ECLI:NL:GHAMS:2010:BO9619 - Gerechtshof Amsterdam - Beoordeling van valutawijzigingen lening en vergrijpboete...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk P08/00819

25 november 2010

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X Holding BV], statutair gevestigd te [Z], belanghebbende,

gemachtigden mr. F.T.M. Deurvorst en mr. R. Bangert (Loyens & Loeff te Amsterdam),

en het incidentele hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst/Amsterdam,

de inspecteur,

tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 07/6767 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 28 april 2006 aan belanghebbende voor het jaar 2002 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van € 6.408.899, met heffingsrente. Bij tegelijkertijd genomen beschikking heeft de inspecteur een vergrijpboete (hierna: boete) opgelegd van 50% ofwel € 1.104.909.

1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken, gedagtekend 31 augustus 2007, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 4.761.726, met heffingsrente, het bezwaar tegen het niet nemen van een verliesvaststellingsbeschikking afgewezen, en de boete verminderd tot 45% ofwel € 779.735. In de uitspraak ligt besloten dat de inspecteur het bezwaar heeft afgewezen voor zover het was gericht op het vaststellen van het verlies van het jaar 2002 op nihil.

1.3. Bij mondelinge uitspraak van 13 juni 2008, waarvan het proces-verbaal is verzonden op 16 juni 2008, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 4.315.824, met heffingsrente, en de boete vernietigd.

1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 25 juli 2008, aangevuld bij memorie tot herstel van 26 augustus 2008. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld. Namens belanghebbende is een verweerschrift tegen het incidentele hoger beroep ingediend.

1.5. Op 8 mei 2009, 29 juni 2009, 15 juli 2009 en 4 augustus 2009 zijn ter griffie van het Hof nadere stukken ingekomen van belanghebbende. Hierop heeft het Hof gereageerd bij brieven van 1 juli 2009, 15 juli 2009, 30 juli 2009 en 4 augustus 2009. Afschriften van deze stukken zijn verstrekt aan de inspecteur.

1.6. Op 2 oktober 2009 zijn nadere stukken ontvangen van de inspecteur; op 5 oktober 2009 zijn nadere stukken ontvangen van belanghebbende. Afschriften van de door de inspecteur ingezonden nadere stukken zijn verstrekt aan belanghebbende. De door belanghebbende ingezonden nadere stukken dienden ter completering van het dossier van het Hof en zijn niet in afschrift verstrekt aan de inspecteur, aangezien deze reeds over die stukken beschikte.

1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2009. De zaak is gelijktijdig behandeld met de zaak met kenmerk 08/00818 betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2000. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden als bijlage bij de op 19 november 2009 gedane uitspraak in de zaak met kenmerk 08/00818.

1.8. Bij brieven van 16 oktober 2009 heeft het Hof partijen op de hoogte gebracht van zijn voornemens met betrekking tot de verdere behandeling van de zaak en nadere inlichtingen aan partijen gevraagd. De inspecteur heeft daarop geantwoord bij brief met bijlagen van 27 oktober 2009; namens belanghebbende is gereageerd bij brief van haar gemachtigden van 16 november 2009.

1.9. Bij brieven van 7 december 2009 heeft het Hof partijen in kennis gesteld van zijn voorlopig oordeel inzake een onderdeel van het geschil. Bij brief van 9 december 2009 heeft de inspecteur het Hof meegedeeld dat partijen overeenstemming hebben bereikt inzake een (ander) onderdeel van het geschil. Op 17 december 2009 zijn nadere stukken van belanghebbende ontvangen. Deze zijn in afschrift verstrekt aan de inspecteur.

1.10. Het onderzoek ter zitting is voortgezet op 23 december 2009. Tijdens die zitting zijn twee getuigen gehoord. Van het verhandelde ter zitting, waarin opgenomen de getuigenverklaringen, is een proces-verbaal opgemaakt.

1.11. Bij brieven van 18 februari 2010 heeft het Hof het in 1.10 vermelde proces-verbaal aan partijen toegezonden en hen in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. Gemachtigden hebben dat gedaan bij brief met bijlagen van 10 maart 2010; de inspecteur bij brief van 11 maart 2010. Het Hof heeft afschriften van deze reacties aan de wederpartij verstrekt.

1.12. Op 11 juni 2010 zijn nadere stukken van belanghebbende ontvangen. Deze zijn in afschrift verstrekt aan de inspecteur.

1.13. Op 21 juni 2010 zijn nadere stukken van de inspecteur ontvangen. Deze zijn in afschrift verstrekt aan gemachtigden.

1.14. Het onderzoek ter zitting is voortgezet, en afgesloten, op 23 juni 2010. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

2. Feiten

2.1. Het Hof vindt aanleiding de feiten zelfstandig vast te stellen.

2.2. Belanghebbende is opgericht op 23 mei 1995 met als statutaire vestigingsplaats [Z]. Met ingang van 5 maart 1998 worden alle aandelen in belanghebbende gehouden door [A Ltd.], een in [B], Israël gevestigde en aldaar ter beurze genoteerde vennootschap. Belanghebbende was actief als tussenhoudster- en financieringsmaatschappij binnen het concern van [A Ltd.]. Tot dit concern behoorden ook de in Israël gevestigde vennootschappen [C] en [D]. Op 24 december 2002 heeft belanghebbende haar zetel uit Nederland verplaatst en met ingang van 25 december 2002 is belanghebbende gevestigd in [B], Israël.

2.3. [E] is directeur van belanghebbende sinds 14 januari 2000. [F] is directeur sinds 24 december 2002. In het jaar 2002 maakten ook [G] en [H] deel uit van de directie; zij zijn uit hun functie getreden op 24 december 2002.

2.4. [I] en [J], beiden verbonden aan [Kantoor K] waren de accountant, respectievelijk de belastingadviseur van belanghebbende. [Kantoor K] verzorgde ook het indienen van de aangiften vennootschapsbelasting.

2.5. Belanghebbende heeft in de loop van 1999 gelden ter leen verstrekt aan [A Ltd.]. Blijkens (de toelichting op) haar balans ultimo 1999 betrof het een vordering in Amerikaanse dollars (hierna: USD) met een jaarlijkse rente van LIBOR + 1,25%. Ultimo 1999 beliep die vordering omgerekend NLG 8.006.000. Ultimo 2000 was dit opgelopen tot (omgerekend) NLG 112.903.000. In de toelichting op de balans ultimo 2000 is, voor zover hier van belang, vermeld:

“The loan to [A Ltd.] is denominated in USD and bears an annual interest of LIBOR + 1,25%.”

2.6. Een accountant van [Kantoor K] heeft op basis van gegevens uit de interne administratie van belanghebbende op 18 mei 2001 een ‘draft’ uitgebracht van de ‘Financial statements 31 March 2001 (unaudited)’ van belanghebbende. In de ‘Notes’ is onder meer vermeld:

“The loan to [A Ltd.] is denominated in USD and bears an annual interest of LIBOR +

1,25%.”

2.7. Tot de gedingstukken behoort een faxbericht, gedateerd 1 november 2001, van [G] aan [A Ltd.]. Dit faxbericht houdt voor zover van belang het volgende in:

“I will be arriving in [B] on November 10 (…) During 4 days in [B] I would like to cover ([C France] being the top priority) following:

(1) [X Holding] – tax position with [E]/[P]

(2) [C] Bio (…)

(3) Overview of the Dutch B.V. with legal dept. (Tal and/or Norman)

(…)”

Tijdens de op 23 december 2009 gehouden getuigenverhoren (hierna: de getuigenverhoren) is naar dit stuk verwezen als ‘productie E’.

