van de code-Tabaksblat hebben te richten naar het vennootschappelijk belang van Versatel. Ook de omstandigheid dat Versatel de volledige naleving van het bepaalde in III.6.2 van de code-Tabaksblat niet langer zinvol acht, kan niet tot de conclusie leiden dat uitsluitend het belang van Tele2 Finance en Tele2 AB zo niet doorslaggevend dan toch zeker leidend is voor de commissarissen.
(ii) Versatel heeft tevens voorgesteld naast de vier uit het bestuur van Tele 2 AB afkomstige commissarissen een commissaris die geen functie vervult binnen de Tele2 Groep, [betrokkene 12], in de raad van commissarissen te benoemen, waarmee het belang van de minderheidsaandeelhouders voldoende is gediend.
4.2 Vooropgesteld moet worden dat ook bij het treffen van voorlopige voorzieningen in enquêteprocedures aan de ondernemingskamer, aan wie de afweging van de bij de zaak betrokken belangen is voorbehouden, een ruime beoordelingsmarge moet worden gelaten (vgl. HR 26 juni 1996, nr. OK 54, NJ 1996, 730). Voorts wordt, zoals uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder nr. 3.5, het onderhavige geval hierdoor gekenmerkt
(a) dat Versatel na een openbare bieding een groepsmaatschappij van Tele2 is geworden;
(b)dat een deel van de aandeelhouders van Versatel zich tegen de op die bieding volgende fusie heeft verzet;
(c) dat ten gevolge daarvan Versatel een groep van minderheidsaandeelhouders onder haar aandeelhouders heeft en
(d) dat Versatel over de wijze waarop en voorwaarden waaronder hun aandeelhouderschap wordt beëindigd, dient te beslissen.
In een dergelijk geval is aannemelijk dat het groepsbelang van Tele2 dat zij binnen Versatel wil effectueren, en het belang van de minderheidsaandeelhouders niet zonder meer samenvallen, en ligt het voor de hand dat de vrees bestaat dat dit laatste belang bij een samenstelling van de raad van commissarissen waarin Tele2 AB vooral met eigen functionarissen is vertegenwoordigd, onvoldoende tot zijn recht zal komen.
4.3 De ondernemingskamer heeft zich kennelijk mede laten leiden door de uit art. 2:8 BW voortvloeiende regel dat de vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders en moet voorkomen dat ontoelaatbare verstrengeling van belangen ontstaat (vgl. HR 1 maart 2002, nr. OK 91, NJ 2002, 296). Het betoog van het onderdeel dat het geoorloofd en begrijpelijk is dat leden van het bestuur van een groepsmaatschappij van Tele2 AB tot commissaris bij Versatel worden benoemd en dat de commissarissen zich naar het vennootschappelijk belang hebben te richten, ziet eraan voorbij dat voor het aannemen van tegenstrijdige belangen in een geval als het onderhavige voldoende is dat de betrokken commissarissen te maken hebben met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of zij zich bij hun handelen uitsluitend laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming (vgl. HR 29 juni 2007, C06/041, RvdW 2007, 637). Op grond van het vorenoverwogene is het oordeel van de ondernemingskamer dat een dergelijke situatie zich in dit geval voordoet, niet onbegrijpelijk. De juistheid van dit oordeel kan in cassatie niet worden onderzocht, omdat het verweven is met waarderingen van feitelijke aard.
De omstandigheid dat is voorgesteld naast de andere drie een commissaris te benoemen die geen functie vervult binnen de Tele2 Groep, noopt niet tot een ander oordeel. Onderdeel 1 faalt derhalve.
4.4 Onderdeel 2 komt op tegen het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.6 van de bestreden beschikking. Het betoogt in de eerste plaats dat het oordeel van de ondernemingskamer dat het toezicht op een groepsmaatschappij niet in handen mag zijn van commissarissen die tevens functionaris van de groep zijn, onjuist althans onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel behoeft in dit geval niet te zijn voldaan aan principe III.6 van de code-Tabaksblat en de daarbij behorende best practice bepalingen, waarin is bepaald dat elke vorm en schijn van belangenvermenging tussen een vennootschap en haar commissarissen dient te worden vermeden en dat een commissaris niet deelneemt aan de discussie en de besluitvorming over een onderwerp of transactie ten aanzien waarvan deze commissaris een tegenstrijdig belang heeft. Dit blijkt immers uit het bepaalde in III.2.2 onder f van die code. Er is geen reden een uitzondering daarop aan te nemen op grond van het feit dat de groepsmaatschappij minderheidsaandeelhouders heeft, zeker als niet is gebleken van een onjuiste belangenafweging.
