ECLI:NL:GHAMS:2012:BW7939 - Gerechtshof Amsterdam - Bevestiging exitheffing bij zetelverplaatsing ondanks ber...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk 08/00135bis

31 mei 2012

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X] BV, statutair gevestigd te [Y], belanghebbende,

gemachtigde prof. mr. F.P.G. Pötgens (De Brauw Blackstone Westbroek te Amsterdam),

tegen de uitspraak in de zaken met nrs. AWB 06/1645 en 06/1646 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen

belanghebbende

de inspecteur van de Belastingdienst Rijnmond/kantoor Rotterdam,

de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 27 februari 2004 aan belanghebbende voor het boekjaar 1 april 2000 tot en met 31 maart 2001 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting, berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 28.722.839 (hierna: aanslag 1).

1.2. Met dagtekening 9 december 2004 is aan belanghebbende voor het boekjaar 16 december 2000 tot en met 31 maart 2002 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting, berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 22.128.160 (hierna: aanslag 2).

1.3. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur beide aanslagen bij afzonderlijke uitspraken, gedagtekend 9 december 2005, gehandhaafd. Tegen deze uitspraken is belanghebbende in beroep gegaan.

1.4. Bij uitspraak van 17 december 2007 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het beroep betreffende aanslag 1 ongegrond verklaard, het beroep tegen aanslag 2 gegrond verklaard, alsmede de uitspraak op bezwaar betreffende aanslag 2 en aanslag 2 vernietigd.

1.5. Het door belanghebbende tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 25 januari 2008 en aangevuld bij brieven van 22 februari 2008 en 7 april 2008. Bij laatstgenoemde brief heeft belanghebbende haar hoger beroep (kenmerk van het Hof: 08/00136) tegen de uitspraak van de rechtbank inzake aanslag 2 (kenmerk van de rechtbank: 06/01646) ingetrokken. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 december 2009. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een kopie met de hierna vermelde uitspraak van 15 juli 2010 is meegezonden.

1.7. Bij tussenuitspraak van 15 juli 2010 heeft het Hof prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ), elke verdere beslissing aangehouden en het geding geschorst totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van het vorenstaande verzoek uitspraak zal hebben gedaan. Bij het HvJ is deze zaak geregistreerd als prejudiciële zaak C-371/10, [X] tegen Inspecteur van de Belastingdienst Rijnmond/kantoor Rotterdam.

1.8. Bij brief van 3 maart 2011 heeft de griffier van het HvJ het Hof een afschrift doen toekomen van de bij het Hof ingediende schriftelijke opmerkingen.

1.9. Bij brief van 26 mei 2011 heeft de griffier van het HvJ het Hof een kopie doen toekomen van het rapport ter terechtzitting voor de openbare zitting

1.10. Bij brief van 9 september 2011 heeft de griffier van het HvJ het Hof een kopie doen toekomen van de conclusie van de advocaat-generaal J. Kokott van 8 september 2011, C-371/10.

1.11. Bij brief van 29 november 2011 heeft de griffier van het HvJ het Hof een voor eensluidend gewaarmerkt afschrift doen toekomen van het arrest van het HvJ (Grote kamer) van 29 november 2011 in de zaak C-371/10.

1.12. Vervolgens heeft het Hof het onderzoek heropend en heeft de griffier bij brieven van 5 december 2011 partijen uitgenodigd zich over het arrest van het HvJ uit te laten. In verband met een onjuiste adressering van de desbetreffende brief van 5 december 2011 is de inspecteur daartoe opnieuw uitgenodigd bij brief van 19 januari 2012.

1.13. Namens belanghebbende is een reactie ingezonden bij brief van 23 december 2011 en namens de inspecteur bij brief van 8 februari 2012. Van beide brieven is over en weer een kopie aan partijen toegezonden.

1.14. Ter nadere zitting van 28 maart 2012 is het onderzoek voorgezet. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft met betrekking tot de feiten het volgende in haar uitspraak vastgesteld:

“2.1. [Belanghebbende] is opgericht bij akte van 10 juni 1996. In de akte is opgenomen dat het boekjaar van [belanghebbende] loopt van 1 april tot en met 31 maart; haar aandelen werden vanaf de oprichting gehouden door [A] Ltd (de Ltd). [Belanghebbende] maakt deel uit van de [B-Group] [Group], die onder meer electriciteit- en gasnetwerken in het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten bezit.

2.2. [Group] heeft zich ingeschreven voor een project van de Pakistaanse overheid, bestaande uit de bouw, het beheer en het onderhoud van onder meer hoogspanningsleidingen in Pakistan. Bij doorgang van het project zou [Group] een belang krijgen in de uitvoerende Pakistaanse joint venture vennootschap. Het project heeft uiteindelijk geen doorgang gevonden.

2.3. Op 10 juni 1996 draagt de Ltd een vordering van GBP 33.113.000 op [C] Plc (de vordering) over aan [belanghebbende], tegen uitreiking van eigen aandelen. Het bedrag van de vordering was bestemd om te worden gestort in de eerder genoemde Pakistaanse joint venture vennootschap. [C] Plc was op dat moment de grootmoedervennootschap van [belanghebbende].

2.4. Op 30 maart 1999 zijn de aandelen in [belanghebbende] ingebracht in [D] B.V.

2.5. Met ingang van 1 april 1999 is [belanghebbende] als dochtermaatschappij gevoegd in een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet VPB) met [D] B.V. als moedermaatschappij (de fiscale eenheid).

2.6. Op 7 december 2000 besluit de raad van bestuur van [D] B.V. tijdens een bijeenkomst waar het gehele geplaatste kapitaal van [belanghebbende] was vertegenwoordigd onder meer tot het volgende:

- het kantoor van [belanghebbende] te Rotterdam wordt gesloten en verplaatst naar

Londen;

- per 15 december 2000 worden [K], [L] en [M];

als directeuren van [belanghebbende] vervangen door [N], [O],

[P] en [Q];

- bij statutenwijziging zal het boekjaar van [belanghebbende] worden gewijzigd in

een dat loopt van 16 december tot en met 15 december van het opvolgende jaar;

- het lopende boekjaar zal eindigen op 15 december 2000.

2.7. Bij akte van 11 december 2000 stemt de directie van [belanghebbende] in met het hiervoor bedoelde aandeelhoudersbesluit; in het verlengde daarvan besloot zij tot opheffing van de Nederlandse bankrekeningen van [belanghebbende] per 15 december 2000 en tot opening van een nieuwe bankrekening bij Barclays bank Plc.

2.8. Op 15 december 2000 houdt [belanghebbende] haar eerste directievergadering in Londen. Het verslag van deze vergadering behoort tot de gedingstukken. Bij schrij-ven van 8 november 2002 verklaart de Engelse belastingautoriteit dat zij [belangheb-bende] met ingang van 15 december 2000 als inwoner van het Verenigd Koninkrijk aanmerkt.

2.9. Bij statutenwijziging van 15 december 2000 is bepaald dat het boekjaar van [belanghebbende], en dat van de overige onderdelen van de fiscale eenheid, voortaan loopt van 16 december tot 15 december van het opvolgende jaar, en dat het lopende boekjaar eindigt op 15 december 2000.

2.10. Op 21 februari 2001 verkoopt [D] B.V. haar aandelen in [belanghebbende] aan de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap [E] Ltd. Tegelijkertijd heeft [belanghebbende] volmacht gegeven om uitvoering van de koopovereenkomst te bewerkstelligen. Dusdoende is de fiscale eenheid tussen [belanghebbende] en [D] B.V. verbroken.

2.11. Bij akte van 26 maart 2002 zijn de statuten van [belanghebbende] gewijzigd en loopt het boekjaar als voorheen van 1 april tot en met 31 maart van het volgende jaar. De statuten van de overige in de fiscale eenheid gevoegde vennootschappen zijn op 26 maart 2002 in gelijke zin gewijzigd.

2.12. [Belanghebbende] en [de inspecteur] hebben voor het Gerechtshof ’s-Graven-hage geprocedeerd over de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar 1996/1997. In zijn uitspraak van 11 december 2001 (nr. BK-99/01680,

V-N 2002/33.21) heeft het Gerechtshof onder meer geoordeeld dat de vordering direct opeisbaar is en naar de actuele GBP-koers per balansdatum moet worden gewaardeerd. Die koers bedroeg op 31 maart 1997 NLG 3,067.

2.13. [Belanghebbende] doet aangifte vennootschapsbelasting over boekjaar van 16 december 2000 tot en met 31 maart 2002 naar een belastbaar bedrag van nihil.

2.14. [De inspecteur] kent geen betekenis toe aan de boekjaarwijziging waartoe op 7 december 2000 is besloten. In afwijking van de ingediende aangifte betrekt hij [belanghebbende] in de heffing van vennootschapsbelasting over het boekjaar van 1 april 2000 tot en met 31 maart 2001. Met dagtekening 27 februari 2004 is het belastbaar bedrag als volgt vastgesteld:

Aangegeven belastbaar bedrag NLG 0

Bij: koersresultaat ((3,647 – 3,067)*GBP 38.152.000 22.128.160

Bij: rentebaten 6.594.679

Vastgesteld belastbaar bedrag NLG 28.722.839

2.15. Voorts heeft [de inspecteur] bij schrijven van 30 november 2004 een ‘aanslag ter behoud van rechten’ aangekondigd over het boekjaar van 16 december 2000 tot en met 31 maart 2002, berekend naar een belastbaar bedrag dat gelijk is aan evenvermeld koersresultaat van NLG 22.128.160. Deze aanslag is opgelegd met dagtekening 9 december 2004.”

2.2. Nu de hiervoor vermelde feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het Hof van die feiten uitgaan. Hieraan voegt het Hof nog het volgende toe.

2.3. Tussen partijen staat vast dat bij de totstandkoming van de fiscale eenheid tussen belang-hebbende en [D] BV per 1 april 1999 door beide vennootschappen standaardvoorwaarden zijn aanvaard die onder meer het volgende inhouden:

10. Het splitsingstijdstip wordt voor de moedermaatschappij en iedere dochtermaat-schappij afzonderlijk gesteld op de aanvang van het jaar waarin niet langer aan de in artikel 15, eerste lid, van de Wet VPB omschreven vereisten is voldaan.

2.4. In het namens belanghebbende door mr. [R] en mr. [S] (Price Waterhouse Coopers belastingadviseurs) bij brief van 7 april 2004 ingediende bezwaarschrift is onder meer het volgende vermeld:

“De verplaatsing van de feitelijke leiding en wijziging van het boekjaar zijn (…) ingegeven op (…) zakelijke, gronden. Gezien het feit dat [belanghebbende] geen voornemen had om haar vermogen aan te wenden voor investeringen (…) en gezien het feit dat de toenmalige (en huidige) activiteiten van [belanghebbende] volledig waren gericht op Engeland (namelijk het verstrekken van (een) lening(en) aan Engelse groepsmaatschappij(en)), bestond er al lang een mismatch tussen de vestigingsplaats van [belanghebbende] en de activiteiten van [belanghebbende]. Deze mismatch uitte zich vooral in twee aspecten:

1. De rente op het niveau van [belanghebbende] werd tegen een tarief van 35% Nederlandse vennootschapsbelasting belast, terwijl de rente op het niveau van de Engelse crediteur slechts tegen 30% aftrekbaar was;

2. Doordat de verstrekte lening van [belanghebbende] aan de Engelse groepsmaatschappij in Engelse ponden was, liep belanghebbende valutarisico. Let wel, dit was louter een fiscaal valutarisico. Dit valutarisico was commercieel niet aanwezig omdat zowel op het niveau van [belanghebbende] als op het niveau van [Group] in Engelse ponden wordt gerapporteerd.

Mismatch (1) was een jaarlijks terugkerend probleem. Mismatch (2) openbaarde zich bovendien ook steeds meer. Fiscaal ontstond door de stijging van de GBP t.o.v. de EUR een (potentiële) latente winst, die er commercieel noch voor [belanghebbende] noch voor de groep was. Aangezien op groepsniveau geen sprake is van een vorderingschuld verhouding werden in de onderhavige structuur dus voor de groep (Nederlandse) fiscale lasten opgeroepen over een commercieel niet bestaand resultaat. Deze situatie duurde al enige jaren en was niet langer acceptabel. (…)

Het lag aldus in de rede om [belanghebbende] te verplaatsen naar Engeland en onder te brengen in het Engelse deel van de groep ten einde voor de toekomst de beide vormen van mismatch op te heffen. Het arrest van 15 november 2000 [Hof: HR 15 november 2000, 35.195, BNB 2001/99] maakte duidelijk dat mismatch (2) ook voor het verleden aanzienlijk kon worden gemitigeerd.

(…)

Welke stappen stonden dan wel vast?

(…)

Ofwel in december 2000 stonden alleen vast:

i. De verplaatsing van de feitelijke leiding van [belanghebbende] naar het Verenigd

Koninkrijk (…);

ii. De wijziging van de boekjaren (…); en

iii. De verbreking van de fiscale eenheid Holdings ten aanzien van

[belanghebbende] op enig moment en op een nog te bepalen wijze (…).

(…)

Incidenteel fiscaal voordeel?

Het is duidelijk dat de verplaatsing van de feitelijke leiding van [belanghebbende] naar het Verenigd Koninkrijk mede tot gevolg had dat mismatch (2) voor het verleden gerepareerd werd als gevolg van het arrest [BNB 2001/99]. De emigratie had echter primair als gevolg het oplossen van mismatch (1) en daarnaast het oplossen van mismatch (2) voor de toekomst.

(…)

U meent echter dat ook de boekjaarwijzigingen gericht waren op een incidenteel fiscaal voordeel. Dit betwisten wij. De boekjaarwijzigingen werden ingegeven door de wens maximale flexibiliteit te houden ten aanzien van toekomstige transacties en met name ten aanzien van de verbreking van de fiscale eenheid.”

2.5. In de aanvulling op het beroepschrift in eerste aanleg is omtrent het motief voor de bij statutenwijziging van 15 december 2000 gerealiseerde wijziging van het boekjaar van belanghebbende het volgende vermeld:

“De boekjaarwijziging, waarbij het boekjaar werd gewijzigd naar een boekjaar dat loopt van 16 december tot en met 15 december van het daarop volgende jaar, is (…) ingegeven door verschillende redenen. In de eerste plaats wilde [belanghebbende] haar vestiging in het Verenigd Koninkrijk aanvangen met een nieuw boekjaar. In de tweede plaats was de boekjaarwijziging nodig teneinde op het moment van het verplaatsen van de feitelijke leiding de jaarrekening van [belanghebbende] per die datum af te kunnen sluiten. (…)

Bijkomstig voordeel van de boekjaarwijziging was gelegen in het feit dat er vrees bestond dat de wetgever de gevolgen van [het arrest BNB 2001/99] met terugwerkende kracht zou ondervangen.”