2.8. Een accountant van [Kantoor K] heeft op basis van gegevens uit de interne administratie van belanghebbende op 20 november 2001 een ‘draft’ uitgebracht van de ‘Financial statements 30 September 2001 (unaudited)’ van belanghebbende. In de ‘Notes’ is onder meer vermeld:

“The loan to [A Ltd.] is denominated in USD and bears an annual interest of LIBOR +

1,25%.”

In zijn aanbiedingsbrief heeft de accountant onder meer het volgende verklaard:

“A review of interim financial information consists principally of obtaining an understanding of the system for the preparation of the interim financial information, applying analytical review procedures to financial data and making inquiries of persons responsible for financial and accounting matters. It is substantially less in scope than an examination in accordance with generally accepted auditing standards, the objective of which is the expression of an opinion regarding the financial statements taken as a whole. Accordingly, we do not express such an opinion.

On the basis of our review, we are not aware of any material modifications that should be made to the accompanying financial statements for them to be in conformity with generally accepted accounting principles. (…)”

2.9. In een brief van 21 maart 2002 heeft [G] namens belanghebbende onder meer het volgende geschreven aan [I]:

“Hierbij leggen wij schriftelijk vast wat reeds eerder mondeling werd overeengekomen om per 1.1.2001 de lening door onze maatschappij verstrekt aan [A Ltd.] om te zetten van US$ naar NLG (Euro).De wijziging aan het leningscontract wordt u overgemaakt.”

Tijdens de getuigenverhoren is naar dit stuk verwezen als ‘productie A’.

2.10. Tijdens het hierna in 2.22 te noemen deelonderzoek is aan de hand van de door de controlerend ambtenaar opgevraagde back-ups van de geautomatiseerde gegevensverwerking vastgesteld dat op 21 maart 2002 de ‘Loan [A Ltd.]’ op de grootboekrekening 850 is ingevoerd met mutatiedatum 1 januari 2001 en als valuta de euro.

2.11. Het met de brief van 21 maart 2002 aan [I] meegezonden stuk betreft een niet gedateerde ‘Amendment to a credit agreement’. [A Ltd.] is daarin als ‘borrower’ en belanghebbende als ‘lender’ aangeduid. Dit stuk houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“1. Definitions And Interpretation

(…)

1.1.3. “the Interest Rate” shall mean: EURIBOR for 3 months deposits in Euros, plus 0.75% per annum, or proportionate part thereof;

1.1.4. “the Interest” shall mean: the interest which shall accrue upon the Principal Amount of the Loan at the Interest Rate during the Loan Term;

1.1.5. “Effective Date” shall mean: January 1st, 2001;

1.1.6. “Term” shall mean: a period of 12 (twelve) months from the Effective Date;

(…)

2. Preamble

2.1. Whereas:

2.1.1. The Parties have signed an agreement (“the Credit Agreement”), for the granting by the Lender to the Borrower of a certain credit facility (“the Credit Facility”);

2.1.2. The Parties now wish to amend certain terms and conditions of the Credit Agreement;

3. Currency/Interest

3.1. The Parties hereby specifically agree and declare that as and from the Effective Date, all draw downs under the Credit Facility, shall be denominated in Euros and bear Interest at the Interest Rate from the data of their respective draw down;

3.2. This Amendment shall be effective and shall bind the Parties hereto, as and from the Effective Date and throughout the Term, which Term shall automatically be extended for additional periods of 12 consecutive months each, unless otherwise notified by one party to the other.

4. Miscellaneous

4.1. All remaining terms and provisions of the Credit Agreement shall apply to the Parties hereto, mutatis mutandis; (…)”

Tijdens de getuigenverhoren is naar dit stuk verwezen als ‘Productie B’.

2.12. Tijdens de zitting van 8 oktober 2009 heeft de gemachtigde van belanghebbende op vragen van het Hof naar de oorspronkelijke schriftelijke vastlegging van de leningsvoorwaarden als volgt verklaard:

“Ik heb de leningovereenkomst tussen belanghebbende en [A Ltd.] niet aangetroffen.

Ik heb daaromtrent navraag gedaan, maar heb niets kunnen achterhalen.”

2.13. Op 25 maart 2002 heeft [I] een e-mailbericht aan [‘L’], kennelijk een functionaris werkzaam bij de tot de groep behorende Israëlische vennootschap [C], gestuurd waarin, wat belanghebbende betreft, het volgende is opgenomen:

“[G] told me that the loan with [A Ltd.] will be converted into NLG at 31/12/2001. This will realise the deferred tax liability of appr. NLG 1.500.000. Please reconsider the loan issues.”

2.14. Een accountant van [Kantoor K] heeft op basis van gegevens uit de interne administratie van belanghebbende op 5 juni 2002 een ‘draft’ uitgebracht van de ‘Financial statements 31 March 2002 (unaudited)’ van belanghebbende. In de ‘Notes’ is onder meer vermeld:

“The loan to [A Ltd.] is denominated in Euro and bears an annual interest of LIBOR + 1,25% (7,25%).”

De tekst in de aanbiedingsbrief komt overeen met die bij de in 2.8 vermelde Financial statements 30 september 2001.

2.15. In de op 5 juni 2002 uitgebrachte jaarrekening over het jaar 2001 is met betrekking tot de lening aan [A Ltd.] onder de ‘Notes’ onder meer het volgende vermeld:

“The loan to [A Ltd.] is denominated in EUR and bears an annual interest of LIBOR + 1,25% (7,25%).”

Bij deze jaarrekening is een goedkeurende verklaring van een accountant van [Kantoor K] afgegeven.

2.16. Tot de gedingstukken behoort een tweetal op 1 oktober 2002 gedateerde, inhoudelijk (vrijwel) gelijkluidende en wederzijds voor akkoord ondertekende brieven van belanghebbende aan [A Ltd.] en van [A Ltd.] aan belanghebbende. De brief van belanghebbende aan [A Ltd.] luidt – voor zover thans van belang – als volgt:

“Reference is being made to certain Credit Facility Agreement (“the Agreement”) signed and entered into by and between [belanghebbende] and [A Ltd.].

This is to clarify, state and put into writing the understanding and undertakings of the undersigned as mutually agreed on 1.1.2002 by the undersigned:

(...) that as and from January 1st, 2002, the Agreement has been and shall continue thereafter to be governed by the provisions of the attached amendment. Please confirm your agreement and consent to the above by affixing your signature at the foot of this letter.”

Naar de brief van belanghebbende aan [A Ltd.] is tijdens de getuigenverhoren verwezen als ‘productie G’, naar de brief van [A Ltd.] aan belanghebbende als ‘productie H’.

