ECLI:NL:GHAMS:2020:121

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.268.886/01 SKG

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/671750 / KG ZA 19-925

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 januari 2020

inzake

1.YIN YANG EXPLOITATIE B.V.,

gevestigd te Roermond,

2.
VOCU B.V.,

gevestigd te Roermond,

3.
ROERDALHOEVE B.V.,

gevestigd te Melick,

4.
STICHTING CS BEDRIJVEN,

gevestigd te Roermond,

5.
CS HORECA B.V.,

gevestigd te Roermond,

6.
CS SAUNA B.V.,

gevestigd te Roermond,

7.
MSB B.V.,

gevestigd te Roermond,

appellanten,

tevens incidenteel geïntimeerden,

advocaat: mr. F.J.H.M. Berndsen te Breda,

tegen

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. D.M. van der Houwen te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Yin Yang c.s. en ING Bank genoemd.

Yin Yang c.s. worden afzonderlijk genoemd: Yin Yang, Vocu, Roerdalhoeve, CS Bedrijven, CS Horeca, CS Sauna en MSB.

Yin Yang c.s. zijn bij dagvaarding van 8 november 2019 in hoger beroep gekomen tegen een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 15 oktober 2019, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Yin Yang c.s. als eiseressen en ING Bank als gedaagde. De dagvaarding bevat de grieven. Op de eerstdienende dag hebben Yin Yang c.s. producties overgelegd (producties 34 en 35 behoren bij de dagvaarding).

Partijen hebben de zaak ter zitting van 29 november 2019 doen bepleiten, Yin Yang c.s. door mr. Berndsen voornoemd en door zijn kantoorgenoot mr. M.M.P.E. van Helmond, en ING Bank door mr. Van der Houwen voornoemd en door haar kantoorgenoot mr. G.A.G. Kerstjens, ieder aan de hand van pleitnotities waarvan exemplaren zijn overgelegd. In het geding zijn nog gebracht:

- memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel;

- producties 36 t/m 38 zijdens Yin Yang c.s.;

- producties 1 t/m 14 zijdens ING Bank.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Yin Yang c.s. hebben in het principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – ING Bank zal veroordelen:

- de overeenkomst 'verpakt afstorten' met CS Bedrijven (nummer 115300) te continueren en, voor zover daartoe nodig, te herstellen, en

- de bankrelaties met Yin Yang c.s. te continueren en, voor zover daartoe nodig, te herstellen,

op straffe van verbeurte van dwangsommen, met veroordeling van ING Bank in de kosten van het geding in beide instanties, met rente en nakosten.

ING Bank heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof het principaal appel zal verwerpen en in het incidenteel appel dat het hof een overweging in het bestreden vonnis zal vernietigen en Yin Ying c.s. niet-ontvankelijk zal verklaren, en zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel dat het hof Yin Yang c.s. – uitvoerbaar bij voorraad – zal veroordelen in de werkelijke kosten van ING Bank van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.

Yin Yang c.s. hebben in het incidenteel appel geconcludeerd, naar het hof begrijpt, tot verwerping, met veroordeling van ING Bank – uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van het incidenteel appel.

2.Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1-2.16 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en aangevuld komen de feiten op het volgende neer.

2.1

Sinds oktober 1994 exploiteren Yin Yang c.s. onder de naam Saunaclub Yin Yang aan de [adres] een ontmoetingscentrum volgens het concept van de Freikörperkultur. Tegen betaling van een toegangsprijs van € 60,00 kunnen bezoekers gebruik maken van de in de club aanwezige voorzieningen en seks hebben met andere daarin geïnteresseerde bezoekers. Binnen de groep vervult CS Bedrijven een intermediaire functie voor het betalingsverkeer. Zij incasseert de entreegelden en verdeelt deze volgens een vaste verdeelsleutel over de ondernemingen die daartoe gerechtigd zijn, te weten CS Sauna, CS Horeca en Yin Yang.

2.2

Yin Yang c.s. bankieren of bankierden bij ING Bank, met onder meer een tussen CS Bedrijven en ING Bank onder nummer 115300 gesloten overeenkomst 'verpakt afstorten' om storting van contante gelden door Yin Yang c.s. mogelijk te maken.

