ECLI:NL:GHAMS:2021:1743

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.262.891/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : 7149105 DX EXPL 18-88

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 juni 2021

inzake

[naam cliënt],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. D. Rijpma te Den Haag,

tegen

1.DEXIA NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

advocaat: mr. J.M.K.P. Cornegoor te Haarlem,

2.TEALINEZ B.V.,

gevestigd te Zoetermeer,

tussengekomen partij,

appellant in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. J.M.K.P. Cornegoor te Haarlem.

1.Het geding in hoger beroep

1.1

Partijen worden hierna [cliënt] , Dexia en Tealinez genoemd. Ook Bank Labouchere N.V., de rechtsvoorgangster van Dexia, wordt hierna aangeduid als Dexia.

1.2

[cliënt] is bij dagvaarding van 10 juli 2019 in hoger beroep gekomen van een eindvonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 11 april 2019 met bovenvermeld zaak- en rolnummer en van drie daaraan voorafgaande in verzet gewezen tussenvonnissen en van het daaraan voorafgaande verstekvonnis, door de rechtbank Amsterdam gewezen tussen [cliënt] als gedaagde/opposant, Dexia als eiseres/geopposeerde en Tealinez als tussengekomen partij.

1.3

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens vermeerdering van eis in reconventie met producties;

- memorie van antwoord van Dexia en Tealinez, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van Tealinez;

- memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met producties;

- nadere akte zijdens [cliënt] , met producties.

1.4

Ten slotte is arrest gevraagd.

1.5

[cliënt] heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog de vordering van Dexia zal afwijzen, de vordering van [cliënt] zal toewijzen en Dexia zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [cliënt] onder de overeenkomst van effectenlease aan Dexia heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente over iedere betaling vanaf de datum van betaling tot aan de dag van algehele terugbetaling, met veroordeling van Dexia in de kosten van beide instanties, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten.

1.6

Dexia heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het eindvonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van [cliënt] , uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in hoger beroep en in de nakosten.

1.7

Tealinez heeft, onder de voorwaarde dat het hoger beroep van [cliënt] zal leiden tot vernietiging van het eindvonnis waarvan beroep, incidenteel hoger beroep ingesteld en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van Tealinez alsnog volledig zal toewijzen, met veroordeling van [cliënt] in de kosten van het geding in hoger beroep en in de nakosten.

1.8

In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft [cliënt] geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van Tealinez in de proceskosten.

1.9

[cliënt] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.

2.Feiten en het procesverloop in eerste aanleg

2.1

Op 15 mei 2000 heeft [cliënt] met Dexia een effectenleaseovereenkomst gesloten met contractnummer [nummer] , genaamd WinstVerDriedubbelaar (hierna: de leaseovereenkomst).

2.2

Na het verstrijken van de overeengekomen looptijd van 36 maanden is de leaseovereenkomst geëindigd en heeft Dexia een eindafrekening opgemaakt. Volgens deze eindafrekening dient [cliënt] aan Dexia een restschuld van € 11.671,73 te betalen. Dexia heeft [cliënt] tevergeefs diverse malen aangemaand om dit bedrag aan haar te betalen.

2.3

Bij dagvaarding van 5 november 2003 heeft Dexia gevorderd dat [cliënt] wordt veroordeeld tot betaling van € 12.987,92, met nevenvorderingen, ter nakoming van zijn betalingsverplichtingen uit hoofde van de leaseovereenkomst. De rechtbank Amsterdam heeft de vordering bij verstekvonnis van 14 januari 2004 grotendeels toegewezen.

2.4

[cliënt] is bij verzetdagvaarding van 18 mei 2018 in verzet gekomen van het verstekvonnis en heeft een vordering in reconventie ingesteld tegen Dexia. Tealinez is in eerste aanleg als partij tussengekomen. Zij vordert, voor het geval [cliënt] ontvankelijk is in het verzet, veroordeling van [cliënt] tot betaling van € 13.070,30, met nevenvorderingen, aan Tealinez. Zij stelt daartoe dat de vordering van Dexia op [cliënt] aan haar is verkocht en overgedragen.

2.5

Bij het bestreden eindvonnis is het verzet ongegrond verklaard, het verstekvonnis bekrachtigd en de vordering van [cliënt] in reconventie afgewezen. De vordering van Tealinez is eveneens afgewezen.

