Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
kenmerk 15/00858
30 januari 2018
uitspraak van de meervoudige douanekamer
op het hoger beroep – na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden – van
[X Ltd]te [Z] , belanghebbende,
gemachtigde: mr. dr. R.M.P.G. Niessen-Cobben
tegen de uitspraak van 12 augustus 2010 in de zaak met kenmerk AWB 09/5308 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Douane,de inspecteur.
1.Ontstaan en loop van het geding voor verwijzing
1.1.
De inspecteur heeft, onder nummer [UTB nummer] , met dagtekening 19
december 2008 aan belanghebbende een uitnodiging tot betaling (hierna: UTB) uitgereikt voor een bedrag van € 74.152,80 aan douanerechten.
1.2.
Belanghebbende heeft tegen de UTB een bezwaarschrift ingediend. Bij uitspraak op
bezwaar van 31 maart 2010 heeft de inspecteur het bezwaar ongegrond verklaard.
1.3.
Bij uitspraak van 12 augustus 2010 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
1.4.
Belanghebbende heeft tegen die uitspraak hoger beroep bij het Hof ingesteld. Het Hof
heeft bij uitspraak van 10 mei 2012 (kenmerk 10/00637) de uitspraak van de rechtbank bevestigd.
1.5.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld bij de
Hoge Raad. In de met deze zaak samenhangende zaak heeft de Hoge Raad bij arrest van 12 juli 2013 (nr. 12/02876, ECLI:NL:HR:2013:20) aan het Hof van Justitie van de Europese Unie verzocht een prejudiciële beslissing te geven over de in dat arrest geformuleerde vragen. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft op 23 oktober 2014 arrest gewezen (C-437/13, Unitrading, ECLI:EU:C:2014:2318). Advocaat-Generaal mr. M.E. van Hilten heeft op 13 mei 2015 een conclusie uitgebracht in de met deze zaak samenhangende zaak.
Bij arrest van 4 december 2015 (nr. 12/02875, ECLI:NL:HR:2015:3466) heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het Hof vernietigd en het geding verwezen naar het Hof ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest. Voorts heeft de Hoge Raad de staatssecretaris van Financiën gelast het in cassatie betaalde griffierecht en de kosten van het geding in cassatie, vastgesteld op € 3.123,75, aan belanghebbende te vergoeden.
2.Loop van het geding na verwijzing
2.1.
Partijen zijn door de griffier van het Hof bij brief van 21 december 2015 in de gelegenheid gesteld een schriftelijke reactie op het arrest in te dienen. Belanghebbende heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt bij brief van 11 januari 2016 en de inspecteur bij brief van 13 januari 2016. Op 13 en 19 oktober 2016 zijn nadere stukken ontvangen van belanghebbende. Op 17 en 20 oktober 2016 zijn nadere stukken ontvangen van de inspecteur. Afschriften van deze brieven en stukken zijn aan de wederpartij verstrekt.
2.2.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 november 2016, tegelijkertijd met het onderzoek ter zitting in de zaak [A Ltd] (15/00859). De voorzitter heeft het onderzoek geschorst en partijen meegedeeld dat het Hof over zal gaan tot het benoemen van een deskundige. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2.3.
Bij brief van 14 december 2016 heeft het Hof [deskundige] benoemd tot deskundige.
2.4.
Op 10 februari 2017 heeft het Hof van [deskundige] de ‘rapportage onderzoeksvragen Gerechtshof Amsterdam t.a.v. analytisch onderzoek geografische herkomst knoflookbollen’ ontvangen. Bij brief van 28 februari 2017 hebben partijen een kopie van dit rapport ontvangen en zijn ze in de gelegenheid gesteld erop te reageren.
2.5.
Zowel belanghebbende als de inspecteur heeft bij brief van 27 maart 2017 op het rapport gereageerd.
2.6.
Op 21 augustus 2017 is een nader stuk van belanghebbende bij het Hof ingekomen.
2.7.
Het onderzoek ter zitting is voortgezet op 5 september 2017. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2.8.
Na de sluiting van het onderzoek is nog een brief van [deskundige] ingekomen, waarin zij voorstelt om alsnog oude elementen/metaalsporenprofielen te toetsen aan een uitgebreidere referentieset van Pakistaanse knoflookbollen. Het Hof heeft hierin geen aanleiding gevonden het onderzoek te heropenen.
3.Feiten
3.1.
Het Hof heeft in zijn uitspraak van 10 mei 2012 de navolgende feiten vastgesteld:
“2.1. Op 20 november 2007 heeft [B BV]
, als direct vertegenwoordiger van belanghebbende
een aangifte ten invoer gedaan voor 64.800 kilogram verse knoflook. Op deze aangifte, met
het nummer [aangiftenummer 1] , is als land van oorsprong Pakistan vermeld.
2.2.1.
De inspecteur heeft op 21 november 2007 een fysieke controle van de aangegeven
goederen verricht. Daarbij zijn monsters genomen die zijn geregistreerd onder de kenmerken
A94672386 , A94672387 , en A94672388 .
2.2.2.
[B BV] heeft op 20 november 2007 schriftelijk volmacht verleend aan [medewerker A] van
[C BV] om “bij opname van de goederen aanwezig te zijn
en de rapportage te ondertekenen”.
2.2.3.
Tot de stukken van het geding behoort het dossier van de uitgevoerde fysieke controle
met dossiernummer 9866 (hierna: fyco-dossier). In het fyco-dossier is voor zover van belang
het volgende vermeld:
“Aantal monsters: 9
Uit collinummers: 15030,15031 & 15032
(...)
Aangever geïnformeerd over:
- fysieke controle: Dhr/Mw [medewerker A]
- monstememing: Dhr/Mw Idem
Aangever aanwezig bij fysieke controle en/of
monstememing: Nee”
2.2.4.
In een bijlage bij het fyco-dossier is voor zover van belang het volgende vermeld:
“(…)
Wel aanwezig bij de fysieke controle/monstername: loodspersoneel [B BV] . Na
Wel aanwezig bij de fysieke controle/monstername: loodspersoneel [B BV] . Na
aankomst bij de fruitloods [B BV] vertelde loodsbaas [medewerker A] dat gelet op de hoeveelheid
schepen aan de kant voor het laden van fruit bestemd voor St. Petersburg is er geen personeel
meer aanwezig om de knoflook te wegen en te tellen. (...)
Datum controle en monstername: 21 november 2007. Tijdstip 13.30-16.30. Ambtenaren Bil
en Van Houte. Na overleg met collega Helma Houtepen het gewicht bepaald d.m.v. het
wegen van 1 pallet met daarop 120 dozen. Weeglijst: bijlage 1.
In afwijking van het aantal te nemen monsters zoals vermeld op het Fyco van elke partij 3x
monster genomen. Alle onderwerpelijke partijen waren reeds geplaatst in koelcel nr. 6.
In de koelcel is de gehele partij met Dhr. [medewerker A] nagelopen.”
2.2.5.
Tot het fyco-dossier behoort een verklaring met de volgende inhoud:
“Accordering aangever
Ondergetekende verklaart hiermee akkoord te gaan met de wijze van monsterneming.
Plaats: [ZZ] Datum: 21-11-2007
Naam belanghebbende:
[medewerker A] ”
De verklaring is ondertekend en voorzien van een stempelafdruk van [C BV]
.”
2.3.
Met dagtekening 21 november 2007 heeft de inspecteur aan [B BV] een brief gezonden
met de volgende inhoud:
“For the importdeclaration of Pakistan Garlic, we demand an additional guarantee of €
1.200,00 p/1000 kg. This according to EC-Regulation 2454/93, art. 248 subsection 1, because
of reasonable doubt about the country of origin. Samples will be taken of all lotnumbers and
the Certificate of Origin wil be send out for further examination. This guarantee has to be
done in cash or bankguarantee from a bank named on the attached list. The guarantee has to
be paid by the represented firm on your declaration.”
2.4.