2.3

Eind november 2016 heeft de politie een doorzoeking gedaan in de club. Daarbij zijn het pand, de lockers van bezoekers en geparkeerde auto's doorzocht. Bij de doorzoeking zijn drugs en contant geld aangetroffen en, in het pand en in auto's van bezoekers, onder meer enkele busjes pepperspray, een taser en een stiletto. De doorzoeking heeft de nodige aandacht van de pers gehad. Daarna heeft ING Bank een klantonderzoek uitgevoerd.

2.4

Bij brief van 10 maart 2017 heeft ING Bank de overeenkomst 'verpakt afstorten' per direct opgezegd. Als reden daarvoor heeft ING Bank in de brief gegeven:

"ING heeft in de media vernomen dat er eind november 2016 een inval is geweest (...) Volgens de inhoud van de berichtgeving wordt Saunaclub Yin Yang verdacht van witwaspraktijken, vrouwenhandel en zijn er bij een inval van de politie en het Openbaar Ministerie o.a. drugs, wapens en cash geld aangetroffen in het pand van Saunaclub Yin Yang. Daarnaast is geconstateerd dat er per 1-12-2017 op diverse aangehouden rekeningen derdenbeslag is gelegd. Tijdens de CDD review heeft ING geconstateerd dat er met grote regelmaat grote sommen contant geld worden gestort op de rekening van onder andere Stichting CS Bedrijven (...) zonder dat duidelijk is wat de herkomst is van deze gelden. (...) [Wij hebben] een ernstig vermoeden (...) dat u betrokken bent bij witwassen en u hier (mede) uw rekeningen bij de ING voor (heeft) gebruikt. (...)"

2.5

In een brief van de politie aan de advocaat van Yin Yang c.s. van 13 maart 2017 staat dat er geen aanwijzing was voor vrouwenhandel.

2.6

Bij brieven van 14 april 2017 heeft ING Bank aan Yin Yang c.s. meegedeeld dat zij de bankrelatie wil beëindigen omdat zij er geen vertrouwen meer in heeft dat die kan worden voortgezet. Zij heeft aangekondigd alle zakelijke rekeningen van Yin Yang c.s. te zullen opheffen, met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. Als reden voor de opzegging is onder meer gegeven dat in de onderzoeksperiode van een jaar (februari 2016-februari 2017) in totaal € 4.839.802,77 aan contant geld gestort is, tegenover € 920.257,38 aan pintransacties en dat er in die periode 1.210 coupures van € 500,00 en 650 coupures van € 200,00 op de rekening van CS Bedrijven zijn afgestort. Yin Yang c.s. hebben in de visie van ING Bank onvoldoende gegevens aangeleverd om de herkomst van deze gelden te kunnen achterhalen.

2.7

Yin Yang c.s. hebben zich vervolgens tot de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam gewend en gevorderd ING Bank te veroordelen tot voortzetting van de bankrelatie. Bij vonnis van 24 mei 2017 heeft de voorzieningenrechter de gevraagde voorzieningen geweigerd. Het hof heeft dit vonnis bij arrest van 13 juli 2017 vernietigd en ING Bank veroordeeld de relatie met CS Bedrijven voort te zetten tot 1 januari 2018. Het hof heeft daarbij overwogen:

"3.8. (...) Yin Yang c.s. hebben uiteindelijk als gegeven te accepteren dat de aard van hun onderneming en de wijze waarop die is ingericht een verhoogd risico met zich brengen dat daarin gebruik wordt gemaakt van uit misdrijf afkomstige gelden en dat dit voor een bank een belemmering kan vormen om met hen te contracteren. Onder die omstandigheden mag van Yin Yang c.s. worden verwacht dat zij, mede naar aanleiding van de door ING aangevoerde gronden voor de opzegging, aan de banken met wie zij een nieuwe bankrelatie willen aangaan vergaande openheid van zaken over hun bedrijfsvoering geven en laten zien dat en hoe zij concrete en doeltreffende maatregelen hebben getroffen om het risico van betrokkenheid bij witwassen te verminderen, ook indien dit een min of meer ingrijpende wijziging meebrengt van de wijze waarop zij hun onderneming tot nog toe hebben gedreven. Daarbij valt te denken aan het actief terugdringen van de omvang van de contante betalingen in de onderneming en het niet langer accepteren van grote coupures van € 200 en € 500. Verder is te denken aan het ontwikkelen en implementeren van een specifiek en effectief toelatingsbeleid dat Yin Yang c.s. in staat stelt zo nodig de herkomst van de aangeboden contante betalingen te verifiëren en/of, bij gebreke daarvan, de desbetreffende klanten te weigeren, alsmede het implementeren van een administratief systeem dat Yin Yang c.s. zelf en zo nodig ook haar bank – ter uitvoering van de op die bank op grond van artikel 3 lid 2 Wwft rustende verplichtingen – in staat stelt onderzoek te doen naar de bron van de contante geldstromen binnen de onderneming.

(...)

3.11 (...)

Wel is het hof anders dan de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien Yin Yang c.s. op basis van de vooralsnog enkele verdenking van betrokkenheid bij witwassen de toegang tot deelname aan het giraal verkeer reeds thans geheel wordt onthouden, met als dreigend gevolg dat zij haar onderneming zal moeten staken.

3.12 (...)

Yin Yang c.s. dienen de kans te krijgen om (...) hun onderneming voort te zetten en zo mogelijk een andere bank te zoeken. (...) [Yin Yang c.s. moeten voorlopig] kunnen blijven beschikken over in ieder geval één bankrekening waarmee zij ten behoeve van hun onderneming de noodzakelijke girale betalingen zullen kunnen blijven verrichten. Het hof zal de gevorderde voorlopige voorzieningen derhalve slechts in die zin toewijzen dat ING zal worden veroordeeld de bankrelatie ter zake van de zakelijke rekening met Stichting CS Bedrijven voort te zetten tot 1 januari 2018."

2.8

Yin Yang c.s. hebben andere banken benaderd, tot dusver zonder resultaat. Verder hebben zij maatregelen getroffen ter beperking van het integriteitsrisico van ING Bank, zoals onder meer het instellen van de regel dat met ingang van 15 juli 2017 biljetten van € 500,00 en € 200,00 niet meer worden geaccepteerd, het door middel van kortingen stimuleren van girale betalingen en het volgen van een Wwft-cursus door het personeel.

2.9

In een e-mailbericht van 1 november 2017 heeft het Openbaar Ministerie de bestuurders van Yin Yang c.s. ( [X] en [Y] , hierna: de heren [X en Y] ) geïnformeerd dat zij zullen worden vervolgd voor witwassen van € 140.000,00 en het zonder vergunning uitvoeren van wisseltransacties in hun bedrijf, en dat zij worden verdacht van valsheid in geschrift, omdat het erop lijkt dat de boekhouding niet correspondeert met de werkelijke omzet.

2.1

Bij brief van 8 november 2017 heeft ING Bank de bankrelatie met CS Bedrijven opgezegd per 1 januari 2018. Yin Yang c.s. hebben zich vervolgens weer tot de voorzieningenrechter gewend en voortzetting van de bankrelatie en de overeenkomst 'verpakt afstorten' gevorderd. Bij vonnis van 6 december 2017 heeft de voorzieningenrechter de gevraagde voorziening geweigerd, overwegend dat Yin Yang c.s. tot dan toe onvoldoende concrete maatregelen hadden genomen om het dreigende reputatie- en integriteitsrisico voor ING Bank te verminderen, terwijl dat wel op hun weg had gelegen, en verder dat zij zich onvoldoende hadden ingespannen om een andere bank bereid te vinden een relatie met hen aan te gaan. Dat vonnis heeft het hof grotendeels bekrachtigd bij arrest van 19 januari 2018. Wel heeft het hof ING Bank veroordeeld de bankrelatie ter zake van de zakelijke rekening en de overeenkomst 'verpakt afstorten' met CS Bedrijven voort te zetten tot en met 16 februari 2018. Hiertoe heeft het hof overwogen dat van ING Bank in redelijkheid kon worden verlangd dat zij Yin Yang c.s. tot en met die datum de tijd gaf om zich nader voor te bereiden op de beëindiging van de relatie.