3.Beoordeling

3.1

[cliënt] stelt zich in deze procedure op het standpunt dat hij niets verschuldigd is aan Dexia uit hoofde van de leaseovereenkomst, maar dat hij juist een vordering op Dexia heeft. [cliënt] voert daartoe kort gezegd aan dat Dexia bij het aangaan en de uitvoering van de leaseovereenkomst onrechtmatig heeft gehandeld dan wel toerekenbaar is tekortgeschoten, alsmede dat sprake is van bedrog, misleiding en dwaling aan de zijde van Dexia. Dit dient volgens [cliënt] ertoe te leiden dat Dexia moet worden veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen [cliënt] uit hoofde van de leaseovereenkomst aan Dexia heeft betaald. De kantonrechter heeft in eerste aanleg de daartoe strekkende vordering in reconventie van [cliënt] afgewezen. De kantonrechter is tot het oordeel gekomen dat [cliënt] is gebonden aan de zogeheten WCAM-overeenkomst, omdat hij niet tijdig een opt outverklaring heeft ingediend. Dit betekent volgens de kantonrechter dat [cliënt] is gebonden aan het kwijtingsbeding in de WCAM-overeenkomst, waardoor hij niet (meer) de mogelijkheid heeft om een vordering met betrekking tot de leaseovereenkomst tegen Dexia in te stellen.

[cliënt] is niet gebonden aan de WCAM-overeenkomst

3.2

In hoger beroep bestrijdt [cliënt] onder meer het oordeel van de kantonrechter dat hij gebonden is aan de WCAM-overeenkomst. Deze grief slaagt. Daartoe wordt het volgende overwogen.

3.3

Bij beschikking van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033) heeft dit hof op de voet van artikel 7:907 lid 1 BW een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard voor de kring van gerechtigden als bedoeld in artikel 2 van deze WCAM-overeenkomst. De WCAM-overeenkomst bevat een regeling voor de afwikkeling van schade ontstaan uit effectenleaseovereenkomsten. De WCAM-overeenkomst bevat in artikel 14.1 een kwijtingsbeding, waarbij de gerechtigde aan Dexia kwijting verleent ter zake van alle vorderingen die voortvloeien uit of verband houden met de geldigheid, het aangaan en de uitvoering van leaseovereenkomsten en de wijze waarop voor dergelijke overeenkomsten reclame is gemaakt of anderszins het aangaan daarvan is bevorderd, ongeacht de aard en grondslag van dergelijke vorderingen.

3.4

Het hof heeft in de WCAM-beschikking (rov. 10.2 tot en met 10.6) bepaald op welke wijze bekendheid moest worden gegeven aan de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst en de gevolgen daarvan voor de gerechtigden. Deze instructies voor bekendmaking hielden in dat conform artikel 1017 lid 3 Rv aan de bekende gerechtigden tot een vergoeding bij gewone brief mededeling diende te worden gedaan van de verbindendverklaring. Ook diende van de verbindendverklaring mededeling te worden gedaan in drie landelijke nieuwsbladen en op de website van de verzoeksters (waaronder Dexia).

3.5

Gerechtigden die niet aan de WCAM-overeenkomst gebonden wilden zijn, konden gedurende de opt out-periode een hiertoe strekkende schriftelijke verklaring (opt outverklaring) aan de door het hof aangewezen notaris toezenden. Een opt out-verklaring diende volgens de hiervoor bedoelde gepubliceerde mededelingen in de periode van 25 januari 2007 tot 1 augustus 2007 te zijn uitgebracht. [cliënt] heeft op 17 mei 2018 een opt outverklaring ingediend.

3.6

[cliënt] stelt dat hij niet gebonden is aan de WCAM-overeenkomst, omdat hij nooit een mededeling in de zin van artikel 1017 lid 3 Rv heeft ontvangen.

3.7

Het hof overweegt als volgt. Artikel 1017 lid 3 Rv bepaalt onder meer dat na een beschikking tot verbindendverklaring van een overeenkomst strekkende tot collectieve schadeafwikkeling (zoals de WCAM-overeenkomst) aan de ‘bekende gerechtigden onder de overeenkomst’ schriftelijk mededeling van de beschikking gedaan dient te worden.

3.8

In rov. 10.3 van genoemde beschikking van 25 januari 2007 bepaalde dit hof dat in ieder geval de volgende mededelingen in deze brief (en ook in de overige uitlatingen) dienden te worden opgenomen:
- de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst;
- een korte omschrijving van de WCAM-overeenkomst en in het bijzonder van de wijze waarop vergoeding kan worden verkregen en de termijn waarbinnen daarop aanspraak dient te worden gemaakt;
- de gevolgen van de verbindendverklaring;
- de termijn waarbinnen en de wijze waarop de gerechtigden zich van de gevolgen van de verbindendverklaring kunnen bevrijden;
- de mogelijkheid de beschikking en de WCAM-overeenkomst in te zien op de website van dit hof;
- de mogelijkheid de beschikking en de WCAM-overeenkomst in te zien op de website van Dexia en, voor zover van toepassing, die van de andere verzoeksters;
- de mogelijkheid een afschrift van de beschikking en de WCAM-overeenkomst te verkrijgen bij Dexia.

3.9

Op 22 februari 2007 heeft Dexia een brief aan [cliënt] verzonden met als onderwerp ‘procedure Duisenbergoverzicht’. Deze brief – voor zover hier relevant – luidt als volgt:

Geachte [naam cliënt] ,

Veel cliënten van Dexia Bank Nederland N.V. (Dexia) ontvangen na beëindiging van hun overeenkomst eerst een eindafrekening en vervolgens een Duisenbergoverzicht. In dat overzicht is de vergoeding van de Duisenberg-Regeling verwerkt.