2.6. In de aanvulling op het hoger beroepschrift is omtrent het motief voor de bij statutenwijziging van 15 december 2000 gerealiseerde wijziging van het boekjaar van belanghebbende het volgende vermeld:

“De boekjaarwijziging is doorgevoerd omdat (i) gevreesd werd dat aan art. 15c, lid 2, Wet Vpb terugwerkende kracht zou worden toegekend en (ii) vanwege het afsluiten van de Nederlandse periode waardoor de aansprakelijkheid van de Nederlandse bestuurders vastgelegd en mogelijk beperkt werd en tevens een aparte jaarrekening over deze periode moest worden opgesteld.”

2.7. In de pleitnota van belanghebbende voor de zitting van het Hof is omtrent het motief voor de bij statutenwijziging van 15 december 2000 gerealiseerde wijziging van het boekjaar van belanghebbende het volgende vermeld:

“(ii) De reden voor de boekjaarwijziging was de vrees voor terugwerkende kracht

8 De reden voor wijziging van het boekjaar is dat er de vrees bestond dat de gevol-gen van BNB 2001/99 met terugwerkende kracht zouden worden gerepareerd. Om zich te wapenen tegen een dergelijke reparatie met terugwerkende kracht is besloten op het moment van de zetelverplaatsing op 15 december 2000 tevens het boekjaar te wijzigen.

(…)

(iii)Boekjaarwijziging diende civielrechtelijke doelen

9 Overigens diende de boekjaarwijziging nog enige civielrechtelijke doelen. [Belanghebbende] wilde haar vestiging in het VK aanvangen met een nieuw boekjaar zodat een duidelijke scheiding kon worden aangebracht tussen de Nederlandse en Engelse periode en er over beide perioden een jaarrekening kon worden opgesteld die van invloed is op de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van de bestuurders.”

2.8. In de brief van de inspecteur van 8 februari 2012 is het volgende vermeld:

“1. Aanvulling feiten

1.1 De procedure voor uw Hof en voor het HvJ heeft betrekking op een valutawinst op een vordering uit hoofde van een geldlening. In het licht van het arrest van het HvJ wil ik voor de volledigheid de feiten ten aanzien van deze lening als volgt aanvullen:

Bij overeenkomst van 13 juli 1998 zijn de leningsvoorwaarden gewijzigd (…);

- Uit onderdeel 3 van de overeenkomst blijkt dat de lening een variabele rente heeft.

- In onderdeel 5 van deze overeenkomst zijn de aflossingsvoorwaarden vastgelegd.

Belanghebbende kan verzoeken om terugbetaling met inachtneming van een termijn van 18 maanden. Geldlener kan op eigen initiatief aflossen met inachtneming van een termijn van 7 dagen. Uit de meest recent bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde jaarstukken, leid ik af dat op de lening tot op heden nog niet is afgelost (…).

Het gaat dus om een lening tegen een variabele rente, met een onbepaalde looptijd, waarbij geen aflossingen zijn overeengekomen.

1.2. Zoals in onderdeel 4 nog nader te bespreken, heeft de ontvanger uitstel van betaling verleend voor de aanslag in geschil. Hiervoor heeft belanghebbende op 7 april 2006 een bankgarantie overgelegd (…) en op 8 mei 2008 een verlenging van die bankgarantie (…) overgelegd.

(…)

4. Invordering en bankgarantie

(...)

Uitstel van betaling tot op heden

4.9. De ontvanger heeft [belanghebbende] uitstel van betaling verleend voor het gehele bedrag van de aanslag in verband met bezwaar en (hoger) beroep. Bij de behandeling van het verzoek om uitstel in verband met beroep en hoger beroep heeft de ontvanger zekerheid gevraagd. In dat kader heeft [belanghebbende] in overleg met de ontvanger een bankgarantie gesteld. De bankgarantie vervalt twee maanden nadat uw Hof uitspraak heeft gedaan.

4.10 Dit uitstel moet niet worden verward met een eventueel te verlenen uitstel als bedoeld door het HvJ. Het betreft hier uitstel van betaling in verband met bezwaar (en beroep) tegen een belastingaanslag, als bedoeld in artikel 25.2 van de Leidraad Invordering 1990.

4.11 Belanghebbende heeft geen rechtsmiddelen aangewend tegen de uitstelbeschikking en/of de daaraan verbonden voorwaarden. (…)

Uitstel van betaling na uw uitspraak

4.13 Er van uitgaande dat de aanslag in stand blijft, dan wel de rechtsgevolgen in stand blijven, zal zodra de aanslag onherroepelijk is geworden de invordering uit twee trajecten bestaan.

Het eerste traject van de invordering ziet op het deel van de aanslag dat betrekking heeft op de ‘gewone’ jaarwinst. Dat deel en de daarover berekende invorderingsrente, is onmiddellijk invorderbaar.

Het tweede traject van de invordering ziet op het deel van de aanslag dat betrekking heeft op de ongerealiseerde meerwaarden (de valutawinst). In dat traject wordt aan belanghebbende de keuze geboden: uitstel van betaling of direct betalen. Indien belanghebbende voor uitstel kiest, zal de ontvanger uitstel van betaling verlenen onder door hem te stellen voorwaarden. Daarbij zal worden aangesloten bij het eerder genoemde besluit van 14 december 2011.”

3. Geschil in hoger beroep

In geschil is in de eerste plaats de vraag of belanghebbende gedurende het jaar (boekjaar 1 april 2000 tot en met 31 maart 2001) waarop de aanslag betrekking heeft en waarin haar vestigingsplaats naar het Verenigd Koninkrijk is verplaatst, zelfstandig belastingplichtig was voor de heffing van vennootschapsbelasting. Dit geschilpunt spitst zich toe op de vraag of de in onderdeel 2.9 van de uitspraak van de rechtbank vermelde boekjaarwijziging met toepas-sing van het leerstuk van fraus legis (wetsontduiking) dient te worden genegeerd.

Indien deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord is vervolgens in geschil of het communautaire recht zich ertegen verzet dat belanghebbende op de voet van artikel 8 van Pro de Wet VPB in samenhang met artikel 16 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet IB) in de heffing van vennootschapsbelasting wordt betrokken over het als gevolg van de verplaatsing van de vestigingsplaats op 15 december 2000 (fictief) gerealiseerde koersresultaat op haar GBP-vordering op [C] (hierna ook: de exitheffing).

Indien het gemeenschapsrecht het toestaat om in een geval als het onderhavige een exitheffing op te leggen, is in geschil of het nationale recht op het gebied van de invordering van rijksbelastingen de mogelijkheid biedt om ter zake van het op de exitheffing betrekking hebbende gedeelte van de belastingschuld van belanghebbende uitstel te verlenen, zekerheid in de vorm van een bankgarantie te verlangen en invorderingsrente in rekening te brengen, alsmede of, indien het invorderingsrecht niet in die mogelijkheden voorziet, de aanslag dan wel – bij vernietiging van de aanslag – de rechtsgevolgen daarvan in stand kunnen blijven.

De ter zitting van 28 maart 2012 door belanghebbende opgeworpen stelling dat bij haar ook een gedeelte van na 15 december 2000 over de GBP-vordering verschuldigde rente in Nederland aan belastingheffing zou zijn onderworpen, is door belanghebbende op een nader moment ter zitting ingetrokken.

4. Beoordeling van het geschil

Beoordeling naar nationaal recht

4.1.1. Vaststaat dat op 1 april 1999 belanghebbende als dochtervennootschap – en met [D] BV als moedervennootschap – is opgegaan in een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van Pro de Wet VPB en dat de aandelen in belanghebbende op 21 februari 2001 door [D] BV aan [E] Ltd. zijn vervreemd. Tussen partijen staat vast dat bij het aangaan van de hiervoor bedoelde fiscale eenheid zogenoemde standaardvoorwaarden zijn aanvaard en dat op grond van artikel 10 van Pro deze standaardvoorwaarden (hierna ook: de tiende standaardvoorwaarde) de fiscale eenheid moet worden geacht te zijn verbroken bij de aanvang van het boekjaar waarin niet langer aan de voorwaarden van artikel 15 van Pro de Wet VPB wordt voldaan.

4.1.2. Vaststaat voorts dat de vestigingsplaats van belanghebbende op 15 december 2000 naar Londen (Verenigd Koninkrijk) is verplaatst.

4.1.3. Tot het vermogen van belanghebbende behoorde een vordering op [C] Plc. ter grootte van GBP 33.113.000 (hierna: de vordering), waarop zich per 15 december 2000 als gevolg van de stijging van de euro ten opzichte van het Britse pond een ongerealiseerde koersstijging had voorgedaan van ƒ 22.128.160 en waarop over de periode 1 april 2000 tot en met 15 december 2000 ƒ 6.594.679 rente verschuldigd was.

Tussen partijen is niet in geschil dat het belanghebbende op grond van goed koopmansge-bruik (artikel 9 van Pro de Wet IB in samenhang met artikel 8 van Pro de Wet VPB) was toegestaan om de vordering tot het moment van de verplaatsing van de vestigingsplaats op haar fiscale balans in ƒ te waarderen tegen de historische ƒ-GBP-koers.

4.2.1. Nu de aandelen in belanghebbende op 21 februari 2001 zijn vervreemd, werd niet langer voldaan aan de voorwaarden van artikel 15 van Pro de Wet VPB. Dit houdt in dat de fiscale eenheid tussen belanghebbende en [D] BV door de werking van de tiende standaardvoorwaarde is verbroken per aanvang van het boekjaar waarin die vervreemding heeft plaatsgevonden.

4.2.2. De inspecteur heeft gesteld dat het boekjaar waarin de vervreemding heeft plaatsge-vonden is aangevangen op 1 april 2000 en dat dit boekjaar op 31 maart 2001 is geëindigd.

In dat geval moet ervan worden uitgegaan dat belanghebbende vanaf 1 april 2000 (opnieuw) zelfstandig belastingplichtig is geworden.

4.2.3. Belanghebbende heeft gesteld dat op 7 december 2000 is besloten tot een wijziging van de statuten van belanghebbende die inhoudt dat het boekjaar waarin de vervreemding heeft plaatsgevonden is aangevangen op 16 december 2000, en dat dit boekjaar loopt tot en met 15 december 2001.

4.2.4. Tussen partijen is niet in geschil dat aan de formele voorwaarden die aan de boekjaar-wijziging van 15 december 2000 (kunnen) worden gesteld is voldaan.

4.3.1. De rechtbank heeft omtrent dit geschilpunt, voor zover thans nog van belang, het volgende overwogen:

“4.2. Vervolgens rijst de vraag of aan [belanghebbende] het leerstuk van de wets-ontduiking kan worden tegengeworpen. Uitgangspunt hierbij is dat voor toepassing van dat leerstuk slechts plaats is indien verijdeling van belastingheffing het doorslaggevende motief is geweest voor het aangaan van een rechtshandeling, en sprake is van strijd met doel en strekking van de wet. Het leerstuk van de wetsont-duiking kan ook toepassing vinden indien een zakelijk doel wordt nagestreefd dat langs verschillende wegen kan worden bereikt, en de uiteindelijk gekozen weg in hoofdzaak is ingegeven door antifiscale motieven. Met toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking kan een feitencomplex zodanig worden omgezet dat belas-tingheffing in overeenstemming met doel en strekking mogelijk wordt. In een voorkomend geval kan dat worden bereikt door het negeren van een gewraakte rechtshandeling.

4.3. Indien [belanghebbende] haar boekjaar niet zou hebben gewijzigd, dan had de verbreking van de fiscale eenheid op 21 februari 2001 op grond van de toentertijd geldende 10e standaardvoorwaarde, terugwerkende kracht gehad tot 1 april 2000 en was zij vanaf die datum weer afzonderlijk belastingplichtig geweest voor de vennootschapsbelasting. Eiseres was op dat moment nog in Nederland gevestigd en mitsdien onbeperkt binnenlands belastingplichtig. De rente op de vordering alsmede het koersresultaat op de vordering zouden dan, onder overigens gelijkblijvende omstandigheden, tot de in Nederlands belastbare winst van eiseres hebben behoord.

4.4. Op 15 december 2000 is het boekjaar van [belanghebbende] gewijzigd in een boekjaar dat loopt van 16 december tot 15 december van het daaropvolgende jaar. Door de overdracht van de aandelen in [belanghebbende] op 21 februari 2001, en de daaruit voortvloeiende verbreking van de fiscale eenheid met terugwerkende kracht tot het begin van het boekjaar, is [belanghebbende] vanaf 16 december 2000 afzonderlijk belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. Op genoemde datum was [belanghebbende] gevestigd in het Verenigd Koninkrijk, en door de werking van het Verdrag beperkt binnenlands belastingplichtig. De rente en het koersresultaat op de vordering behoren alsdan niet tot de in Nederlandse belastinggrondslag.

4.5. Uit het arrest van de Hoge Raad van 15 november 2000, nr. 35 195 (BNB 2001/99) volgt dat de rente en het koersresultaat op de vordering evenmin bij de moedermaatschappij van de fiscale eenheid kon worden belast. Ter zitting heeft [belanghebbende] aangegeven dat de praktijk eind 2000 rekening hield met wetgeving die het effect van het arrest van 15 november 2000, mogelijk met terugwerkende kracht, teniet zou doen. Zij heeft verklaard dat de reden voor de boekjaarwijziging was gelegen in de wens om niet te worden getroffen door terugwerkende kracht van die reparatiewetgeving. [Belanghebbende] stelt dat de vervreemding van de aandelen in [belanghebbende] evengoed tot 1 april 2001 had kunnen worden uitgesteld. Dan was geen boekjaarwijziging nodig geweest en was hetzelfde resultaat bereikt. Om deze reden meent [belanghebbende] dat de boekjaarwijziging los moet worden gezien van de rechtshandelingen die [de inspecteur] als een complex wenst aan te merken.