2.17. Tot de gedingstukken behoort een niet gedateerde ‘Amendment to a credit agreement’ waarin tussen [A Ltd.] als ‘borrower’ en belanghebbende als ‘lender’ – nader – het volgende is overeengekomen:

“1. Definitions And Interpretation

(…)

1.1.3. “the Interest Rate” shall mean: LIBOR for 3 month deposits in United States Dollars, plus 0.75% per annum, or proportionate part thereof;

1.1.4. “the Interest” shall mean: the interest which shall accrue upon the Principal Amount of the Loan at the Interest Rate during the Loan Term;

1.1.5. “Effective Date” shall mean: January 1st, 2002;

1.1.6. “Term” shall mean: a period of 12 (twelve) months from the Effective Date;

(…)

2. Preamble

2.1. Whereas:

2.1.1. The Parties have signed an agreement (“the Credit Agreement”), for the granting by the Lender to the Borrower of a certain credit facility (“the Credit Facility”);

2.1.2. The Parties now wish to amend certain terms and conditions of the Credit Agreement;

3. Interest

3.1. The Parties hereby specifically agree and declare that as and from the Effective Date, all draw downs under the Credit Facility, shall be denominated in US Dollars and bear Interest at the Interest Rate from the data of their respective draw down.

4. Miscellaneous

4.1. All remaining terms and provisions of the Credit Agreement shall apply to the Parties hereto, mutatis mutandis; (…)”

Het stuk is ondertekend namens [A Ltd.] en namens belanghebbende. Boven de handtekeningen is een stempel geplaatst met de tekst “THUS DONE AND SIGNED BY THE PARTIES WITH EFFECT AS AND FROM THE EFFECTIVE DATE”.

Naar dit stuk is tijdens de getuigenverhoren verwezen als ‘Productie I’.

2.18. Tot de gedingstukken behoort een “First draft”, gedateerd “November 25th, 2002” van een “Step Plan Table” inzake “Transfering of [X Holdings] to be managed and controlled in Israel”. In de opsomming van (te ondernemen) “Legal Actions” is onder 1.3 vermeld:

“[X’s] loan to its shareholder is to be realigned to allow for smallest possible exchange rate gain.”

Naar dit stuk is tijdens de getuigenverhoren verwezen als ‘productie J’.

2.19. Tijdens het hierna in 2.22 te noemen deelonderzoek is aan de hand van de door de controlerend ambtenaar opgevraagde back-ups van de geautomatiseerde gegevensverwerking vastgesteld dat de lening aan [A Ltd.] op 17 december 2002 is omgezet in een dollarlening, waarbij alle mutaties van het jaar 2002 op de grootboekrekening 850 ‘Loan [A Ltd.]’zijn teruggeboekt en daarna in USD zijn geboekt op de (nieuwe) grootboekrekening 840 met eveneens de benaming ‘Loan [A Ltd.]’. Tegelijkertijd zijn op grootboekrekening 4497 (Forex) alsnog valutaresultaten met betrekking tot die lening geboekt met als mutatiedata 31 maart, 30 juni en 30 september.

2.20. Op 27 maart 2003 zijn de ‘Financial statements’ voor de periode 1 januari tot en met 24 december 2002 uitgebracht (hierna: de jaarrekening). Bij deze jaarrekening hebben twee accountants van [Kantoor K], onder wie [I], een goedkeurende verklaring afgegeven. In het resultaat is begrepen een post ‘Exchange rate differences’ van -/- EUR 9.391.000. In de ‘Notes’ is met betrekking tot de lening aan [A Ltd.] vermeld:

“As of 1 January 2002 the loan is denominated in USD and bears an annual interest of LIBOR + 1,25%.”

2.21. Op 18 juni 2003 heeft belanghebbende haar op basis van de jaarrekening opgestelde aangifte ingediend naar een belastbaar bedrag van -/- EUR 4.382.835, waarin begrepen een valutaresultaat van -/- EUR 9.391.000. De aangifte is te [B] namens belanghebbende ondertekend door haar directeur [F].

2.22. Op 11 november 2004 heeft de inspecteur aangekondigd dat een boekenonderzoek zal worden ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 1999 tot en met 2002.

2.23. Op 28 november 2004 heeft [J] de door hem ingevulde aangifte vennootschapsbelasting 2001 aan belanghebbende ter ondertekening toegezonden.

2.24. Tot de gedingstukken behoort een op 7 december 2004 gedateerd faxbericht van [G] aan [Kantoor K] t.a.v. [I]. Het bericht luidt als volgt:

“Beste (…)

Hierbij de bestaande documentatie aangaande de [X Holding], lening aan [A Ltd.] en het terugdraaien naar US$ vanaf 1.1.2002.”

Naar dit faxbericht is tijdens de getuigenverhoren verwezen als ‘productie F’.

2.25. Bij brief van 12 januari 2005 aan [I] en [J] heeft de inspecteur in het kader van het deelonderzoek onder meer verzocht om toezending van de jaarrekeningen 2000, 2001 en 2002 van [A Ltd.] en om de berekeningen van de valutaresultaten bij [A Ltd.] volgens de grootboekrekeningen inzake deze lening. De jaarrekeningen, die in het Hebreeuws gesteld waren, zijn toegezonden.

2.26. Tot de gedingstukken behoort een op 25 januari 2005 gedateerde brief van [G] aan [I]. Deze brief houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Further to our conversations regarding the request for additional information from the tax inspection (…) please find below our anwers (…)

1. Date of signature of Amendment to a Credit Agreement by and between [A Ltd.] and [belanghebbende]

To the best of my knowledge the amendment was actually and formally signed in the first week of October 2002. This amendment reflects, as stated in the cover letters, an understanding and agreement between the parties that was reached beginning of 2002 but that was only formalized in October 2002. I also recall that you (the accountant) only agreed to process this change in the books after formal receipt of the signed amendment.

2. Amendment to the Loan Agreement referred to in our letter d.d. 21.3.2002

Please find attached the subject Amendment to the Credit Facility specifying that as of 1.1.2001 the Credit Facility be denominated in Euro. Unfortunately we could only locate an incomplete copy of this Amendment (only signed by [belanghebbende]) as it was transmitted to [A Ltd.] for signature. However the undersigned recalls that this agreement reflects the understanding between the parties reached during meetings held in [B] back end 2000 (…). As for the actual processing of the change in the books, the same remark as under (1) is valid. (…)”

Tijdens de getuigenverhoren is naar dit stuk verwezen als ‘Productie C’.

2.27. Bij faxbericht van 6 april 2005 heeft [I] aan de controlerende ambtenaar overzichten toegezonden “die de splitsing aangeven van de leningen in de Hebreeuwse jaarrekeningen van [A Ltd.]”.

2.28. Tot de gedingstukken behoren twee exemplaren van een op 12 april 2005 gedateerde ‘Declaration’. Het ene exemplaar is namens belanghebbende ondertekend door [G], het andere is namens [A Ltd.] ondertekend door [E]. De tekst van de ‘Declaration’ luidt als volgt:

“The undersigned hereby confirm that during the years 1999, 2000, 2001 and 2002 semi-annual investment committee meetings were organized in the headquarters.

The purpose of these meetings was to clarify and define the financial and investment policy of the [A Ltd. Group], more particularly following issues were addressed:

- foreign exchange exposure

- interest rate protection transaction

- hedging

- strategic investments

The participants to these meetings were the officers in charge of finance of the [A Ltd. Group] and the representatives of the international activities ([E], [M], [N], [G]).

Concerning the changes in the denomination of loans granted by [belanghebbende] to [A Ltd.] following considerations were taken into account:

A. Converting of the loan from US$ into Euro (effective 2001)

The committee took into consideration the successful launching of the Euro as well as the continuous strengthening of the Euro against US$. Also the committee took into consideration the significance of the assets of the group located in the Euro zone. As a result of the above the committee decided to convert the loan into Euro.