U ontvangt echter geen Duisenbergoverzicht. Er kunnen verschillende redenen zijn waarom wij u het overzicht niet toesturen. Mogelijk is er eerder in een juridische procedure onherroepelijk vonnis gewezen of heeft u met Dexia al een andere regeling getroffen, waardoor uw overeenkomst(en) niet voor een vergoeding volgens de Duisenberg-Regeling in aanmerking komen.

Voorts wijzen wij u erop dat de Duisenberg-Regeling uitsluitend geldt voor beëindigde overeenkomsten. Heeft u nog (een) lopende overeenkomst(en) en wilt u deze tussentijds beëindigen, dan kunt u een Beëindigingsformulier downloaden via de website www.dexialease.nl of aanvragen bij onze Klantenservice. Op de site kunt u ook een Duisenbergberekening laten maken zodat u ziet wat de regeling voor u kan betekenen. (…)

3.1

Naar het oordeel van het hof kan deze brief niet worden beschouwd als een schriftelijke mededeling in de zin van artikel 1017 lid 3 Rv, omdat deze niet voldoet aan de in dat artikel en in de beschikking tot verbindendverklaring vermelde vereisten. Er wordt in de brief geen mededeling gedaan van de verbindendverklaring van de Duisenbergregeling. Evenmin wordt [cliënt] medegedeeld wat de gevolgen van de WCAM-overeenkomst voor hem zijn. Hem wordt slechts verteld dat hij geen Duisenbergoverzicht krijgt en dat daar mogelijk redenen voor zijn. Wat die redenen in zijn geval zijn, wordt hem niet meegedeeld en ook niet wat dat voor hem betekent. Anders dan de kantonrechter overweegt in rov. 10 van het bestreden eindvonnis gaat de brief van Dexia van 22 februari 2007 niet (voldoende duidelijk) over de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst en de mogelijkheid zich door middel van een opt out-verklaring aan de gevolgen daarvan te onttrekken.

3.11

Dexia verwijst naar een uitspraak van dit hof van 15 maart 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:967 (cassatieberoep verworpen met toepassing van art. 81 RO in HR 27 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2785), waarin met verwijzing naar het arrest van dit hof van 9 september 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BY1492, is overwogen dat de bekendheid met de WCAM-overeenkomst is gegeven met de voorgeschreven publicatiewijze via drie landelijke dagbladen. Die rechtspraak kan haar echter in dit geval niet baten. In beginsel geldt dat de gerechtigden na de publicatie in de drie landelijke dagbladen geacht worden bekend te zijn met de inhoud van die publicaties, dus met de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst en de mogelijkheid voor gerechtigden om die verbindendheid te ontlopen door middel van een opt out-verklaring. In dit geval is [cliënt] echter op het verkeerde been gezet door de brief van 22 februari 2007. Uit de passage in die brief dat hij geen Duisenbergoverzicht ontvangt en dat daar verschillende redenen voor kunnen zijn, mocht [cliënt] – ook al wordt hij geacht bekend te zijn geweest met de publicatie in de dagbladen ‒ in redelijkheid begrijpen dat de WCAM-overeenkomst om welke reden dan ook niet voor hem gold en dat hij dus geen opt out-verklaring hoefde in te dienen om gebondenheid aan de WCAM-overeenkomst te ontlopen. Onbestreden is dat [cliënt] onmiddellijk een opt out-verklaring heeft uitgebracht nadat hij door zijn advocaat over zijn rechtspositie was geïnformeerd. Naar het oordeel van het hof heeft [cliënt] terecht aangevoerd dat Dexia onder deze omstandigheden geen beroep toekomt op de gebondenheid van [cliënt] aan de WCAM-overeenkomst wegens het ontbreken van een opt-out verklaring binnen de opt out-termijn. Dat beroep is in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

3.12

Naar het oordeel van het hof is [cliënt] derhalve niet gebonden aan de WCAM-overeenkomst. Meer in het bijzonder is het kwijtingsbeding van artikel 14 van de WCAM-overeenkomst niet op [cliënt] van toepassing, zodat hij bevoegd is jegens Dexia een vordering in te stellen die voortvloeit uit of verband houdt met de geldigheid, het aangaan en de uitvoering van de leaseovereenkomst.

3.13

De verdere stellingen van [cliënt] hebben kort gezegd op twee onderwerpen betrekking. Ten eerste betwist [cliënt] dat de vordering op hem tot betaling van de restschuld nog bestaat en/of door de juiste partij is ingesteld. [cliënt] beroept zich in dit kader achtereenvolgens op vervanging van de vordering, verjaring, rechtsverwerking en ongeldige cessie.