4.6. De rechtbank deelt deze opvatting van [belanghebbende] niet. Nu de boekjaar-wijziging alleen is aangegaan om buiten het bereik van nieuwe belastingwetgeving te blijven, moet worden geoordeeld dat de boekjaarwijziging buiten een fiscaal motief geen reële praktische betekenis heeft. Dat met de zetelverplaatsing van [belangheb-bende] een zakelijk belang van [Group] was gediend is hierbij niet van belang, omdat dit niet wegneemt dat de boekjaarwijziging naar het oordeel van de rechtbank een omweg is die in hoofdzaak is ingegeven door antifiscale motieven. Ook de omstandigheid dat de vervreemding van de aandelen in [belanghebbende] had kunnen worden uitgesteld leidt niet tot een ander oordeel, alleen al omdat de vervreemding nu juist niet is uitgesteld en de rechtbank beslist op basis van de feiten zoals deze zich daadwerkelijk hebben voorgedaan. De boekjaarwijziging heeft niet geleid tot een wezenlijke veranderingen in de feitelijke verhoudingen, wat moge blijken uit de omstandigheid dat de boekjaarwijziging van 15 december 2000 op 26 maart 2002 is teruggedraaid. Voorts staat vast dat het koersresultaat niet in het Verenigd Koninkrijk onder enige compenserende heffing valt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [belanghebbende] besloten tot wijziging van haar boekjaar met het doorslaggevende oogmerk om belasting te ontgaan.

4.7. De aanslagen zijn opgelegd met toepassing van artikel 16 Wet Pro IB. Dit artikel heeft ten doel een eindafrekening in het laatste jaar van het binnenlands ondernemer-schap over voordelen uit onderneming die niet reeds uit andere hoofde zijn belast of vrijgesteld. Deze fiscale afrekening is nodig om recht te doen aan het totaalwinstbe-ginsel van artikel 7 Wet Pro IB, op grond waarvan alle voordelen verkregen uit onderne-ming als winst moeten worden belast. Aangenomen moet worden dat de wetgever geen systeem voor ogen heeft gehad op grond waarvan de heffing van belasting over winst een kwestie van vrijwilligheid wordt. De artikelen 7 en 16 Wet IB zijn op grond van artikel 8 Wet Pro [VPB] van toepassing op binnenlandse belastingplichtigen voor de vennootschapsbelasting. Naar het oordeel van de rechtbank behoren de bij de aanslagregeling aangebrachte correcties op de door [belanghebbende] ingediende aangifte naar doel en strekking van evengenoemde artikelen tot de belastbare winst van [belanghebbende].”

4.3.2. Indien de boekjaarwijziging – zoals de inspecteur heeft gesteld – voor de toepassing van de Wet VPB buiten aanmerking wordt gelaten, dan heeft dit – behoudens de door belanghebbende (subsidiair) gestelde schending van gemeenschapsrecht – tot gevolg dat de van 1 april 2000 tot en met 15 december 2000 over de vordering verschuldigde rente, alsmede – zulks op de voet van artikel 8 van Pro de Wet VPB in samenhang met artikel 16 van Pro de Wet IB – de ongerealiseerde meerwaarde van de vordering per 15 december 2000, tot de belastbare winst van belanghebbende moeten worden gerekend.

4.3.3. In dit verband geldt dat in artikel 16 van Pro de Wet IB onder meer het volgende is bepaald:

“Voordelen uit onderneming welke niet reeds op de voet van de artikelen 9 tot en met 15 in aanmerking zijn genomen, worden gerekend tot de winst van het

kalenderjaar waarin degene voor wiens rekening de onderneming wordt gedreven,

ophoudt uit de onderneming in Nederland belastbare winst te genieten. (…)”

4.3.4. Voorwaarde voor de toepassing van deze bepaling is derhalve dat degene voor wiens rekening de onderneming wordt gedreven heeft opgehouden in Nederland belastbare winst te genieten.

4.3.5. Indien ervan wordt uitgegaan dat het boekjaar van belanghebbende niet per 16 decem-ber 2000 is gewijzigd, is in het onderhavige geval sprake van een situatie waarin belang-hebbende door de werking van de tiende standaardvoorwaarde met ingang van 1 april 2000 zelfstandig belastingplichtig is geworden voor de vennootschapsbelasting en vervolgens op 15 december 2000 heeft opgehouden in Nederland belastbare winst te genieten, omdat zij als gevolg van de verplaatsing van haar zetel naar het Verenigd Koninkrijk – en gelet op hetgeen is vermeld in artikel 4, derde lid, in verbinding met artikel 7 van Pro de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Verenigd Koninkrijk van Groot Brittannië en Noord-Ierland (hierna ook: VK) tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar vermogens-winsten, Trb. 1980, 205 (hierna: het Verdrag) – vanaf 15 december 2000 voor de heffing van vennootschapsbelasting nog slechts beperkt binnenlands belastingplichtig is, terwijl niet is gesteld en aannemelijk is geworden dat zij overigens nog (gedeeltelijk) binnenlandse winst is blijven genieten. Op grond van artikel 8 van Pro de Wet VPB in samenhang met artikel 16 van Pro de Wet IB dient dan de tot het moment van zetelverplaatsing nog niet gerealiseerde koers-winst op de vordering tot de belastbare winst van belanghebbende te worden gerekend.

4.3.6. Omtrent de ratio van deze eindafrekeningsheffing (hierna ook: exitheffing) is in de wetsgeschiedenis van de Wet IB onder meer het volgende vermeld:

“Artikelen 15 en 16. Hoezeer krachtens het beginsel van art. 7 van Pro het ontwerp alle voordelen verkregen uit onderneming, als winst worden belast, dit beginsel komt bij de normale jaarlijkse berekening van de winst niet ten volle tot zijn recht.

Goed koopmansgebruik toch brengt mede, dat bij de jaarlijkse berekening van de winst in het oog wordt gehouden, dat de onderneming een going concern is (in dit

verband met de klemtoon op het woord 'going') en dat daarom bij het vaststellen

van de winst over een bepaald jaar mede aandacht wordt geschonken aan de invloed

die deze berekening heeft op de winstcijfers van volgende jaren. Voor menig

bestanddeel van de winst streeft men veeleer naar een redelijke verdeling daarvan over een reeks van jaren dan naar actuele nauwkeurigheid. Door waardering van bepaalde activa en passiva beneden of boven de actuele waarde en door het vormen van reserves (…) worden verschillende winsten en verliezen verschoven naar de toekomst. Zolang men daarbij blijft binnen de grenzen gesteld door goed koopmans-gebruik en verwacht kan worden, dat de aldus voorlopig verborgen blijvende winsten inderdaad in de toekomst als zodanig tot uiting zullen komen, kan ook voor de belastingheffing met deze handelwijze genoegen worden genomen. Zodra echter de mogelijkheid ontstaat, dat de in de onderneming geaccumuleerde verborgen winsten ook in de toekomst aan de belastingheffing zullen ontsnappen, moet krachtens bovenbedoeld beginsel ten aanzien van deze winsten een fiscale afrekening plaats hebben. Dit ogenblik van afrekening zal onder meer zijn aangebroken, wanneer degene voor wiens rekening de onderneming wordt gedreven, de onderneming staakt of uittreedt of wanneer niet langer vaststaat, dat hij voor de winsten of voor de volle

winsten in de toekomst zal kunnen worden aangeslagen, zoals het geval kan zijn wanneer hij zich metterwoon in het buitenland vestigt of zijn onderneming daarheen verplaatst.

Heeft alsdan reële overdracht of liquidatie van het ondernemingsvermogen plaats, dan is een bijzondere wettelijke voorziening die afrekening mogelijk maakt, niet nodig, daar in dit geval de verborgen winsten naar goed koopmansgebruik en mede gelet op artikel 12 in Pro het desbetreffende jaar als winst uit de onderneming tot uiting komen. Voor andere gevallen zijn echter speciale wettelijke bepalingen onvermij-delijk en artikel 7, tweede lid, van het Besluit 1941 bevat dan ook een regeling op dit punt. Thans wordt voorgesteld deze laatste bepaling te vervangen door artikel 15, eerste lid, en artikel 16 van Pro het ontwerp. Artikel 15, eerste lid, behelst een wettelijke fictie krachtens welke het ondernemingsvermogen geacht wordt te zijn overgedragen tegen de waarde, welke daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend. Met betrekking tot dit laatste begrip moge worden verwezen naar de toelichting op artikel 11. Artikel 16 is Pro op soortgelijke wijze geformuleerd als artikel 7, tweede lid, van het Besluit 1941.” (Kamerstukken II, 1958/59, 5380, nr. 3, blz. 37 lk).

Anders gezegd dient het op het op het territorialiteitsbeginsel gebaseerde artikel 16 van Pro de Wet IB ertoe om te waarborgen dat winst die is toe te rekenen aan de periode dat een persoon die een onderneming drijft en in Nederland woont of gevestigd is, nog in Nederland aan hef-fing wordt onderworpen als die persoon ophoudt in Nederland winst uit onderneming te genieten. Het ophouden in Nederland winst uit onderneming te genieten fungeert dan als fictief realisatiemoment ter zake van tot het vermogen van die onderneming behorende stille reserves en goodwill. Hierin voorziet artikel 16 van Pro de Wet IB, zij het dat deze bepaling – anders dan in gevallen waarin de woonplaats (zetel) van een zelfstandig belastingplichtige vennootschap is verplaatst, zoals bijv. in Hof Amsterdam 2 februari 2012, nr. 10/00817, – niet werkt in situaties waarin een gedeelte van een door een Nederlandse (binnenlands) belastingplichtige gedreven onderneming naar het buitenland wordt verplaatst en die belastingplichtige, zoals het geval was in de casus die heeft geleid tot het arrest HR 15 november 2000, 35.195, BNB 2001/99, overigens nog winst uit een in Nederland gedreven onderneming is blijven genieten.

4.3.7. In het onderhavige geval staat vast dat belanghebbende, als gevolg van de verbreking van de fiscale eenheid waartoe zij met ingang van 1 april 1999 behoorde, opnieuw zelfstan-dig belastingplichtig is geworden. In dit opzicht verschilt het onderhavige geval van de casus waarop het arrest BNB 2001/99 betrekking heeft. In dat arrest was immers sprake van een situatie waarin een gedeelte van de onderneming die werd gedreven door de fiscale eenheid (als belastingplichtige voor de heffing van vennootschapsbelasting) naar het buitenland was verplaatst en deze fiscale eenheid winst uit een overigens in Nederland gedreven onderne-ming was blijven genieten. In die situatie werd niet aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 16 van Pro de Wet IB voldaan.

4.3.8. Indien voor de toepassing van artikel 16 van Pro de Wet IB in het onderhavige geval ervan moet worden uitgegaan dat belanghebbende op 16 december 2000 – één dag na de zetelver-plaatsing – een nieuw boekjaar heeft aangevangen, dan zou zij eerst per die datum opnieuw zelfstandig belastingplichtig zijn geworden. Het moment van haar zetelverplaatsing valt dan niet in een jaar waarin zij zelfstandig belastingplichtig is. Die zetelverplaatsing valt dan nog in de periode waarin zij als subject van heffing van vennootschapsbelasting is opgegaan in de fiscale eenheid met haar moeder [D] BV. Bij deze vennootschap heeft artikel 16 van Pro de Wet IB op grond van de zetelverplaatsing van belanghebbende als (toen) haar gevoegde dochter geen toepassing kunnen vinden op gronden die gelijk zijn aan die waarop het arrest BNB 2001/99 is gebaseerd.

4.3.9. Voor de vraag of zich in het onderhavige geval een situatie voordoet waarop artikel 16 van Pro de Wet IB ten aanzien van belanghebbende van toepassing is, is derhalve beslissend of voor de toepassing van die bepaling rekening moet worden gehouden met de wijziging van het boekjaar van belanghebbende per 16 december 2000. De stelling die de inspecteur heeft ingenomen houdt in dat deze wijziging van het boekjaar uitsluitend is ingegeven om een situatie in het leven te roepen waarin belanghebbende niet meer aan de termen voor toepas-sing van artikel 16 van Pro de Wet IB voldoet. In dat geval zou de statutenwijziging (nagenoeg) uitsluitend de functie hebben gehad een situatie te bewerkstelligen waarin belanghebbende ter zake van de ongerealiseerde koerswinst op de vordering, welke betrekking heeft op de periode dat die vordering tot het vermogen van een in Nederland gedreven onderneming behoorde, de werking van artikel 16 van Pro de Wet IB kon ontgaan. Voor de volledigheid merkt het Hof in dit verband nog op dat de ontvoeging op zichzelf geen realisatiemoment inhoudt, zodat – ervan uitgaande dat de vordering ingevolge de werking van de tiende standaardvoor-waarde per 1 april 2000 tot het vermogen van belanghebbende (als zelfstandig belasting-plichtig lichaam) is gaan behoren – de vordering per 1 april 2000 voor de tot die datum gel-dende boekwaarde (naar het Hof begrijpt – op de voet van de elfde standaardvoorwaarde fiscale eenheid – tegen de historische ƒ-GBP-koers) tot het vermogen van belanghebbende is gaan behoren.

4.4. De vrijheid van een belastingplichtige als bedoeld in de Wet VPB om voor haar fiscale winstberekening een van het kalenderjaar afwijkend boekjaar te volgen wordt naar het oordeel van het Hof beperkt daar waar de keuze van dat boekjaar in strijd komt met hetgeen is bepaald in artikel 7, vierde lid, van de Wet VPB, dan wel – en voorzover artikel 7, vierde lid, van de Wet VPB daarvoor nog ruimte laat – waar sprake is van wetsontduiking (fraus legis). Hierna zal het Hof eerst nagaan of aan de toepassingsvoorwaarden van fraus legis wordt voldaan. Vervolgens zal het Hof beoordelen of – zoals belanghebbende heeft gesteld – in het onderhavige geval de in haar ogen exclusief bedoelde werking van artikel 7, vierde lid, van de Wet VPB aan de toepassing van het leerstuk fraus legis in de weg staat.

4.5.1. Belanghebbende heeft, zoals ook blijkt uit 2.4 tot en met 2.7, voor de wijziging van het boekjaar in verschillende stadia van de rechtsstrijd verschillende motieven aangevoerd.

In het bezwaarschrift is gesteld dat de boekjaarwijziging werd ingegeven door de wens maxi-male flexibiliteit te houden met betrekking tot toekomstige transacties en met name met betrekking tot de verbreking van de fiscale eenheid. In dat verband is van belang hetgeen overigens in het bezwaarschrift met betrekking tot de wijziging van de vestigingsplaats van belanghebbende, de boekjaarwijziging en de ontvoeging is vermeld (zie onder 2.4). Hieruit leidt het Hof af dat het de wens was van belanghebbende om de in haar ogen ongunstige fiscale behandeling van de vordering (‘mismatch (1)’ en ‘mismatch (2)’) te beëindigen. Teneinde daarin te voorzien waren in december 2000 diverse stappen voorzien, waaronder de zetelverplaatsing, de boekjaarwijziging en een ontvoeging van belanghebbende, zij het dat met betrekking tot deze laatste stap – kennelijk – nog niet duidelijk was op welk moment en op welke wijze deze zou worden gerealiseerd.