2.11

Bij brief van 8 juni 2018 heeft het Openbaar Ministerie het volgende aan ING Bank geschreven:

"De in deze brief opgenomen informatie ontvangt u ten behoeve van uw relatie met de hierna genoemde bedrijven en natuurlijke personen.

Er heeft, zoals bij u bekend, een strafrechtelijk (witwas)onderzoek gelopen naar de rechtspersonen Yin Yang Exploitatie BV, C.S. Horeca BV, C.S. Sauna BV, Stichting C.S. Bedrijven BV, Vocu BV, MSB BV, Roerdalhoeve BV en de natuurlijke personen [X] en [Y] .

Uit dit strafrechtelijk onderzoek is niet gebleken van feiten of omstandigheden die naar het oordeel van het openbaar ministerie er op zouden kunnen wijzen dat er verwijtbaar gebruik is gemaakt van de bedrijfsrekeningen van voornoemde bedrijven. Inmiddels is wel gebleken dat de bedrijven hun compliance fors hebben verbeterd, hetgeen een positieve ontwikkeling is."

Op 25 juni 2018 is tussen het Openbaar Ministerie en de heren [X en Y] een schikking getroffen voor de verdenking van het driemaal bedrijfsmatig wisselen van contant geld zonder vergunning. Daarnaast heeft het Openbaar Ministerie aan Bureau Bibob laten weten dat niet is gebleken van feiten of omstandigheden die zouden moeten leiden tot een negatief advies. Begin juli 2018 is de strafzaak tegen Yin Yang c.s. geseponeerd.

2.12

Omdat ING Bank niet bereid was de opzegging te heroverwegen, hebben Yin Yang c.s. haar opnieuw gedagvaard in kort geding. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 2 november 2018, zoals hersteld bij herstelvonnis van 23 november 2018, ING Bank veroordeeld de bankrelaties met Yin Yang c.s. te continueren, de overeenkomst 'verpakt afstorten' te continueren nadat Yin Yang c.s. zouden hebben aangetoond dat het kassasysteem functioneert zoals in het vonnis omschreven, en Yin Yang c.s. toe te staan dat de na 10 maart 2017 niet afgestorte contante inkomsten bij ING Bank worden afgestort, voor zover uit de boekhouding van Yin Yang c.s. blijkt dat dit inkomsten uit entreegelden en baromzet betreft. De voorzieningenrechter was onder meer van oordeel dat met het eindigen van de strafzaak tegen Yin Yang c.s. en de heren [X en Y] en de door Yin Yang c.s. getroffen maatregelen niet langer sprake was van een reputatie- en integriteitsrisico voor ING Bank en dat Yin Yang c.s. voldoende aannemelijk hadden gemaakt dat zij bij andere banken niet terecht kunnen. Hieraan heeft zij de conclusie verbonden dat de opzegging van de relatie met Yin Yang c.s. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

2.13

ING Bank heeft geweigerd de overeenkomst 'verpakt afstorten' te herstellen, omdat haars inziens de door Yin Yang c.s. overgelegde stukken (waaronder uitdraaien uit het kassasysteem en allerlei financiële stukken) onvoldoende duidelijkheid geven over de herkomst van de gelden en het kassasysteem daarom niet functioneert.

2.14

Yin Yang c.s. hebben daarop wederom de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam aangezocht. Bij vonnis van 17 januari 2019 is ING Bank op straffe van verbeurte van dwangsommen veroordeeld het vonnis van 2 november 2018 en het herstelvonnis van 23 november 2018 na te komen. Het geïnstalleerde kassasysteem was naar het oordeel van de voorzieningenrechter afdoende.