B. Converting the loan from Euro into US$ (effective 2002)

The fact that the parent company [A Ltd.] was a company reporting in NIS currency that is linked to the evolution of the currency and also considering the fact that almost all bank loans of the [A Ltd. Group] (including [D] and [C]), are linked or denominated in US$, and in order to eliminate any unrealistic foreign exchange gains on this transaction [belanghebbende], in line of the corporate agreed to the committees deci(…)sion to proceed with this conversion.

No formal minutes of these meetings exist since the committee’s decisions were executed immediately after the decisions were taken.”

Tijdens de getuigenverhoren is naar het door [G] ondertekende exemplaar verwezen als ‘productie D1’; naar het door [E] ondertekende exemplaar als ‘productie D2’.

2.29. Na enkele besprekingen en verdere correspondentie heeft de inspecteur met dagtekening 28 april 2006 de aanslag vastgesteld en daarbij het aangegeven belastbare bedrag verhoogd met een correctie op het aangegeven valutaresultaat van EUR 10.791.734, resulterend in een vastgesteld belastbaar bedrag van EUR 6.408.899. Tegelijkertijd heeft hij bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van EUR 1.104.909, zijnde 50% van het belastingbedrag dat is toe te rekenen aan de correctie.

2.30. Op 11 mei 2006 is het openbare deel van het rapport van het deelonderzoek aan belanghebbende gezonden. In dit rapport is – naast hetgeen hiervoor in 2.10 en 2.19 reeds is opgenomen – onder meer het volgende vermeld:

- in de overgelegde notulen van de door belanghebbende gehouden vergaderingen in 2000, 2001 en 2002 worden de valutaomzettingen van de lening aan [A Ltd.] niet genoemd;

- van alle boekstuknummers zijn onderliggende stukken aanwezig bevonden, met uitzondering van de boekstuknummers die betrekking hebben op de valutasoortwijzigingen;

- de e-mails uit de periode 7 november 2002 tot en met 9 april 2003 ontbreken; naar zeggen van belanghebbende zijn deze verloren gegaan bij het omzetten van deze gegevens begin 2003 van de oude op een nieuwe computer;

- in de administratie van het jaar 2001 is uitgegaan van de USD als valutasoort; blijkens grootboekrekening ‘4497 Forex’ is in dat jaar op de lening aan [A Ltd.] een (ongerealiseerd) valutaresultaat behaald van € 2.941.693;

- uit de verwerkingsverslagen van grootboekrekening 850 blijkt dat op 24 mei 2002 een valutaomzetting van NLG naar EUR heeft plaatsgevonden in verband met de invoering van de euro.

2.31. Bij de uitspraak op bezwaar, gedagtekend 31 augustus 2007, is het belastbare bedrag verminderd tot EUR 4.761.726. De boete is verminderd tot EUR 779.735, zijnde 45% van het belastingbedrag dat is toe te rekenen aan de correctie.

2.32. Tot de gedingstukken behoort een brief van [A Ltd.] aan haar accountant [Kantoor O] van 9 juli 2009 waarin is uiteengezet hoe de lening in de boekhouding, de jaarrekening en de belastingaangiften van [A Ltd.] over de jaren 1999 tot en met 2002 is verwerkt, en een accountantsverklaring van [Kantoor O], eveneens van 9 juli 2009, waarin wordt bevestigd dat die uiteenzetting “presents fairly, in all material aspects, the presentations that it includes, in accordance with the documents and financial data on which it is based”.

2.33. Ter zitting van 23 december 2009 heeft [E] als getuige onder meer als volgt verklaard:

[Naar aanleiding van de door gemachtigde overgelegde vragenlijst:]

“In de jaren 2000-2002 bestond de [A Ltd. Groep] uit drie publieke ondernemingen; [A Ltd.] gevestigd te [B] en aldaar beursgenoteerd, [D] gevestigd te [B] en beursgenoteerd aan de Nasdaq in Amerika en [C], gevestigd te [B] en beursgenoteerd aan de New York Stock Exchange.

Binnen de groep zijn drie activiteiten te onderscheiden. Als eerste activiteit is te noemen de bouw van hotels in West-Europa, hetgeen ook plaatsvindt in Nederland, maar hoofdzakelijk in Engeland. Voor de exploitatie van de hotels werd een andere onderneming ingeschakeld. Daarnaast hield de groep zich bezig met, voornamelijk in Oost-Europa gevestigde, winkelcentra en met medische instrumenten en high-tech, voornamelijk in Amerika.

Tegenwoordig zijn [A Ltd.] en [C] private ondernemingen geworden. Alleen [D] is nog aan de beurs genoteerd.

(…) Ik ben vice-president van [A Ltd.] en ben verantwoordelijk voor alles wat te maken heeft met de financiën (de financiële verslagen, relaties met de banken, etc.).

(…) In de periode 2000-2002 bekleedde ik dezelfde functie.

(…) Ik ben directeur van belanghebbende.

(…) In de periode 2000-2002 bekleedde ik dezelfde functie.

(…) Productie A: Het kan zijn dat ik dit stuk eerder heb gezien. Mijn handtekening staat er niet op.

Productie B: Ik ken dit stuk. Mijn handtekening staat er niet op.

Productie C: Ik ken dit stuk. Mijn handtekening staat er niet op.

Productie (ter zitting genummerd als) D1: Ik ken dit stuk. Mijn handtekening staat er niet op.

Productie (ter zitting genummers als) D2: Ik ken dit stuk. Mijn handtekening staat er wel op.

(…) Ik zie niet dat productie B namens [A Ltd.] is ondertekend, maar ik ben er zeker van dat ik het stuk heb ondertekend.

(…) Voor de beantwoording van vraag (…) word ik in de gelegenheid gesteld om mijn verklaring van 12 april 2005, ter zitting genummerd als productie D2, door te nemen. Ik geef daarbij aan dat ik Engels kan lezen. (…) (D)e valuta op de lening tussen belanghebbende en [A Ltd.] is gewijzigd zoals staat aangegeven onder paragraaf A van productie D2. De effectieve datum was 1 januari 2001. Dit is gebaseerd op een mondelinge overeenkomst. Namens [A Ltd.] trad ik op, namens belanghebbende was dat [G]. De mondelinge overeenkomst is gesloten in de loop van november/december 2000. De precieze datum weet ik niet meer. De mondelinge overeenkomst is gesloten te [B].

(…) Ik heb nog iets toe te voegen aan de motivering zoals die blijkt uit productie D2. Toen we de lening van US dollar (hierna: USD) naar euro’s (hierna: EUR) omzetten, dachten we dat de EUR sterk zou zijn en wilden we nog meer investeringen in EUR doen. Vandaar dat we toen besloten de lening in EUR om te zetten. Desgevraagd bedoel ik met ‘we’ de mensen in het hoofdkantoor te [B]; de schuldenaar.

(…) (D)e valuta op de lening tussen belanghebbende en [A Ltd.] is gewijzigd zoals staat aangegeven onder paragraaf B van productie D2. De effectieve datum was 1 januari 2002. Dit is gebaseerd op een mondelinge overeenkomst. Namens [A Ltd.] trad ik op, namens belanghebbende was dat [G]. De mondelinge overeenkomst is gesloten in november 2001. De mondelinge overeenkomst is gesloten te [B].