3.14

Ten tweede stelt [cliënt] dat hij een vordering op Dexia heeft tot terugbetaling van al hetgeen hij aan Dexia heeft betaald uit hoofde van de leaseovereenkomst. [cliënt] voert hiervoor een aantal grondslagen aan, namelijk onrechtmatig handelen van Dexia wegens schending van haar precontractuele zorgplicht, dwaling omtrent beleggingstechnische gebreken en bedrog dan wel oplichting, misleiding of toerekenbaar tekortschieten door Dexia omdat zij de aandelen die onderwerp zijn van de leaseovereenkomst nooit daadwerkelijk zou hebben aangekocht en behouden.

3.15

Ten aanzien van deze stellingen overweegt het hof als volgt.

Geen vervanging van de vordering

3.16

[cliënt] stelt dat de vordering van Dexia op hem uit hoofde van de leaseovereenkomst geheel is vervangen door een vordering uit hoofde van de WCAM-overeenkomst en dat deze vervangende vordering inmiddels is verjaard. Aangezien het hof hiervoor heeft geoordeeld dat [cliënt] niet gebonden is aan de WCAM-overeenkomst, is de vordering niet vervangen en moet dit beroep op verjaring dus worden verworpen.

Geen verjaring of rechtsverwerking

3.17

Daarnaast voert [cliënt] aan dat de vordering van Dexia uit hoofde van de leaseovereenkomst is verjaard dan wel dat Dexia haar rechten heeft verwerkt, nu zij gedurende meerdere lange periodes geen activiteiten heeft ontplooid om haar vordering te innen.

3.18

Bij verstekvonnis van 14 januari 2004 is de vordering van Dexia uit hoofde van de leaseovereenkomst toegewezen. De bevoegdheid van Dexia tot tenuitvoerlegging van dit vonnis heeft een verjaringstermijn van twintig jaar (artikel 3:324 lid 1 BW). Het instellen van verzet door [cliënt] bij dagvaarding van 18 mei 2018, die de aantasting van (de tenuitvoerlegging van) het verstekvonnis ten doel had, heeft de verjaring gestuit (artikel 3:324 lid 2 BW). Het geding is nog steeds aanhangig, zodat de rechtsvordering van Dexia op [cliënt] uit hoofde van de leaseovereenkomst niet is verjaard. Ook dit beroep van [cliënt] op verjaring faalt.

3.19

Voor wat betreft het beroep van [cliënt] op rechtsverwerking overweegt het hof dat het vaste rechtspraak is dat voor rechtsverwerking meer nodig is dan enkel stilzitten. [cliënt] noemt geen (bijkomende) omstandigheden op grond waarvan rechtsverwerking kan worden aangenomen.

Geldige cessie

3.2

[cliënt] stelt zich op het standpunt dat de cessies van de vordering op hem door zijn oorspronkelijke contractspartij Bank Labouchere N.V. aan achtereenvolgens Dexia, ARC en Tealinez ongeldig zijn. Volgens [cliënt] brengt de bijzondere aard van een vordering van een bank op een cliënt met zich dat deze niet rechtsgeldig kan worden overgedragen aan een partij die geen bank is. [cliënt] verwijst ter onderbouwing van zijn stelling naar de prejudiciële vragen die hierover door de rechtbank Amsterdam aan de Hoge Raad zijn gesteld (ECLI:NL:RBAMS:2019:6359). Inmiddels zijn deze vragen door de Hoge Raad beantwoord (ECLI:NL:HR:2020:1276). In het aan de Hoge Raad voorgelegde geval gaat het om een cliënt die op grond van een overeenkomst van geldlening jegens de bank is gehouden tot betaling aan de bank van de geleende geldsom, vermeerderd met rente. Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld, wijzigt de inhoud van die prestatie niet door overdracht van het vorderingsrecht door de bank aan een niet-bank. In dit opzicht verzet de aard van dit vorderingsrecht zich dan ook niet tegen een dergelijke overdracht. In de onderhavige kwestie bestaat de prestatie van [cliënt] eveneens uit de betaling van een geldsom. Het hof komt daarmee tot de conclusie dat het feit dat Dexia, ARC en Tealinez geen banken zijn, niet in de weg staat of stond aan geldigheid van de achtereenvolgende cessies van de vordering op [cliënt] . Dexia heeft de vordering verkregen als rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V. [cliënt] erkent het bestaan van de cessie-overeenkomsten tussen Dexia en ARC en tussen ARC en Tealinez, zodat de vordering op [cliënt] geldig is overgedragen aan (uiteindelijk) Tealinez.

Schending van de precontractuele zorgplicht

3.21

[cliënt] stelt dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door het schenden van haar precontractuele zorgplicht. [cliënt] meent dat Dexia de door hem als gevolg van de zorgplichtschending geleden schade geheel dient te vergoeden. Er is geen plaats voor een correctie wegens eigen schuld. Ter onderbouwing voert [cliënt] aan dat hij in het kader van het aangaan van de leaseovereenkomst is geadviseerd en dat Dexia dat wist dan wel behoorde te weten.