2.15

Bij arrest van 30 juli 2019 heeft het hof de vonnissen van 2 november 2018, 23 november 2018 en 17 januari 2019 vernietigd en de vorderingen van Yin Yang c.s. alsnog afgewezen. Het hof heeft overwogen, verkort weergegeven, dat de vraag of de bodemrechter zal oordelen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ING Bank jegens Yin Yang c.s. van haar contractuele opzegbevoegdheid gebruik heeft gemaakt, beoordeeld dient te worden naar de stand van zaken ten tijde van de opzegging (rov. 3.5). Verder heeft het hof overwogen, verkort weergegeven, dat het sepot van de vervolging van Yin Yang en de tussen het Openbaar Ministerie en de heren [X en Y] getroffen schikking geen aanleiding geven om te oordelen dat de beëindiging van de bankrelaties niet rechtsgeldig is geschied, dat daarnaast inmiddels is gebleken dat de club op last van de burgemeester van Roermond op de voet van art. 13b Opiumwet per 25 februari 2019 voor de duur van een jaar is gesloten en dat Yin Yang c.s. met de door hen getroffen maatregelen de bij ING Bank bestaande zorgen over het witwasrisico niet op adequate wijze hebben geadresseerd (rov. 3.6). Yin Yang c.s. hebben cassatieberoep tegen dit arrest ingesteld.

2.16

Bij brief van 5 augustus 2019 heeft ING Bank aan Yin Yang c.s. geschreven dat de klantrelaties met CS Sauna, CS Horeca, Yin Yang, MSB, Vocu en Roerdalhoeve op grond van de overwegingen genoemd in haar brief van 14 april 2017 en het laatste arrest van het gerechtshof zijn beëindigd per 14 april 2017 en dat de relatie met CS Bedrijven op grond van het arrest van 13 juli 2017 is beëindigd per 1 januari 2018. ING Bank heeft in deze brief aangekondigd over te gaan tot afwikkeling van alle betrokken rekeningen.

3.Beoordeling

3.1

In dit kort geding hebben Yin Yang c.s. gevorderd dat de voorzieningenrechter ING Bank veroordeelt om:

- de bankrelaties met Yin Yang c.s. te continueren en, voor zover daartoe nodig, te herstellen;

- de overeenkomst 'verpakt afstorten' met CS Bedrijven te continueren en, voor zover daartoe nodig, te herstellen;

op straffe van verbeurte van dwangsommen.

De voorzieningenrechter heeft de gevraagde voorzieningen geweigerd. Hiertegen is het principaal appel gericht met zeven grieven.

De voorzieningenrechter heeft de proceskosten aan de zijde van ING Bank begroot met toepassing van het liquidatietarief en overwogen dat geen sprake is van misbruik van recht. Hiertegen is het incidenteel appel gericht met één grief.

3.2

De grieven I tot en met V van Yin Yang c.s. hebben betrekking op het feitenoverzicht dat de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis heeft opgenomen.

Bij grief III betogen Yin Yang c.s. dat onbetwist vaststaat dat er sinds 15 juli 2017 geen biljetten van € 200,00 en € 500,00 meer zijn geaccepteerd. De grief faalt, omdat ING Bank deze stelling van Yin Yang c.s. heeft betwist.

Bij grief V betogen Yin Yang c.s. onder meer dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat Yin Yang c.s. art. 13b Opiumwet hebben overtreden. Deze grief faalt in zoverre, omdat de grief berust op een verkeerde lezing van het bestreden vonnis.

Voor het overige heeft het hof met de grieven I tot en met V rekening gehouden in het hiervoor in rov. 2.1 tot en met 2.16 opgenomen feitenoverzicht.

3.3

Grief VI van Yin Yang c.s. is gericht tegen een overweging van de voorzieningenrechter die de beslissing niet draagt en faalt daarom bij gebrek aan belang.

3.4

Grief VII is gericht tegen rov. 4.4 van het bestreden vonnis, waarin de voorzieningenrechter onder meer heeft overwogen dat binnen Yin Yang c.s. nog steeds een levensgroot risico op witwassen bestaat.