(…) Ik heb nog iets toe te voegen aan de motivering zoals die blijkt uit productie D2. In 2003 is het belastingsysteem in Israël gewijzigd. Dit had veel invloed op de groep. Vandaar dat anderhalf jaar ervoor met de accountants enkele seminars hebben plaatsgevonden. Met het zicht op de reorganisatie naar aanleiding van de wijzigingen in het belastingsysteem moesten we allemaal bij elkaar komen. Het was de eerste keer dat we een volledig plaatje zouden krijgen van wat de ondernemingen binnen de groep te wachten stond. Toen we dat controleerden zagen we dat meer dan 70% van de activiteiten in USD plaatsvond. Dit kwam door de activiteiten in Amerika, maar ook alles in Israël was in USD. Ook onze onderneming in medische instrumenten en high-tech was in USD. Vandaar dat we de beslissing namen om geen risico’s te nemen en alle verrekeningen in USD te laten plaatsvinden. Als gevolg hiervan zouden de uitgaven van [A Ltd.] daarmee verminderen met ongeveer 15 miljoen USD.

(…) Producties D1 en D2 eindigen met de opmerking “No formal minutes of these meetings exist since the committee’s decisions were executed immediately after the decisions were taken”. Met betrekking tot deze zin kan ik het Hof zeggen dat het bij [A Ltd.] ook zo is gegaan. Hoe het bij belanghebbende is gegaan weet ik niet.

(…) Ik ben niet bekend met de kwartaalcijfers van belanghebbende voor de jaren 2001 en 2002. Ik heb die destijds ook niet gezien.

(…) Productie E heeft betrekking op één van de seminars die met de accountants ten behoeve van belanghebbende plaatsvond. Er moest één en ander worden georganiseerd naar aanleiding van de veranderingen die zouden gaan plaatsvinden door de wijziging van het belastingsysteem in Israël. Het seminar vond plaats met mij en met [P]. [E] is mijn bijnaam, [P] is onze accountant. (…) [A Ltd.] had de bijeenkomst georganiseerd. Desgevraagd ziet deze productie op de tweede valutawijziging.

(…) Productie J: Ik ken dit stuk niet.”

[Naar aanleiding van de door de inspecteur overgelegde vragenlijst:]

“Aan de brieven van 21 maart 200[2] (productie A) en 1 oktober 2002 (productie G) zijn mondelinge overeenkomsten voorafgegaan.

(…) In november/december van het jaar 2000 respectievelijk in november 2001 zijn de mondelinge overeenkomsten gesloten.

(…) De mondelinge overeenkomsten zijn niet vastgelegd in een document.

(…) De inspecteur wijst op de zinsnede “in order to eliminate any unrealistic foreign exchange gains on this transaction [X Holding BV], in line of the corporate agreed to the committees [decision] to proceed with this convention” in paragraaf B van productie D2. Zoals ik reeds heb verklaard zouden er door de veranderingen in het Israëlische belastingstelsel wijzigingen kunnen gaan optreden in de te betalen belasting. Het hanteren van verschillende valuta (USD/EUR) had dit kunnen veroorzaken. We controleerden alles en besloten om het te voorkomen en in USD over te gaan. Desgevraagd bedoel ik met ‘we’ [A Ltd.]. Zij overzag het gehele plaatje.

Toen destijds de seminars plaatsvonden, kwamen we tot de conclusie dat we meestal in USD werkten. We besloten om in USD over te gaan, zonder te weten of dit winst- of verliesgevend zou zijn.

De informatie betreffende de koers van de EUR op het moment van de eerste valutawijziging, die naar ik verklaard heb heeft plaatsgevonden in november/december 2000, was afkomstig van grote bedrijven en banken die wij om advies vroegen.

(…) Ik ben niet bekend met productie J. Op de vraag of ik bekend ben met een stappenplan ten behoeve van de zetelverplaatsing van belanghebbende naar Israël kan ik het Hof zeggen dat ik ermee bekend ben dat er een programma was om de zetel van belanghebbende naar Israël te verplaatsen. Dit is ook ter sprake geweest tijdens het seminar dat in de loop van het jaar 2001 heeft plaatsgevonden.

Ik ben niet in detail op de hoogte geweest van de wijze waarop belanghebbende naar Israël is verhuisd. Daar waren andere mensen verantwoordelijk voor. [P] en mensen die met hem samenwerkten hielden zich daarmee bezig.”

[Op een vraag van het Hof:]

“Van de bijeenkomsten in [B] waarbij [G] aanwezig was, zijn geen notulen opgemaakt.”

2.34. Ter zitting van 23 december 2009 heeft [G] als getuige onder meer als volgt verklaard:

[Naar aanleiding van de door gemachtigde overgelegde vragenlijst:]

“Ik bekleedde geen functie binnen [A Ltd.] in de periode 2000-2002. Ik was wel 100% actief en werkzaam als manager binnen de [A Ltd. Groep]. Ik probeerde wat voor de hotels te doen. Ik was en ben in dienst bij [D BV] gevestigd aan de […] te [Z].

(…) Ik was directeur van belanghebbende in de periode 2000-2002. De Raad van Bestuur bestond uit tien [Hof: volgens gemachtigden heeft de getuige gezegd: drie] personen. In de periode 1999-2000 was ik als enige actief in Nederland. In de periode 2000-2002 was ik ook actief, maar verdeelde ik mijn activiteiten over Nederland en Roemenië. Ik had de feitelijke leiding.

(…) Productie A: Ik ken dit stuk. Niet mijn handtekening, maar mijn paraaf staat er op.

Productie B: Ik ken dit stuk. Mijn handtekening staat er wel op.

Productie C: Ik ken dit stuk: Mijn handtekening staat er wel op.

Productie D1: Ik ken dit stuk. Mijn handtekening staat er wel op.

Productie D2: Ik ken dit stuk. Mijn handtekening staat er niet op.

(…) Ik kan mij onmogelijk herinneren wanneer productie B door mij is ondertekend. Heel waarschijnlijk is deze productie verzonden naar ofwel [E] ofwel de secretaris-generaal.

(…) (D)e valuta op de lening tussen belanghebbende en [A Ltd.] is gewijzigd zoals het staat aangegeven onder paragraaf A van productie D2. De effectieve datum was 1 januari 2001. Dit is gebaseerd op een mondelinge overeenkomst. Namens [A Ltd.] trad [E] op, namens belanghebbende was ik dat. De mondelinge overeenkomst is gesloten in de loop van november/december 2000. De mondelinge overeenkomst is gesloten tijdens een meeting in [B]. Ik vermoed dat daar ook andere personen bij aanwezig waren. Dat waren sowieso [E] en [M]. De wijziging van de valuta was een agendapunt. Ik geloof niet dat van de vergadering een verslag is opgesteld.

(…) Ik heb niets toe te voegen aan de motivering zoals die blijkt uit productie D2. Alleen dat iedereen dacht dat we de goede beslissing namen.

(…) (D)e valuta op de lening tussen belanghebbende en [A Ltd.] is gewijzigd zoals het staat aangegeven onder paragraaf B van productie D2. De effectieve datum was 1 januari 2002. Dit is gebaseerd op een mondelinge overeenkomst. Namens [A Ltd.] trad [E] op, namens belanghebbende was ik dat. De mondelinge overeenkomst is gesloten in november/december 2001. De mondelinge overeenkomst is gesloten te [B].

(…) Ik heb nog iets toe te voegen aan de motivering zoals die blijkt uit productie D2. Aan het eind van 2000 waren we in euforie. [D] en [C] waren aangekocht. Eind 2001 kwam we weer met de voeten op de grond. Dat was één van de redenen om op deze manier te handelen.