3.22

Ten eerste stelt [cliënt] te zijn geadviseerd door een man die aanbelde bij een kennis toen [cliënt] daar op bezoek was en hem adviseerde een bepaald product aan te schaffen als aanvulling op zijn pensioen. Deze man was volgens [cliënt] niet bevoegd financiële adviezen te geven, hetgeen Dexia wist dan wel behoorde te weten.

3.23

Ten tweede meent [cliënt] geadviseerd te zijn door een medewerker van een volgens [cliënt] zelfstandig en onafhankelijk van Dexia opererend callcenter, dat op verzoek van Dexia voor eigen rekening en risico in de uitoefening van een beroep of bedrijf aan consumenten financiële en andere adviezen over producten van Dexia zou geven, terwijl Dexia dat wist of behoorde te weten. Het verkregen advies was volgens [cliënt] niet passend.

3.24

In de rechtspraak met betrekking tot effectenlease zijn maatstaven voor de verdeling van de schade ontwikkeld. Indien de aanbieder van een effectenleaseproduct zijn precontractuele zorgplicht niet nakomt en daardoor onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer die een dergelijk product heeft aangeschaft, is de aanbieder verplicht de schade die de afnemer als gevolg van het onrechtmatig handelen lijdt te vergoeden. Die schade is echter mede een gevolg van aan de afnemer toerekenbare omstandigheden, daarin bestaande dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over de lening rente moest worden betaald en dat het geleende geld moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Daarbij valt ook in aanmerking te nemen dat van de afnemer mag worden verwacht dat hij alvorens de overeenkomst aan te gaan zich redelijke inspanningen getroost om de leaseovereenkomst te begrijpen. Daarom dient als uitgangspunt dat de vergoedingsplicht van de aanbieder dient te worden verminderd door deze op de voet van artikel 6:101 BW over de afnemer en de aanbieder te verdelen naar de maatstaf 1 (afnemer) staat tot 2 (aanbieder).

3.25

Indien de aanbieder had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden, dient de schade naar de hiervoor bedoelde maatstaf tussen partijen te worden verdeeld zowel wat betreft de restschuld als wat de reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Indien echter geen sprake was van een onaanvaardbaar zware last, dient uitsluitend het bedrag van de restschuld naar deze maatstaf tussen partijen te worden verdeeld en strekt de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder zich niet mede uit over de door de afnemer betaalde rente, aflossing en kosten.

3.26

Dit is anders als de afnemer als potentiële cliënt bij de aanbieder is aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de (toen geldende) Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt, maar ook jegens de belegger als financieel adviseur is opgetreden en Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn, schendt Dexia namelijk niet alleen haar waarschuwings- en onderzoeksplicht, maar handelt zij ook in strijd met artikel 41 Nadere Regeling 1999. In die gevallen dient te worden afgeweken van de hiervoor beschreven uitgangspunten, in die zin dat de billijkheid dan in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de afnemer reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden.

3.27

Het hof stelt voorop dat Dexia niet betwist dat zij bij het aangaan van de leaseovereenkomst jegens [cliënt] haar waarschuwingsplicht (als onderdeel van haar precontractuele zorgplicht) heeft geschonden, zodat het hof als vaststaand aanneemt dat Dexia vanwege deze schending onrechtmatig jegens [cliënt] heeft gehandeld en gehouden is tot vergoeding van de schade van [cliënt] . [cliënt] heeft onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat de financiële gevolgen van de leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware last voor hem vormden. Met inachtneming van de hiervoor beschreven maatstaven heeft [cliënt] dan in beginsel recht op een schadevergoeding bestaande uit twee-derde van zijn restschuld.

3.28

[cliënt] doet evenwel een beroep op de hiervoor onder 3.26 beschreven maatstaf, namelijk dat hij is geadviseerd met betrekking tot het aangaan van de leaseovereenkomst en dat Dexia dat wist dan wel behoorde te weten en dat er daarom geen correctie voor eigen schuld moet worden toegepast.

3.29

Met betrekking tot de gang van zaken bij het aangaan van de leaseovereenkomst voert [cliënt] het volgende aan:

a. [cliënt] was op bezoek bij een kennis toen daar een man aanbelde die zich presenteerde als financieel adviseur.

b. De man vroeg [cliënt] naar zijn werk en maakte een ruwe berekening van het pensioen van [cliënt] . Daarna vertelde de man dat [cliënt] een bepaald product zou kunnen aanschaffen waarmee hij zijn pensioen kon aanvullen. De man vroeg [cliënt] naar zijn contactgegevens en zei dat Dexia contact met hem zou opnemen.

c. Dexia stuurde [cliënt] op 5 april 2000 informatiemateriaal. In de begeleidende brief van Dexia staat dat [cliënt] voor eventuele vragen contact kon opnemen met ‘onze Advies-Desk’.

d. [cliënt] nam contact op met de Advies-Desk. De medewerker vertelde volgens [cliënt] dat hij/zij medewerker was van een extern zelfstandig callcenter dat op verzoek van Dexia aan potentiële afnemers informatie en advies gaf over de producten van Dexia.

e. De medewerker stelde [cliënt] enkele vragen over zijn financiële situatie en wensen. [cliënt] heeft gezegd dat hij veilig en niet-speculatief wenste te beleggen voor een aanvulling op zijn pensioen en AOW. De medewerker raadde hem vervolgens aan om een WinstVerdrieDubbelaar-product aan te schaffen, hetgeen [cliënt] ook heeft gedaan.