4.5.2. In het beroepschrift in eerste aanleg is vermeld dat belanghebbende haar vestiging in het Verenigd Koninkrijk wilde aanvangen met een nieuw boekjaar zodat zij daaraan vooraf-gaand – gelijktijdig met het aftreden van het oude bestuur – het lopende boekjaar zou kunnen afsluiten. Een bijkomstig motief zou volgens belanghebbende zijn gelegen in de omstandig-heid dat destijds werd ‘gevreesd’ dat de wetgever de gevolgen van het arrest BNB 2001/99 met terugwerkende kracht zou ondervangen.

4.5.3. Nu het verbreken van de fiscale eenheid – als gevolg van de vervreemding van de aandelen in belanghebbende op 21 februari 2001 – in combinatie met een zetelverplaatsing, zonder boekjaarwijziging, zou leiden tot toepassing van de exitheffing van artikel 16 Wet Pro IB, acht het Hof het, gelet ook op hetgeen hieromtrent in het bezwaarschrift is vermeld, aanne-melijk dat de doorslaggevende beweegreden voor de boekjaarwijziging van 15 december 2000 is geweest om in geval van een ontvoeging van belanghebbende en [D] BV vóór 1 april 2001, zoals deze zich ook daadwerkelijk heeft voorgedaan, en gegeven de zetelverplaatsing van 15 december 2000, de toepassing van artikel 16 Wet Pro IB te ontgaan.

4.5.4. Naar het oordeel van het Hof is de inspecteur erin geslaagd aannemelijk te maken dat de boekjaarwijziging reële betekenis ontbeert. Voorzover al sprake was van een reële behoefte om met de verplaatsing van de zetel naar het Verenigd Koninkrijk een cesuur aan te brengen in de administratieve verslaglegging en daarmee de periode te markeren waarvoor de Nederlandse directie van belanghebbende aansprakelijk was, is, bezien ook tegen de achtergrond van hetgeen in het bezwaarschrift is vermeld (als aangehaald onder 2.4), zonder nadere motivering niet aannemelijk te achten waarom daarvoor juist een boekjaarwijziging nodig zou zijn geweest in plaats van bijvoorbeeld het (doen) opmaken van een tussentijdse balans. Bovendien moet daarbij niet uit het oog worden verloren dat – zoals ook door de inspecteur in dit verband naar voren is gebracht – het concern waartoe belanghebbende behoorde juist een boekjaar van 1 april tot en met 31 maart hanteerde en dat, zoals ook blijkt uit onderdeel 2.11 van de uitspraak van de rechtbank, het boekjaar van belanghebbende op 26 maart 2002 weer in die zin is gewijzigd.

4.5.5. Belanghebbende heeft de stelling van de inspecteur betwist dat de boekjaarwijziging noodzakelijk was voor het voorkomen van een afrekening over de koerswinst op de vor-dering, omdat daar bij een verkoop van de aandelen in belanghebbende ná 1 april 2001 geen behoefte aan zou zijn geweest. Op zichzelf is deze bewering waar, maar zij snijdt geen hout. Voor de beoordeling van het motief van de boekjaarwijziging moet immers niet worden uitgegaan van de hypothetische situatie dat de verkoop van de aandelen in belanghebbende na 1 april 2001 zou zijn geschied, maar van de situatie dat er ten tijde van de boekjaarwijzi-ging sprake was van een voornemen om de aandelen in belanghebbende te vervreemden en dat het goed mogelijk zou zijn dat die vervreemding vóór 1 april 2001 zou plaatsvinden, zoals ook daadwerkelijk is geschied. In dat geval zou – zo realiseerde belanghebbende zich kennelijk ook destijds – een afrekening over de latente meerwaarde van de vordering dreigen en om ook in die situatie te voorzien was de boekjaarwijziging noodzakelijk. Zulks vindt bevestiging in het bezwaarschrift, waarin is vermeld dat behoefte bestond aan het behouden van ‘maximale flexibiliteit (…) ten aanzien van toekomstige transacties en met name ten aanzien van de verbreking van de fiscale eenheid’.

4.5.6. Het (gestelde) bijkomstig motief bestaande uit de vrees dat de wetgever de gevolgen van het arrest BNB 2001/99 met terugwerkende kracht zou ondervangen, acht het Hof niet wezenlijk van betekenis. In december 2000 bestond immers het voornemen de aandelen in belanghebbende te vervreemden. In dat geval zou zich op een belangrijk onderdeel een andere situatie voordoen dan die waarop voormeld arrest zag. Juist de boekjaarwijziging van 15 december 2000 zou – indien het standpunt van belanghebbende wordt gevolgd – een situatie tot stand brengen die voor wat betreft de ‘timing’ van de zetelverplaatsing (nage-noeg) overeenkomt met die van het arrest BNB 2001/99. Hoe daarin een anticiperen op een mogelijke reparatie door de wetgever – met terugwerkende kracht – van de gevolgen van het arrest BNB 2001/99 aanwezig kan worden gezien, is het Hof niet goed duidelijk.

Voorts is een verband tussen de boekjaarwijziging van 15 december 2000 en een mogelijk voornemen tot wetswijziging ten tijde van die boekjaarwijziging niet voldoende aannemelijk geworden. Daarbij moet worden bedacht dat het met ingang van 1 januari 2002 in werking getreden tweede lid van artikel 15c, van de Wet VPB, waarmee – naar het Hof begrijpt – in het zogenoemde ‘lek’ van het arrest BNB 2001/99 is beoogd te voorzien, in het najaar van 2001 is voorgesteld als onderdeel van het Belastingplan 2002-II Economische infrastructuur (Kamerstukken II 2001/02, nr. 28 034, nr. 3, blz. 32). De “geruchten die destijds de ronde deden”, als vermeld in de pleitnota van belanghebbende voor de zitting van het Hof, beschouwt het Hof in dit verband als een te weinig concrete onderbouwing van het door haar

gestelde motief. Bovendien zou, verondersteld dat van de realiteit van op handen zijnde reparatiewetgeving zou moeten worden uitgegaan, het Hof het handelen van belanghebbende op grond van hetgeen hiervoor is overwogen mede als ontduiking van die nieuwe wetgeving hebben aan te merken.

4.5.7. Het vorenoverwogene betekent dat naar het oordeel van het Hof het aannemelijk moet worden geacht dat de doorslaggevende beweegreden voor de boekjaarwijziging van 15 december 2000, bezien ook in samenhang met de zetelverplaatsing en de (destijds voorge-nomen) vervreemding van de aandelen in belanghebbende, is gelegen in het oogmerk om de toepassing van artikel 16 van Pro de Wet IB te ontgaan. Hieraan doet niet af dat aan de zetelver-plaatsing en de (destijds voorgenomen) vervreemding van de aandelen in belanghebbende overigens zakelijke, althans niet (doorslaggevend) fiscaal gedreven motieven ten grondslag hebben gelegen.

4.5.8. Indien de boekjaarwijziging van 15 december 2000 voor de toepassing van de Wet VPB in aanmerking zou worden genomen, zou dit ertoe leiden dat de latente meerwaarde van de vordering niet meer aan belastingheffing in Nederland zou kunnen worden onderworpen. Naar het oordeel van het Hof is dit gevolg in strijd met doel en strekking van artikel 16 van Pro de Wet IB. Op deze gronden heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof gehandeld in fraudem legis. Het Hof is derhalve van oordeel dat de rechtbank met juistheid heeft beslist dat de boekjaarwijziging van 15 december 2000 met toepassing van het leerstuk ‘fraus legis’ moet worden genegeerd. Bijgevolg is dan sprake van een situatie waarin de fiscale eenheid waarvan belanghebbende deel uitmaakte per 1 april 2000 is verbroken, de zetelverplaatsing zich in het boekjaar 1 april 2000 tot en met 31 maart 2001 heeft voorgedaan en de in dat jaar tot 15 december 2000 op de vordering genoten rente en het latente koersresultaat op die vordering tot de in dat boekjaar in Nederland belastbare winst van belanghebbende moeten worden gerekend.

4.5.9. De opvatting van belanghebbende dat een complex van rechtshandelingen (in casu: zetelverplaatsing, althans de in dat kader verrichte rechtshandelingen, en vervreemding van aandelen in belanghebbende) dat op zichzelf geen strijd met doel en strekking van de wet oplevert, ook geen strijdigheid met doel en strekking van de wet kan opleveren door de enkele toevoeging aan die rechtshandelingen van een boekjaarwijziging, acht het Hof niet juist. Of het vorenoverwogene anders is indien daarbij mede artikel 7, vierde lid, van de Wet VPB in de beschouwingen wordt betrokken zal het Hof hierna beoordelen.

4.6.1. Belanghebbende heeft gesteld dat het bepaalde in artikel 7, vierde lid, van de Wet VPB aan de toepassing van fraus legis in de weg staat.

4.6.2. In artikel 7, vierde lid, van de Wet VPB is het volgende bepaald:

“4. Onder jaar wordt verstaan boekjaar, dan wel, zo de belastingplichtige niet

regelmatig boekhoudt met geregelde jaarlijkse afsluitingen, kalenderjaar.”

4.6.3. Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet VPB is over deze bepaling onder meer het volgende opgemerkt:

“De vrees van verschillende leden dat het achterwege laten van een nadere omschrij-ving van het begrip boekjaar aanleiding kan geven tot manipulaties ter wille van het behalen van fiscale voordelen, kunnen de ondergetekenden niet delen. Naar hun mening biedt het vierde lid van dit artikel voldoende waarborg tegen een louter om fiscale redenen toegepaste verlenging of verkorting van het boekjaar. In dat geval is immers geen sprake meer van een regelmatige boekhouding met geregelde jaarlijkse afsluitingen, zodat voor het door de belastingplichtige gekozen boekjaar het kalen-derjaar in de plaats treedt. De ondergetekenden menen derhalve dat de gevaren van de door deze leden gevreesde manipulaties niet van dien aard zijn dat daardoor een nadere uitwerking van het begrip boekjaar, die tot een verzwaring van de wettekst zou leiden, gerechtvaardigd is.” (MvA, Kamerstukken II 1962/63, 6000, nr. 9, blz. 10 rk.)

4.6.4. Naar het oordeel van belanghebbende houdt artikel 7, vierde lid, van de Wet VPB een specifieke regeling in, mede dienende ter voorkoming van manipulaties met boekjaren. Vanwege het specifieke karakter van deze regeling, zou deze volgens belanghebbende als het ware exclusief werken en bestrijding van manipulaties met boekjaarwijzigingen op andere wijze, zoals met toepassing van het leerstuk fraus legis, uitsluiten.

4.6.5. De rechtbank heeft de betekenis van artikel 7, vierde lid, van de Wet VPB voor het onderhavige geval als volgt beoordeeld:

“4.8. [Belanghebbende] stelt dat indien al sprake is van misbruik, de toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking wordt verhinderd door het bestaan van een speci-fieke sanctiebepaling in artikel 7, vierde lid, Wet [VPB]. Dit artikelonderdeel strekt er toe om manipulaties met boekjaren ter wille van het behalen van fiscale voordelen tegen te gaan. In het voorliggende geval maakt de wijziging van het boekjaar deel uit van een complex van handelingen dat alleen in onderling verband als misbruik kan worden gezien. Artikel 7, vierde lid, Wet [VPB] is niet geschikt om het onderhavige misbruik te voorkomen. Bij de invoering van het artikelonderdeel kan de wetgever derhalve niet een feitencomplex als het thans voorliggende voor ogen hebben gehad. De rechtbank beschouwt artikel 7, vierde lid, Wet [VPB] niet als een voor het onderhavige geval bedoelde sanctiebepaling die toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking verhindert.”

4.6.6. De inspecteur heeft zich in hoger beroep achter deze redenering van de rechtbank geschaard. Daarnaast doet hij – naar het Hof hem begrijpt – naar analogie een beroep op de beschouwing over de verhouding tussen fraus legis en artikel 10a van de Wet VPB in (onderdeel 5.15 tot en met 5.23, eerste zin) van de conclusie van advocaat-generaal Wattel bij het arrest HR 11 juli 2008, nr. 43.376, BNB 2008/266.

4.6.7. Naar het oordeel van het Hof geldt in het algemeen geen (ongeschreven) regel dat, indien een bepaalde vorm van rechtsmisbruik door middel van een specifieke bepaling wordt voorkomen, die wijze van voorkoming geacht moet worden alle vormen van mogelijk mis-bruik te bestrijken die zich op het desbetreffende gebied kunnen voordoen. Voor het onder-havige geval betekent dit dat, indien wordt verondersteld dat de boekjaarwijziging van

15 december 2000 als manipulatief moet worden beoordeeld, de stelling van belanghebbende dat artikel 7, vierde lid, van de Wet VPB ook voor het onderhavige geval (exclusief) als de voorgeschreven remedie moet worden beschouwd, niet kan worden aanvaard.

4.6.8. Ervan uitgaande dat het doorslaggevende motief voor de boekjaarwijziging van 15 december 2000 is gelegen in de wens om de werking van artikel 16 van Pro de Wet IB te ver-ijdelen, is het Hof van oordeel dat het hier niet een situatie betreft die behoort tot de gevallen die de wetgever met artikel 7, vierde lid, van de Wet VPB heeft voorzien dan wel redelijker-wijs heeft kunnen voorzien. Het zou ook merkwaardig zijn, indien in de wet een bepaalde remedie tegen manipulatief handelen is opgenomen en die remedie – zoals in het onderhavi-ge geval – juist bewerkstelligt hetgeen door belanghebbende met die manipulatie is beoogd. Het gaat er belanghebbende in het onderhavige geval immers juist om, de zetelverplaatsing buiten de sfeer te houden waarin belanghebbende voor de heffing van vennootschapsbelas-ting weer opnieuw zelfstandig belastingplichtig is geworden. Dat artikel 7, vierde lid, van de Wet VPB niet op de onderhavige situatie ziet, vindt bevestiging in de bewoordingen van het hiervoor aangehaalde citaat van de parlementaire behandeling. Daarin is sprake van manipu-laties specifiek door middel van verlenging of verkorting van het boekjaar. Echter, in het onderhavige geval is (de duur van) het boekjaar van belanghebbende – strikt genomen – niet gewijzigd; zij was immers tot de boekjaarwijziging van 15 december 2000 niet (meer) zelfstandig belastingplichtig. De zelfstandige belastingplicht van belanghebbende vangt in haar visie eerst (opnieuw) aan per 16 december 2000. Van een verkorting of verlenging van een reeds lopend boekjaar is in dat opzicht geen sprake.

