ECLI:NL:OGEAA:2021:559

Uitspraak

Vonnis van 3 november 2021

Behorend bij K.G. nr. AUA202102741

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA

VONNIS IN KORT GEDING

in de zaak van:

de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KALPA INFORMATION SYSTEMS VBA h.o.d.n. Kalpa Exchange Services,

gevestigd te Aruba,

eiseres,

hierna ook te noemen: Kalpa Exchange Services,

gemachtigde: mr. D.C.A. Crouch,

tegen

de naamloze vennootschap

BANCO DI CARIBE (ARUBA) N.V.,

gevestigd te Aruba,

gedaagde,

hierna ook te noemen: Banco di Caribe,

gemachtigde: mr. M.A. Kock.

1.DE PROCEDURE

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift met producties, ingediend ter griffie op 22 september 2021;
de brieven van beide partijen, met producties ten behoeve van de mondelinge behandeling;
de pleitnota’s van beide partijen;
de mondelinge behandeling van 18 oktober 2021.

1.2.

De uitspraak van dit vonnis is bepaald op heden.

2.DE VASTSTAANDE FEITEN

2.1.

De onderneming Kalpa Information Systems VBA (hierna: Kalpa VBA) is opgericht op 5 juni 2018. Een week later is de handelsnaam Kalpa Information Systems ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Die onderneming is blijkens haar inschrijving (kort gezegd) actief in de IT-sector.

2.2.

Op 19 februari 2019 heeft Kalpa VBA een tweede handelsnaam ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, namelijk Kalpa Exchange Services, thans de eisende partij. De volgende doelstelling van die onderneming is in het register opgenomen:

“1. De uitoefening van een geld wisselkantoren in de casinos, een en ander voor zover nodig met inachtneming van de betreffende wettelijke regelingen, onder andere de landsverordening hazardspelen. 2. Het kopen en verkopen van buitenlandse betaalmiddelen, cheques, reiskredietbrieven en vorderingen uit creditcards en/of andere vergelijkbare transacties. 3. De aankoop van buitenlandse betaalmiddelen of (travellers) cheques met betaling in Arubaanse florin en de verkoop van buitenlandse betaalmiddelen of (travellers) cheques tegen betaling in Arubaanse florin en/of andere buitenlandse betaalmiddelen. 4. Het uitbetalen van betaalmiddel en/of travellers cheques op vertoon van creditcard en/of andere vergelijkbare transacties. 5. Het verlenen van diensten voor het realiseren en afwikkelen van financiële transacties (money transfer). 6. Het uitoefenen van een geldtransactiebedrijf waaronder begrepen het in kader van een geldelijke overmaking ter beschikking krijgen van gelden of geldwaarden teneinde deze gelden of geldswaarden, al dan niet in dezelfde vorm, aan derde elders te betaalbaar te stellen, dan wel het betalen of betaalbaar stellen van gelden of geldswaarden nadat deze gelden of geldswaarden elders, al dan niet in dezelfde vorm ter beschikking zijn gesteld.”

2.3.

Kalpa Exchange Services heeft een softwareprogramma ontworpen, met de naam RAVEN-IS. Deze software beoogt een totaaloplossing te geven voor geldtransacties van casino’s. De software helpt om de transacties te beheren en te rapporteren, conform de strenge eisen die aan casino’s worden gesteld vanuit nationale en internationale wetgeving ter bestrijding van witwassen en terrorisme. Verder registreert de software hoeveel exchangebelasting er in totaal door het casino bij de spelers in rekening wordt gebracht (1,3% per transactie). Maandelijks brengt Kalpa licentiekosten in rekening bij casino’s. Daarnaast incasseert zij de door de casino’s in rekening gebrachte exchangebelasting en stort deze door naar de CBA.

2.4.

Op 21 augustus 2020 heeft de heer [directeur], directeur van Kalpa VBA (hierna: [directeur]) een presentatie over RAVEN-IS gegeven aan medewerkers van Banco di Caribe. Tijdens of omstreeks dat gesprek heeft [directeur] ook verzocht of Banco di Caribe een bankrekening kan openen voor Kalpa Exchange Services. Op 21 september 2020 is dit verzoek mondeling afgewezen.

2.5.