3.3

De vraag is of uit hetgeen [cliënt] stelt, volgt dat aan hem een op zijn persoon toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven
.Bij de beantwoording van die vraag zijn de volgende aspecten van belang:

- de mate waarin de tussenpersoon zich heeft voorgedaan als ter zake deskundig en meer in het bijzonder de mate waarin er concrete aanwijzingen waren voor zijn of haar deskundigheid;

- de mate waarin tussen de tussenpersoon en de (potentiële) afnemer afspraken zijn gemaakt over de wederzijdse prestaties, zoals over het al dan niet betalen van een vergoeding voor het door de tussenpersoon te verrichten werk;

- de inhoud van het beleggingsadvies, waarbij adviseren meer omvat dan een enkel aanprijzen van een product: het moet ten minste gaan om een ten behoeve van de afnemer gegeven advies waarin zijn persoonlijke financiële situatie is meegewogen. In de literatuur is het advies ook wel aangeduid als een beredeneerde aanbeveling om een bepaalde keuze te maken, waarbij de adviseur de omstandigheden en behoeften van de afnemer onderzoekt en zo het probleem afbakent waarover wordt geadviseerd, gevolgd door een analyse van dit probleem vanuit een bepaalde expertise, die de basis vormt voor de aanbeveling om op een bepaalde manier te handelen om het probleem aan te pakken. Dit kan de raad zijn om iets te doen, maar ook om een keuze te maken uit meerdere door de adviseur voorgelegde alternatieven, of om bepaalde handelingsmogelijkheden niet te benutten (zie ook ECLI:NL:GHARL:2019:5266, rov. 5.14 e.v.).

3.31

Het hof is van oordeel dat [cliënt] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat hij voorafgaand aan het sluiten van de leaseovereenkomst is geadviseerd door een cliëntenremisier die daarvoor geen vergunning had en dat Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. [cliënt] geeft te weinig gegevens over de identiteit van de man die hij bij zijn kennis thuis ontmoette. Niet duidelijk is hoe de man heette, voor welke organisatie hij werkte, wat de activiteiten van die organisatie waren en wat de relatie was tussen de organisatie en Dexia. Ook kan op grond van hetgeen [cliënt] heeft gesteld niet worden geconcludeerd dat deze man hem heeft geadviseerd. Het enkel maken van een ruwe berekening, het noemen van een product en het doorgeven van de contactgegevens aan Dexia, is onvoldoende voor het oordeel dat deze man een op de persoon van [cliënt] toegesneden aanbeveling heeft gedaan.

3.32

Verder kan niet worden aangenomen dat [cliënt] is geadviseerd door een medewerker van een extern zelfstandig callcenter. Alleen al door de bewoordingen ‘onze Advies-Desk’ in de begeleidende brief van Dexia bij het informatiemateriaal had [cliënt] moeten begrijpen dat het hier ging om een callcenter van Dexia zelf of een door Dexia ingehuurd extern callcenter dat uitsluitend handelde in opdracht van Dexia. Dit laatste werd volgens [cliënt] overigens ook met zoveel woorden door de medewerker gezegd (zie 3.29 onder d hiervoor). Uit de door [cliënt] beschreven gang van zaken en de door hem overgelegde brochures blijkt dat de WinstVerDriedubbelaar bij hem is aangeprezen door Dexia als aanbieder. [cliënt] had moeten begrijpen dat een commerciële organisatie als Dexia haar producten zal aanprijzen en dat dit iets anders is dan een deskundig advies van een onafhankelijke tussenpersoon over de vraag of de aanschaf van een effectenleaseproduct past bij zijn persoonlijke financiële situatie. Dat er termen zoals ‘advies’ of ‘adviseur’ worden gebruikt maakt dit niet anders. Ten overvloede merkt het hof op dat, voor zover er wel sprake zou zijn van een advies, dat onder de gegeven omstandigheden te gelden heeft als een advies van Dexia zelf als aanbieder. Eventueel onjuiste advisering door Dexia is reeds verdisconteerd in de standaard schuldverdeling zoals die is ontwikkeld in de rechtspraak. Ook overigens zijn geen concrete bijzondere omstandigheden gesteld die een afwijking kunnen rechtvaardigen van in de rechtspraak aanvaarde maatstaf die in soortgelijke gevallen tot uitgangspunt wordt genomen.

3.33

Dit betekent dat [cliënt] geen aanspraak kan maken op een hogere schadevergoeding dan voortvloeit uit de rechtspraak, op de grond dat Dexia haar waarschuwingsplicht (als onderdeel van haar precontractuele zorgplicht) jegens hem heeft geschonden.