Op 26 november 2007 is via het Sagitta-systeem ‘toestemming tot wegvoering’
verleend. Op de toestemming tot wegvoering is het nettogewicht gecorrigeerd van 64.800
kilogram naar 61.794 kilogram.
2.5.
Tot de door belanghebbende overgelegde stukken behoort een afdruk, gedagtekend 26
november 2007, uit het Sagitta-systeem waarin mededeling wordt gedaan van de aanhouding
van de verificatie.
2.6.1.
De onder 2.2.1 genoemde monsters zijn onderzocht door de U.S. Department of
Homeland Security, Customs and Border Protection, Laboratories and Scientific Services te
Savannah in de Verenigde Staten (hierna ook: het laboratorium). In het rapport van het
laboratorium van 8 januari 2008 wordt ten aanzien van het monster met het kenmerk
A94672388 vermeld:
“The sample is whole garlic bulbs having an ID# V-14875-07 with Pakistan as the claimed
country of origin. The trace metal profile of the sample was determined by high resolution
ICP/MS. Using multivariate discriminant statistical analysis, the trace metal profile of the
sample was compared to our garlic databases from Pakistan and China. The results indicate a
greater than 99% probability match with Chinese garlic. Canonical discriminant analysis also
results in a match with garlic from China.
The sample will be retained for six months.
Methods: SVLAB-Tech.001 & EPA 1638 (sections 4, 5, 6, 9.1 & 9.2)
RGS 01/07/08
Analyst
[name Analyst] ”
Ten aanzien van de monsters met de kenmerken A94672386 en A94672387 komt het
laboratorium in rapporten van 8 januari 2008 tot dezelfde conclusie als in bovenstaand
rapport.
2.6.2.
Bij brieven van 1 februari 2008 heeft het Douane Laboratorium te Amsterdam de
uitslagen medegedeeld aan Douane Zuid, kantoor Hazeldonk. In de uitslagen die betrekking
hebben op de monsters met de kenmerken A94672386 , A94672387 en A94672388 is - voor
zover van belang - vermeld:
“
Bij onderzoek bevonden
Bij onderzoek bevonden
Uiterlijk: envelop met knoflookbollen.
Bevindingen: Het sporenmetaal profiel bepaalt met ICPMS komt voor meer dan 99% overeen met sporenmetaal profielen van knoflook afkomstig uit China.
GERAADPLEEGDE INSTANTIE: Laboratorium van de Customs and Border Protection van
de Verenigde Staten, in Savannah.
Beschouwing tbv. oorsprongsbepaling:
De knoflook is afkomstig uit China en niet zoals aangegeven uit Pakistan.
(...)”
2.6.3.
Bij brieven van 6 februari 2008 zijn de uitslagen van het monsteronderzoek door
Douane Zuid medegedeeld aan [B BV] . Daarbij zijn de onder 2.6.2. geciteerde bewoordingen
van de brieven van het Douane Laboratorium door de inspecteur ongewijzigd overgenomen
in een bijlage.
2.7.
Bij brief en faxbericht van 13 februari 2008 heeft de gemachtigde in opdracht van
[B BV] verzocht om een heronderzoek. Daarop heeft de inspecteur van elke container een
tweede monster naar het laboratorium in de VS gezonden.
2.8.
Bij brief van 25 maart 2008 heeft de gemachtigde namens [B BV] geïnformeerd naar de
stand van zaken van het heronderzoek. In deze brief doet zij tevens het volgende aanbod:
“De Heer [D] , managing director van [D BV] , de onderneming waarvoor de knoflook
vanuit Pakistan in Nederland wordt ingevoerd, biedt u aan om de in Pakistan geteelde
knoflook in Pakistan te gaan bekijken. Op deze wijze wordt zijns inziens duidelijk dat de
knoflook in Pakistan is geteeld en vanuit Pakistan naar Nederland wordt ingevoerd. De
kosten van deze waarneming ter plaatse worden door [D BV] gedragen. Bij deze bezichtiging
op locatie is enige haast geboden nu de knoflook eind april, begin mei wordt geoogst.”
2.9.1.
In het rapport van het Amerikaanse laboratorium van 9 april 2008 wordt - voor zover
van belang - vermeld:
“This supplemental report is provided as requested by the sample provider to reaffirm the
results reported earlier. The sample 14875-07 was reanalyzed and the trace metal profile of
the sample determined by high resolution ICP/MS. Using multivariate discriminant statistical
analysis, the trace metal profile of the sample was compared to our garlic databases from
Pakistan and China. The results indicate a greater than 99% probability match with Chinese
garlic. Canonical discriminant analysis also results in a match with Chinese garlic.
Methods: SVLAB-Tech.001 & EPA 1638 (sections 4, 5, 6, 9.1 & 9.2)
RGS 04/07/08
Analyst
[name Analyst] ”
In de uitslagen van de heronderzoeken van de andere twee monsters is sprake van percentages van 95 en 96.
2.9.2.
Tot de door belanghebbende overgelegde stukken behoren brieven van 30 mei 2008
waarin het douanelaboratorium te Amsterdam de uitslagen van het heronderzoek meedeelt
aan Douane Zuid, kantoor Hazeldonk. In de uitslag inzake monster A94680259 is - voor
zover van belang - vermeld:
“
Bij onderzoek bevonden
Bij onderzoek bevonden
Dit betreft een uitslag van een heronderzoek.
Uiterlijk: envelop met knoflookbollen.
Bevindingen: Het sporenmetaal profiel bepaalt met ICPMS komt voor meer dan 99% overeen
met sporenmetaal profielen van knoflook afkomstig uit China.
GERAADPLEEGDE INSTANTiE: Laboratorium van de Customs and Border Protection van
de Verenigde Staten, in Savannah.
Beschouwing tbv. oorsprongsbepaling:
De knoflook is afkomstig uit China en niet zoals aangegeven uit Pakistan. Ook canonieke
discriminant analyse geeft een match met knoflook afkomstig uit China.
(...)
Er zijn nog contramonster(s) beschikbaar in de centrale monsteropslag.
Deze wordt(en) bewaard tot 30-05-09.
(...)”
In de uitslag van de heronderzoeken van de andere twee monsters (A94680258 en
A94680257) is sprake van meer dan 95 % respectievelijk 96% overeenkomst sporenmetaal
profielen van knoflook afkomstig uit China.
2.9.3.
Bij brieven van 11 juni 2008 zijn de uitslagen van het heronderzoek medegedeeld aan
[B BV] .
2.10.
Op 2 december 2008 is de verificatie van de aangifte beëindigd. Onder het kopje
‘Bevindingen’ is daarbij het volgende opgenomen:
“OORSPRONG CHINA VASTGESTELD BIJ MONSTERONDERZOEK.
NETTOGEWICHT VASTGESTELD OP 61794 KG. VOOR DE MEER
VERSCHULD1GDE RECHTEN TE WETEN EUR 74152,80 VOLGT EEN SEPARATE
UTB”
2.11.
Bij brief van 12 december 2008 is aan belanghebbende medegedeeld dat onjuist
aangifte is gedaan. In deze brief is - voor zover van belang - het volgende vermeld:
“On november 20th 2007 [B BV] . h/o [B BV]
(hereafter [B BV] ), has declared garlic with number 159762000 07 4694 at customs office
Hazeldonk in the Netherlands. [B BV] has declared in direct representation for [X Ltd]
who is situated at [adress] , according
to the declaration.
Declared was 64,800 kilograms nett garlic, origin Pakistan.
From investigations by Customs it is proved that the garlic evidently originates in China,
whereby an additional/supplementary tax is due of € (Euro) 1,200 per 1,000 kilograms. Bij
Customs the nett weight was determided to be 61,794 kilograms.
At the time [B BV] made the declaration, it was punishable by law in The Netherlands to
make an incorrect declaration, according to art. 48 from Customs law (Douanewet).
Importing garlic with origin China without an importcertiflcate is also punishable by law in
The Netherlands, according to art. 2 Invoerbesluit landen.