(…) Producties D1 en D2 eindigen met de opmerking “No formal minutes of these meetings exist since the committee’s decisions were executed immediately after the decisions were taken”. Met betrekking tot de eerste valutawijziging kan ik het Hof zeggen dat dit niet op het niveau van belanghebbende in de administratie is verwerkt. Dat kwam door miscommunicatie tussen mij en de boekhouder.

Met betrekking tot de tweede valutawijziging kan ik het Hof zeggen dat aan de interne boekhouder, [Q], de instructie is doorgegeven om de valutawijziging door te voeren. De wijziging kon echter vanwege een instructie van de externe accountant pas worden doorgevoerd nadat de papieren waren ondertekend.

Ik weet niet hoe het bij [A Ltd.] is gegaan en of het daar direct is uitgevoerd.

(…) Ik ben bekend met de kwartaalcijfers van belanghebbende voor de jaren 2000 en 2001. Ik heb ze destijds ook gezien, maar ik weet niet of ik ze ook heb onderzocht.

De kwartaalcijfers werden enkel en alleen opgemaakt omdat een geconsolideerde weergave moest worden geproduceerd. Voor ons in Nederland had het opmaken van de kwartaalcijfers geen zin.

(…)

Desgevraagd weet ik niet wat er wordt bedoeld met de inhoud van productie E. Ik kan mij niet herinneren dat het betrekking had op de valutawijzigingen.

(…) Productie J: Ik ken dit stuk. Het is door een medewerker van [Kantoor K] opgesteld. Ik weet niet wat bedoeld wordt met “[X’s] loan to its shareholder is to be realigned to allow for smallest possible exchange gain”. Dat wordt ook niet van mij verwacht, nu mijn naam er niet achter staat. [R] is een accountantmedewerker bij [Kantoor K]. [S] is een mevrouw die werkzaam was bij [A Ltd.] en [T] ken ik niet.”

[Naar aanleiding van de door de inspecteur overgelegde vragenlijst:]

“Aan de brieven van 21 maart 200[2] (productie A) en 1 oktober 2002 (productie G) zijn mondelinge overeenkomsten voorafgegaan.

(…) De mondelinge overeenkomsten zijn gesloten ten kantore van [A Ltd.], aan de […] te [B] in Israël.

(…) De mondelinge overeenkomsten zijn niet vastgelegd in een document. Het Hof vraagt mij hoe daarover dan verder binnen belanghebbende is gecommuniceerd, hoe dat kenbaar is gemaakt. Daarop zeg ik het Hof dat we ten tijde van de eerste conversie bij belanghebbende met vier mensen waren, dus dat ging mondeling. Ik weet niet of [A Ltd.] de eerste conversie onmiddellijk uitgevoerd heeft. We hebben onze kwartaalcijfers aangepast aan wat [Kantoor K] had opgesteld. Er werd met ons niet gecommuniceerd. Het werd bij ons pas bekend aan het einde van het jaar, toen de jaarcijfers bekend werden. Bij de tweede conversie verliep het op dezelfde manier. Het werd doorgegeven aan de enige persoon die het moest weten, [Q], de boekhouder. Hij vertelde ons vervolgens dat hij de boeken niet kon wijzigen zonder getekende papieren.

(…) Desgevraagd ben ik niet bekend met de journaalposten in de administratie van belanghebbende op 17 december 2002 met betrekking tot de lening van belanghebbende aan [A Ltd.].

Ik weet niet precies wanneer uitvoering is gegeven aan de tweede conversie, maar ik weet wel dat dit laattijdig is geschied. Het zou op 17 december 2002 geweest kunnen zijn. De verklaring daarvoor zou gelegen kunnen zijn in de omstandigheid dat ik gedurende dat jaar weinig in Nederland aanwezig was. Belanghebbende had niet mijn prioriteit. Het enige belangrijke was dat de jaarcijfers een getrouwe weergave vormden.

(…) Eén van de redenen voor de tweede conversie was om een onrealistische valutawinst te elimineren. Desgevraagd wist ik dat reeds van tevoren omdat collega’s binnen [A] daarmee problemen hadden. Zij hebben erop aangedrongen om terug te gaan op de USD.

(…) Ik ben niet op een bijeenkomst geweest waar punt 1.3 van het stappenplan besproken is. Ik ben er ook niet mee bekend wanneer dit punt is uitgevoerd.

Het klopt dat ik verantwoordelijk was voor een aantal te nemen stappen. Ik ben overal bij betrokken geweest.

Het is juist dat de lening voor belanghebbende haar belangrijkste activiteit was. Ik vind het omzetten van de valuta een belangrijke aangelegenheid.

Ik ben betrokken geweest bij de beslissing omtrent de lening van belanghebbende aan [A Ltd.].

Desgevraagd zal ik een toelichting geven op paragraaf A van productie D1. Op dat moment ging het goed met de EUR ten opzichte van de USD. De informatie daarvoor werd gebaseerd op de overtuiging van de mensen die rond de tafel zaten.”

[Op vragen van het Hof]

“Voor boekingen die onze boekhouder verrichtte bestonden onderliggende boekstuknummers. Van de conversies zijn onderliggende bescheiden aanwezig. Dat kunnen door mij opgestelde handgeschreven instructies gericht aan [Q] zijn of andere stukken zoals hiervoor besproken. Deze stukken zouden zich in de administratie van belanghebbende kunnen bevinden.

Ik geloof dat de mededeling aan [Q] is vastgelegd. Indien dit het geval is dan moet het in de administratie van belanghebbende zijn terug te vinden.

Ik heb niet geverifieerd of [Q] de opdracht had uitgevoerd. Wat de eerste conversie betreft, kwam ik erachter dat de instructie niet was uitgevoerd ten tijde van het publiceren van de jaarcijfers en bij de tweede conversie kwam ik erachter aan het einde van het jaar 2002.

Het Hof vraagt mij naar de e-mail van 25 maart 2002 van [I] aan [L] (bijlage 20 van verweerschrift in eerste aanleg). [L] is iemand die de accountant in 2002 kwam bijstaan. Hij was in dienst van [U BV]. Op mijn verzoek kwam hij bij belanghebbende werken. Ik had iemand nodig. Dat verzoek is op één van de najaarsbijeenkomsten in 2001 aan de orde geweest. In de e-mail staat het volgende vermeld: “[G] told me that the loan with [A Ltd.] will be converted into NLG at 31/12/2001. This will realise the deferred tax liability of appr. NLG 1.500.000. Please reconsider the loan issues.” Ik kan me niet herinneren wat dit betekent. Wel wil ik opmerken dat het prettig was dat [I] in conversatie is getreden met [L].

Ik kan me niet herinneren dat aan [I] is doorgegeven dat de lening per 31 december 2001 in guldens (hierna: NLG) moest worden omgezet.

Van de vergaderingen die plaatsvonden in november/december 2000 en 2001 te [B] heb ik geen verslagen of notulen opgemaakt. Ik heb ook in [B] nog navraag gedaan, maar heb er geen spoor van kunnen ontdekken.

