ECLI:NL:GHAMS:2018:2023

• Datum uitspraak: 12 juni 2018
• Publicatiedatum: 20 juni 2018
• Zaaknummer: 17/00265
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: E.A.G. van der Ouderaa; H.E. Kostense; R.C.H.M. Lips
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep tegen aanslag precariobelasting door netbeheerder

In deze zaak gaat het om een hoger beroep van [X NV] en [Y NV] tegen een aanslag precariobelasting die is opgelegd door de heffingsambtenaar van de gemeente Voorst. De belanghebbende, [X NV], is netbeheerder en heeft de aanslag ontvangen voor het jaar 2014. De rechtbank Gelderland heeft het beroep van [Y NV] niet-ontvankelijk verklaard, omdat deze geen bezwaar had gemaakt tegen de aanslag. Het Gerechtshof Amsterdam bevestigt deze uitspraak en oordeelt dat [X NV] als economisch eigenaar van de netwerken terecht als belastingplichtige is aangemerkt. Het Hof verwerpt de grieven van de belanghebbenden, waaronder de stelling dat de heffingsambtenaar in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de in het verleden gesloten overeenkomsten tussen de gemeente en de rechtsvoorgangers van [Y NV] niet in de weg staan aan de heffing van precariobelasting. Het Hof concludeert dat de aanslag rechtmatig is opgelegd en bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 17/00265 en 18/00331

12 juni 2018

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op de hoger beroepen van

[X NV] , te [plaats] ,

en

[Y NV] , te [plaats] ,

[X NV] en [Y NV] worden hierna aangeduid als belanghebbende 1 respectievelijk belanghebbende 2, en gezamenlijk als belanghebbenden,

gemachtigden van belanghebbenden: mr. R.J. Donkersloot en mr. C.L. Klapwijk, Loyens & Loeff N.V. advocaten, belastingadviseurs en notarissen te Rotterdam, hierna: gemachtigde,

tegen de uitspraak van 19 januari 2017 in de zaak met kenmerk AWB 16/762 van de rechtbank Gelderland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbenden

en

de heffingsambtenaar van de gemeente Voorst , de heffingsambtenaar.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De heffingsambtenaar heeft met dagtekening 28 februari 2015 aan belanghebbende 1 voor het tijdvak 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014 een aanslag precariobelasting opgelegd van € 1.272.543,75 (hierna: de aanslag).

1.2.

Na een daartegen door [bedrijfsnaam] c.s.” gemaakt bezwaar, heeft de heffingsambtenaar bij uitspraak van 21 december 2015 de aanslag gehandhaafd.

1.3.

Tegen de uitspraak op bezwaar is namens belanghebbende 1 en belanghebbende 2 een beroepschrift ingediend.

1.5.

De rechtbank heeft bij de uitspraak van 19 januari 2017 als volgt beslist:

“De rechtbank;

-verklaart het beroep, voor zover dat namens [belanghebbende 2] is ingesteld, niet-ontvankelijk;

- verklaart het beroep voor het overige ongegrond.”

1.6.

Het namens belanghebbende 1 en belanghebbende 2 tegen de uitspraak van de rechtbank ingestelde hoger beroep (procedurenummer 17/00265 respectievelijk 18/00331) is ingekomen bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 2 maart 2017.

1.7.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft de hoger beroepen bij beslissing van 16 mei 2017 voor verdere behandeling verwezen naar het Hof.

1.8.

De heffingsambtenaar heeft een verweerschrift ingediend.

1.9.

De heffingsambtenaar heeft bij brief van 3 april 2018 een nader stuk ingediend.

1.10.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 mei 2018. Namens belanghebbenden zijn verschenen voornoemde gemachtigden, vergezeld van mr. E.A.J. Menkehorst, de bedrijfsjurist van belanghebbende 1.
Namens de heffingsambtenaar zijn verschenen mr. R.P.M.M. Mols en H. Olsman.

2. 2. Feiten

2.1.

De rechtbank heeft de navolgende feiten vastgesteld (belanghebbende 1 wordt door de rechtbank aangeduid als eiseres en de heffingsambtenaar als verweerder).