From investigations by Customs it is proved that the declaration was made by [B BV] under
authority of [X Ltd] . Therefore I consider [X Ltd] to be the offender or accomplice for
making an incorrect declaration.Therefore I herewith announce that [X Ltd] will be fined.
(...)”
2.12.
Op 19 december 2008 is de onder 1.1 genoemde UTB uitgereikt, waarin het volgende
is vermeld:
“Op 20 november 2007 is door [B BV]
op het douanekantoor Hazeldonk onder nummer 159762000 07 4694 een
aangifte tot het brengen van knoflook in het vrije verkeer gedaan. [B BV] heeft de aangifte
gedaan als direct vertegenwoordiger van [X Ltd] , volgens aangifte gevestigd [adress]
.
Aangegeven was 64800 kg. netto knoflook, in te delen onder goederencode 0703 2000 00,
van oorsprong uit Pakistan. De aangegeven douanewaarde bedraagt €38161. De aangegeven
goederen zijn belast met een douanerecht van 9,6% van de douanewaarde. Verschuldigd was
derhalve € 3663,46.
Uit onderzoek van de douane is gebleken dat de knoflook van oorsprong is uit China. Voor
knoflook uit China geldt naast de 9,6% douanerecht nog een aanvullende heffing van € 1200
per 1000 kg. netto. Het nettogewicht is door de douane vastgesteld op 61794 kg. De
douanewaarde is niet gewijzigd. Er is dus verschuldigd € 3663,46+ € 74152,80.
De aangifte is door de douane niet meer aan te passen daar het een contante aangifte betreft.
Voor de € 3663,46 geldt de uitnodiging tot betaling van aangifte 159762000 07 4694. Voor
het meerverschuldigde bedrag, te weten € 74152,80 geldt deze uitnodiging tot betaling.”
2.13.1.
Tot de stukken van het geding behoort e-mailcorrespondentie tussen verweerder en
het laboratorium. De e-mail van 10 februari 2009 van de [laboratoriummedewerker 1] , medewerker van het
laboratorium, aan de [laboratoriummedewerker 2] , medewerker van het laboratorium, vermeldt - voor zover
hier van belang - het volgende:
“1. Do you work in your laboratory according to some norm or standard procedure? Yes
2. Is your laboratory accredited for this analysis? Yes
3. What are the trace metal profiles found in the garlic samples? More than 15 elements
which are law enforcement sensitive.
4. What trace metal profiles are found in the soil from China and Pakistan? We do not
analyze soil; we analyze only the garlic.
5. From which country/region in China is the soil sample originating with which the
garlic samples are compared? We do no analyze soil; we analyze only the garlic.
6. From which country/region in Pakistan is the soil sample originating with which the
garlic samples are compared? We do not analyze soil; we analyze only the garlic.
7. Can you give information about the reference materials present in your database
concerning country/region and year of sampling? This information is law enforcement
sensitive.
8. Can you specifiy specifically from which parts of Pakistan samples are taken, what
season they are taken and what trace metal profiles are found for the token samples? This
information is law enforcement sensitive.
(...)”
2.13.2.
De e-mail van 9 oktober 2009 van de [laboratoriummedewerker 1] , medewerker van het laboratorium
aan de [douanelaboratoriummedewerker 1] , medewerker van douanelaboratorium, vermeldt - voor zover hier van
belang - het volgende:
“Concerning your question regarding the probability the origin of the garlic was Pakistan,
when do the statistical analysis of the data the sample is compared to our database for the
claimed country of origin and a suspect country of origin. In this case Pakistan as the
claimed country and China as the suspect country. The statistical program provides a
prediction (in percent probability) between the two countries. For these samples if the
laboratory reported a greater than 99% probability match with China the probability match
with Pakistan would be less than 1%. If the laboratory reported a greater than 95%
probability match with China the probability match with Pakistan would be less than 5%.
(...)”
2.14.
Van 14 september tot 25 september 2009 heeft de anti-fraudedienst van de Europese
Commissie (hierna: OLAF) in het kader van een communautaire missie onderzoek
uitgevoerd in China. In dat kader heeft de OLAF op 19 oktober 2009 een onderzoeksrapport
opgemaakt: het Interim Case Report. Op 20 oktober 2009 is voorts een rapport opgemaakt:
het Mission Report, waarin - voor zover van belang - het volgende is opgenomen:
“1. Purpose of the mission
(...)
The objective of the mission was to collect information related to a certain number of fresh
garlic consignments, which had been shipped to the United Kingdom, the Netherlands and
Belgium with Pakistan as the declared origin but which were suspected to have originated in
China.
(...)
3. Conclusive remarks
Considering the information obtained from the visits to the economic operators, there are
strong reasons to believe that the fresh garlic in question, imported to the United Kingdom,
the Netherlands and Belgium did not originate in Pakistan but was, in fact, of Chinese origin
and, therefore, subject to payment of normal customs duties (9.6%
ad valoremduty and EUR
ad valoremduty and EUR
1 200 specific duty per tonne).
(...)”
2.15.
Tot de stukken van het geding behoort voorts een brief van 5 januari 2010 van de Embassy of Pakistan aan de Head of Operations, Investigation and Operations Agriculture van de OLAF. Als bijlage bij deze brief is het ‘investigation report on the OLAF suspected circumvention of Chinese garlic import through Pakistan to the EU market’ gevoegd. In dit rapport van 14 mei 2009 is - voor zover van belang - vermeld:
“Findings
(...)
4. The undersigned did not find any evidence to support the assertion that any transshipment
of 6 cm garlic of Chinese origin has taken place through [E ] . Their local
procurement of Chinese variety garlic & export do bear legitimacy of their consignments
because these were tracked down back tot the production areas and the regions by this office.
Conclusion:
Keeping in view of the above narrated facts this office is of the view that some misconception
about the garlic exports by [E ] from Pakistan to the EC countries took place.
(...)”
2.16.
Tot de stukken van het geding behoort een brief van het Instituto Téchnico Agronómico Provincial, S.A. (ITAP) aan gemachtigde. In de vijfde en zesde alinea van deze brief staat:
“The American laboratory certify that the garlic sample was cuitivated in China without having
enough relevant data available from Pakistan because the traces coincide with a known Chinese
area.
We believe that you could demand the Pakistan data to be sure that they are significant
different from the Chinese data even though in this case is highly improbable.”
2.17.
Tot de stukken van het geding behoort het alsnog in hoger beroep door de inspecteur
overgelegde certificaat van accreditatie met nummer 1706.03 van het laboratorium
afgegeven op 31 juli 2007 door de Accreditation Council of The American Association for
Laboratory Accreditation voor technische competentie op het gebied van chemisch testen.
Op het certificaat staat vermeld:
“This laboratory is accredited in accordance with the recognized international Standard
ISO/IEC 17025:2005
General Requirements for the Competence of Testing and Calibration
General Requirements for the Competence of Testing and Calibration
Laboratories.This accreditation demonstrates technical competence for a defined scope and
the operation of a laboratory quality management system (
refer to joint ISO-ILAC-IAF
refer to joint ISO-ILAC-IAF
Communiqué dated 18 June 2005).”
Bij het certificaat van accreditatie behoort een “scope of accreditation”. Hier op staat voor zover hier van belang vermeld:
“In recognition of the successful completion of the A2LA evaluation process, accreditation is
granted to this laboratory to perform the following types of tests
on imported commodities
on imported commodities
entered in the Harmonized Tariff Schedule of the United States, exported commodities and
forensics samples (controlled substances, forensic chemistrv/criminalistic samples)using
nationally en internationally recognized standard writing body methods and internal U.S.
Customs developed test methods for the test technologies listed below:
TEST TECHNOLOGIES TEST METHODS
Spectroscopy:
ICP/MS EPA 1638; SVLAB-TECH.001
(...) (...)”
2.18.