Geen dwaling omtrent beleggingstechnische gebreken

3.34

[cliënt] voert aan dat hij de leaseovereenkomst is aangegaan onder invloed van een verkeerde voorstelling van zaken. Daartoe stelt hij dat hij aan de medewerker van de Advies-Desk gevraagd heeft of er financiële risico’s verbonden waren aan het effectenleaseproduct. Uit het antwoord van de medewerker meende [cliënt] op te maken dat er geen risico’s waren. [cliënt] stelt echter dat de WinstVerdrieDubbelaar essentiële (beleggingstechnische) gebreken had, namelijk een te geringe spreiding van fondsen, te korte looptijd, hoge rente en kosten, geen mogelijkheid tot tussentijdse beëindiging en geen mogelijkheid om verliezen af te dekken.

3.35

Het hof stelt voorop dat het een feit van algemene bekendheid is dat beleggen altijd een zeker risico met zich brengt en dat een belegger geheel of gedeeltelijk de inleg kan kwijtraken. [cliënt] had dus niet uit de woorden van de medewerker mogen opmaken dat er geen risico’s aan het effectenleaseproduct kleefden; hij had moeten begrijpen dat werd belegd in aandelen met de daaraan verbonden risico’s. Uit de leaseovereenkomst is verder voldoende duidelijk kenbaar dat werd belegd met geleend geld, dat de leaseovereenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moet worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald.

3.36

De stelling dat Dexia onrechtmatig jegens afnemers heeft gehandeld, omdat zij onvoldoende informatie zou hebben gegeven over de aan de overeenkomst inherente beleggingstechnische gebreken, is al in veel eerdere vergelijkbare zaken aan de orde gekomen. Zo heeft het hof ’s-Hertogenbosch in een vergelijkbaar geschil deze stelling besproken en bij arrest van 10 juni 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:1736), onder 4.9.1-4.9.4 verworpen. Het tegen dit oordeel aangevoerde cassatiemiddel is door de Hoge Raad met toepassing van artikel 81 RO verworpen (HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012). Het hof sluit zich aan bij deze rechtspraak en komt in het voorliggende geval niet tot een andere afweging. Daartoe wordt overwogen dat uit de bewoordingen van de leaseovereenkomst voldoende kenbaar is dat niet gespreid zou worden belegd, maar dat Dexia in drie specifieke fondsen (ABN AMRO, Ahold en ING) aandelen zou aankopen. [cliënt] diende gedurende de looptijd van de leaseovereenkomst een rente van 0,96% over de maandtermijnen te betalen. Gezien de hoogte van de rente zouden de aandelen beduidend in koers moeten stijgen om rendement te kunnen halen. Voorts is uit de voorwaarden van de leaseovereenkomst voldoende kenbaar dat de leaseovereenkomst een looptijd heeft van 36 maanden en er geen mogelijkheid is tot tussentijdse beëindiging of om verliezen af te dekken.

3.37

[cliënt] had deze aspecten bij raadpleging van de leaseovereenkomst en de daarop toepasselijke voorwaarden redelijkerwijs kunnen kennen indien hij, zoals hij ook gehouden was te doen, de hem verstrekte informatie met de vereiste oplettendheid en zorg had gelezen en zich redelijke inspanning had getroost om de leaseovereenkomst te begrijpen.

3.38

Gezien het voorgaande kan niet worden aangenomen dat [cliënt] de leaseovereenkomst is aangegaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. Het hof wijst het beroep op dwaling af.

Geen toerekenbaar tekortschieten/misleiding/bedrog/oplichting wegens niet aankopen aandelen

3.39

[cliënt] heeft aangevoerd dat Dexia niet op de in de leaseovereenkomst voorziene wijze aandelen heeft aangekocht en behouden. Dit betekent volgens [cliënt] dat Dexia jegens hem toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de leaseovereenkomst. Bovendien kan dit handelen van Dexia volgens [cliënt] worden aangeduid als misleiding, bedrog en/of oplichting. Voorts stelt [cliënt] in dit kader dat hij geen eerlijk proces krijgt in de zin van artikel 6 EVRM.