“1. Eiseres exploiteert als netbeheerder in de zin van artikel 10, derde lid, van de Elektriciteitswet 1998 en van artikel 2, eerste lid, van de Gaswet, een elektriciteits- en gasnetwerk in onder meer de gemeente Voorst (hierna: de gemeente). Zij beheert de onder, op of boven de gemeentegrond aanwezige netten die worden gebruikt voor het transport en de levering van elektriciteit en gas aan huishoudens en bedrijven binnen het grondgebied van de gemeente.

2. Eiseres is – al dan niet op grond van artikel 10a van de Elektriciteitswet 1998 dan wel artikel 3b van de Gaswet – economisch eigenaar van de betreffende netwerken, welke in juridische eigendom toebehoren aan haar 100%-dochter [Y NV] (hierna: [Y NV] ).

3. In de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet is het begrip ‘economische eigendom’ als volgt gedefinieerd:

“het krachtens een rechtsverhouding gerechtigd zijn tot alle rechten en bevoegdheden ten aanzien van een goed, met uitzondering van het recht op levering, en het gehouden zijn om alle verplichtingen ten aanzien van dat goed voor zijn rekening te nemen en daarmee het volledige risico van waardeverandering of tenietgaan van het goed te dragen, zonder dat het goed geleverd is.”

4. Tot 27 maart 1984 vond de exploitatie van elektriciteitsleidingen in het grondgebied van de gemeente plaats door NV [naam] (hierna: [P] ). [Y NV] is als gevolg van diverse naamswijzigingen en fusies rechtsopvolger van [P] .

5. Tot 30 september 1975 vond de exploitatie van gasleidingen in het grondgebied van de gemeente plaats door N.V. [naam] (hierna: [V] ). [Y NV] is als gevolg van diverse naamswijzigingen en fusies rechtsopvolger van [V] .

6. De gemeente heeft in 1923 een overeenkomst gesloten met de [P] betreffende de aanleg en exploitatie van het elektriciteitsnet in de gemeente. De gemeente heeft in 1976 een overeenkomst gesloten met [naam] (hierna: [N] , rechtsopvolger van [V] ) met betrekking tot de levering van gas door laatstgenoemde in de gemeente. De gemeente heeft in 2004 een overeenkomst gesloten met N.V. [bedrijfsnaam] (hierna: [C] ) betreffende aansluiting en transport van elektriciteit ten behoeve van de openbare verlichting in de gemeente. Op grond van deze overeenkomsten is het de rechtsopvolgers van [P] , [N] en [C] toegestaan om leidingen voor elektriciteit en gas in of op de grond van de gemeente te plaatsen en laten liggen zonder dat daarvoor enige vergoeding is verschuldigd.

7. De gemeente heeft bij brieven van 25 april en 19 juni 2014 aan onder meer eiseres de onder 6. genoemde overeenkomsten tegen 1 november 2014 opgezegd.

8. De raad van de gemeente heeft op 16 december 2013 de Verordening op de heffing en de invordering van precariobelasting 2014 (hierna: de Verordening) vastgesteld, welke Verordening op 1 januari 2014 in werking is getreden.

9. Verweerder heeft met dagtekening 28 februari 2015 de onderhavige aanslag precariobelasting voor het jaar 2014 aan eiseres opgelegd.”

Tegen de hiervoor vermelde feiten hebben belanghebbenden en de heffingsambtenaar geen bezwaren geuit. Derhalve zal ook het Hof van die feiten uitgaan. Hieraan voegt het Hof nog de volgende feiten toe.

2.2.

In een (ambtelijk) advies aan het college van burgemeester en wethouders van Voorst dat ter toelichting op het voorgenomen besluit tot vaststelling van de Verordening op de heffing en de invordering van precariobelasting 2014 op 8 oktober 2013 ter kennis van de raad van Voorst is gebracht, is onder meer het volgende vermeld:

“Argumenten
(…)
Met inachtneming van geldende regels (…) zullen netwerkbeheerders precariobelasting altijd willen afwentelen op hun klanten.
(…)
De bevoegdheid van de gemeente om precariobelasting te heffen, is gebaseerd op artikel 228 van de Gemeentewet. In onze gemeente zijn in elk geval de navolgende kabel- en leidingnetwerken aanwezig:
(…)
- aardgasleidingnetwerk van [belanghebbende 1];
- elektriciteitsnetwerk van [belanghebbende 1];”

2.3.