Bij brief van 12 maart 2021 aan Kalpa Exchange Services deelt de Centrale Bank van Aruba (hierna: CBA), voor zover van belang, het volgende mee aan Tromp:

“
Per e-mail van 29 mei 2020 heeft de Centrale Bank van Aruba (CBA) u in het kader van uw aanvraag tot registratie van Kalpa Exchange Services als geldtransactiebedrijf voor het verrichten van geldwisselactiviteiten in de zin van de Landsverordening toezicht geldtransactiebedrijven (Ltg), verzocht om een schriftelijke bevestiging van een commerciële bank te overleggen dat uw bedrijf een bankrekening heeft voor de uitvoering van de hiervoor bedoelde activiteiten. In uw brief d.d. 10 november 2020 geeft u aan dat u van diverse commerciële banken te horen heeft gekregen dat Kalpa Exchange pas een bankrekening kan openen, wanneer Kalpa Exchange de voor de geldwisselactiviteiten noodzakelijke registratie in handen heeft.

Het hebben van een bankrekening is van groot belang voor het kunnen uitoefenen van het geldtransactiebedrijf. Conform artikel 7 Ltg is het niet (langer) uitvoeren van geldtransacties grond voor het doorhalen van een registratie. Hoewel naar de mening van de CBA uw bedrijf in aanmerking komt voor een registratie ex artikel 3 Ltg, is het vanuit proceseconomisch oogpunt onwenselijk om een bedrijf te registreren indien deze daarna niet in staat zal zijn het geldtransactiebedrijf ook daadwerkelijk uit te voeren. Nu de commerciële banken kennelijk een registratie eisen voor het openen van een bankrekening is Kalpa Exchange in een impasse beland.

Middels deze brief deelt de CBA u mee dat zij bereid is uw bedrijf in te schrijven in het register als geldtransactiebedrijf, indien u een bereidheidsverklaring van een commerciële bank kunt overleggen waarin ongeclausuleerd wordt aangegeven dat Kalpa Exchange Services een bankrekening ontvangt na registratie ex artikel 3 Ltg.”

2.6.

Met oog op deze brief van de CBA heeft Kalpa Exchange Services Banco di Caribe verzocht om een dergelijke bereidheidsverklaring aan haar te verstrekken. Op 13 april 2021, 23 april 2021 en 4 mei 2021 heeft Tromp vervolgens informatie verstrekt en presentaties gegeven aan medewerkers Banco di Caribe. Op 7 mei 2021 is het verzoek van Kalpa (wederom) afgewezen.

2.7.

Kalpa Exchange Services heeft een vergelijkbaar verzoek ook aan andere banken in Aruba voorgelegd, namelijk aan Caribbean Mercantile Bank, CIBC FirstCaribbean International Bank, Arubabank en RBC Royal Bank. Al deze banken hebben het verzoek echter ongemotiveerd geweigerd.

2.8.

Op 2 augustus 2021 heeft de CBA een beschikking verzonden aan Kalpa Exchange Services, die voor zover van belang als volgt luidt:

“
GELEZEN:

Het verzoekschrift d.d.24 april 2019alsmede de daarop volgende correspondentie metKALPA INFORMATION SYSTEMS VBA (h.o.d.n. Kalpa Exchange Services), nader te noemen verzoekster, gevestigd teARUBA, tot inschrijving als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van de Landsverordening toezicht geldtransactiebedrijven (AB 2003, no. 60; hierna te noemen Ltg) in het register van geldtransactiebedrijven, bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Ltg (hierna te noemen het register);

IIOVERWEGENDE:


dat verzoekster - onder meer - ten doel heeft:

a.
de uitoefening van een of meer wisselkantoren in de ruimste zins des woords;

b.
het kopen en verkopen van buitenlandse betaalmiddelen, cheques, reiskredietbrieven en vorderingen uit creditcards en/of andere vergelijkbare transacties;

c.
de aankoop van buitenlandse betaalmiddelen of (travellers) cheques met betaling in Arubaanse florin en de verkoop van buitenlandse betaalmiddelen en/of andere buitenlandse betaalmiddelen;

d.
het uitbetalen van betaalmiddelen en/of travellers cheques op vertoon van creditcard en/of andere vergelijkbare transacties;


dat verzoekster voldoet en ook in staat wordt geacht doorlopend aan de bepalingen van de Ltg te voldoen;


dat uit de door verzoekster verstrekte informatie niet is gebleken dat er sprake is van een omstandigheid zoals omschreven in artikel 3, tweede lid, van de Ltg;


dat gelet op het voorgaande geen bezwaar bestaat tegen inwilliging van het verzoekschrift d.d. 24 april 2019;

(…)

IVBESCHIKT:

KALPA INFORMATION SERVICES VBAwordt per 2 augustus 2021 ingeschreven in het register, bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Landsverordening toezicht geldtransactiebedrijven;

ONDER DE VOORWAARDEN:

1. dat de activiteiten van verzoekster beperkt blijven tot het beroeps- of bedrijfsmatig ten behoeve of op verzoek van een derde uitvoeren van geldtransacties omvattende het wisselen van munten of bankbiljetten tegen andere munten of bankbiljetten of het uitbetalen van munten of bankbiljetten op vertoon van een creditcard of betaalkaart of tegen inlevering van cheques, reischeques, wissels of postwissels;”

3.HET GESCHIL

3.1.

Kalpa Exchange Services heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Banco di Caribe te bevelen om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis ten behoeve van Kalpa Exchange Services een AWG-bankrekening te openen en geopend te houden onder de gebruikelijke voorwaarden en tegen een gebruikelijk tarief;

te bepalen dat Banco di Caribe aan Kalpa Exchange Services een dwangsom verbeurt van Afl. 10.000,- per dag(deel) dat zij niet volledig aan het bevel onder a. voldoet;

Banco di Caribe te veroordelen in de (na)kosten van deze procedure;

een zodanige voorziening te treffen als het gerecht in goede justitie meent te behoren.

3.2.

Aan haar vordering legt Kalpa Exchange Services (samengevat) het volgende ten grondslag. Voor Kalpa Exchange Services is het van groot belang dat zij de beschikking krijgt over een bankrekening. Anders kan zij namelijk haar bedrijfsactiviteiten niet ontplooien. Banco di Caribe kan op grond van de zorgplicht die op haar rust niet weigeren om een rekening te openen. Dat zou slechts kunnen als daarvoor objectief gerechtvaardigde zwaarwegende redenen zijn, maar daarvan is hier geen sprake. Het bedrijf van Kalpa Exchange Services vormt namelijk geen hoog risico voor de bank. Dit blijkt ook uit de toelating tot het register door de CBA. Daarnaast heeft de onderneming Mack’s Exchange Services, dat precies dezelfde diensten verleent als Kalpa Exchange Services, wel een bankrekening bij Banco di Caribe, zodat laatstgenoemde zich schuldig maakt aan oneerlijke concurrentie. Bovendien mocht Kalpa Exchange Services er gerechtvaardigd op vertrouwen dat Banco di Caribe een rekening voor haar zou openen, omdat aan haar drie presentaties zijn gegeven.

3.3.

Banco di Caribe heeft de vordering van Kalpa Exchange Services betwist en daartoe het volgende aangevoerd. De contractsvrijheid van de bank staat voorop. Aangezien Banco di Caribe nog geen enkele relatie had met Kalpa of haar directeur, heeft zij reeds op grond daarvan de vrijheid om te weigeren een rekening te openen. Daarnaast is er inmiddels sprake van zwaarwegende belangen voor Banco di Caribe bij de weigering. Banco di Caribe had namelijk een correspondentbankrelatie met ING België. Die relatie is door ING echter opgezegd. Banco di Caribe heeft met moeite in Stern Bank een nieuwe correspondentbank gevonden. In de door Stern gestelde voorwaarden is opgenomen dat Banco di Caribe geen rekeningen mag gebruiken voor ondernemingen zoals Kalpa Exchange Services. Toewijzing van de vordering zou er daarom toe leiden dat Banco di Caribe tekortschiet in de nakoming van haar overeenkomst met Stern, hetgeen mogelijk leidt tot beëindiging van de correspondentbankrelatie. Banco di Caribe zal dan geen grensoverschrijdende transacties kunnen verrichten, hetgeen grote gevolgen zou hebben voor de 8.000 klanten en 80 werknemers van Banco di Caribe.

4.DE BEOORDELING

spoedeisend belang

4.1.

Voldoende is gebleken dat Kalpa Exchange Services een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen, zodat zij in zoverre ontvankelijk is in haar vorderingen.

kern van het geschil

4.2.

De centrale vraag die in deze procedure moet worden beantwoord is of voorshands geoordeeld dient te worden dat Banco di Caribe onrechtmatig handelt ten opzichte van Kalpa Exchange Services, door te weigeren een bankrekening te openen.

juridisch kader

4.3.