Desgevraagd betekent de term ‘terugdraaien’ in de fax van 7 december 2004 (bijlage 24 van het verweerschrift in eerste aanleg) dat er een omzetting van USD naar EUR had plaatsgevonden, hetgeen vervolgens weer is teruggedraaid naar USD. De reden waarom dit aan [I] werd medegedeeld is vermoedelijk gelegen in de omstandigheid dat [I] mij daarover een vraag had gesteld. Overigens is het niet mijn handtekening die op de fax staat, maar die van mijn assistent. De fax zal een begeleidende brief zijn geweest bij de documentatie van oktober 2002.”

3. Geschil in hoger beroep en incidenteel hoger beroep

Het geschil betreft, evenals voor de rechtbank, de vragen:

(i) of de aanslag is opgelegd binnen de wettelijke termijn van artikel 11, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR);

(ii) of de inspecteur terecht en tot het juiste bedrag het valutaresultaat op de lening aan [A Ltd.] heeft gecorrigeerd;

(iii) of de inspecteur terecht en tot het juiste bedrag een vergrijpboete heeft opgelegd.

Het hoger beroep van belanghebbende is gericht tegen de beslissingen van de rechtbank inzake de geschilpunten (i) en (ii).

Het incidentele hoger beroep van de inspecteur is gericht tegen de beslissingen van de rechtbank inzake de geschilpunten (ii) en (iii).

Wat geschilpunt (i) betreft, stelt belanghebbende zich op het standpunt dat de aanslag niet tijdig is opgelegd en derhalve dient te worden vernietigd.

Wat geschilpunt (ii) betreft, stelt belanghebbende zich op het standpunt dat de lening aan [A Ltd.], die aanvankelijk in USD is aangegaan, met ingang van 1 januari 2001 in EUR luidt en met ingang van 1 januari 2002 weer in USD is komen te luiden. Op basis hiervan berekent belanghebbende in 2002 een valutaresultaat van -/- EUR 9.391.000 en concludeert zij tot vermindering van de aanslag tot nihil en vaststelling van een verlies voor het jaar 2002 conform de door haar gedane aangifte

De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de lening aan [A Ltd.], die aanvankelijk in USD luidde, (niet eerder dan) met ingang van 21 maart 2002 in EUR luidt en (niet eerder dan) met ingang van 1 oktober 2002 weer in USD is komen te luiden. Op basis hiervan berekent de inspecteur over de jaren 2001 en 2002 een in 2002 gerealiseerd valutaresultaat van (uiteindelijk, per saldo) -/- EUR 530.132. Hij concludeert tot vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van EUR 4.478.033.

Wat geschilpunt (iii) betreft, stelt de inspecteur zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte de boete heeft vernietigd.

4. Beoordeling van het geschil

4.1.1. Met betrekking tot de vraag of de aanslag tijdig is opgelegd, heeft de rechtbank onder het kopje “Gronden” in punt 1 tot en met 8 als volgt overwogen en beslist:

“Aanslagtermijn

1. [Belanghebbende] stelt dat de aanslag buiten de wettelijke termijn van artikel 11, derde lid, Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) is vastgesteld en dat de aanslag om die reden moet worden vernietigd. Zij stelt dat geen uitstel is verleend voor het indienen van haar aangifte vennootschapsbelasting 2002 en dat de aanslagtermijn mitsdien is geëindigd op 31 december 2005. [De inspecteur] heeft de stellingen van [belanghebbende] gemotiveerd betwist. Hij stelt dat de aanslagtermijn moet worden verlengd met de duur van het verleende uitstel en dat deze termijn eindigt op 30 september 2006. De aanslag is gedagtekend op 28 april 2006.

2. Bij de beoordeling van de klacht stelt de rechtbank voorop dat de bevoegdheid van de inspecteur om een aanslag op te leggen vervalt door verloop van drie jaren na het tijdstip waarop de belastingschuld ontstaat, en dat die termijn wordt verlengd met de duur van het voor het doen van aangifte verleende uitstel. Het verleende uitstel kan alleen dan tot een verlenging van de termijn voor het opleggen van een aanslag leiden, indien voor de belastingplichtige duidelijk kenbaar is dat en voor welke periode uitstel is verleend (vgl. Hoge Raad 29 januari 1997, nr. 31 872, BNB 1997/159).

3. [De inspecteur] heeft de rechtbank geen schriftelijk bescheid kunnen tonen waaruit volgt dat aan [belanghebbende] of aan haar vertegenwoordiger kenbaar is gemaakt dat en voor welke periode uitstel is verleend voor het indienen van de aangifte vennootschapsbelasting 2002 (de aangifte). Wel heeft [de inspecteur] een document getoond waaruit kan worden afgeleid dat volgens de (interne) computersystemen van de belastingdienst aan [belanghebbende] 9 maanden uitstel is verleend voor het indienen van de aangifte.

4. [Belanghebbende] weerspreekt uitstel voor het indienen van de aangifte te hebben gekregen en stelt dat zulks in ieder geval niet volgt uit de door [de inspecteur] getoonde bescheiden. Verder voert [belanghebbende] aan dat de datum waarop zij haar aangifte heeft ingediend, 18 juni 2003, een aanwijzing vormt dat geen uitstel is verleend omdat zij deze aangifte anders wel aan het einde van de verlengde termijn zou hebben ingediend.

5. Vast staat dat de aangiften vennootschapsbelasting van [belanghebbende] gedurende een reeks van jaren en in ieder geval voor de jaren 1999 tot en met 2002, worden verzorgd door een-en-dezelfde belastingadviseur (de belastingadviseur). De belastingadviseur heeft op verzoek van [de inspecteur] schriftelijk bevestigd dat hij op de voet van de ‘beconregeling’ ten behoeve van [belanghebbende] uitstel heeft gevraagd voor het indienen van de aangifte vennootschapsbelasting 1999, en dat evenbedoeld uitstel is verleend tot en met 28 februari 2001. Niet langer in geschil is dat [belanghebbende] door tussenkomst van de belastingadviseur en op de voet van de beconregeling voor een periode van 9 maanden uitstel heeft gekregen voor het indienen van de aangifte vennootschapsbelasting 2000. [Belanghebbende] betwist niet dat de belastingadviseur ten behoeve van [belanghebbende] op de voet van de beconregeling heeft verzocht om uitstel voor het indienen van de aangifte. De ingediende aangifte draagt het stempel en het beconnummer van de belastingadviseur. De belastingadviseur heeft evenwel, hoewel daartoe uitgenodigd door [de inspecteur], willen bevestigen noch ontkennen dat voor het indienen van de aangifte vennootschapsbelasting 2002 uitstel is gevraagd en gekregen.

6. Uit de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden leidt de rechtbank af dat [belanghebbende] aan de belastingadviseur een doorlopende opdracht heeft verstrekt om de aan haar uitgereikte aangiften vennootschapsbelasting te verzorgen en zo nodig aan de belastingdienst om uitstel voor het indienen van deze aangiften te verzoeken. Die opdracht strekte zich ook uit tot de onderhavige aangifte. Blijkens de ter zitting door [de inspecteur] getoonde lijsten, dient de belastingadviseur op de voet van de beconregeling uitstelverzoeken in voor een fors aantal cliënten. Alsdan moet worden aangenomen dat de belastingadviseur een groot belang heeft bij toewijzing van het door haar gedane verzoek om uitstel. Het zal voor de belastingadviseur immers niet mogelijk zijn om de aangiften vennootschapsbelasting 2002 van al zijn cliënten op het voorgeschreven tijdstip van 1 juni 2003 in te dienen, en voorts zal hij niet het risico willen lopen dat de belastingplichtigen die hem hebben opgedragen om de aangifte te verzorgen, de termijn voor het indienen van de aangifte overschrijden en door de belastingdienst onder dreiging van boeten worden gemaand tot het doen van aangifte. Derhalve moet voorts worden aangenomen dat de belastingadviseur scherp zal toezien op de voortvarende en reguliere afwikkeling van zijn verzoek om toepassing van de beconregeling en zonder nadere verklaring, die niet is gegeven, acht de rechtbank het onaannemelijk dat de belastingadviseur van de belastingdienst geen reactie op zijn verzoek om uitstel heeft gekregen.