In de Verordening op de heffing en de invordering van precariobelasting 2014 van de gemeente Voorst van 16 december 2013 (hierna: de Verordening) is onder meer het volgende bepaald:

“Artikel 2 Voorwerp van belasting; belastbaar feit
Onder de naam precariobelasting wordt een directe belasting geheven ter zake van het hebben van buizen, kabels, draden of leidingen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, bedoeld of genoemd in deze verordening.

Artikel 3 Belastingplicht
1. Ter zake van buizen, kabels, draden, of leidingen ter zake waarvan op grond van de
Gaswet of de Elektriciteitswet een netbeheerder is aangewezen, wordt de precariobelasting
geheven van de door de minister aangewezen netbeheerder.
2. In alle andere gevallen wordt de precariobelasting geheven van degenen die de buizen

kabels, draden of leidingen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft, dan wel van degene die ten behoeve van wie de buizen, kabels, draden of leidingen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn.”

3. Geschil in hoger beroep

Evenals voor de rechtbank is voor het Hof in geschil of:

1. belanghebbende 2 als belanghebbende kan worden aangemerkt bij de aan
belanghebbende 1 opgelegde aanslag;

2. belanghebbende 1 door de heffingsambtenaar terecht als belastingplichtige is aangemerkt;
3. de in onderdeel 6 van de uitspraak van de rechtbank vermelde overeenkomsten aan de
heffing van precariobelasting van belanghebbende 1 in de weg staan, en
4. de aanslag in strijd is met een of meer algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Niet (meer) in geschil is dat belanghebbende 2 de rechtsopvolger is van [P] , [N] en [C] , als vermeld in onderdeel 6 van de uitspraak van de rechtbank.
4. Beoordeling van het geschil

Uitspraak rechtbank 4.1. De rechtbank heeft onder meer het volgende overwogen en beslist:

“Belanghebbende

11. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat [Y NV] belanghebbende is bij de onderhavige aanslag precariobelasting en heeft om die reden het beroep mede namens [Y NV] ingesteld. De rechtbank is, gelet op het bepaalde in artikel 26a, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna; AWR) in samenhang met artikel 231, eerste lid, van de Gemeentewet, van oordeel dat slechts door eiseres aan wie de belastingaanslag is opgelegd beroep kan worden ingesteld. Niet is gebleken dat inkomens- of vermogensbestanddelen van [Y NV] zijn begrepen in het voorwerp van de belasting waarop de belastingaanslag betrekking heeft, zodat [Y NV] ook niet op grond van het tweede lid van artikel 26a van de AWR als belanghebbende kan worden aangemerkt. [Y NV] is dan ook geen belanghebbende, zodat het beroep voor zover dat namens [Y NV] is ingesteld niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Heffingsbevoegdheid

12. (…)

13. (…)

14. De rechtbank is van oordeel dat eiseres als netbeheerder in de zin van artikel 10, derde lid, van de Elektriciteitswet 1998 en van artikel 2, eerste lid, van de Gaswet en als economisch eigenaar van de betreffende gas- en elektriciteitsnetwerken op grond van artikel 3 van de Verordening de belastingplichtige is voor de precariobelasting. Verweerder heeft dan ook terecht eiseres en niet [Y NV] als belastingplichtige aangemerkt.