Het beginsel van de contractsvrijheid brengt mee dat niemand in principe kan worden verplicht een contractuele relatie aan te gaan met een ander. Dit recht, dat ook geldt voor Banco di Caribe, is fundamenteel en zwaarwegend, maar niet onbegrensd. Banken vervullen namelijk een centrale en vitale maatschappelijke functie. Om die reden rust op hen een bijzondere zorgplicht, ook ten opzichte van derden (HR 9 januari 1998, NJ 1999/285). Tot die derden behoren ook ondernemingen. Daarbij is van belang dat het vrijwel onmogelijk is om een onderneming te exploiteren, zonder te beschikken over een betaalrekening bij een bank. Met het oog daarop kan een bank onder bepaalde bijzondere omstandigheden worden verplicht een contractuele relatie aan te gaan met een onderneming (vergelijk Gerechtshof Amsterdam 21 januari 2020, ECLI:GHAMS:2020:121 en Parket Hoge Raad 12 maart 2021, ECLI:NL:PHR:2021:239). In dat geval is een weigering om een rekening te openen dus onrechtmatig.

4.4.

Het primaire standpunt van Banco di Caribe (bij randnummer 30 en 31 pleitnota) dat zij onder geen omstandigheid kan worden verplicht om met Kalpa Exchange Services te contracteren wordt dus niet gevolgd door de rechter. Ter invulling van de vraag hoever de zorgplicht van Banco di Caribe strekt, dienen de wederzijdse belangen en omstandigheden te worden afgewogen. In dat kader overweegt de rechter het volgende.

belangen Kalpa Exchange Services

4.5.

De belangen van Kalpa Exchange Services zijn evident en overigens door Banco di Caribe niet betwist. Zonder bankrekening kan Kalpa Exchange Services (kort gezegd) haar bedrijf niet exploiteren.

belangen Banco di Caribe

4.6.

Daartegenover staan de belangen van Banco di Caribe. De bank heeft tijdens de mondelinge behandeling onbetwist aangevoerd dat haar correspondentbankrelatie met ING België per 15 december 2021 is opgezegd. Zij heeft daarbij toegelicht dat dit past binnen een algemene trend dat correspondentbanken wegens risicobeheersing samenwerking met banken in het Caribisch gebied afstoten. Deze trend is onder meer ingegeven door de regeldruk die op banken rust ter bestrijding van witwassen en financiering van terrorisme. Banco di Caribe heeft aangevoerd dat zij door het wegvallen van ING België als haar correspondentrelatie in een zeer kwetsbare situatie verkeerde. Dit volgt ook uit de brief van de CBA die zij als productie 4 heeft overgelegd. Indien zij geen nieuwe bank zou kunnen contracteren zou dit er immers toe leiden dat zij geen internationale transacties meer zou kunnen verrichten. Banco di Caribe heeft aangevoerd dat zij om die reden een slechte onderhandelingspositie had ten opzichte van Stern Bank, zodat zij akkoord heeft moeten gaan met de door Stern ‘opgelegde’ voorwaarden. Een van die voorwaarden luidt naar zeggen van Banco di Caribe als volgt:

“CUSTOMER convenants that it shall not use any Account for the purpose of or in furtherance of, or otherwise in connection with, a Money Services Business (as hereinafter defined) or like undertaking, from time to time unless the BANK has otherwise previously approved such use in writing. For purposes of this Agreement, the term “Money Services Business” means any business that involves any of the following activities: (i) currency dealer or exchangers; (ii) check cashers; (iii) money transmitters; (iv) issuer, seller or redeemer of traveler’s checks, drafts, money orders or any stored value medium; or (v) any other business that conduct similar business or activities to those listed in items (i) through (iv) herein.”

Banco di Caribe concludeert op basis van de KvK-inschrijving (r.o. 2.2) en de registratie door de CBA (r.o. 2.8) dat Kalpa Exchange Services kwalificeert als een Money Services Business. Door een bankrekening te openen zou Banco di Caribe dus het contract met Stern Bank schenden en beëindiging van dat contract riskeren, met alle voornoemde verstrekkende gevolgen daarvan.

4.7.

Met de voorgaande onderbouwing heeft Banco di Aruba een gedegen onderbouwing gegeven voor het (zwaarwegende) belang dat zij heeft bij afwijzing van de vordering. Toewijzing zou er immers toe leiden dat de gehele tak met internationale betalingen en daarmee indirect het voortbestaan van de bank op het spel wordt gezet.

4.8.