3.5

De vorderingen van Yin Yang c.s. zijn onder meer gebaseerd op de stelling dat, indien de bankrelaties en de overeenkomst 'verpakt afstorten' zijn geëindigd, ING Bank een buitencontractuele zorgplicht heeft, op grond waarvan zij zich niet kan beroepen op achterhaalde veronderstellingen van bijna drie jaar geleden, maar een belangenafweging dient te maken op basis van de huidige feiten en omstandigheden. Gelet op die grondslag en op het woord "herstellen" in het petitum moeten de vorderingen kennelijk (mede) zo gelezen worden dat die (subsidiair) ertoe strekken dat ING Bank wordt bevolen nieuwe bankrelaties en een nieuwe overeenkomst 'verpakt afstorten' aan te gaan op dezelfde voorwaarden als golden voor de opgezegde overeenkomsten (althans op andere voorwaarden). ING Bank heeft dat ook zo begrepen. Dit blijkt uit de omstandigheid dat zij in haar verweer heeft aangevoerd dat enige op haar rustende zorgplicht niet zo ver strekt dat zij gedwongen kan worden om opnieuw een contractuele relatie aan te gaan.

3.6

Het beginsel van de contractsvrijheid brengt mee dat iedereen het recht heeft om niet te worden verplicht een contractuele relatie aan te gaan met een ander. Ook banken hebben dit recht. Dit recht is fundamenteel en zwaarwegend, maar het is niet onbegrensd. Bij de begrenzing van dit recht voor banken is onder meer van belang dat hun maatschappelijke functie een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoren te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Ook is het feit van algemene bekendheid van belang dat het vrijwel onmogelijk is om deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer, laat staan om een bedrijf te exploiteren, zonder te beschikken over een betaalrekening bij een bank. Dit geldt niet alleen voor natuurlijke personen, maar ook voor rechtspersonen. Een rechtspersoon staat wat het vermogensrecht betreft met een natuurlijk persoon gelijk, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit. Weliswaar geldt de wettelijke verplichting van art. 4:71f van de Wet op het financieel toezicht, die voor consumenten geldt, niet voor rechtspersonen, maar daaruit vloeit niet voort dat de contractsvrijheid van banken ten opzichte van rechtspersonen in het geheel niet kan worden ingeperkt. Daarom kan een bank onder bijzondere omstandigheden worden verplicht een contractuele relatie aan te gaan met een rechtspersoon.

3.7

Op de gronden zoals vermeld in de eerdere arresten van dit hof (zie rov. 2.7, 2.10 en 2.15 hiervoor) acht het hof voorshands aannemelijk dat de eerdere contractuele relaties tussen ING Bank enerzijds en Yin Yang c.s. anderzijds zijn verbroken doordat ING Bank deze relaties heeft opgezegd. ING Bank gaat daar ook van uit, blijkens rov. 2.16 hiervoor. De vraag of ING Bank moet worden verplicht een nieuwe contractuele relatie met Yin Yang c.s. aan te gaan, dient te worden beantwoord naar de stand van zaken ten tijde van de uitspraak van het hof (
ex nunc). Er is geen reden om de stand van zaken ten tijde van de opzegging tot uitgangspunt te nemen. Hetgeen de voorzieningenrechter en het hof in eerdere kort gedingen tussen partijen hebben geoordeeld, leidt niet tot een ander oordeel.

3.8

De onbetwiste omstandigheden dat:

a. de legitimatie van de klanten van Yin Yang c.s. niet wordt gecontroleerd en hun persoonsgegevens niet worden geregistreerd,

b. een groot deel van de betalingen door klanten van Yin Yang c.s. in contanten wordt verricht (volgens Yin Yang c.s. circa 80% van de entreegelden) en

c. Yin Yang c.s. opereren in de integriteitsgevoelige relaxbranche,

brengen mee dat ING Bank niet kan worden verplicht een overeenkomst 'verpakt afstorten' aan te gaan met Yin Ying c.s. of met een van hen of om anderszins iets met Yin Ying c.s. of met een van hen overeen te komen wat het storten van contant geld op een bankrekening faciliteert.

ING Bank kan dit redelijkerwijs weigeren, omdat zij het risico op witwassen redelijkerwijs te groot kan achten, ook na de maatregelen die Yin Yang c.s. inmiddels getroffen hebben. Het is ook mogelijk om deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer en een bedrijf te exploiteren zonder over dergelijke faciliteiten te beschikken. Wellicht is het niet goed mogelijk om zonder dergelijke faciliteiten een rendabel ontmoetingscentrum volgens het concept van de Freikörperkultur te exploiteren op de wijze die Yin Yang c.s. voor ogen staat, maar dat komt dan voor rekening en risico van Yin Yang c.s. De contractsvrijheid van ING Bank behoort niet zo ver te worden ingeperkt dat zij verplicht zou kunnen worden met Yin Yang c.s. te contracteren om hen in staat te stellen een rendabel ontmoetingscentrum volgens dat concept te exploiteren, gelet op het daaraan verbonden risico op witwassen.