15. De rechtbank is voorts van oordeel dat de in het verleden door de gemeente gesloten overeenkomsten niet in de weg staan aan de heffing van precariobelasting van eiseres.
[Y NV] is de rechtsopvolger van de rechtspersonen met wie de gemeente in het verleden de hierboven onder 6. genoemde overeenkomsten inzake het gas- en elektriciteitsnetwerk heeft gesloten. De aan die overeenkomsten te ontlenen rechten zijn niet aan eiseres overgedragen, zodat eiseres daarop geen beroep kan doen. De elektriciteitswet 1998 en de Gaswet en de bij de totstandkoming van die wetten gegeven toelichtingen hebben de overgang van die rechten evenmin bewerkstelligd (verg. Gerechtshof Amsterdam 2 oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4182 en Hoge Raad 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1270). Nu de overeenkomsten niet in de weg staan aan de heffing van precariobelasting was verweerder over het gehele tijdvak 2014 bevoegd tot heffing van precariobelasting.

Recht van opstal

16. Eiseres heeft ter zitting nog aangevoerd dat zij door bevrijdende verjaring in de zin van artikel 3:105 van het Burgerlijk Wetboek een recht van opstal op de kabels en leidingen in gemeentegrond heeft verkregen en dat dit recht in de weg staat aan het heffen van precariobelasting. De rechtbank is -anders dan verweerder- van oordeel dat eiseres deze stelling ter zitting nog naar voren mocht brengen. Eiseres heeft haar stelling evenwel onvoldoende onderbouwd, zodat de stelling om die reden niet kan slagen.

Strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur

17. De stelling van eiseres inhoudende dat verweerder met het opleggen van de aanslag precariobelasting in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel heeft gehandeld, deelt de rechtbank niet. De rechtbank stelt voorop dat de enkele omstandigheid dat niet eerder precariobelasting van eiseres is geheven niet meebrengt dat die belasting ook in het onderhavige jaar niet kan worden geheven. Uit het feit dat er voorheen geen precariobelasting is geheven valt geen voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel vereiste (bewuste) standpuntbepaling jegens eiseres af te leiden waaruit zou voortvloeien dat verweerder in de toekomst van de bevoegdheid tot het heffen van precariobelasting zou hebben afgezien (vgl. Hof Amsterdam 2 oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4182).

18. De stelling van eiseres dat verweerder bij het opleggen van de aanslag precariobelasting en de uitspraak op bezwaar het motiveringsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden, deelt de rechtbank evenmin. In het aanslagbiljet is vermeld ter zake van welk voorwerp precariobelasting wordt geheven en naar welke maatstaf van heffing alsmede naar welk tarief het bedrag aan belasting is berekend. Mede gelet op de aard van de aanslag, een gebonden beschikking waarbij het een bestuursorgaan niet vrijstaat om in het kader van een belangenafweging de verordening waarbij de heffing van de precariobelasting wordt geregeld buiten toepassing te laten, is geen sprake van een onzorgvuldige belangenafweging. Tot een nadere motivering van de aanslag en de uitspraak op bezwaar was verweerder dan ook niet gehouden (vgl. Hof Amsterdam 26 augustus 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BN 6206).

19. Van de door eiseres gestelde schending van het beginsel van fair play, nu de aanslag is opgelegd aan eiseres omdat zij geen partij is bij de door de gemeente in het verleden gesloten overeenkomsten, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Verweerder was -zoals hierboven in 14. is overwogen- gehouden om eiseres als belastingplichtige aan te merken.

20. Gelet op het voorgaande dient het beroep, voor zover dat namens [Y NV] is ingesteld, niet-ontvankelijk te worden verklaard en voor het overige ongegrond te worden verklaard.

21. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.”

Is belanghebbende 2 ontvankelijk? 4.2.1. Het Hof constateert dat het hogerberoepschrift mede is ingediend namens belanghebbende 2 en leidt uit dit geschift af dat die belanghebbende onderdeel 11 van de uitspraak van de rechtbank betwist. Het Hof overweegt hierover als volgt.