Kalpa heeft in reactie op dit verweer aangevoerd dat zij geen ‘money services business’ exploiteert zoals gedefinieerd door Stern Bank. Zij stelt dat zij kort gezegd slechts een softwareleverancier is. De naam van de onderneming, de KvK-inschrijving en de (recente) inschrijving in het register door de CBA stroken echter niet met dat standpunt. Daaruit volgt immers juist dat zij zich specifiek toelegt op geld wisselen. De rechter oordeelt dat Banco di Caribe zich gerechtvaardigd op die inschrijvingen mag beroepen, nu zij ook aan Stern Bank moet verantwoorden welke ondernemingen zij in haar klantenbestand heeft. De enkele toezegging van Kalpa dat zij, ondanks de bevoegdheden en doelstelling die zij heeft, zich niet zal bezig houden met ‘money services business’ kan Banco di Caribe beschouwen als onvoldoende, gezien de grote consequenties die een schending van deze toezegging voor haar kan hebben.

4.9.

Het ligt op de weg van Kalpa Exchange Services om de RAVEN-IS software aan te bieden vanuit de andere handelsnaam van Kalpa VBA, die zich ook richt op IT-techniek. Zo wordt voorkomen dat zij software aanbiedt vanuit een onderneming die op papier een geldwisselkantoor exploiteert. Dit roept begrijpelijkerwijs vragen op bij Banco di Caribe. Indien Kalpa Information Systems de software aanbiedt is zij slechts een ‘reguliere’ softwareleverancier, hetgeen er vermoedelijk toe zal leiden dat banken wel bereid zijn een rekening te openen. Zoals volgt uit productie 8 bij verzoekschrift was in ieder geval RBC Bank daartoe bereid. Naar de rechter begrijpt stelt Kalpa dat uit de brief van de CBA (r.o. 2.5) volgt dat dit niet mogelijk is. Uit die brief volgt echter slechts dat wanneer Kalpa Exchange Services wil worden geregistreerd als geldtransactiebedrijf voor het verrichten van geldwisselactiviteiten zij een bereidheidsverklaring van een commerciële bank moet overleggen.

Mack’s Exchange Services

4.10.

De omstandigheid dat Mack’s Exchange Services, een directe concurrent van Kalpa Exchange Services wel een rekening heeft bij Banco di Caribe maakt het oordeel van de rechter niet anders. Banco di Caribe heeft namelijk onbetwist aangevoerd dat Mack’s al klant was van Banco di Caribe, zodat de afweging van belangen reeds op grond daarvan anders is.

afbreken onderhandelingen

4.11.

Ook de omstandigheid dat Tromp drie presentaties heeft gegeven aan Banco di Caribe is voor de beoordeling van de onderhavige vordering niet van belang. Het gaat in deze zaak immers om een afweging van de wederzijdse belangen. Die belangen zijn niet anders in het geval Tromp meerdere keren de gelegenheid heeft gekregen om zijn bedrijfsvoering toe te lichten. Voor zover KES heeft willen aanvoeren dat op Banco di Caribe een verplichting tot dooronderhandelen rust (zoals bedoeld in onder meer HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723, Plas/Valburg) heeft KES haar vordering onvoldoende onderbouwd. Daarvoor had zij immers dienen te onderbouwen dat er al sprake was van vergaande onderhandelingen tussen partijen. Het enkele feit dat er meermaals inlichtingen zijn ingewonnen door Banco di Caribe is daarvoor (volstrekt) onvoldoende.

conclusie

4.12.

Op basis hiervan wordt geconcludeerd dat Banco di Caribe zwaarwegende belangen heeft bij de weigering om een rekening te openen voor Kalpa Exchange Services. De rechter oordeelt voorshands dat Banco di Caribe daarom niet onrechtmatig handelt door ondanks de belangen van Kalpa Exchange Services te weigeren een rekening te openen, met oog op de risico’s die voor haar daarmee gepaard gaan. Om die reden worden de vorderingen van Kalpa Exchange Services afgewezen.

proceskosten

4.13.

Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Kalpa Exchange Services veroordeeld in de kosten van deze procedure, die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Banco di Caribe worden vastgesteld op Afl. 2.500,- aan salaris voor de gemachtigde.

5.DE UITSPRAAK

Het Gerecht, rechtdoende in kort geding:

wijst de vorderingen af;

veroordeelt Kalpa Exchange Services in de proceskosten, die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Banco di Caribe worden vastgesteld op Afl. 2.500,- aan salaris voor de gemachtigde.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M.J. Keltjens, rechter, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 3 november 2021 in aanwezigheid van de griffier.