3.9

Indien banken aan andere bedrijven in de relaxbranche minder strenge eisen stellen dan ING Bank stelt aan Yin Yang c.s., dan is dat onvoldoende voor een ander oordeel. Bovendien is onvoldoende gesteld of gebleken om aan te nemen dat er geen relevante verschillen bestaan tussen die andere bedrijven en Yin Yang c.s.

3.1

Aan het voorgaande doet niet af dat ING Bank in het verleden wel een overeenkomst 'verpakt afstorten' met CS Bedrijven is aangegaan. ING Bank kan zich in redelijkheid erop beroepen dat haar beleid ter bestrijding van witwassen sindsdien strenger is geworden, zeker in het licht van de aangescherpte regelgeving en maatschappelijke opvattingen op dat punt.

3.11

De vordering om de overeenkomst 'verpakt afstorten' te continueren of te herstellen is dus terecht afgewezen. Hetgeen Yin Yang c.s. overigens in dit verband hebben aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden.

3.12

Over het aanhouden van een betaalrekening oordeelt het hof anders. Het is voor Yin Yang c.s. vrijwel onmogelijk om deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer, laat staan om een bedrijf te exploiteren, zonder te beschikken over een betaalrekening bij een bank.

Yin Yang c.s. hebben aangevoerd dat zij diverse banken hebben benaderd, maar dat geen van de benaderde banken een relatie met Yin Yang c.s. wenst aan te gaan. De wetenschap dat ING Bank heeft opgezegd, in combinatie met een mediacheck, was voor de banken al voldoende om hen als nieuwe klanten te weigeren, aldus Yin Yang c.s. Zij hebben dit betoog onderbouwd met schriftelijke afwijzingen van banken in de periode april 2017-september 2018.

ING Bank heeft aangevoerd dat Yin Yang c.s. zich onvoldoende hebben ingespannen om een nieuwe bank te vinden.

Het hof acht voorshands aannemelijk dat Yin Yang c.s. zich voldoende hebben ingespannen. De overgelegde schriftelijke afwijzingen wekken de indruk dat Yin Yang c.s. in veel gevallen al met een afwijzing werden geconfronteerd, voordat zij de kans kregen nader inzicht te verschaffen in hun bedrijfsvoering en de daaraan verbonden risico's.

Yin Yang c.s. hebben dus een groot belang erbij dat zij een betaalrekening kunnen aanhouden bij ING Bank. Aan een betaalrekening zonder faciliteiten voor het storten van contant geld is een minder groot risico op witwassen verbonden. Het belang van ING Bank om het risico op witwassen te vermijden, wordt dus minder hard geraakt. Daarom bestaat er onevenredigheid tussen de belangen van Yin Yang c.s. enerzijds en die van ING Bank anderzijds. Het belang van Yin Yang c.s. bij het kunnen aanhouden van een betaalrekening is ook spoedeisend, ook al is de club thans op last van de burgemeester van Roermond gesloten. Die last eindigt immers in februari 2020.

3.13

Gelet op hetgeen hiervoor in rov. 3.6 en 3.12 is overwogen, is voldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat ING Bank in dit geval verplicht is een contractuele relatie aan te gaan met Yin Yang c.s. teneinde hen in staat te stellen een betaalrekening aan te houden. Zoals hiervoor is overwogen, kan ING Bank niet worden verplicht daaraan faciliteiten te verbinden voor het storten van contant geld.