4.2.2. Tegen de aanslag is bezwaar ingesteld door [bedrijfsnaam] c.s.” Dat aldus is bedoeld mede bezwaar tegen de aanslag in te stellen namens belanghebbende 2 kan uit de vermelding “ [bedrijfsnaam] c.s.” niet worden afgeleid. Ook overigens zijn geen feiten en/of omstandigheden aannemelijk geworden op grond waarvan ervan zou moeten worden uitgegaan dat (tevens) belanghebbende 2 in bezwaar is gegaan. De uitspraak op het bezwaar is ook niet mede aan belanghebbende 2 gericht. Nu belanghebbende 2 niet tegen de aanslag in bezwaar is gegaan, heeft zij ingevolge artikel 7:1, eerste lid, aanhef, Awb geen beroep tegen de op die aanslag gevolgde uitspraak op bezwaar kunnen instellen. Hieraan doet niet af dat de aanslag niet mede aan belanghebbende 2 bekend is gemaakt. De heffingsambtenaar was niet ertoe gehouden de aanslag ook aan belanghebbende 2 bekend te maken. Voor zover al belanghebbende 2 als mede-belanghebbende in de zin van artikel 26a, tweede lid, AWR zou zijn aan te merken, leidt het Hof uit het “desgevraagd” in artikel 26a, derde lid, AWR af dat het op de weg van belanghebbende 2 heeft gelegen zich door de heffingsambtenaar op de hoogte te laten stellen van de relevante op de aanslag betrekking hebbende gegevens.
Voorts was belanghebbende 2, in ieder geval ten tijde van het indienen van het beroepschrift, bekend met de aanslag en zou het naar aanleiding daarvan op haar weg hebben gelegen om op de voet van artikel 26a, tweede lid, AWR in bezwaar te gaan, met een beroep op verschoning waar het betreft de inmiddels opgetreden termijnoverschrijding.

4.2.3. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat ook belanghebbende 2 tegen de aanslag in bezwaar is gegaan en dat het beroep van belanghebbende 2 zich richt tegen het ten aanzien van haar niet (tijdig) doen van uitspraak op dat bezwaar, oordeelt het Hof dat de rechtbank belanghebbende 2 terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar beroep.
In aanvulling op hetgeen in dit verband in onderdeel 11 van de uitspraak van de rechtbank is vermeld overweegt het Hof hieromtrent nader als volgt (verg. Hof Amsterdam 27 februari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:586).

4.2.4. De omstandigheid dat de onderhavige zaak de heffing van precariobelasting betreft houdt niet in dat deze reeds daarom buiten de reikwijdte van artikel 26a, tweede lid, AWR zou vallen (verg. Hoge Raad 11 augustus 2017, ECLI:NL:HR:2017:1608, BNB 2018/12).

4.2.5. Voor het antwoord op de vraag of artikel 26a, tweede lid, AWR in het onderhavige geval van toepassing is, acht het Hof van belang dat het voorwerp van heffing als vermeld in artikel 2 Verordening door middel van het woordje ‘hebben’ aanknoopt bij de economische gerechtigdheid tot de netwerken (verg. HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR: 2016:1270, BNB 2016/209 (Blaricum), r.o. 2.4.2). In samenhang met artikel 3 Verordening volgt hieruit dat belanghebbende 1, zijnde de netbeheerder en economisch eigenaar van de netwerken, terecht is aangemerkt als de belastingplichtige ter zake van het in artikel 2 Verordening vermelde belastbare feit. Het is belanghebbende 1 die bij uitstek rechtstreeks belang heeft bij de netwerken; zij is dan ook degene die de netwerken ‘heeft’, als bedoeld in artikel 2 Verordening. Aldus verstaan kan belanghebbende 2, de juridisch eigenaar van de netwerken, niet worden beschouwd als ‘degene van wie vermogensbestanddelen zijn begrepen in het voorwerp van de belasting waarop de [aan belanghebbende 1 opgelegde] aanslag betrekking heeft’. Artikel 26a, tweede lid, AWR biedt belanghebbende 2 derhalve geen rechtsingang ter zake van de aan belanghebbende 1 opgelegde aanslag.
4.2.6. Hierbij is mede van belang dat uit de rechtsverhouding tussen belanghebbende 2 als juridisch eigenaar en belanghebbende 1 als economisch eigenaar voortvloeit, dat belanghebbende 2 niet (uit dien hoofde) draagplichtig is voor (enig deel van) de in de aanslag belichaamde belastingschuld van belanghebbende 1. De aanwezigheid van een dergelijke draagplicht is niet gesteld of aannemelijk geworden.
Voorts overweegt het Hof dat uit het bepaalde in de Verordening geen aansprakelijkheid van belanghebbende 2 voortvloeit ter zake van het bij belanghebbende 1 in de heffing betrekken van de netwerken. Ook overigens is niet aannemelijk geworden dat uit de aanslag voor belanghebbende 2 een aansprakelijkheid, betalingsverplichting of regres op haar kan voortvloeien, behoudens potentieel een op de voet van artikel 49 Invorderingswet 1990, maar daartegen kan zij dan zelf opkomen. Anders dan in het geval dat heeft geleid tot het arrest HR 14 juli 2000, ECLI:NL:HR: 2000:AA6508, BNB 2000/284 doet zich derhalve ook uit dezen hoofde niet een leemte in de rechtsbescherming voor.