4.6.9. Het vorenoverwogene brengt het Hof tot de conclusie dat hetgeen is bepaald in artikel 7, vierde lid, van de Wet VPB in het onderhavige geval niet aan de toepassing van het leerstuk van fraus legis in de weg staat. Het Hof komt ook op dit punt derhalve tot dezelfde conclusie als de rechtbank. Nu de boekjaarwijziging van 15 december 2000 dient te worden genegeerd, is belanghebbende met ingang van 1 april 2000 (opnieuw) belastingplichtig geworden en dienen (in ieder geval) de op de periode 1 april 2000 tot en met 15 december 2000 uit hoofde van de vordering genoten rentebaten tot haar exclusief in Nederland belast-bare winst te worden gerekend. Hierna zal het Hof de door belanghebbende opgeworpen vraag beoordelen of het Verdrag en/of het gemeenschapsrecht aan de toepassing van artikel 16 van Pro de Wet IB in samenhang met artikel 8 van Pro de Wet VPB in de weg staan, voor zover het gaat om het valutaresultaat op de per 15 december 2000 (in het kader van de zetelver-plaatsing van belanghebbende) naar het VK overgebrachte vordering.

Beoordeling naar het van toepassing zijnde belastingverdrag

4.7.1. Belanghebbende heeft in hoger beroep gesteld dat de rechtbank ten onrechte haar meer subsidiaire betoog onbesproken heeft gelaten dat toepassing van artikel 16 van Pro de Wet IB in het onderhavige geval wordt verhinderd door de bij de interpretatie en de toepassing van het Verdrag in acht te nemen goede trouw, zoals vastgelegd in artikel 31 van Pro het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969 (Trb. 1977, 169 en 1985, 79; hierna: Verdrag van Wenen). Volgens belanghebbende holt de eindafrekening bij zetelverplaatsing het aan het VK toekomende materiële heffingsrecht uit, aangezien artikel 7 van Pro het Verdrag het heffingsrecht over ondernemingswinsten toewijst aan het VK. Doordat Nederland de koerswinsten op de vordering wenst te belasten op een tijdstip dat deze koerswinsten nog niet zijn gerealiseerd, handelt Nederland in strijd met een behoorlijke interpretatie van artikel

7 van het Verdrag. Volgens belanghebbende doet de omstandigheid dat artikel 16 van Pro de Wet

IB is geïntroduceerd vóór de inwerkingtreding van het Verdrag met het VK, niet aan haar standpunt af. Hoewel de goede trouw als bedoeld in de artikelen 26 en 31 van het Verdrag van Wenen door deze omstandigheid niet rechtstreeks in het geding is, ontstaat in de opvatting van belanghebbende dan de ongewenste situatie dat bij verplaatsing van de werkelijke leiding van een vennootschap na 1 januari 2001 wel een beroep kan worden gedaan op dit beginsel, omdat het volgens belanghebbende vaststaat dat de toepassing van de artikelen 15c en 15d van de Wet VPB met het bedoelde beginsel in strijd is, terwijl dit bij zetelverplaatsing vóór 1 januari 2001 niet het geval is. Dit verschil acht belanghebbende in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

4.7.2. Op grond van artikel 16 van Pro de Wet IB worden de voordelen uit onderneming die niet reeds op de voet van de artikelen 9 tot en met 15 van de Wet IB in aanmerking zijn genomen, tot de winst gerekend van het kalenderjaar waarin degene voor wiens rekening de onderne-ming wordt gedreven, ophoudt uit de onderneming in Nederland belastbare winst te genieten. Zoals hiervoor overwogen, vindt deze bepaling op belanghebbende toepassing, nu zij – zelfstandig belastingplichtig geworden met ingang van 1 april 2000 – na de verplaatsing van haar werkelijke leiding naar het VK met ingang van 15 december 2000 voor de toepassing van het Verdrag moet worden beschouwd als inwoner van het VK en zij na die datum geen vaste inrichting in Nederland heeft in de zin van artikel 7, tweede lid, van het Verdrag.

Dit betekent, naar belanghebbende op zichzelf ook niet heeft betwist, dat op grond van artikel 16 van Pro de Wet IB onder andere de tot aan het moment van zetelverplaatsing nog niet gerealiseerde koerswinst op de vordering tot de belastbare winst van belanghebbende haar laatste Nederlandse boekjaar dient te worden gerekend.

4.7.3. Op grond van artikel 16 van Pro de Wet IB wordt deze koerswinst derhalve geacht door belanghebbende te zijn genoten op het moment onmiddellijk voorafgaande aan de verplaat-sing van haar werkelijke leiding naar het VK. Belanghebbende kan zich er daarom niet op beroepen dat het bepaalde in artikel 7, eerste lid, van het Verdrag met het VK deze belasting-heffing verhindert, aangezien zij op het bedoelde moment nog geen inwoner was van het VK in de zin van artikel 4, eerste lid, van het Verdrag. Volgens belanghebbende is deze heffing echter in strijd met de goede trouw die in acht moet worden genomen bij de uitlegging en toepassing van het belastingverdrag, omdat in haar opvatting een voordeel wordt belast dat naar zijn werkelijke aard bezien ter heffing is toegewezen aan de immigratiestaat, te weten het VK.

4.7.4. De inspecteur heeft deze standpunten van belanghebbende betwist. In zijn opvatting wordt de toepassing van artikel 16 van Pro de Wet IB niet door enige bepaling van het Verdrag verhinderd.

4.7.5. Voor de beoordeling van dit geschilpunt is in de eerste plaats artikel 13 van Pro het Verdrag van belang. Ingevolge artikel 13, vierde lid, van het Verdrag zijn de voordelen uit de vervreemding van de niet door het eerste tot en met het derde lid bestreken vermogensbe-standdelen uitsluitend belastbaar in de staat waarvan de vervreemder van die zaken voor de toepassing van het Verdrag inwoner is. Vóór de verplaatsing van de feitelijke leiding van belanghebbende was zij – naar niet in geschil is – voor toepassing van het Verdrag inwoner van Nederland, zodat het heffingsrecht over de door haar tot aan het moment van de verplaatsing van haar feitelijke leiding gerealiseerde vervreemdingswinst op grond van het Verdrag uitsluitend toekwam aan Nederland.

4.7.6. Ingevolge artikel 7, eerste lid, van het Verdrag zijn – tenzij het tweede lid van dat artikel van toepassing is, hetgeen in casu niet aan de orde komt – de voordelen van een onderneming van een van de verdragsluitende staten slechts in die staat belastbaar. Vóór de verplaatsing van de feitelijke leiding van belanghebbende kwam het heffingsrecht over de winst van de door belanghebbende uitgeoefende onderneming op grond van het Verdrag derhalve uitsluitend toe aan Nederland.

4.7.7. Artikel 7, eerste lid, en artikel 13, vierde lid, zijn in het Verdrag opgenomen naar het model van artikel 7, paragraaf 1, en artikel 13, paragraaf 4, van het OESO-modelverdrag 1977 en komen daarmee woordelijk overeen, zodat voor de interpretatie van deze verdrags-bepalingen het officiële commentaar bij het OESO-modelverdrag van belang is.

In het commentaar bij de artikelen 7 en 13 van het OESO-modelverdrag valt geen aankno-pingspunt te vinden voor de door belanghebbende verdedigde opvatting dat het een verdrag-sluitende staat niet zou zijn toegestaan om zijn op het territorialiteitsbeginsel gebaseerde heffingsbevoegdheid uit te oefenen door de winst die is toe te rekenen aan de periode dat een persoon die een onderneming drijft en in de desbetreffende staat woont of gevestigd is, ook voor zover het (mede) de tot het vermogen van die onderneming behorende stille reserves en goodwill betreft, door middel van een fictieve realisatie in de belastingheffing van die staat te betrekken.

In het commentaar bij artikel 13 van Pro het OESO-modelverdrag wordt daarentegen juist over-wogen dat deze (model)verdragsbepaling niet in de weg staat aan een dergelijke emigratie-heffing, mits deze heffing wordt uitgeoefend in overeenstemming met de in artikel 7 van Pro het OESO-modelverdrag vastgelegde verdeling van de heffingsbevoegdheid. Het Hof wijst in dit verband op paragraaf 10 van het OESO-commentaar op artikel 13 van Pro het OESO-modelver-drag dat reeds ten tijde van de totstandkoming van het Verdrag in het commentaar was opge-nomen. Hierin is met betrekking tot het overbrengen van vermogensbestanddelen van een in de ene Staat gevestigde vaste inrichting naar een in een andere Staat gevestigde vaste inrich-ting of hoofdhuis, welke figuur in zekere zin vergelijkbaar is met die van de onderhavige zetelverplaatsing, het volgende opgemerkt:

“In some States the transfer of an asset from a permanent establishment situated in the territory of such State to a permanent establishment or the head office of the same enterprise situated in another State is assimilated to an alienation of property. The Article does not prevent these States from taxing profits or gains deemed to arise in connection with such a transfer, provided however, that such taxation is in accordance with Article 7.”

Dat de eindafrekening op grond van artikel 16 Wet Pro IB in casu niet in strijd is met het bepaalde in artikel 7 van Pro het Verdrag, heeft het Hof reeds overwogen onder 4.7.6.

4.7.8. Gelet op het onder 4.7.5 tot en met 4.7.7 overwogene is het Hof van oordeel dat de in geding zijnde heffing niet in strijd komt met de goede trouw in de zin van artikel 31 van Pro het Verdrag van Wenen; dit nog afgezien van de omstandigheid dat artikel 16 van Pro de Wet IB reeds geldend recht was ten tijde van de inwerkingtreding van het Verdrag.

Ook de overige ter zake door belanghebbende ingenomen stellingen treffen geen doel, aangezien zij geen steun vinden in het recht. Het gelijk is ook op dit punt aan de inspecteur.

Beoordeling naar Europees recht

4.8.1. In verband met de omstandigheid dat belanghebbende op 15 december 2000, haar feitelijke zetel en haar gehele activiteit heeft verplaatst naar Londen (Verenigd Koninkrijk), en daarmee dus is opgehouden winst uit haar onderneming in Nederland te genieten, heeft de inspecteur ingevolge artikel 16 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB) in samenhang met artikel 8 van Pro de Wet VPB op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet VPB) de ten tijde van de zetelverplaatsing in het vermogen van belanghebbende aanwezige meer-waarden – in casu de nog niet gerealiseerde koerswinst op een in Britse ponden genoteerde lening aan een groepsvennootschap – ten bedrage van ƒ 22.128.160 (€ 10.041.321) in de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting betrokken. Over het met deze exitheffing (ofwel: eindafrekeningsheffing) gemoeide belastingbedrag is heffingsrente berekend vanaf 1 april 2001 en het bedrag van de aanslag (waarin ook andere, niet in geschil zijnde, winstbestanddelen zijn betrokken) is invorderbaar vanaf 27 april 2004, in beginsel zonder uitstel van betaling.

4.8.2. Naar nationaal recht is de exitheffing rechtsgeldig en komt zij ook niet in strijd met het toepasselijke belastingverdrag, zoals het Hof hiervóór heeft geoordeeld.

Voor dit geval heeft belanghebbende zich beroepen op de stelling dat Europees recht, meer in het bijzonder de vrijheid van vestiging in de weg staat aan de Nederlandse exitheffing, aangezien een verplaatsing van de werkelijke leiding binnen Nederland niet tot een belastingheffing over de ongerealiseerde meerwaarden leidt, terwijl dat wel het geval is bij een verplaatsing van de werkelijke leiding – hierbij zij opgemerkt dat het Hof in de onderhavige uitspraak de termen ‘zetelverplaatsing’ en ‘verplaatsing van de werkelijke leiding’ als synoniemen hanteert – naar een andere lidstaat. De eindafrekening kan daarmee een vennootschap ervan doen afzien zich in een andere lidstaat te vestigen, althans werpt daartoe een door het Europese recht verboden belemmering op, aldus belanghebbende. Subsidiair heeft belanghebbende zich beroepen op de vrijheid van kapitaalverkeer.

4.8.3. De rechtbank heeft met betrekking tot de toepassing van het Europese recht als volgt overwogen:

“4.10 [Belanghebbende] stelt voorts dat het opleggen van de [aanslag] in strijd is met de artikelen 43 EG en 56 EG. De rechtbank stelt voorop dat het ophouden binnenlandse winst te genieten de reden vormt voor het opleggen van de [aanslag]. [Belanghebbende] is opgehouden binnenlandse winst te genieten door gebruik te maken van haar recht op vestiging. Voor zover [belanghebbende] daarmee tevens een belemmering van haar vrijheid van kapitaalverkeer ondervindt, is dit naar het oordeel van de rechtbank een onvermijdelijk gevolg van de belemmering van het recht op vestiging. Daarom behoeft de klacht alleen in het licht van artikel 43 EG Pro te worden behandeld.

4.11 Bij de beoordeling van deze klacht gaat de rechtbank er op voorhand van uit dat de [aanslag] een beperking van het vrije verkeer [vormt]. Een dergelijke beperking is slechts toelaatbaar wanneer zij gerechtvaardigd is uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang. Daarenboven moet in een dergelijk geval de beperking geschikt zijn om het aldus nagestreefde doel te verwezenlijken en mag ze niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel.

4.12. Een beperking van de vrijheid van vestiging kan door de strijd tegen misbruik worden gerechtvaardigd, wanneer zij specifiek tot doel heeft, gedragin-gen te verhinderen die erin bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied.

4.13. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat met de boekjaarwijziging naar het oordeel van de rechtbank een volstrekt kunstmatige constructie is opgezet die geen verband houdt met de economische realiteit en die is bedoeld om belasting te ontwijken die normaal verschuldigd zou zijn over op het Nederlandse grondgebied verrichte activiteiten. [De inspecteur] heeft de boekjaarwijziging met toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking genegeerd. Naar het oordeel van de rechtbank is deze maatregel geschikt om het bedoelde misbruik te voorkomen en voldoende specifiek, zodat zij niet verder gaat dan nodig. Het opleggen van de onderhavige aanslagen is daarom niet in strijd […] met artikel 43 EG Pro (…)”.