Tot de stukken van het geding behoort een publicatie van [name Analyst] , analist van
het U.S. Customs and Border Protection Laboratory te Savannah, in het Journal of
Agricultural and Food Chemistry 2005, jaargang 53, pagina 4041 tot en met 4045, getiteld
“Determination of the Country of Origin of Garlic (Allium sativum) Using Trace Metal
Profiling”. Het Journal of Agricultural and Food Chemistry is een uitgave van de American
Chemical Society. in zijn publicatie zet de auteur stapsgewijs uiteen op welke wijze met
behulp van ICPMS (inductively coupled plasma mass spectrometry), gecombineerd met
multivariate statistische analyse en canonieke discriminant analyse, met een grote mate van
zekerheid kan worden vastgesteld uit welk land knoflook afkomstig is.
2.19.
Tot de stukken van het geding behoort een uitspraak op bezwaar van Belastingdienst/
Douane Nijmegen van 22 september 2011 in een andere zaak van belanghebbende waarin,
voor zover van belang, het volgende is opgenomen:
“In het onderhavige geval is, zover mij uit de aanwezige fyco dossiers blijkt, tijdens het
nemen van de monsters en ook bij het doen van de aangifte, niet de belanghebbende in de
gelegenheid gesteld zijn oordeel te geven over de wijze van monstemame. Daardoor staat niet
vast dat de monsters representatief zijn voor de hele partij. Door niet aan deze formele eis te
voldoen zijn de monsters voor deze aangifte niet rechtmatig genomen.”
2.20.
Tot de stukken van het geding behoort een ‘certificate of origin’ met het nummer
029872, afgegeven op 5 november 2007 door de Karachi Chamber of Commerce & Industry,
waarin wordt verklaard dat de ingevoerde knoflook van Pakistaanse oorsprong is.
3.2.
Het Hof zal van de hierboven vermelde feiten uitgaan en vult deze als volgt aan:
3.2.1.
Belanghebbende heeft in hoger beroep een “Witness Statement” overgelegd van een drietal medewerkers van het Macaulay Land Use Research Institute te Aberdeen, Schotland, gedagtekend 19 oktober 2010. Dit instituut houdt zich niet bezig met het onderzoeken van metaalsporen in groenten en is niet geaccrediteerd voor onderzoek aan de hand van metaalsporenprofielen. Het instituut houdt zich wel bezig met onderzoek naar het gebruik van grond en bodemonderzoek. Het heeft drie testrapporten van het Amerikaanse laboratorium onderzocht, waarvan er twee geen betrekking hebben op de onderhavige zaak. In zijn rapport dat op onderhavige zaak betrekking heeft, stelt het Schotse laboratorium vast dat van zeven in Pakistan aanwezige grondsoorten zes grondsoorten eveneens in China voorkomen. Bovendien wordt daarin gesteld dat het onduidelijk is op welke wijze de monsters zijn genummerd, behandeld en verpakt, en of de huid/schil van de monsters bij het onderzoek is verwijderd.
3.2.2.
Bij zijn brief van 27 maart 2017 heeft de inspecteur bijlagen gevoegd, bestaande uit:
- overzichten van de FAO inzake de productie en export van knoflook over de jaren 2005-2007, onder meer voor China en Pakistan;
- een beschrijving van het klimaat van Haripur;
- een plattegrond van Zuid-Azië met daarop de verschillende grondsoorten in die regio;
- een plattegrond van Oost-Azië met de verschillende klimaten in die regio;
- een overzichtslandkaart met Haripur.
3.2.3.
Tot de stukken van het geding behoort een Interim Case Report van OLAF, met dagtekening 19 oktober 2009, waarin onder meer het volgende is vermeld:
“5. COMPARISON OF SHIPMENTS OF FRESH GARLIC FROM CHINA TO PAKISTAN AND FROM PAKISTAN TOT THE EUROPEAN UNION (SEE ANNEX 5)
5.1.
Quantities
A comparison of garlic imported into Pakistan from China, and exported from Pakistan to the United Kingdom, the Netherlands and Belgium, is made in Annex 5. Apart from shipments in December 2006, the quantities imported into Pakistan from China from August 2006 to June 2007, exactly match the exports from Pakistan ( [E ] ) in the period September 2006 to July 2007 (including quantities, markings and quality).”
3.2.4.
Tot de gedingstukken behoort een “Visit report” van een bezoek dat op 21 t/m 23 september 2009 heeft plaatsgevonden door OLAF aan twee Chinese knoflook-exporteurs, [exporteur A] en [exporteur B] (door OLAF tezamen aangeduid als “the economical operators”), waarin onder meer het volgende is vermeld:
“At the very beginning of the visit the representative of the economical operators introduced two persons who claimed to be the legal representatives of the companies [A Ltd] and [D BV] : [legal representative 1] , and [legal representative 2] . These persons handed over a copy of a fax to OLAF dated 18 September 2009 referring to tribunal cases in the United Kingdom. After a discussion OLAF and CIQ agreed that the above mentioned persons should not be present and therefore the representative of the economical operators requested these persons to leave the premises of the company. Following their dismissal OLAF declined a request for a bilateral meeting with them in Jining and suggested to formally write to OLAF’s Director General in this matter.
With regard to the presence of [legal representative 1] and [legal representative 2] the representative of the economical operators explained that [D] from the UK company [X Ltd] had phoned and inquired on prices for future garlic deliveries, during which the representative of economical operators informed [D] of an upcoming visit from the European Commission’s anti-fraud office (OLAF) related to Sinotrading’s garlic trade with Pakistan. Following this information, [D] had insisted on legal representation during this visit. The representative of the economical operators was surprised and did not understand why his client insisted on their attendance at an OLAF visit to his premises with regard to his trade with Pakistan.
The representative of the economical operators explained that the companies have had a trade relationship with the UK companies [A Ltd] ., and [X Ltd] for many years, and that the companies until 2007 shipped approximately 12 containers yearly to the UK companies (mainly fresh garlic but also ginger), whereas they would have only shipped 2 – 3 containers after 2007. He further explained that the representative of the company [X Ltd] , [D] visited his premises in either 2003 or 2004.
The representative of the economical operators explained that to his knowledge the companies traded approximately 5 – 6.000 tons of garlic until 2007 and approximately 2 – 3.000 tons since 2007.”
3.2.5.
Tot de gedingstukken behoort de brief van het Amerikaanse laboratorium van 26 juli 2016 met bijlagen, waarin vragen van het douanelaboratorium worden beantwoord. Daarin wordt onder meer (onder 2) ingegaan op “Sample Preparation, Sample Analysis en Statistical Analysis”.
3.2.6.
Na cassatie heeft het Hof besloten een deskundige te benoemen ( [deskundige] , gelijk is vermeld sub 2.3.). Het Hof heeft vragen aan [deskundige] gesteld, die zij in haar rapportage van 6 februari 2017 heeft beantwoord. Partijen hebben daarop gereageerd (2.5.).
[deskundige] is ter zitting verschenen, alwaar zij vragen van partijen heeft beantwoord. De vragen en de door [deskundige] gegeven antwoorden zijn vastgelegd in het proces-verbaal van de zitting.
De vragen van het Hof en de door [deskundige] gegeven antwoorden luiden als volgt:
Vraag 1: Het laboratorium beschikt over een accreditatie. Ziet de accreditatie slechts op de gebruikte onderzoeksmethode (in casu ICP/MS) of omvat een dergelijke accreditatie ook (de volledigheid van) de database en de statistische analyse van het resultaat?
Antwoord: Uit het accreditatie document (…) is op te maken dat het laboratorium en de analytische methode geaccrediteerd is onder ISO 17025 maar uit het document blijkt niet
dat de gehele analytische/statistische aanpak geaccrediteerd is.
Vraag 2a): In hoeverre is er sprake van een correlatie tussen de grondsoort waarin de knoflook wordt geteeld en het metaalsporenprofiel in de knoflookbol?
2b) Leidt de omstandigheid dat zes van de zeven in Pakistan aanwezige grondsoorten
ook in China voorkomen, tot een onbetrouwbaar onderzoeksresultaat?