Is belanghebbende 1 terecht als belastingplichtige aangemerkt 4.3.1. Belanghebbende 1 stelt dat zij ten onrechte als belastingplichtige is aangemerkt, omdat zij niet ‘de door de minister aangewezen netbeheerder’ als bedoeld in artikel 3, eerste lid, Verordening is. Aan belastingplicht op grond van artikel 3, tweede lid, Verordening kan volgens belanghebbende 1 ten aanzien van haar niet worden toegekomen, omdat zij op grond van artikel 10, negende lid, Elektriciteitswet als netbeheerder is aangewezen, terwijl met ‘alle andere gevallen’ in die bepaling wordt gedoeld op alle gevallen waarin niet op grond van de Gaswet of de Elektriciteitswet een netbeheerder is aangewezen.

4.3.2. De heffingsambtenaar heeft – samengevat – betoogd dat artikel 10, tiende lid, en artikel 12, tweede lid, Elektriciteitswet 1998 inhouden dat de Minister dient in te stemmen met de aanwijzing van een lichaam als netbeheerder. De formulering aan het slot van artikel 3, eerste lid, Verordening dient volgens de heffingsambtenaar in deze zin te worden begrepen. Dit volgt ook uit de toelichting op het voorstel dat heeft geleid tot het vaststellen van de Verordening, omdat daarin belanghebbende 1 als de potentiële belastingplichtige is aangemerkt, in de context waarvan belastingplichtigen als netwerkbeheerders zijn aangeduid (zie onder 2.2). Indien zou worden uitgegaan van een enge lezing van artikel 3, eerste lid, Verordening, betoogt de heffingsambtenaar dat belanghebbende 1 ook op grond van artikel 3, tweede lid, Verordening belastingplichtig is, waarbij dan in aanmerking moet worden genomen dat het belang van belanghebbende 1 als economisch eigenaar van de netwerken het meest op de voorgrond treedt (verg. het arrest BNB 2016/209).

4.3.3.1. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende 1 een ‘door de minister aangewezen netbeheerder’ is als bedoeld in artikel 3, eerste lid, Verordening. Hetgeen omtrent instemming door de Minister is bepaald in de door de heffingsambtenaar vermelde bepalingen uit de Elektriciteitswet 1998 vormt daartoe voldoende onderbouwing.
Bovendien indiceert ook het onder 2.2 aangehaalde stuk dat met ‘de door de minister aangewezen netbeheerder’ in artikel 3, eerste lid, Verordening belanghebbende 1 is bedoeld.

4.3.3.2. Overigens zou ook toepassing van artikel 3, tweede lid, Verordening tot de conclusie leiden dat belanghebbende 1 terecht als belastingplichtige is aangemerkt. De tekst van die bepaling biedt onvoldoende steun voor de lezing van belanghebbende 1, als zou deze uitsluitend betrekking hebben op gevallen waarin niet op grond van de Gaswet of de Elektriciteitswet een netbeheerder is aangewezen (terwijl volgens belanghebbende 1 zij wel op grond van artikel 10, negende lid, Elektriciteitswet als netbeheerder is aangewezen, zij het niet door de Minister). Naar het oordeel van het Hof heeft artikel 3, tweede lid, Verordening het karakter van een vangnetbepaling, welke erin voorziet dat belanghebbende 1 de belastingplichtige is als degene die de kabels en/of leidingen onder, op of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft, ook in het geval er – strikt genomen – geen aanwijzing als netbeheerder door de Minister zou zijn.