4.8.4. Belanghebbende heeft deze redenering van de rechtbank terecht betwist.

Juist doordat de kunstmatige boekjaarwijziging met toepassing van het nationaalrechtelijke leerstuk van wetsontduiking wordt genegeerd, heeft de zetelverplaatsing bij haar tot de exitheffing geleid die ook aan de orde zou zijn geweest indien de kunstmatige boekjaarwijziging achterwege zou zijn gebleven. Indien in dat laatste geval geoordeeld zou moeten worden dat de exitheffing in strijd is met het Europese recht, geldt dat evenzeer voor het onderhavige geval. Kwalificatie van de boekjaarwijziging als wetsontduiking kan derhalve – anders dan de rechtbank kennelijk heeft bevonden – geen rechtvaardiging vormen voor een fiscale belemmering van de zetelverplaatsing als zodanig.

Het Hof merkt hierbij nog op dat die zetelverplaatsing, bezien op haar eigen merites, lijkt te zijn ingegeven door zakelijke motieven en in ieder geval niet als een kunstmatige constructie kan worden aangemerkt.

4.8.5. De – overige – standpunten van partijen vat het Hof als volgt samen.

De inspecteur:

1. Het primaire vestigingsrecht is binnen de EG niet gewaarborgd, voornamelijk om redenen van internationaal privaatrecht. Een zetelverplaatsing als de onderhavige valt niet onder de vrijheid van vestiging. Dit volgt mede uit het arrest van het Hof van Justitie van 27 september 1988, zaak 81/87 (Daily Mail). Zou immers de uitoefening van het primaire vestigingsrecht wel onder het bereik van de vrijheid van vestiging zijn gevallen, dan zou een nationale regeling die, zoals in het geval van Daily Mail, ontbinding bij zetelverplaatsing voorschrijft, in strijd zijn geacht met het gemeenschapsrecht. Nu dit niet het geval is, valt het primaire vestigingsrecht van vennootschappen niet onder de vrijheid van vestiging en zijn alle nationaalrechtelijke belemmeringen van het primaire vestigingsrecht, ook fiscale, toegestaan.

Dat het verplaatsen van de primaire zetel niet valt onder artikel 43 EG Pro, volgt ook uit de rechtsoverwegingen 52 e.v. van het arrest Cadbury Schweppes.

2. Belanghebbende kan noch direct noch indirect worden aangemerkt als een deelnemer aan het economisch verkeer, nu haar enige activiteit bestaat uit de financiering van een of meer groepsvennootschappen. Belanghebbende heeft dus geen toegang tot het recht op vrije vestiging.

3. Evenmin kan zij een beroep doen op de vrijheid van kapitaalverkeer, aangezien de verplaatsing van de woonplaats van de crediteur van een vordering geen kapitaalverkeer in de zin van het gemeenschapsrecht inhoudt (arrest van het Hof van Justitie van 23 februari 2006, C-513/03(Van Hilten-Van der Heijden)).

4. Zo belanghebbende toch toegang zou hebben tot het recht op vrije vestiging, heeft te gelden dat de afrekeningsheffing een gerechtvaardigde belemmering van dit recht inhoudt, omdat het territorialiteitsbeginsel ertoe noopt dat Nederland belasting mag heffen over de totale winst die een lichaam op zijn grondgebied behaalt.

De onderhavige heffing is te meer gerechtvaardigd omdat bij belanghebbende sprake is van belastingontwijking door middel van ‘tax jurisdiction shopping’: zij verplaatst haar zetel naar een land waar de (latente) winst niet meer belast kan worden omdat die winst daar niet tot uitdrukking kan komen.

Belanghebbende:

1. Ook het primaire vestigingsrecht valt onder de vrijheid van vestiging. Het arrest Daily Mail is niet relevant. Artikel 48 EG Pro biedt lidstaten van oprichting slechts de ruimte om oprichtings- en werkingsvoorwaarden voor haar vennootschappen te stellen; deze vallen buiten de toetsing van artikel 43 EG Pro, zoals volgt uit het arrest Daily Mail, maar dit geldt niet voor alle andere regelingen, waaronder de onderhavige fiscaalrechtelijke bepaling die overigens op alle Nederlandse belastingplichtigen, dus ook op vennootschappen naar buitenlands recht, van toepassing is. Een en ander wordt nog bevestigd door het arrest van het Hof van Justitie van 16 december 2008, C-210/06 (Cartesio).

2. Belanghebbende oefent een reële economische activiteit uit en kan daardoor voor haar zetelverplaatsing een beroep doen op de vrijheid van vestiging.

3. Indien geen sprake zou zijn van een voldoende economische activiteit om met succes een beroep op de vrijheid van vestiging te kunnen doen, dan staat belanghebbende een beroep op het vrije verkeer van kapitaal open. De locatie van het vermogen van belanghebbende wijzigde als gevolg van de verplaatsing van de feitelijke leiding; ook de overschrijving van het bedrag van haar Nederlandse bankrekening naar een rekening bij een Engelse bank is aan te merken als kapitaalverkeer.

4. De exitheffing vormt een belemmering die strijdig is met de vrijheid van vestiging en die niet wordt gerechtvaardigd door de coherentie van het Nederlandse belastingstelsel. Deze belemmering wordt ook niet gerechtvaardigd door het leerstuk van antimisbruik en zulks te minder nu de zetelverplaatsing was ingegeven door zakelijke motieven. Subsidiair: zo de exitheffing al een gerechtvaardigde belemmering oplevert, werkt zij – zoals blijkt uit de arresten van het Hof van Justitie van 11 maart 2004, C-9/02 (Hugues de Lasteyrie du Saillant) en van 7 september 2006, C-470/04 (N) – niet proportioneel. Nederland zou ermee dienen te volstaan de meerwaarden te betrekken in een conserverende aanslag, met uitstel van betaling.

4.9. Het Hof komt nader tot de volgende beoordeling.

Inzake economische activiteit

4.9.1. Naar het oordeel van het Hof is redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar dat belangheb-bende zowel voor als na haar zetelverplaatsing economische activiteiten ontwikkelde en dat zij uit dien hoofde in beginsel toegang heeft tot het recht van vrije vestiging, nu de verplaat-sing van haar werkelijke leiding naar het VK ertoe heeft geleid dat in die staat sprake is van de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging. Tussen partijen is immers niet in geschil dat belangheb-bende na haar zetelverplaatsing kantoorruimte bezit in het VK en dat drie Engelse directeu-ren aldaar voor belanghebbende werkzaam zijn. Het Hof verwerpt het standpunt van de inspecteur dat het beheer van een substantiële vordering op een groepsvennootschap als de onderhavige vordering niet de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit vormt in de hiervoor bedoelde zin.

Inzake de vrijheid van kapitaalverkeer

4.9.2. In de onderhavige casus is – en ook dit acht het Hof redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar – slechts de vrijheid van vestiging aan de orde. Het Hof verwerpt daarmee de opvatting van belanghebbende dat de zetelverplaatsing – ook – onder de toepassing van de vrijheid van kapitaalverkeer kan worden gebracht. Een zetelverplaatsing als de onderhavige betreft immers naar haar aard het (primaire) recht van vestiging; eventueel met de zetelver-plaatsing gepaard gaande kapitaalbewegingen zijn slechts bijkomstig.

Inzake de toegang tot artikel 49 VWEU Pro

4.9.3. Inzake de toegang tot artikel 49 VWEU Pro heeft het Hof in zijn uitspraak Hof Amsterdam 15 juli 2010, 08/00135, het HvJ verzocht om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU Pro en daartoe de volgende vraag geformuleerd:

“1. Kan, indien een lidstaat aan een naar het recht van die lidstaat opgerichte vennootschap die vanuit die lidstaat haar feitelijke zetel verplaatst naar een andere lidstaat, ter zake van deze zetelverplaatsing een fiscale eindafrekeningsheffing oplegt, deze vennootschap zich, naar de huidige stand van het gemeenschapsrecht, tegenover die lidstaat beroepen op artikel 43 EG Pro (thans artikel 49 VWEU Pro)?”

Inzake de vraag of sprake is van een al dan niet aanvaardbare belemmering van het recht op vrije vestiging

4.9.4. Inzake de vraag of een eindafrekeningsheffing ter zake van de verplaatsing van de woonplaats (zetel) van een belastingplichtige van de ene lidstaat naar de andere een belemmering vormt voor de uitoefening van het recht op vrije vestiging en – indien dat het geval is – of daarvoor een rechtvaardiging aanwezig is, heeft het Hof in de hiervoor vermelde uitspraak van 15 juli 2010 de volgende vragen geformuleerd:

“2. Indien de eerste vraag bevestigend moet worden beantwoord: is een eindafreke-ningsheffing als de onderhavige, die de meerwaarden in de vanuit de lidstaat van vertrek naar de lidstaat van aankomst verplaatste vermogensbestanddelen van de vennootschap, zoals deze ten tijde van haar zetelverplaatsing aanwezig worden bevonden, zonder uitstel en zonder de mogelijkheid latere waardeverliezen in aanmerking te nemen, in de heffing betrekt, in strijd met artikel 43 EG Pro (thans artikel 49 VWEU Pro), in die zin dat een dergelijke eindafrekeningsheffing niet kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak tot verdeling van heffingsbevoegdheden tussen de lidstaten?

3. Is het antwoord op de vorige vraag mede afhankelijk van de omstandigheid dat de onderhavige eindafrekeningsheffing betrekking heeft op een onder de Nederlandse belastingjurisdictie aangegroeide (valuta)winst, terwijl deze winst in het land van aankomst onder het aldaar geldende belastingregime niet tot uitdrukking kan komen?”

4.10.1. In zijn arrest van 29 november 2011, nr. C-371/10, BNB 2012/40, heeft het Hof van Justitie (Grote kamer) op het hiervoor vermelde verzoek van het Hof het navolgende voor recht verklaard (hierna: het arrest HvJ):

“1) Een naar het recht van een lidstaat opgerichte vennootschap die haar feitelijke bestuurszetel naar een andere lidstaat verplaatst, zonder dat deze verplaatsing haar hoedanigheid van vennootschap naar het recht van de eerste lidstaat aantast, kan zich op artikel 49 WVEU Pro beroepen om de rechtmatigheid van een door de eerste lidstaat aan haar opgelegde heffing bij zetelverplaatsing aan de orde te stellen.

2) Artikel 49 VWEU Pro moet in die zin worden uitgelegd dat:

- het zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat krachtens welke het bedrag van de heffing over de latente meerwaarden in vermogensbestanddelen van een vennootschap definitief wordt vastgesteld – zonder eventuele later optredende waardeverminderingen of meerwaarden in aanmerking te nemen – op het moment waarop de vennootschap, wegens de verplaatsing van haar feitelijke bestuurszetel naar een andere lidstaat, ophoudt in de eerste lidstaat belastbare winst te genieten; het is in dat verband onverschillig dat de belaste latente meerwaarden betrekking hebben op valutawinsten die in de lidstaat van ontvangst niet tot uitdrukking kunnen komen, gelet op het daar geldende belastingregime;

- het zich verzet tegen een regeling van een lidstaat die de onmiddellijke invordering voorschrijft van de heffing over de latente meerwaarden in vermogensbestanddelen van een vennootschap die haar feitelijke bestuurszetel naar een andere lidstaat verplaatst, op het moment zelf van genoemde verplaatsing.”

4.10.2. Naar aanleiding van het arrest HvJ heeft belanghebbende op grond van diverse argumenten het standpunt ingenomen dat de aanslag moet worden vernietigd.

De inspecteur heeft dit standpunt betwist en heeft geconcludeerd dat de uitspraak van de rechtbank moet worden bevestigd. Hierna beoordeelt het Hof deze standpunten.

Het geding na het arrest HvJ

4.11.1. In het kader van het geding voor het Hof na het arrest HvJ is onder meer van belang dat in dat arrest het volgende is overwogen:

“50 Tevens moet worden onderzocht of een regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is niet verder gaat dan noodzakelijk is ter bereiking van het doel dat ermee wordt nagestreefd (…).

51 Te dien einde moet eraan worden herinnerd dat volgens de nationale regeling die in het hoofdgeding aan de orde is, zowel de vaststelling van het bedrag van de belastingschuld als de invordering van deze laatste plaatsvinden op het moment waarop de betrokken vennootschap ophoudt in Nederland belastbare winst te genieten, in casu het moment van de verplaatsing van haar feitelijke bestuurszetel naar een andere lidstaat. Om de evenredigheid van een dergelijke regeling te beoordelen, moet een onderscheid worden gemaakt tussen de vaststelling van het bedrag van de heffing en de inning daarvan. (…)

64 (…) artikel 49 VWEU Pro [verzet] zich niet (…) tegen een regeling van een lidstaat krachtens welke het bedrag van de heffing over de latente meerwaarden in vermogensbestanddelen van een vennootschap definitief wordt vastgesteld – zonder eventuele later optredende waardeverminderingen of meerwaarden in aanmerking te nemen – op het moment waarop de vennootschap, wegens de verplaatsing van haar feitelijke bestuurszetel naar een andere lidstaat, ophoudt in de eerste lidstaat belastbare winst te genieten. (…)

- De onmiddellijke invordering van de heffing op het moment waarop de vennootschap haar zetel naar een andere lidstaat verplaatst

(…)

70 (…) de vermogenssituatie van een vennootschap [kan] dermate complex (…) zijn dat het grensoverschrijdend nauwkeurig zicht houden op het lot van de tot het uitstaande en vlottende kapitaal behorende bestanddelen tot aan de realisatie van de latente meerwaarden in de bestanddelen van die vennootschap vrijwel onmogelijk is en dat een dergelijke monitoring inspanningen vergt die voor de betrokken vennootschap aanzienlijke of zelfs buitensporige lasten met zich zou brengen.

71 Het kan dus niet worden uitgesloten dat de administratieve last die de door de Commissie gesuggereerde jaarlijkse verklaring zou inhouden, die noodzakelijkerwijs betrekking zou hebben op elk vermogensbestanddeel waarvoor een latente meerwaarde is vastgesteld op het moment van de verplaatsing van de feitelijke bestuurszetel van de betrokken vennootschap, voor deze laatste als zodanig een beperking van de vrijheid van vestiging met zich zou brengen die voor die vrijheid niet noodzakelijkerwijs minder ingrijpend zou zijn dan de onmiddellijke invordering van de belastingschuld die met deze meerwaarde samenhangt.

72 Daarentegen zouden in andere situaties de aard en de omvang van het vermogen van de vennootschap dusdanig kunnen zijn dat eenvoudig zicht kan worden gehouden op de vermogensbestanddelen waarvoor een meerwaarde is vastgesteld op het moment waarop de betrokken vennootschap haar feitelijke bestuurszetel naar een andere lidstaat heeft verplaatst.