2c) Kan, zoals gesteld in het artikel van mr. drs. A.E. Keulemans, door teelt op dezelfde grondsoort, sprake zijn van een overlap in de profielen afkomstig uit China en de profielen afkomstig uit Pakistan ? Indien dit het geval is, betekent dat dan dat er voor hetzelfde metaalsporenprofiel sprake kan zijn van zowel een match met China als een match met Pakistan? Of sluit het een het ander uit?
Antwoord: Het profiel is niet alleen afhankelijk van de grondsoort, ook factoren als klimaat en productiemanagement (b.v. bemesting, irrigatie) spelen hierbij een rol. Het geheel bepaalt uiteindelijk het profiel van metaalsporen (elementen) in een plant. Het gaat hierbij niet simpel om een enkelvoudig kenmerk met verschillende verhoudingen van de 18 elementen die karakteristiek zijn voor een product, in dit geval knoflookbollen, uit een productie-omgeving. Volgens het laboratorium zou er geen overlap in die populaties zijn,
maar dit kan niet onafhankelijk afgeleid worden uit de verschafte informatie. Wel is duidelijk dat er een redelijke set van monsters van Chinese afkomst in de database aanwezig is (ca. 50), alhoewel de informatie over de herkomstdistributie als vertrouwelijke informatie wordt gekenmerkt. Echter de set van Pakistaanse knoflookbollen is klein (6), en men kan vraagtekens zetten bij de representativiteit van deze zes monsters voor de hele Pakistaanse
knoflook-populatie.
Vraag 3: Kunnen factoren als de wijze van vervoer, de verpakking en het tijdsverloop voorafgaand aan het onderzoek, van invloed zijn op het metaalsporenprofiel van een knoflookbol in die zin dat het tot een andere uitkomst van het uitgevoerde onderzoek zou kunnen leiden?
Antwoord: Er zou enige verandering kunnen optreden maar normaliter worden deze aspecten ook meegenomen bij het opbouwen van de database.
Vraag 4: Is er reden om, met inachtneming van de informatie die door het laboratorium hieromtrent is verstrekt, twijfels te hebben omtrent de statistische conclusie die door het laboratorium is verbonden aan de door hem in de knoflookmonsters aangetroffen metaalsporenprofielen?
Antwoord: De statistische modellering (LDA/CDA) is op zich een valide statistische methode om de overeenkomsten en verschillen in dit soort analytische datasets te onderzoeken, en ook te voorspellen of een nieuw monster qua metaalsporenprofiel meer overeenkomt met de ene of de andere groep mits de algemeen geaccepteerde validatiestrategieën worden toegepast. Alhoewel er geen internationaal gestandaardiseerd protocol bestaat voor een deugdelijke validatie van dergelijke methoden, is wel algemeen geaccepteerd dat de onderliggende database een goede afspiegeling moet zijn van de variatie die in de praktijk gevonden wordt en zo veel mogelijk variabelen zou moeten afdekken, er een kruisvalidatie (interne validatie) en externe validatie zou moeten plaatsvinden om vast te stellen hoe betrouwbaar de methode is. Dit laatste is om vast te stellen hoe goed een model werkt. Uit de gegevens is niet op te maken of de monsters in de database inderdaad representatief zijn voor de voorkomende knoflookbol-variatie in Pakistan en China. Aangezien er geen referentiedata met betrouwbaarheidsintervallen voor de individuele sporenelementen en groepen zijn gegeven, noch metadata voor de monsters, is dit niet te verifiëren. Echter statistisch gezien is de populatie van 6 Pakistaanse knoflookbollen erg klein. Het is daarom mogelijk dat er in de praktijk meer variatie voorkomt dan in de database naar voren komt op basis van die 6 monsters. Ook is niet geheel duidelijk hoe de methode functioneert bij interne en externe validatie, alhoewel het waarschijnlijk nauwelijks mogelijk is om dit op een robuuste wijze uit te voeren voor 6 Pakistaanse knoflookbollen-monsters.
Vraag 5: Kan op grond van de uitkomst van het onderzoek (waarin percentages van 98 en 99 worden genoemd) geconcludeerd worden dat het zeer onwaarschijnlijk is dat de knoflookbollen uit een ander land dan China afkomstig zijn, uitgaande van de veronderstelling dat het laboratorium de haar opgedragen analyse (ICP/MS) op correcte wijze heeft uitgevoerd en de statistische analyse van het bevonden metaalsporenprofiel vervolgens op correcte wijze heeft plaatsgevonden?
Antwoord: De conclusies zullen op sec de basis van de analytische methode en de toegepaste statistische procedure ongetwijfeld juist zijn. De vraag is alleen of de populatie van 6 monsters knoflookbollen afkomstig uit Pakistan wel voldoende de praktische variatie reflecteren en de procedure dus wel ‘fit for purpose’ is. Dit zou in de figuren met de cirkels betekenen dat in werkelijkheid de cirkel voor Pakistaanse knoflook groter is dan men nu denkt, en mogelijk ook overlap vertoont met de cirkel van de knoflook uit China. Aangezien de cijfers ontbreken hoe goed het profiel overeenkomt met bijvoorbeeld het gemiddelde van de profielen van de knoflook uit China en hoe verschillend het profiel is vergeleken met Pakistaanse knoflook is moeilijk in te schatten of de kleine populatie Pakistaanse knoflook in de database tot een onjuiste conclusie zou kunnen leiden.
4.De rechtsoverwegingen in het verwijzingsarrest
De Hoge Raad heeft in zijn verwijzingsarrest, voor zover voor het geding na verwijzing van belang, het volgende overwogen:
“De middelen III en IV slagen op de gronden die zijn vermeld in het heden in de zaak met nummer 12/02876bis uitgesproken arrest van de Hoge Raad. De overige middelen falen op de gronden die zijn vermeld in het hiervoor bedoelde arrest. ’s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.”
De hiervoor bedoelde gronden die zijn vermeld in het in de zaak met nummer 12/002876bis uitgesproken arrest van de Hoge Raad luiden als volgt:
“2.4.1. Het Hof heeft zijn bewijsoordeel over de oorsprong van de knoflookbollen gestoeld op onderzoeksrapporten van een Amerikaans overheidslaboratorium. Dit laboratorium heeft in zijn rapporten slechts resultaten van verrichte onderzoeken vermeld en heeft desgevraagd geen inzicht gegeven in onderliggende gegevens waarop de resultaten zijn gebaseerd. Het Hof heeft, in navolging van de Rechtbank, onderkend dat in dit geval noch belanghebbende noch een derde of de rechter, zelfstandig onderzoek kan doen naar de door het Amerikaanse laboratorium gerapporteerde resultaten. Het Hof heeft hierin geen beletsel gezien, op de grond dat het zowel het desbetreffende Amerikaanse laboratorium als de door dit laboratorium verkregen resultaten betrouwbaar acht.
2.4.2. Onder aanvoering van diverse rechts- en motiveringsklachten bestrijden de middelen III en IV de hiervoor in 2.4.1 omschreven oordelen van het Hof. De middelen betogen daartoe dat de uitkomsten van de door het Amerikaanse laboratorium gedane onderzoeken niet controleerbaar zijn voor belanghebbende, een derde of de rechter, en dat dit met zich moet brengen dat in geval van gemotiveerde betwisting door de aangever die uitkomsten niet voor heffingsdoeleinden in aanmerking mogen worden genomen.
2.4.3. Bij de behandeling van de middelen III en IV wordt het volgende vooropgesteld.
De rechter mag zijn oordeel ten nadele van een partij niet baseren op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. Dit brengt mee dat de desbetreffende partij de gelegenheid moet hebben gehad om effectief commentaar te leveren op een deskundigenrapport dat aan de rechterlijke beslissing ten grondslag wordt gelegd. Om effectief commentaar te kunnen leveren op een deskundigenrapport behoeven partijen niet steeds de beschikking te hebben over alle (onderliggende) bescheiden en andere gegevens waarop het deskundigenrapport is gebaseerd. Een partij die een deskundigenrapport, bij gebreke van de onderliggende gegevens of bescheiden, onvoldoende inzichtelijk of controleerbaar acht, kan daarvan desgewenst blijk geven in haar commentaar, waarna de rechter beoordeelt of het deskundigenrapport aan de beslissing ten grondslag kan worden gelegd.