3.4

Het hof overweegt als volgt. In de beschikking van dit hof van 25 januari 2007 tot verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst heeft het hof op basis van het door de AFM op 9 november 2006 uitgebrachte deskundigenrapport geoordeeld dat er onvoldoende reden is om de feitelijke verwerving en het daarop volgende behoud door Dexia van de effecten, die onderwerp zijn van de door Dexia gesloten leaseovereenkomsten, in twijfel te trekken. In onder andere twee arresten van 29 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1523 en ECLI:NL:GHAMS:2014:1533) is dit hof tot hetzelfde oordeel gekomen. Het in de laatstgenoemde zaak tegen dat oordeel aangevoerde cassatiemiddel is door de Hoge Raad met toepassing van artikel 81 RO verworpen (HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2822). Het hof ziet in de onderhavige zaak geen redenen om van de eerdere oordelen af te wijken, omdat de argumenten die [cliënt] heeft aangevoerd niet anders zijn dan in de eerder genoemde procedures aan de orde zijn gekomen. In het licht hiervan, bezien ook tegen de achtergrond van de bevindingen van AFM, heeft [cliënt] onvoldoende feiten gesteld die de conclusie kunnen dragen dat Dexia ook waar het reeds bestaande (zij het voorwaardelijke) leveringsverplichtingen betreft geen aandelen heeft aangekocht, doch heeft volstaan met het verwerven van (call)opties. De stelling van [cliënt] dat hij geen eerlijk proces krijgt in de zin van artikel 6 EVRM wordt op geen enkele wijze onderbouwd, zodat deze stelling wordt gepasseerd.

Schadevergoeding

3.41

In het voorgaande is geconcludeerd dat Dexia haar waarschuwingsplicht jegens [cliënt] heeft geschonden en is gehouden tot vergoeding van zijn schade. De schade van [cliënt] bestaat uit de ontstane restschuld. Hiervoor is al aan de orde gekomen dat in de rechtspraak in soortgelijke gevallen als uitgangspunt geldt dat de vergoedingsplicht van Dexia als aanbieder – behoudens bijzondere omstandigheden die zich in dit geval niet voordoen – zodanig wordt verminderd dat de aanbieder eenderde gedeelte van de schade niet hoeft te vergoeden en dat deze schade derhalve in zoverre voor rekening blijft van de particuliere belegger (HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012). Dit betekent dat [cliënt] van het door Dexia gevorderde bedrag aan restschuld ten bedrage van € 11.671,73 eenderde deel (dat is € 3.890,58) aan Dexia moet betalen.

3.42

Dexia vordert in dit geding van [cliënt] betaling van de ontstane restschuld, vermeerderd met de contractuele rente van 0,96% per maand. In het voorgaande is het hof tot de conclusie gekomen dat Dexia tot schadevergoeding jegens [cliënt] is gehouden, waarbij een deel van de schade op grond van artikel 6:101 BW (eigen schuld) voor rekening van [cliënt] dient te blijven. De vordering van Dexia tot nakoming van de leaseovereenkomst, namelijk tot betaling van de restschuld, is dus niet toewijsbaar en evenmin de daarover verschuldigde contractuele rente. Wel is wettelijke rente verschuldigd. Het verweer van [cliënt] dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als hij contractuele rente verschuldigd zou zijn, behoeft daarom niet besproken te worden. Dit verweer heeft hij bovendien te laat, want in strijd met de tweeconclusieregel pas bij nadere akte aangevoerd.

3.43

[cliënt] vordert voorts dat Dexia wordt veroordeeld tot het informeren van Stichting Bureau Krediet Registratie dat [cliënt] niets meer verschuldigd is uit hoofde van de leaseovereenkomst. Nu het hof heeft geoordeeld dat [cliënt] nog wel een betalingsverplichting uit hoofde van de leaseovereenkomst heeft, kan deze vordering niet worden toegewezen.

Incidenteel hoger beroep Tealinez

3.44

Uit het voorgaande volgt dat de eerste grief van [cliënt] slaagt en dat het eindvonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Dit betekent dat de voorwaarde van Tealinez van het door haar ingestelde incidenteel hoger beroep wordt vervuld.

3.45

Als gevolg van de cessies genoemd in rov. 3.20 is Tealinez rechthebbende geworden ten aanzien van de vordering op [cliënt] uit hoofde van de leaseovereenkomst. Dit betekent dat de vordering van Tealinez toewijsbaar is zoals hiervoor onder rov. 3.41 weergegeven en dat [cliënt] wordt veroordeeld tot betaling aan Tealinez van een-derde van de restschuld.

Conclusie

3.46

Het hof komt tot de conclusie dat het vonnis van 11 april 2019 dient te worden vernietigd. De vordering van Tealinez zal tot een bedrag van € 3.890,58, worden toegewezen, te vermeerderen met wettelijke rente. De vordering van Dexia zal alsnog worden afgewezen.

3.47

Aangezien de vordering van Tealinez grotendeels wordt afgewezen en die van Dexia geheel wordt afgewezen, zullen zij als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Dexia en Tealinez hebben in hoger beroep gezamenlijk geprocedeerd, zodat zij gezamenlijk in de proceskosten zullen worden veroordeeld. Er is geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [cliënt] tot betaling aan Tealinez van een bedrag van € 3.890,58, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 mei 2003 tot aan de dag van algehele voldoening;

wijst af de vordering van Dexia;

veroordeelt Dexia en Tealinez in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [cliënt] begroot op € 1.080 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 428,42 aan verschotten, € 1.114 voor salaris en op € 163,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. M.P. van Achterberg, mr. J.W. Hoekzema en mr. G.C.C. Lewin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2021.