73 In die omstandigheden zou een nationale regeling die de vennootschap die haar feitelijke bestuurszetel naar een andere lidstaat verplaatst, de keuze biedt tussen, enerzijds, de onmiddellijke betaling van het bedrag van de heffing, hetgeen tot een liquiditeitsnadeel zou leiden maar haar zou vrijstellen van latere administratieve lasten, en, anderzijds, de uitgestelde betaling van het bedrag van genoemde heffing, in voorkomend geval inclusief rente overeenkomstig de toepasselijke nationale regeling, hetgeen voor de betrokken vennootschap noodzakelijkerwijs gepaard gaat met een administratieve last in verband met de monitoring van de verplaatste activa, een maatregel vormen die, als maatregel die geschikt is om de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te waarborgen, minder zou ingrijpen in de vrijheid van vestiging dan de maatregel die in het hoofdgeding aan de orde is. In het geval waarin een vennootschap meent dat de met de uitgestelde invordering verbonden lasten buitensporig zijn, zou zij immers voor onmiddellijke betaling van de heffing kunnen kiezen.

74 Er moet echter ook rekening worden gehouden met het risico van niet-invordering van de heffing, dat stijgt naarmate de tijd verstrijkt. Met dit risico kan door de betrokken lidstaat rekening worden gehouden in het kader van de toepasselijke nationale regelgeving inzake uitgestelde betaling van belastingschulden, door maatregelen als het stellen van een bankgarantie.”

4.11.2. In artikel 9, eerste lid, Invorderingswet 1990 is als hoofdregel voor de termijn van invordering van een belastingaanslag bepaald dat deze invorderbaar is zes weken na de dagtekening van het aanslagbiljet.

4.11.3. Artikel 25, eerste lid, Invorderingswet 1990 luidt als volgt:

“1. De ontvanger kan onder door hem te stellen voorwaarden aan een belastingschuldige voor een bepaalde tijd bij beschikking uitstel van betaling verlenen. Gedurende het uitstel vangt de dwanginvordering niet aan, dan wel wordt deze geschorst.”

Artikel 28, eerste lid, Invorderingswet 1990 luidt als volgt:

“1. Bij overschrijding van de voor de belastingaanslag geldende enige of laatste betalingstermijn wordt aan de belastingschuldige rente – invorderingsrente – in rekening gebracht over het op de belastingaanslag openstaande bedrag, met dien verstande dat voor het gehele tijdvak waarover de rente wordt berekend dit bedrag wordt verlaagd ingeval de belastingaanslag wordt verminderd.”

4.11.4. In de Memorie van toelichting op deze bepaling is onder meer het volgende vermeld:

“ Artikel 26 [Hof: thans artikel 25, Invorderingswet 1990] bevat een regeling met betrekking tot uitstel van betaling. Het eerste lid, eerste volzin, van dat artikel bepaalt dat de ontvanger onder door hem te stellen voorwaarden aan een belastingschuldige voor een bepaalde tijd uitstel van betaling kan verlenen.

De bepaling bevat geen aanwijzing voor het antwoord op de vraag wanneer uitstel van betaling moet worden verleend. De omstandigheden die uitstel van betaling kunnen rechtvaardigen zijn namelijk zo gevarieerd dat aanwijzingen nauwelijks mogelijk zijn.

De bepaling schrijft wel voor dat uitstel van betaling schriftelijk moet worden verleend. Daardoor wordt voorkomen dat er geschillen tussen belastingschuldigen en de ontvanger ontstaan over de vraag of wel of niet uitstel van betaling is verleend.

De eerste volzin van het eerste lid bepaalt voorts dat de ontvanger aan uitstel van betaling voorwaarden kan verbinden. Met name in het geval waarin langdurig uitstel is verleend voor grote bedragen is dit gewenst. De te stellen voorwaarden zullen

uiteraard steeds het belang van de invordering moeten dienen. Zo kan de voorwaarde worden gesteld dat de belastingaanslag waarvoor uitstel wordt verleend op vaste tijdstippen in termijnen wordt voldaan, of dat ter zake van nieuwe belastingaanslagen geen betalingsachterstand zal optreden. Als een andere voorwaarde die aan uitstel kan worden verbonden kan bij voorbeeld worden genoemd dat de ontvanger verlangt dat zekerheid voor de betaling wordt gesteld. Ook kan de ontvanger bij voorbeeld de voorwaarde stellen dat hij door tussentijdse verstrekking van gegevens op de hoogte wordt gehouden van de stand van zaken in een bedrijf.”, MvT, Kamerstukken II 1987/88, 20.588, nr. 3, blz. 73

4.11.5. Naar aanleiding van het arrest HvJ heeft de staatssecretaris van Financiën een besluit vastgesteld waarin onder meer het volgende is bepaald:

“Uitstel van betaling bij eindafrekeningswinst

Inzake bovenvermeld onderwerp heeft de Staatssecretaris van Financiën het volgende besloten. (…) Vooruitlopend op wetgeving wordt in afwijking van de wet onder voorwaarden uitstel van betaling toegestaan voor belastingaanslagen voor zover deze zien op eindafrekeningswinst.

1. Inleiding

Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft op 29 november 2011 arrest gewezen over de vraag of en onder welke voorwaarden Nederland belasting mag heffen ter gelegenheid van het verplaatsen van de feitelijke bestuurszetel vanuit Nederland naar een andere lidstaat ([X] BV). Dit besluit beoogt, vooruitlopend op wetgeving, de uitvoeringspraktijk in overeenstemming te brengen met de voormelde beslissing van het [HvJ]. Dit besluit betreft de invordering van aanslagen inkomsten- en vennootschapsbelasting waarin een heffingscomponent zit die verband houdt met het bepaalde in de artikelen 3.60 en 3.61 van de Wet IB 2001 of de artikelen 15c en 15d van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

(…)

2. Arrest van het Hof

(…)

3.Betekenis voor de uitvoeringspraktijk: Belastingschuldige krijgt keuze

3.1 Afdoen van bezwaarschriften

Ik leid uit het arrest af dat aanslagen inkomsten- en vennootschapsbelasting waarin een heffingscomponent zit die verband houdt met het bepaalde in de artikelen 3.60 en 3.61 van de Wet IB 2001 of de artikelen 15c en 15d van de Wet VPB rechtsgeldig zijn. In de praktijk is soms de afhandeling aangehouden van bezwaarschriften tegen aanslagen inkomsten- en vennootschapsbelasting waarin een heffingscomponent zit die verband houdt met het bepaalde in de artikelen 3.60 en 3.61 van de Wet IB 2001 of de artikelen 15c en 15d van de Wet VPB. Voor zover deze bezwaren zijn aangehouden in verband met de hiervoor besproken procedure C-371/10, kan de inspecteur deze bezwaren nu afwijzen met een verwijzing naar het [arrest HvJ].

Bij het afwijzen van het bezwaar wijst de inspecteur op de mogelijkheid te kiezen voor uitstel van betaling bij de ontvanger.

3.2 Opleggen van aanslagen

Voor zover daartoe aanleiding is, kan de inspecteur een aanslag inkomsten- of vennootschapsbelasting opleggen ingevolge het bepaalde in de artikelen 3.60 en 3.61 van de Wet IB 2001 of de artikelen 15c en 15d van de Wet VPB. De inspecteur zal daarbij zoveel mogelijk verwijzen naar de mogelijkheid te kiezen voor uitstel van betaling.

3.3 Keuze voor uitstel van betaling

De belastingschuldige kan de aanslag betalen binnen de betalingstermijn zoals vermeld op het aanslagbiljet. Kiest hij voor uitstel van betaling dan geldt het volgende.

- Uitstel wordt verleend voor zover er ten aanzien van de vermogensbestanddelen waarover op de voet van de artikelen 3.60 en 3.61 van de Wet IB 2001 of de artikelen 15c en 15d van de Wet VPB is geheven, geen sprake is geweest van realisatie. De beoordeling hiervan vindt plaats op het moment dat gekozen wordt voor uitstel aan de hand van het daarbij te overleggen overzicht van 'niet-gerealiseerde' vermogensbestanddelen.

- Over het bedrag dat onbetaald is gebleven is invorderingsrente verschuldigd vanaf het moment dat de betalingstermijn die op het aanslagbiljet is vermeld, is verstreken.

- De ontvanger verlangt zekerheden voor het uitstel, waarbij een bankgarantie het meest in de rede ligt. De zekerheid moet het bedrag dekken waarvoor het uitstel wordt verleend.

- Het verleende uitstel is niet aan een bepaalde termijn gebonden.

- Het uitstel eindigt indien sprake is van realisatie. De ontvanger stelt daarom als voorwaarde voor het uitstel dat de belastingschuldige eenmaal per kalenderjaar aan de ontvanger een overzicht verstrekt van de ‘niet-gerealiseerde’ vermogensbestanddelen opdat het uitstel in zoverre in stand kan blijven. Dat overzicht kan zijn een voortzetting van de balans (met specificatie van de reserves) zoals die van toepassing was voor de heffing op de voet van de artikelen 3.60 en 3.61 van de Wet IB 2001 of de artikelen 15c en 15d van de Wet VPB. De ontvanger beëindigt het uitstel geheel als de belastingschuldige in gebreke is met het verstrekken van het overzicht.

3.4 Einde uitstel bij ‘realisatie’

Het uitstel van betaling geldt niet (meer) voor zover er sprake is van realisatie. Voor het begrip realisatie is het allereerst van belang waarover is geheven bij de toepassing van de artikelen 3.60 en 3.61 van de Wet IB 2001 of de artikelen 15c en 15d van de Wet VPB. Deze heffingsgrondslag kan bestaan uit meer componenten, zoals stille reserves, goodwill, fiscale reserves. Voor zover door een rechtshandeling of anderszins deze componenten in Nederland zouden leiden tot winstrealisatie, is sprake van realisatie die aanleiding geeft het uitstel te beëindigen. Over hetgeen bij

3.3 en 3.4 is opgenomen, kan een afspraak worden gemaakt met de ontvanger.

4. Inwerkingtreding en vervaldatum

Dit besluit treedt in werking met ingang van de dag na de datum van uitgifte van de Staatscourant waarin het wordt geplaatst en werkt terug tot en met 29 november 2011. Dit besluit vervalt met ingang van de inwerkingtreding van de wetgeving waarmee het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 29 november 2011, C-371/101, wordt gecodificeerd in Nederlandse wetgeving. Dit besluit zal in de Staatscourant worden geplaatst.”, Besluit van 14 december 2011, nr. BLKB 2011/2477M, Stcrt. 2011, 23186, BNB 2012/41 (hierna: het Besluit).

4.11.6. Aangezien op grond van het arrest HvJ onmiddellijke invordering van een exitheffing als de onderhavige een schending inhoudt van artikel 49 WVEU Pro, stelt belanghebbende dat de mogelijkheid dient te bestaan van een uitgestelde betaling van het desbetreffende gedeelte van de belastingschuld en dat de nationale regelgeving daarin behoort te voorzien. Belanghebbende leidt dit laatste (onder meer) af uit de zinsnede “in het kader van de toepasselijke nationale regelgeving inzake uitgestelde betaling van belastingschulden” in onderdeel 74 van het arrest HvJ.

4.11.7. Volgens belanghebbende voorziet de nationale regelgeving niet in een uitgestelde betaling van het op een exitheffing betrekking hebbende gedeelte van een belastingschuld.

In dat verband heeft zij erop gewezen dat artikel 25 Invorderingswet Pro 1990 voor diverse situaties – waaronder die van geconserveerd inkomen uit hoofde van een aanmerkelijk belang – specifieke uitstelbepalingen bevat, maar dat in die bepaling geen specifieke regeling voorkomt voor het verlenen van uitstel – al dan niet onder nadere daaraan te verbinden voorwaarden, zoals bijvoorbeeld het doen stellen van een bankgarantie – betreffende een exitheffing in de winstsfeer.

4.11.8. Nu een dergelijke regeling ontbreekt, biedt de nationale regelgeving volgens belanghebbende geen grondslag voor het verlenen van uitstel voor de invordering van de in geschil zijnde exitheffing, en houdt handhaving van de in geschil zijnde aanslag een schending in van artikel 49 WVEU Pro, zodat deze moet worden vernietigd.

4.11.9. De inspecteur heeft niet betwist dat de nationale regelgeving moet voorzien in de door het HvJ aan de onderhavige aanslag in de sfeer van de invordering gestelde voorwaarden. De inspecteur stelt zich echter op het standpunt dat de nationale regelgeving daarin voorziet, nu in artikel 25, eerste lid, Invorderingswet 1990 is bepaald dat de ontvanger onder door hem te stellen voorwaarden aan een belastingschuldige voor een bepaalde tijd bij beschikking uitstel van betaling kan verlenen. Deze bepaling biedt volgens de inspecteur voldoende grondslag voor het Besluit en de dienovereenkomstige toepassing daarvan in het onderhavige geval.

4.11.10. Volgens het arrest HvJ leidt een exitheffing tot een schending van artikel 49 WVEU Pro, indien die heffing gepaard gaat met een onmiddellijke invordering van het op die heffing betrekking hebbende gedeelte van de vastgestelde belastingschuld zonder dat uitstel van betaling van die belastingschuld mogelijk is. Met onmiddellijke invordering bedoelt het HvJ – naar het Hof begrijpt – ook een regeling als die welke is opgenomen in artikel 9, eerste

lid, Invorderingswet 1990.

In r.o. 73 van het arrest HvJ is overwogen dat een exitheffing met een keuze tussen direct

afrekenen en uitstel van betaling niet strijdig is met art. 49 VWEU Pro. Voorts is in r.o. 73 en 74 van het arrest HvJ overwogen dat de lidstaat bij het verlenen van uitstel van betaling “in voorkomend geval (…) overeenkomstig de nationale regeling” rente in rekening mag brengen, alsmede dat “in het kader van de toepasselijke nationale regelgeving inzake uitgestelde betaling van belastingschulden, door maatregelen als het stellen van een bankgarantie” rekening mag worden gehouden met het risico van niet-invordering van de heffing.

Deze rechtsoverwegingen betreffen modaliteiten waaronder uitstel van betaling door de lidstaat mag worden verleend, in welk verband het HvJ tot uitdrukking heeft gebracht dat het van de concrete omstandigheden van het geval zal afhangen welke maatregelen proportioneel zijn.