Voor zover de middelen III en IV onder aanvoering van rechtsklachten betogen dat de uitkomsten van de door het Amerikaanse laboratorium gedane onderzoeken niet controleerbaar zijn voor belanghebbende en daarom – in geval van gemotiveerde betwisting door de aangever – niet voor heffingsdoeleinden in aanmerking mogen worden genomen, falen zij derhalve. Aan dit oordeel staat - gelet op de hiervoor onder 1 weergegeven verklaring voor recht – ook het recht van de Europese Unie niet in de weg.
2.4.4. De middelen III en IV slagen voor zover zij onder aanvoering van motiveringsklachten betogen dat de gronden waarop het Hof de Amerikaanse onderzoeksbevindingen betrouwbaar heeft geacht, zijn oordeel over de betrouwbaarheid niet kunnen dragen.
Belanghebbende heeft in hoger beroep de validiteit van de in de Amerikaanse rapporten gepresenteerde onderzoeksresultaten gemotiveerd betwist. Hiertoe heeft belanghebbende voor het Hof - onder meer - aan de hand van een verklaring van een laboratorium in Schotland aangevoerd dat, gelet op de omstandigheid dat van zeven in Pakistan aanwezige grondsoorten zes grondsoorten eveneens in China voorkomen, de betrouwbaarheid van de onderzoeksresultaten niet vaststaat wanneer niet inzichtelijk is hoe uitgebreid en representatief (voor heel Pakistan) de bij het Amerikaanse laboratorium aanwezige database van metaalsporenprofielen van Pakistaanse knoflookbollen in 2007 was, alsmede wat de onzekerheidsmarges zijn die met behulp van statistische aannamen en berekeningen zijn gereduceerd. De Inspecteur heeft voor het Hof in zijn verweerschrift en ter zitting commentaar geleverd op al deze punten van kritiek. Uit de uitspraak van het Hof blijkt niet hoe het Hof in het licht van hetgeen aldus door beide partijen is aangevoerd de feiten en argumenten heeft gewogen die voor en tegen het toekennen van bewijskracht aan de Amerikaanse onderzoeksbevindingen pleiten. Zonder dit inzichtelijk te hebben gemaakt mocht het Hof, nu die onderzoeksbevindingen zelf niet inzichtelijk of controleerbaar waren gemaakt, niet ermee volstaan om de betwistingen van belanghebbende te verwerpen met het oordeel dat het Amerikaanse laboratorium betrouwbaar is terwijl het Schotse laboratorium niet is geaccrediteerd voor de methode waarmee het Amerikaanse onderzoek is verricht.”
5.Geschil in hoger beroep na verwijzing
5.1.
Tussen partijen is in geschil of de knoflook van oorsprong uit China of uit Pakistan is; het geschil spitst zich toe op de vraag welke waarde hierbij toegekend dient te worden aan het onderzoek verricht door het Amerikaanse overheidslaboratorium, dat heeft geoordeeld dat de oorsprong van de onderhavige knoflook met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid China is. Voorts is in geschil of de brief van de inspecteur van 11 oktober 2016 met bijlagen alsmede de door de inspecteur bij zijn brief van 27 maart 2017 gevoegde bijlagen buiten beschouwing dienen te blijven, alsmede of belanghebbende recht heeft op een integrale proceskostenvergoeding.
5.2.
Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in
de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar de naar aanleiding van het verhandelde ter zitting opgemaakte processen-verbaal.
6.Beoordeling van het geschil
Buiten beschouwing laten van stukken en bijlagen
6.1.
Belanghebbende heeft het Hof verzocht de brief van de inspecteur van 11 oktober 2016 met bijlagen, alsmede de bijlagen bij de brief van de inspecteur van 27 maart 2017 buiten beschouwing te laten. Het Hof wijst dat verzoek af, nu deze stukken, voor zover zij nieuwe feiten inhouden, strekken ter ondersteuning van een reeds voor cassatie door de inspecteur betrokken stelling, te weten dat de Amerikaanse onderzoeksresultaten betrouwbaar moeten worden geacht, welke stelling het Hof op grond van de verwijzingsopdracht dient te onderzoeken. Voor zover de stukken geen nieuwe feiten inhouden oordeelt het Hof dat deze weliswaar in een laat stadium zijn overgelegd, maar dat zij strekken tot toelichting van hetgeen de inspecteur in de procedure voor cassatie reeds heeft aangevoerd, alsmede dat belanghebbende ruimschoots in de gelegenheid is gesteld op die stukken te reageren. Onder deze omstandigheden ziet het Hof geen aanleiding vorengenoemde stukken buiten beschouwing te laten.
Opmaken van een afzonderlijk proces-verbaal ter zake van aan de deskundige gestelde vragen
6.2.
Het Hof heeft geen aanleiding gevonden om het verzoek van belanghebbende tot het
opmaken van een afzonderlijk proces-verbaal van verhoor van de deskundige in te willigen.
Het merkt hierbij op dat door partijen aan de deskundige slechts enkele korte vragen zijn gesteld. Die vragen en de door de deskundige gegeven antwoorden zijn in het proces-verbaal van de zitting opgenomen.
Oorsprong
6.3.
Het Hof stelt voorop dat door gebruikmaking van de onderhavige onderzoeksbevindingen van het Amerikaanse laboratorium geen inbreuk wordt gemaakt op het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel. Wat het gelijkwaardigheidsbeginsel betreft, dat verbiedt dat bepalingen ter effectuering van het Unierecht ongunstiger zijn dan bepalingen ter effectuering van het nationale recht, overweegt het Hof dat in het Nederlandse fiscale procesrecht geen onderscheid wordt gemaakt tussen de toelating van bewijs in douanezaken (en andere procedures die worden gevoerd over heffingen die zijn gebaseerd op het Unierecht) en in zaken over heffingen die geen basis hebben in het recht van de EU.
Wat het doeltreffendheidsbeginsel betreft, dat verbiedt dat nationale bepalingen de uitoefening van het Unierecht onmogelijk of uiterst moeilijk maken, overweegt het Hof dat belanghebbende niet beperkt is in haar bewijsmiddelen ter betwisting van de resultaten van het Amerikaanse onderzoek in bezwaar en (hoger) beroep. Gelet op hetgeen belanghebbende ter zitting van het Hof van 10 april 2012 heeft verklaard staat vast dat zij in de gelegenheid is geweest een tegenonderzoek te doen uitvoeren op nog beschikbare (sub)monsters, door een Spaans laboratorium, doch dat zij ervoor heeft gekozen dit niet te doen. Die keus is kennelijk mede beïnvloed door de omstandigheid dat zij de brieven van de douaneautoriteiten, aangaande de beschikbaarheid van de monsters voor een contra-expertise, niet goed had gelezen, welke omstandigheid voor haar rekening komt.
6.4.
Bij zijn weging van de feiten en argumenten die voor en tegen het toekennen van bewijskracht aan de Amerikaanse onderzoeksbevindingen pleiten, heeft het Hof het navolgende in aanmerking genomen.
6.4.1.
Belanghebbende heeft gesteld dat de zendingen knoflook waarop de UTB betrekking heeft, zijn aangekocht van drie in Pakistan, district Haripur, gevestigde landbouwbedrijven.
6.4.2.
Belanghebbende heeft op grond van de door haar overgelegde rapportage van het sub 3.2.1 genoemde Schotse laboratorium aangevoerd dat door onbekendheid van de wijze waarop de monsters zijn genummerd, behandeld en verpakt, alsmede door onduidelijkheid met betrekking tot de vraag of de huid/schil van de monsters bij het onderzoek was verwijderd en de omstandigheid dat van de zeven in Pakistan voorkomende grondsoorten er zes tevens in China voorkomen, de testresultaten nietszeggend zijn.