Staan de overeenkomsten aan de heffing van precariobelasting ten aanzien van belanghebbende 1 in de weg? 4.4.1. Volgens belanghebbende 1 heeft zij op grond van de in onderdeel 6 van de uitspraak van de rechtbank vermelde overeenkomsten (hierna: de overeenkomsten) civielrechtelijk een ligrecht voor haar kabels en leidingen, op grond waarvan de gemeente verplicht is de aanwezigheid van die kabels/leidingen te gedogen. Bovendien is in de overeenkomsten bepaald dat het recht om kabels/leidingen in de gemeentegrond te hebben kosteloos is. Het is de gemeente derhalve niet toegestaan precariobelasting te heffen.

4.4.2. De heffingsambtenaar betwist dat belanghebbende 1 rechten aan de overeenkomsten kan ontlenen omdat die overeenkomsten noch met haar, noch met een rechtsvoorganger van haar zijn aangegaan; de heffingsambtenaar wijst in dit verband op (onder meer) het arrest BNB 2016/209.

4.4.3. Naar het oordeel van het Hof kan belanghebbende 1 geen rechten aan de overeenkomsten ontlenen. Voor zover nodig wijst het Hof in dit verband mede op hetgeen is overwogen in de uitspraken Hof Amsterdam 21 september 2017, ECLI:NL:GHAMS: 2017: 3990 en Hof Amsterdam 21 september 2017, ECLI:NL:GHAMS: 2017:4039, waaruit onder meer volgt dat indien en voor zover de overeenkomsten een contractueel gedoogrecht inhouden, uitsluitend degene die bij die overeenkomsten partij was daarop tegenover de gemeente een beroep kan doen.
Weliswaar kan belanghebbende 2 wel rechten aan de overeenkomsten ontlenen, maar aan haar is de aanslag niet opgelegd en is zij, zoals hiervoor is overwogen, ook niet ontvankelijk in haar beroep tegen de uitspraak op bezwaar tegen de aanslag.
Hetgeen hiervoor is overwogen houdt in dat het Hof voorbij kan gaan aan de door belanghebbende 1 opgeworpen vraag of de gemeente de overeenkomsten heeft kunnen opzeggen.

Is het opleggen van de aanslag in strijd met één of meerdere algemene beginselen van behoorlijk bestuur

4.5.1.1. Belanghebbende 1 beschouwt het als een ‘kunstgreep’ dat de aanslag aan haar is opgelegd en niet aan belanghebbende 2. Daarmee is volgens haar bewerkstelligd dat de aan de overeenkomsten te ontlenen rechten niet kunnen worden geëffectueerd door de ‘daadwerkelijke normadressaat’. Volgens belanghebbende 1 houdt deze gang van zaken een schending in van het verbod op ‘détournement de pouvoir’, het fair play-beginsel en het specialiteitsbeginsel. Dit laatste, omdat de aanslag de werking van de overeenkomsten niet had mogen doorkruisen.

4.5.1.2. Volgens belanghebbende 1 mocht zij gezien de lange duur van de overeenkomsten en een bestendige gedragslijn van het niet heffen van precariobelasting erop vertrouwen dat de gemeente ook in de toekomst van de heffing van precariobelasting zou afzien. Dit geldt volgens belanghebbende 1 te meer, nu een wet is aanvaard die – kort gezegd – inhoudt dat vanaf 1 januari 2022 op netwerken van nutsbedrijven geen precariobelasting meer kan worden geheven (Wet van 22 maart 2017, Stb. 2017, 157).
4.5.1.3. Voorts acht belanghebbende 1 de aanslag in strijd met het evenredigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel, omdat geen dan wel onvoldoende inzicht is gegeven in de belangenafweging die aan de Verordening en de aanslag ten grondslag heeft gelegen.