4.5 Hoewel het onderdeel terecht tot uitgangspunt neemt dat van de noodzaak van de door de ondernemingskamer op grond van art. 2:349a BW getroffen voorziening moet zijn gebleken (vgl. HR 19 oktober 2001, nr. OK 85, NJ 2002, 92), faalt het niettemin. De ondernemingskamer heeft niet geoordeeld dat in een geval als het onderhavige nimmer kan worden afgeweken van het bepaalde in III.6.2 van de code. Haar oordeel moet aldus worden verstaan dat uit het bepaalde in III.2.2, aanhef en onder f, van de code niet zonder meer mag worden afgeleid dat voor een groepsmaatschappij de in III.6 van de code bedoelde eisen niet gelden, doch dat zulks afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Naar het oordeel van de ondernemingskamer is sprake van zodanige omstandigheden dat in verband met de aanwezigheid van minderheidsaandeelhouders die weinig invloed kunnen uitoefenen op het beleid van de vennootschap, de eisen die in het algemeen gesteld worden aan het toezichthoudende orgaan van de rechtspersoon blijven gelden, ook al is Versatel een groepsmaatschappij. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.
4.6 Onderdeel 3 klaagt erover dat de ondernemingskamer geen aandacht heeft besteed aan de stellingen van Versatel omtrent het voorstel voor de benoeming van een commissaris die geen functie vervult binnen de Tele2 Groep, dan wel dat de ondernemingskamer dit voorstel in de door haar getroffen voorzieningen onvoldoende heeft meegewogen. De oordelen van de ondernemingskamer houden echter in, zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, dat deze stellingen niet tot een andere uitkomst kunnen leiden, zodat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden.
4.7 Onderdeel 4 strekt ten betoge dat de ondernemingskamer bij wege van onmiddellijke voorziening geen commissarissen mocht benoemen met bevoegdheden als in het dictum van haar beschikking omschreven.
De ondernemingskamer heeft de bevoegdheid van de door haar benoemde commissarissen uitdrukkelijk beperkt tot de gevallen waarin de wet en de statuten enige bevoegdheid toekennen aan de raad van commissarissen van Versatel of waarin deze bevoegdheid voortvloeit uit de code-Tabaksblat, zodat de klachten van het onderdeel voorzover die van een ongeclausuleerde bevoegdheid uitgaan, reeds daarom niet tot cassatie kunnen leiden.
4.8 Onderdeel 4.1 klaagt voorts dat de ondernemingskamer ten onrechte niet is ingegaan op de stellingen van Versatel dat (i) [betrokkene 11] in elk geval tot 31 december 2005 als enig statutair bestuurder zou aanblijven en voornemens was als bestuurder voor het hele fusietraject verantwoordelijkheid te nemen en (ii) dat [betrokkene 11] geen tegenstrijdig belang had en (dus) bevoegd bleef Versatel ingevolge art. 2:146 BW te vertegenwoordigen. De door het onderdeel genoemde omstandigheden doen niet af aan de overweging die ten grondslag ligt aan de door de ondernemingskamer getroffen voorzieningen, namelijk dat elke vorm en schijn van belangenvermenging tussen een vennootschap en haar commissarissen dient te worden vermeden en dat een commissaris niet deelneemt aan de discussie en de besluitvorming over een onderwerp of transactie waarbij hij een tegenstrijdig belang heeft, zodat het onderdeel faalt.
4.9 Onderdeel 4.2 gaat uit van de onjuiste rechtsopvatting dat door de ondernemingskamer op de voet van art. 2:349a lid 2 benoemde commissarissen geen andere bevoegheden kunnen uitoefenen dan de wet toelaat en moet reeds daarom falen. De Hoge Raad verwijst naar zijn heden gegeven beschikking in de zaak met nr. R06/030.
4.10 De onderdelen 5 tot en met 7 strekken ten betoge dat de ondernemingskamer, door zowel drie nieuwe leden van de raad van commissarissen te benoemen als Versatel te verbieden voor de duur van het geding af te wijken van de code-Tabaksblat, heeft miskend dat het treffen van onmiddellijke voorzieningen niet verder mag gaan dan noodzakelijk is in het gegeven geval, althans haar beschikking niet toereikend heeft gemotiveerd. Onderdeel 6 verwijst daartoe naar de voorgestelde benoeming van [betrokkene 12] als onafhankelijk commissaris. Onderdeel 7 acht onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, waarom het verbod tot afwijking van de code-Tabaksblat niet kon worden beperkt tot die principes en best practice bepalingen die betrekking hebben op tegenstrijdig belang.
4.11 De onderdelen zijn tevergeefs voorgesteld.
De ondernemingskamer heeft het verbod tot afwijking van de code-Tabaksblat noodzakelijk geoordeeld omdat Versatel voornemens was af te wijken van de code (rov. 2.9 en 3.1), welke afwijking naar het oordeel van de ondernemingskamer niet gerechtvaardigd was (rov. 3.5 en 3.6). De benoeming van commissarissen hield, zoals hiervoor al is overwogen, verband met de bijzondere situatie waarin Versatel verkeert en de vrees voor benadeling van de belangen van minderheidsaandeelhouders.
De ondernemingskamer heeft haar oordeel voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Voor het overige kan dit oordeel, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Tele2 Finance in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak
- aan de zijde van Centaurus c.s. en Dorchester Asset Management LLP begroot op € 367,34 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris;
- aan de zijde van VEB begroot op € 367,34 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, A. Hammerstein en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 14 september 2007.