6.4.3.
Onder verwijzing naar een publicatie van mr. drs. A.E. Keulemans in WFR 2015, 7116, alsmede de beantwoording van vragen door [deskundige] heeft belanghebbende gesteld dat de statistische analyse van het Amerikaanse laboratorium dubieus is en dat de inspecteur daarmee niet heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast de Chinese oorsprong aannemelijk te maken.
6.4.4.
[deskundige] heeft op vragen over de accreditatie van het Amerikaanse laboratorium geantwoord dat het laboratorium en de analytische methode geaccrediteerd zijn onder ISO 17025, maar dat uit het accreditatiedocument niet blijkt dat de gehele analytische/statistische aanpak geaccrediteerd is. Zij heeft voorts te kennen gegeven dat de door het laboratorium toegepaste statistische modellering op zich een valide statistische methode is; dat een voldoende set monsters van Chinese oorsprong (51) in de database aanwezig is, maar dat de populatie in de database van 6 Pakistaanse knoflookbollenmonsters erg klein is, en dat moeilijk in te schatten is of de kleine populatie Pakistaanse knoflook in de database tot een onjuiste conclusie zou kunnen leiden. Op ter zitting gestelde vragen heeft [deskundige] geantwoord dat - gelet op de natuurlijk biodiversiteit binnen soorten - er een minimaal aantal monsters nodig is om een land deugdelijk te kunnen beschrijven, en dat daarbij gedacht moet worden aan circa 25 monsters. Voorts heeft zij aangegeven dat moeilijk te zeggen is of de conclusie in het Amerikaanse onderzoeksrapport correct is. Het zou zo kunnen zijn, aldus [deskundige] , maar er zijn naar zij stelt in principe meer knoflookbollenmonsters uit Pakistan nodig om dat te kunnen vaststellen.
Op de vraag of factoren als de wijze van vervoer, de verpakking en het tijdsverloop voorafgaand aan het onderzoek van invloed zijn op het metaalsporenprofiel in die zin dat zij tot een andere uitkomst van het uitgevoerde onderzoek zouden kunnen leiden, heeft [deskundige] geantwoord dat er enige verandering zou kunnen optreden, maar dat deze aspecten normaliter ook worden meegenomen bij het opbouwen van de database.
6.4.5.
De inspecteur heeft betwist dat de set monsters van Pakistaanse herkomst in de database niet of onvoldoende representatief is. Hij heeft er daarbij op gewezen dat voor knoflookteelt een bepaalde combinatie van grondsoort en klimaat is vereist en dat daarom maar een klein deel van Pakistan geschikt is voor knoflookproductie waardoor Pakistan slechts een kleine speler op de wereldmarkt van knoflook is (productiecijfers 2007 voor China: 12 miljoen ton, voor Pakistan: 58.000 ton). Aldus staat in China elk monster voor afgerond 237.000 ton geproduceerde knoflook en in Pakistan elk monster voor afgerond 9.700 ton. Dit is een factor 24 verschil. De logica om meer monsters toe te voegen aan de Pakistaanse databank ontbreekt zijns inziens dan ook. Kijkend naar de exportcijfers voor 2007 wordt genoemde factor 24 nog vele malen groter. China exporteerde in 2007 1.438.152 ton knoflook, Pakistan 1.079 ton. In China staat dan elk monster voor afgerond 28.000 ton geëxporteerde knoflook, in Pakistan voor afgerond 180 ton. Dit is een factor 155 verschil, aldus de inspecteur.
6.4.6.
De inspecteur heeft gesteld dat de door belanghebbende gestelde mogelijkheid van “overlap” tussen de databases voor Haripur, een district in Pakistan van 1.725 km2, waar de knoflook volgens belanghebbende vandaan komt, en China, zich niet kan voordoen. Gelet op de twee belangrijkste factoren die de uitkomst van het metaalsporenonderzoek beïnvloeden, nl. de combinatie van de grondsamenstelling en het klimaat, is een dergelijke overlap uitgesloten nu voor Haripur het klimaat Cfa van toepassing is, dat is een “warm oceanic climate/humid subtropical climate” en de twee voorkomende bodemsoorten in Haripur zijn: “Be-Eutric Cambisols” en “Dd-Dystric Podzoluvisols”. Deze twee bodemsoorten komen niet voor in het gedeelte van China waar het klimaat “Cfa” heerst.
6.4.7.
De inspecteur heeft voorts betwist dat aan de statistische analyse van het Amerikaanse laboratorium gebreken kleven. Hij heeft daarbij onder meer verwezen naar de door het Amerikaanse laboratorium bij brief van 26 juli 2016 gegeven antwoorden op door de douane - door tussenkomst van OLAF - gestelde vragen. Ook de door A.E. Keulemans in haar publicatie voor de onderhavige zaak getrokken conclusies worden door de inspecteur betwist.
6.5.
Inzake de betrouwbaarheid van de onderzoeksbevindingen van het Amerikaanse laboratorium overweegt het Hof als volgt.
6.5.1.
Het Hof heeft geen reden eraan te twijfelen dat het Amerikaanse laboratorium bij de nummering, behandeling en verpakking van de monsters op correcte wijze te werk is gegaan, gezien ook hetgeen daaromtrent is vermeld in de brief van de US Customs en Border protection van 26 juli 2016 (bijlage, onder 2). De enkele omstandigheid dat, gelijk in het sub 3.2.1. genoemde “Witness Statement” van medewerkers van een Schots laboratorium is vermeld, de rapportage dienaangaande geen gegevens bevat, heeft niet tot gevolg dat geen waarde kan worden toegekend aan de door het Amerikaanse laboratorium uitgevoerde testen. De inspecteur heeft gemotiveerd gesteld en het Hof acht aannemelijk dat vervoer en verpakking van de monsters, alsmede het tijdsverloop de bepaling van de oorsprong niet hebben beïnvloed. Het Hof neemt hierbij in aanmerking de verklaring van [deskundige] dat dergelijke factoren normaliter bij de opbouw van een database worden meegenomen.
Wat betreft de vraag of de knoflook met huid/schil of daarvan ontdaan is onderzocht, heeft de inspecteur gemotiveerd aangegeven dat alleen de tenen knoflook geanalyseerd zijn. Het Hof heeft geen reden hieraan te twijfelen.
6.5.2.
Belanghebbende heeft onder verwijzing naar de publicatie van A.E. Keulemans gesteld dat sprake kan zijn van “overlap” van grondsoorten, waardoor de metaalsporen in knoflookbollen uit Pakistan resp. China niet wezenlijk van elkaar verschillen en dat de uitkomsten van het onderzoek daarom onbetrouwbaar zijn. Het Hof overweegt dienaangaande als volgt. De enkele omstandigheid dat zes van de zeven in Pakistan voorkomende grondsoorten ook in China voorkomen, leidt niet reeds tot het oordeel dat overlap mogelijk is en de Amerikaanse testresultaten daarom nietszeggend zijn. Gelijk door [deskundige] is bevestigd, is het metaalsporenprofiel immers niet alleen afhankelijk van de grondsoort, maar tevens van andere factoren, in het bijzonder van het klimaat. Daar komt bij dat de vraag in de onderhavige zaak beperkt kan worden tot de vraag of er overlap mogelijk is tussen monsters uit Haripur, een relatief klein (1.725 km2) district in Pakistan, waar de knoflook volgens belanghebbende vandaan komt, en monsters uit China. Het Hof neemt aan dat de gestelde overlap alleen mogelijk is indien in China gebieden voorkomen die gelet op bodemsoort en klimaat, vergelijkbaar zijn met de bodemsoort en het klimaat in Haripur. In dat kader is door de inspecteur onweersproken gesteld: i) dat voor Haripur het klimaat Cfa van toepassing is en dat daar twee bodemsoorten voorkomen: “Be-Eutric Cambisols” en “Dd-Dystric Podzoluvisols” en ii) dat een dergelijke combinatie van bodemsoort en klimaat in China niet voorkomt. Het Hof acht deze redenering overtuigend. Tegenover de gemotiveerde betwisting van de inspecteur - aan de hand van documentatie inzake verschillen in grondgesteldheid en klimaat - heeft belanghebbende haar stelling dat overlap mogelijk is, niet aannemelijk gemaakt.