4.5.2.1. Volgens de heffingsambtenaar heeft de invoering van de heffing van de precariobelasting niet tot een schending van het verbod op détournement de pouvoir en/of het specialiteitsbeginsel dan wel het fair play-beginsel geleid. Bij het opleggen van de aanslag heeft de heffingsambtenaar die beginselen evenmin geschonden.

4.5.2.2. Het vertrouwensbeginsel (rechtszekerheidsbeginsel) is volgens de heffingsambtenaar niet geschonden, omdat de enkele omstandigheid dat gedurende een (lange) reeks van jaren niet is geheven daarvoor op zichzelf onvoldoende grond biedt, terwijl voorts niet aannemelijk is geworden dat zich feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die op dit punt tot een ander oordeel hebben te leiden. Uit de wet van 22 maart 2017, Stb. 2017, 157, volgt juist dat de gemeente nog tot 1 januari 2022 precariobelasting over netwerken van nutsbedrijven mag heffen.

4.5.2.3. Van een belangenafweging is volgens de heffingsambtenaar wel sprake geweest, in zo verre de Verordening voorziet in het genereren van inkomsten voor de gemeente. Voor wat betreft de aanslag voorziet het aanslagbiljet in een adequate motivering daarvan.

4.5.3.1. Naar het oordeel van het Hof heeft de heffingsambtenaar met het opleggen van de aanslag het fair play-beginsel niet geschonden, omdat het ten name van belanghebbende 1 opleggen van de aanslag rechtstreeks voortvloeit uit de Verordening. In dit verband moet worden bedacht dat de in de Verordening opgenomen bevoegdheid een aanslag precariobelasting op te leggen geen beleidsvrijheid voor de heffingsambtenaar inhoudt.
De heffingsambtenaar neemt bij het opleggen van de aanslag een zogenoemde gebonden beschikking. Met haar stelling dat de heffingsambtenaar het fair play-beginsel, het verbod op détournement de pouvoir dan wel het specialiteitsbeginsel heeft geschonden, gaat zij (kennelijk) ervan uit dat de heffingsambtenaar bij de toepassing van de Verordening over een beoordelingsruimte of beleidsvrijheid beschikt, terwijl deze niet aanwezig is. Hiervan uitgaande acht het Hof de stelling dat de heffingsambtenaar bij de toepassing van de Verordening het fair play-beginsel, het verbod op détournement de pouvoir dan wel het specialiteitsbeginsel heeft geschonden, niet voldoende onderbouwd. Het Hof verwerpt derhalve de stelling dat de heffingsambtenaar met het opleggen van de aanslag één van de hiervoor vermelde beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden.

4.5.3.2. Voor wat betreft de stelling dat het vertrouwensbeginsel is geschonden verwijst het Hof naar r.o. 17 van de uitspraak van de rechtbank, welke het Hof tot de zijne maakt. Hetgeen belanghebbende 1 op dit punt in hoger beroep heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. Dit is niet anders vanwege de wet van 22 maart 2017, Stb. 2017, 157, nu deze inhoudt dat de gemeente nog tot 1 januari 2022 precariobelasting over netwerken van nutsbedrijven mag heffen.

4.5.3.3. Voor wat betreft de stelling dat het evenredigheidsbeginsel en/of het motiveringsbeginsel is geschonden verwijst het Hof naar r.o. 18 van de uitspraak van de rechtbank, welke het Hof tot de zijne maakt. Hetgeen belanghebbende 1 op dit punt in hoger beroep heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. Voor zover belanghebbende 1 heeft bedoeld dat de Verordening niet op een deugdelijke belangenafweging is gebaseerd, verwerpt het Hof deze stelling, omdat het met de heffing van precariobelasting over de netwerken van nutsbedrijven beoogde genereren van inkomsten voor de gemeente daarvoor op zichzelf een voldoende gerechtvaardigd doel vormt. Hetgeen belanghebbende 1 op dit punt in hoger beroep heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.

Slotsom 4.6. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank wordt bevestigd.

5. 5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. 6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, H.E. Kostense en R.C.H.M. Lips , leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M. Jansen als griffier. De beslissing is op 12 juni 2018 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.