4.11.11. In artikel 25, eerste lid, Invorderingswet 1990 is – kort gezegd – bepaald dat de ontvanger aan een belastingschuldige onder door hem te stellen voorwaarden uitstel van betaling kan verlenen. Naar het oordeel van het Hof houdt deze bepaling een algemene bevoegdheid in van de ontvanger om uitstel van betaling te verlenen, welke ook betrekking kan hebben op het gedeelte van een belastingschuld dat met toepassing van (zoals in casu) artikel 16 Wet Pro IB is vastgesteld. Weliswaar bevat artikel 25 Invorderingswet Pro 1990 ter zake van diverse specifieke situaties specifieke bepalingen voor het verlenen van uitstel van betaling, maar dat houdt niet in dat in het onderhavige geval de ontvanger aan artikel 25, eerste lid, Invorderingswet 1990 niet tevens de bevoegdheid kan ontlenen om – anders dan uitstel dat op de voet van paragraaf 25.2.5 Leidraad invordering 2008 is verleend in verband met bezwaar dan wel in verband met (hoger) beroep – uitstel te verlenen ter zake van het met een exitheffing verband houdende gedeelte van een belastingschuld. Naar het oordeel van het Hof biedt het bepaalde in artikel 25, eerste lid, Invorderingswet 1990, voor zover nodig in samenhang met artikel 4:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), voldoende basis voor het door de staatssecretaris van Financiën in zijn verantwoordelijkheid voor – in dit geval – de invordering van rijksbelastingen in het Besluit geformuleerde beleid.

Hierbij kan in het midden blijven of – zoals is aangekondigd in de aanhef van het Besluit – nog nadere wetgeving nodig is. De in de aanhef van het Besluit vermelde aankondiging van wetgeving en de zinsnede ‘in afwijking van de wet’ houden niet in dat het in het Besluit geformuleerde invorderingsbeleid niet (mede) bevoegdheidsgrondslag vindt in artikel 25, eerste lid, Invorderingswet 1990.

4.11.12. Het Hof acht de opvatting van belanghebbende dat de Nederlandse regelgeving niet voorziet in de mogelijkheid tot het verlenen van uitstel ter zake van een exitheffing derhalve onjuist. De op dit punt door belanghebbende geformuleerde grief faalt derhalve, waarbij in het midden kan blijven of, indien deze grief niet zou falen, dat – vanwege de functie die de aanslag heeft als titel voor de invordering – een grond zou opleveren voor het vernietigen van de aanslag.

In dit verband zij nog vermeld dat inmiddels, op 15 mei 2012, bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal een voorstel is ingediend tot wijziging van de Invorderingswet 1990 (Wet uitstel van betaling exitheffingen), waarin – met terugwerkende kracht tot en met 29 november 2011 – wordt voorzien in een specifieke wettelijke grondslag voor de hiervoor bedoelde keuzeregeling (artikel 25a Invorderingswet 1990).

4.11.13. Het hiervoor overwogene houdt in dat het Hof voorbij kan gaan aan de stelling van belanghebbende dat indien de aanslag wordt vernietigd dit niet gepaard kan gaan met een op de voet van artikel 8:72, derde lid, Awb in stand houden van de rechtsgevolgen van die aanslag.

4.11.14. Belanghebbende heeft voorts – en niet weersproken door de inspecteur die zich bij gelegenheid van de nadere zitting heeft laten bijstaan door de ontvanger – gesteld dat het een feit van algemene bekendheid is dat in geval van een emigratie als de onderhavige een bankgarantie wordt geëist, terwijl dat niet gebeurt van qua betalingsgedrag en solvabiliteit vergelijkbare belastingplichtigen in geval van een binnenlandse verhuizing. Voorts heeft belanghebbende gesteld dat zij over ‘ruim voldoende’ verhaalsmogelijkheden beschikt.

Hiervan uitgaande heeft belanghebbende gesteld dat van belanghebbende geen bankgarantie mag worden geëist en – zo begrijpt het Hof – dat, nu het Besluit inhoudt dat van belanghebbende wel een bankgarantie kan worden verlangd en namens de inspecteur is verklaard dat dit besluit ten aanzien van belanghebbende zal worden gevolgd, de aanslag moet worden vernietigd omdat de invordering van die aanslag zal geschieden onder voorwaarden die in strijd zijn met de in het arrest HvJ gegeven uitleg van artikel 49 VWEU Pro.

4.11.15. De inspecteur heeft gesteld dat de ontvanger het Besluit zal toepassen en betwist dat belanghebbende over ruim voldoende verhaalsmogelijkheden beschikt. In dat verband heeft de ter zitting aanwezige ontvanger als voor hem relevante omstandigheid vermeld dat het in casu gaat om een belastingplichtige ‘die in fraudem legis heeft gehandeld met als doel het afschudden van de belastingschuld’, en voorts dat sedert de emigratie van belanghebbende sprake is van een aanzienlijke afname van haar eigen vermogen. Na 2003 heeft belanghebbende in haar verlies- en winstrekening geen renteopbrengsten meer gerapporteerd ter zake van de vordering. Tegen deze achtergrond ligt het eisen van een bankgarantie volgens de ontvanger ‘alleszins in de rede’.

4.11.16. Voor het geval belanghebbende verzoekt om uitstel van betaling ter zake van het gedeelte van de belastingschuld dat betrekking heeft op de exitheffing, gaat het Hof ervan uit dat het door haar als belastingschuldige doen stellen van een bankgarantie in beginsel niet in strijd is met artikel 49 WVEU Pro, nu in onderdeel 74 van het arrest-HvJ het stellen van een dergelijke voorwaarde is geopperd teneinde rekening te houden met het risico van niet-invordering, welk risico stijgt naarmate de tijd verstrijkt. Op deze grond kan derhalve niet worden geoordeeld dat de in onderdeel 3.3 van het Besluit opgenomen opdracht aan de ontvanger om in geval van uitstel zekerheden te verlangen op voorhand in strijd is met het gemeenschapsrecht.

4.11.17. In de door belanghebbende gestelde omstandigheid dat in geval van emigraties als de onderhavige een bankgarantie wordt geëist, terwijl dat niet gebeurt van qua betalingsgedrag en solvabiliteit vergelijkbare belastingplichtigen bij een binnenlandse verhuizing, ziet het Hof geen reden om de aanslag te vernietigen. Nog daargelaten de vergelijkbaarheid van evenbedoelde gevallen, betreft het in casu immers een hypothetische situatie, in zoverre de ontvanger nog geen besluit heeft genomen over de voorwaarden waaronder belanghebbende in aanmerking kan komen voor het in het arrest HvJ bedoelde uitstel van betaling, aangezien de aanslag nog niet onherroepelijk vaststaat en er voor de duur van de behandeling van het (hoger) beroep uitstel van betaling is verleend. Thans is derhalve niet zeker of de ontvanger voor het verlenen van uitstel van betaling ter zake van het gedeelte van de belastingschuld dat betrekking heeft op de exitheffing in het onderhavige geval

zekerheid door middel van een bankgarantie zal verlangen. Eerst in het kader van een (eventueel) tegen een desbetreffend besluit van de ontvanger in te stellen rechtsmiddel van administratief beroep bij de directeur kan de vraag aan de orde komen of de ontvanger bij het nemen van dat besluit rechtmatig heeft gehandeld en in het bijzonder of daarbij de door belanghebbende gestelde bij haar aanwezige verhaalsmogelijkheden (voldoende) mee in aanmerking zijn genomen. In dat kader kan dan beoordeeld worden welk gewicht de specifieke omstandigheden hebben, zoals die welke ter zitting met betrekking tot het onderhavige geval door partijen zijn gesteld.

4.11.18. In dit verband heeft belanghebbende nog gesteld dat een scheiding tussen de rechtsgang betreffende de heffing en de rechtsgang betreffende de invordering in strijd komt met de effectiviteit van het gemeenschapsrecht en dat het Hof op deze grond dient te treden in de vraag of de ontvanger van belanghebbende bij het verlenen van uitstel van betaling voor de op de exitheffing betrekking hebbende belastingschuld een bankgarantie mag verlangen. Het Hof verwerpt deze stelling, omdat de effectiviteit van het gemeenschapsrecht naar het oordeel van het Hof, gelet ook op het in het arrest HvJ in aanmerking genomen onderscheid tussen heffing en invordering, niet vordert dat de rechtmatigheid van de invordering voorwerp wordt van de rechtsgang betreffende de heffing.

Voorts geldt in verband met de effectiviteit van het gemeenschapsrecht in deze dat een rechtsmiddel betreffende het verlenen van uitstel van betaling ter zake van het gedeelte van de belastingschuld dat betrekking heeft op de exitheffing niet slechts zou kunnen worden ingesteld als de aanslag onherroepelijk is geworden. Belanghebbende zou ervoor kunnen kiezen om, indien zij tegen de uitspraak van het Hof cassatie instelt waarbij het thans lopende uitstel van betaling verband houdende met het (hoger) beroep – zo is ter zitting door de ontvanger bevestigd – zal komen te vervallen, niet om uitstel verband houdend met beroep in cassatie te verzoeken en af te wachten welke voor bezwaar vatbare beschikking de ontvanger alsdan met toepassing van het Besluit zal nemen.

4.11.19. In onderdeel 4.2 van zijn brief van 8 februari 2012 heeft de inspecteur niet alleen gesteld dat de ontvanger in geval van uitstel van betaling (ter zake van het op de exitheffing betrekking hebbende gedeelte van de belastingschuld) zekerheid mag verlangen in de vorm een bankgarantie, maar tevens dat over het desbetreffende gedeelte van de belastingschuld invorderingsrente in rekening mag worden gebracht. Dit standpunt is in overeenstemming met het Besluit, zoals blijkt uit onderdeel 3.3 daarvan. Naar mag worden aangenomen is, gelet op het ‘anderzijds’ in de eerste volzin van onderdeel 73 van het arrest HvJ, ook het in geval van evenbedoeld uitstel in rekening brengen van invorderingsrente, indien het nationale recht daarin voorziet, niet in strijd met het gemeenschapsrecht.

4.11.20. Belanghebbende heeft met betrekking tot het (eventueel) in rekening brengen van invorderingsrente gesteld dat artikel 28 Invorderingswet Pro 1990 niet voorziet in het in rekening brengen van invorderingsrente in verband met exitheffingen als de onderhavige. Het in rekening brengen van invorderingsrente (als hiervoor bedoeld) is volgens belanghebbende niet te beschouwen als een rechtshandeling ‘overeenkomstig de toepasselijke nationale regeling’ (als bedoeld in onderdeel 73 van het arrest HvJ).

4.11.21. Indien invorderingsrente in rekening wordt gebracht, dan geldt volgens belanghebbende (subsidiair, voor wat betreft de kwestie van de invorderingsrente) dat het arrest HvJ meebrengt dat ook ter zake van die invorderingsrente uitstel moet worden verleend. Op dit punt is het Besluit volgens belanghebbende gebaseerd op een onjuiste lezing van de zinsnede “, in voorkomend geval inclusief rente overeenkomstig de toepasselijke nationale regeling,” in onderdeel 73 van het arrest HvJ.

4.11.22. Voorts stelt belanghebbende dat het niet ondenkbaar is dat het percentage van de invorderingsrente hoger is dan het rentepercentage dat verschuldigd zou zijn over een financiering van het op de exitheffing betrekking hebbende gedeelte van de belastingschuld, indien daarvoor geen uitstel van betaling zou worden gevraagd. Ook op deze grond zou het

in rekening brengen van invorderingsrente in strijd zijn met artikel 49 WVEU Pro.

4.11.23. Ter zake van deze de invorderingsrente betreffende grieven stelt het Hof voorop dat de ontvanger op grond van artikel 28, eerste lid, Invorderingswet 1990 bevoegd is om in geval van uitstel van betaling ter zake van het op de exitheffing betrekking hebbende gedeelte van de belastingschuld van belanghebbende daarover invorderingsrente in rekening te brengen. Daarvan kan, gelet op de formulering van artikel 28, eerste lid, Invorderingswet 1990, niet worden afgeweken, behoudens daarop in de wet opgenomen uitzonderingen.

De stelling van belanghebbende dat de nationale wet niet voorziet in een in rekening brengen van invorderingsrente ter zake van een op een exitheffing betrekking hebbend gedeelte van een belastingschuld faalt derhalve. In dit verband gaat het Hof overigens ervan uit dat invorderingsrente die betrekking heeft op de exitheffing indien daarvoor (specifiek) uitstel van betaling is verleend eerst na het beëindigen van dat uitstel in rekening wordt gebracht.

4.11.24. Aan het hiervoor overwogene staat de door belanghebbende geopperde mogelijkheid dat het percentage van de invorderingsrente hoger zou kunnen zijn dan het percentage van de financiering van het op de exitheffing betrekking hebbende gedeelte van de belastingschuld, indien daarvoor geen uitstel van betaling zou worden gevraagd, naar het oordeel van het Hof niet in de weg. Dit laatste nog daargelaten dat het in een concreet geval niet eenvoudig zal zijn om die percentages op een aanvaardbare manier met elkaar te vergelijken.

4.11.25. Hetgeen hiervoor met betrekking tot de invorderingsrente is overwogen is voor de in geschil zijnde aanslag eerst van belang, indien belanghebbende – zoals zij dat met betrekking tot het verlenen van uitstel heeft gedaan – heeft bedoeld te stellen dat, als het in rekening brengen van invorderingsrente niet zou zijn toegestaan, ook de aanslag zou moeten worden vernietigd en dat dan ook de rechtsgevolgen daarvan niet in stand zouden behoren te blijven. Naar het oordeel van het Hof dient deze stelling te worden verworpen, reeds omdat het Hof onder 4.11.23 heeft geoordeeld dat de Invorderingswet 1990 erin voorziet dat ter zake van uitstel betreffende het op een exitheffing betrekking hebbende gedeelte van een belasting-schuld invorderingsrente in rekening wordt gebracht.

Slotsom

4.11.26. Al het hiervoor overwogene leidt ertoe dat het Hof in de reactie van belanghebbende op het arrest HvJ geen gronden aanwezig acht om de aanslag te vernietigen.

Nu ook overigens moet worden geconcludeerd dat de opgelegde aanslag juist is en dat deze geen schending inhoudt van artikel 49 VWEU Pro zal het Hof de uitspraak van de rechtbank, met aanvulling van gronden, bevestigen.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Aldus vastgesteld en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2012 door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer,

in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel als griffier.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Bevestiging exitheffing bij zetelverplaatsing ondanks beroep op vrijheid van vestiging en uitstel van betaling

Uitspraak