6.5.3.
[deskundige] heeft desgevraagd verklaard dat het Amerikaanse laboratorium en de door het laboratorium gehanteerde onderzoeksmethode geaccrediteerd zijn, maar dat dit niet impliceert dat de gehele analytische/statistische aanpak geaccrediteerd is.
Zulks betekent naar het oordeel van het Hof niet dat reeds daarom aan de juistheid en betrouwbaarheid van die aanpak dient te worden getwijfeld, nu [deskundige] tevens verklaard heeft dat de toegepaste statistische modellering op zich een valide wetenschappelijk verantwoorde statistische methode is om de overeenkomsten en verschillen in dit soort analytische datasets te onderzoeken, en ook te voorspellen of een nieuw monster qua metaalsporenprofiel meer overeenkomt met de ene of de andere groep, mits de algemeen geaccepteerde validatiestrategieën worden toegepast.
6.5.4.
Het Hof is, anders dan belanghebbende, van oordeel dat het aantal Pakistaanse knoflookbollen in de database niet zodanig gering is dat daardoor aan de op basis van de database getrokken conclusies de betrouwbaarheid komt te ontvallen.
Het Hof neemt daarbij in aanmerking:
de grootte van het grondgebied van China (9.596.961 km²) in verhouding tot dat van Pakistan (796.095 km²);
de omstandigheid dat [deskundige] heeft verklaard dat het aantal monsters uit China (51) voldoende is voor een betrouwbaar onderzoeksresultaat, terwijl dit aantal - afgezet tegen de oppervlakte van beide landen - achter blijft bij het aantal monsters uit Pakistan (6). Dit standpunt van [deskundige] acht het Hof innerlijk tegenstrijdig;
dat de stelling van [deskundige] , dat voor een betrouwbare uitkomst minimaal 25 monsters
per landzijn vereist, ongeacht de grootte van het land, impliceert dat de omvang van de vereiste database mede afhankelijk zou zijn van landsgrenzen, welke (onlogische) implicatie door het Hof niet wordt aanvaard;
per landzijn vereist, ongeacht de grootte van het land, impliceert dat de omvang van de vereiste database mede afhankelijk zou zijn van landsgrenzen, welke (onlogische) implicatie door het Hof niet wordt aanvaard;
de brief van het laboratorium van 26 juli 2016 waarin over de ‘reference samples’ wordt geschreven: ‘Any attempt at reference sample collection (…) always involves the intention to collect from as many growing regions as possible. The number would be based on information derived from local growers in any country sampled’. Op grond van het aldaar gestelde, gaat het Hof er vanuit dat het aantal monsters benodigd voor een betrouwbare database primair wordt ingegeven door het aantal en de omvang van de ‘growing regions’ in een land; hoe kleiner dat aantal en die omvang, hoe minder monsters zijn vereist. De aanwezigheid van een gering aantal kleine ‘growing regions’ in Pakistan, zoals door de inspecteur onweersproken gesteld, acht het Hof een logische verklaring voor het geringe aantal monsters in de database voor Pakistan; gering duidt alsdan niet noodzakelijkerwijs op onvolledig of onbetrouwbaar zoals belanghebbende stelt;
dat er zeer grote verschillen bestaan tussen de omvang van de productie en de export van knoflook door China en Pakistan, waarbij het Hof zal uitgaan van de door de inspecteur ter zake onweersproken gestelde productie- en exportcijfers (6.4.5). Deze cijfers bieden steun aan zijn stelling dat Pakistan slechts een zeer beperkt aantal, kleine ‘growing regions’ heeft, in vergelijking met China.
6.6.
Gelet op het vorenoverwogene ziet het Hof geen aanleiding om geen bewijskracht toe te kennen aan de onderzoeksbevindingen van het Amerikaanse laboratorium, ook al zijn die zelf niet inzichtelijk of controleerbaar gemaakt. Belanghebbende heeft naar ’s Hofs oordeel voldoende gelegenheid gehad om effectief commentaar op die bevindingen te leveren.
6.7.
Nu het Amerikaanse laboratorium op grond van zijn onderzoek heeft geconcludeerd dat de onderzochte knoflookmonsters met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de
oorsprong China hebben, acht het Hof de inspecteur, mede in het licht van hetgeen onder 6.5.3. is overwogen omtrent de gehanteerde statistische methode, in de op hem rustende bewijslast geslaagd. Aan de door belanghebbende ingebrachte stukken, waaronder die van het Schotse laboratorium, komt daartegenover geen of in elk geval minder gewicht toe. Ter toelichting van dit oordeel dient dat het Schotse laboratorium zich bezighoudt met bodemonderzoek en niet met het onderzoek van (metaalsporen in) gewassen. Het Schotse laboratorium heeft grondsoorten vergeleken en daarbij geconstateerd dat van de zeven grondsoorten die voorkomen in Pakistan er zes ook voorkomen in China. Een dergelijk vergelijkend bodemonderzoek acht het Hof voor het diskwalificeren van het Amerikaanse onderzoek echter niet toereikend omdat er geen directe relatie bestaat tussen de grondsoort en de aanwezige metaalsporen in de op die grondsoort geteelde gewassen. Naast de grondsoort hebben ook het klimaat en de toegepaste bemesting een aanzienlijke invloed op het metaalsporenprofiel. Opmerking verdient voorts nog dat het Schotse laboratorium, dat niet geaccrediteerd is voor het uitvoeren van metaalsporenonderzoek, een dergelijk onderzoek normaliter niet uitvoert en ook in casu geen metaalsporenonderzoek heeft uitgevoerd. Opgemerkt zij bovendien dat het door dit laboratorium uitgebrachte verslag betrekking heeft op drie testrapporten, waarvan er twee geen betrekking hebben op de onderhavige zaak. Gelet op dit een en ander ziet het Hof in de overgelegde rapportage van het Schotse laboratorium onvoldoende reden om de bevindingen van het Amerikaanse laboratorium geheel of gedeeltelijk ter zijde te stellen.
6.8.
Ten overvloede overweegt het Hof het volgende. Bij de invoer van knoflook uit Pakistan is geen oorsprongscertificaat vereist. Belanghebbende beschikt voor de door haar ingevoerde knoflook toch over een dergelijk certificaat. In hoeverre de juistheid van de afgifte van dergelijke certificaten is gewaarborgd is, is niet bekend. Dit geldt eveneens voor het fytosanitaire certificaat. Daarover door OLAF gestelde vragen zijn niet beantwoord en verzochte stukken zijn niet overgelegd. Dit knelt te meer nu (1) voor de periode voorafgaande aan de onderwerpelijk invoer een één op één relatie kan worden gelegd tussen de invoer van Chinese knoflook in Pakistan en de uitvoer van knoflook naar de Europese Unie door belanghebbendes Pakistaanse exporteur [E ] (vgl. 3.2.3) en (2) de in Pakistan ingevoerde knoflook afkomstig is van dezelfde Chinese exporteurs waarvan belanghebbende al jaren haar knoflook betrekt (vgl. 3.2.4). In het licht van deze omstandigheden biedt ook het onderzoeksverslag van de Pakistaanse overheid, waarin de Pakistaanse oorsprong wordt bevestigd, onvoldoende houvast om de Pakistaanse oorsprong aannemelijk te achten.
Slotsom
6.9.
De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is, zodat de uitspraak van de rechtbank moet worden bevestigd.
7.Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met artikel 8:108 van die wet.
8.Beslissing
Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
Aldus gedaan door mrs. A. Bijlsma, voorzitter, C.J. Hummel en B.A. van Brummelen, leden van de douanekamer, in tegenwoordigheid van mr. A.H. van Dapperen als griffier. De beslissing is op 30 januari 2018 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.