3.14

Aan het voorgaande doet niet af dat er in 2016 een doorzoeking is gedaan bij de club van Yin Yang c.s., dat daarbij enige drugs, wapens en contant geld zijn aangetroffen, dat dit de nodige aandacht van de pers heeft gehad en dat de heren [X en Y] verdacht zijn geweest van witwassen van € 140.000,00, het zonder vergunning uitvoeren van wisseltransacties in hun bedrijf en valsheid in geschrift. Deze verdenkingen zijn immers geëindigd in een schikking met het Openbaar Ministerie en een sepot. Anders dan ING Bank stelt, is het voorshands onvoldoende aannemelijk dat hetgeen waarvan de heren [X en Y] verdacht zijn geweest, daadwerkelijk heeft plaatsgevonden.

Ook de omstandigheid dat de burgemeester van Roermond de club voor de duur van twaalf maanden heeft gesloten, en dat dit gepaard is gegaan met negatieve aandacht in de pers, doet aan het voorgaande niet af. Voor zover dit al integriteits- en reputatierisico's voor ING Bank meebrengt, zijn die risico's relatief gering, omdat ING Bank slechts wordt verplicht Yin Yang c.s. in staat te stellen een betaalrekening bij haar aan te houden, zonder dat daaraan faciliteiten moeten worden verbonden voor het storten van contant geld.

Ook kan ING Bank in dit verband niet met succes aan Yin Yang c.s. tegenwerpen dat zij het vertrouwen in hen heeft verloren. ING Bank heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan het objectief gerechtvaardigd is dat zij het vertrouwen heeft verloren dat vereist is voor het aanbieden van een betaalrekening zonder faciliteiten voor het storten van contant geld. De omstandigheid dat Yin Yang c.s. in en buiten rechte een bedrijfsmodel hebben verdedigd waarin veel contant geld omgaat, is in elk geval onvoldoende om dat objectief gerechtvaardigd te achten.

3.15

De vordering om de bankrelaties te continueren of te herstellen zal op grond van het voorgaande gedeeltelijk worden toegewezen, zoals in het dictum nader omschreven. Grief VII slaagt dus gedeeltelijk. Anders dan ING Bank heeft betoogd, wijst het hof daarmee geen constitutief arrest in kort geding. Nu ING Bank heeft toegezegd aan een veroordelend arrest te zullen voldoen, zal het hof geen dwangsommen aan de veroordeling verbinden. De in rov. 3.12 genoemde onevenredigheid van belangen brengt ook mee dat het hof de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren.

3.16

Het hof zal thans het incidenteel appel beoordelen. Yin Yang c.s. hebben geen misbruik van procesrecht gemaakt door dit kort geding in te stellen, omdat niet gezegd kan worden dat zij hun vorderingen baseren op stellingen waarvan zij op voorhand moesten begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Zoals hiervoor is gebleken, slagen hun stellingen gedeeltelijk. Op grond hiervan faalt het incidenteel appel. In het midden kan blijven of, zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen, de in dit kort geding ingestelde vorderingen (geheel of gedeeltelijk) een andere grondslag hebben dan de vorderingen die in vorige kort gedingen aan de orde waren. Ook indien Yin Yang c.s. alle grondslagen van hun vorderingen al in eerdere kort gedingen hebben genoemd, betekent dat niet zonder meer dat Yin Yang c.s. misbruik van procesrecht hebben gemaakt (vgl. HR 16 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1583, NJ 1995/213, rov. 3.3).

3.17

Het vonnis waarvan beroep zal ter wille van de duidelijkheid geheel worden vernietigd. Partijen worden over en weer op enige punten in het ongelijk gesteld. Het hof zal de proceskosten daarom compenseren.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt ING Bank om Yin Yang, Vocu, Roerdalhoeve, CS Bedrijven, CS Horeca, CS Sauna en MSB in staat te stellen een betaalrekening bij ING Bank aan te houden, met dien verstande dat ING Bank niet veroordeeld wordt om daaraan faciliteiten te verbinden voor het storten van contant geld;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg, in principaal appel en in incidenteel appel aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, A.P. Wessels en M.M. Korsten-Krijnen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2020.

Verplichting van een bank om een betaalrekening aan te houden onder bijzondere omstandigheden met betrekking tot contractsvrijheid en bancaire zorgplicht

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.YIN YANG EXPLOITATIE B.V.,

1.Het geding in hoger beroep

2.Feiten

3.Beoordeling

4.Beslissing