7. Anders dan [belanghebbende] stelt, ziet de rechtbank niet in dat de omstandigheid dat de aangifte op 18 juni 2003 is ingediend, kort na de datum waarop aangiften waarvoor geen uitstel is verleend moeten worden gedaan (1 juni 2003), steun kan bieden aan de stelling dat aan [belanghebbende] geen uitstel zou zijn verleend. Die stelling gaat, naar de rechtbank begrijpt, uit van de onjuiste gedachte dat aangiften waarvoor uitstel op de voet van de beconregeling is verleend pas aan het einde van de verlengde termijn plegen te worden gedaan. Immers, dergelijke aangiften moeten gelijkmatig verspreid over de 9 maanden waarvoor het uitstel geldt worden ingediend en het is niet toegestaan al die aangiften op te sparen tot het einde van de uitstelperiode.

8. Al de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden en overwegingen tezamen voeren de rechtbank tot de slotsom dat [de inspecteur] aannemelijk heeft gemaakt dat het door de belastingadviseur ten behoeve van [belanghebbende] gevraagde uitstel voor het indienen van de aangifte op de voet van de beconregeling dus voor een periode van 9 maanden, duidelijk en kenbaar is verleend. Bij dit oordeel heeft de rechtbank laten meewegen dat de belastingadviseur desgevraagd niet heeft ontkend dat het gevraagde uitstel is verleend. De aanslag is derhalve binnen de daarvoor geldende termijn vastgesteld. Het beroep faalt in zoverre.”

4.1.2. Belanghebbende heeft haar betoog herhaald dat nimmer een kennisgeving van verleend uitstel is gedaan en dat dit met name ook niet – voldoende – blijkt uit de door de inspecteur in het geding gebrachte bewijsstukken.

4.1.3. De inspecteur heeft de stellingen van belanghebbende betwist en heeft bij zijn brief van 27 oktober 2009 producties in het geding gebracht ten bewijze van zijn stelling dat in het kader van de Beconregeling aan [Kantoor K], die belanghebbende daarbij vertegenwoordigde, kennisgeving is gedaan van verleend uitstel voor een periode van elf maanden.

4.1.4. Naar ’s Hofs oordeel heeft de inspecteur met de bij zijn brief van 27 oktober 2009 overgelegde stukken en de daarbij gegeven toelichting aannemelijk gemaakt dat aan belanghebbende op een daartoe namens belanghebbende door [Kantoor K] in het kader van de zogenoemde Beconregeling gedaan verzoek, uitstel voor het doen van de aangifte vennootschapsbelasting 2002 is verleend tot 1 maart 2004. In dit verband neemt het Hof meer in het bijzonder in aanmerking dat:

- op grond van de stukken die in bijlage 9 bij de brief van 27 oktober 2009 zijn opgenomen, aannemelijk is dat belanghebbende reeds jaren cliënt was bij [Kantoor K] en bij dat kantoor voor haar aangiften vennootschapsbelasting placht ‘mee te lopen’ in de zogenoemde Becon-regeling;

- blijkens die uitdraai door [Kantoor K] uitstel is verzocht voor het doen van de aangifte vennootschapsbelasting 2002 van belanghebbende;

- er geen concrete omstandigheden zijn gesteld of gebleken die het Hof reden geven om, in weerwil van de plausibele toelichting van de zijde van de inspecteur, eraan te twijfelen dat de uitdraai die als bijlage 7 bij de brief van 27 oktober 2009 is overgelegd, een uitdraai betreft van een overzicht waarin is vastgelegd of en zo ja tot welke datum door de Belastingdienst uitstel is verleend voor de op voornoemde uitsteldiskette vermelde aangiften; de enkele omstandigheid dat op die uitdraai als ‘Datum overzicht’ is vermeld ‘6 juni 2008’ is onvoldoende voor een zodanige twijfel omdat dit zeer wel de datum kan betreffen waarop de ‘uitdraai’ is geproduceerd en er overigens geen reden is om eraan te twijfelen dat de op de uitdraai vermelde gegevens in digitale vorm in de systemen van de Belastingdienst zijn ingevoerd op of kort na het tijdstip waarop het uitstel werd verleend;

- blijkens het voormelde overzicht tot 1 maart 2004 uitstel is verleend voor het doen van de aangifte vennootschapsbelasting 2002 van belanghebbende.

4.1.5. Het Hof acht het – gelet op de wijze waarop de Beconregeling pleegt te worden uitgevoerd, het belang dat [Kantoor K] destijds had om tijdig de beschikking te verkrijgen over de gegevens betreffende de verlening van het door haar verzochte uitstel, alsmede de door de inspecteur bij zijn brief van 27 oktober 2009 gegeven toelichting – aannemelijk dat de zo-even bedoelde gegevens destijds ter kennis van [Kantoor K] zijn gebracht en dat [Kantoor K] daaruit redelijkerwijs heeft kunnen begrijpen dat ten aanzien van onder meer belanghebbende met een termijn van elf maanden zogenoemd normaal uitstel is verleend voor het doen van aangifte.

4.1.6. Onder de voormelde omstandigheden kan belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet volstaan met een blote ontkenning van de ontvangst van een kennisgeving van verleend uitstel en heeft het op haar weg gelegen – doch heeft zij nagelaten – om die ontkenning met concrete feiten en omstandigheden te onderbouwen. Zij heeft evenwel niets concreets aangevoerd op grond waarvan aannemelijk is dat haar belastingadviseur [Kantoor K] niet met het verleende uitstel bekend zou zijn geworden. Opmerking verdient hierbij dat niet is vereist dat tevens aan belanghebbende zelf een afzonderlijke kennisgeving zou zijn gedaan.

4.1.7. Op grond van hetgeen is overwogen in 4.1.4 tot en met 4.1.6 gaat het Hof ervan uit dat voor het doen van de aangifte vennootschapsbelasting 2002 aan belanghebbende uitstel is verleend (van 1 juni 2003) tot 1 maart 2004, zodat de termijn voor het opleggen van de aanslag is verlengd met 9 maanden en derhalve eindigde op 1 oktober 2006. Het Hof komt dus evenals de rechtbank tot de conclusie dat de aanslag tijdig is opgelegd. Het hoger beroep van belanghebbende is in zoverre ongegrond.

4.2.1. Met betrekking tot de correctie van het valutaresultaat heeft de rechtbank onder het kopje “Gronden” in punt 9 tot en met 13 als volgt overwogen en beslist:

“Correctie

9. [Belanghebbende] heeft aan haar moedermaatschappij een lening verstrekt. Op grond van de voorwaarden waaronder de lening is verstrekt, kan de valuta waarin de lening wordt genoteerd tussentijds door partijen worden gewijzigd. De lening luidde aanvankelijk in USD, is nadien omgezet in EUR en daarna weer in USD. In geschil is het moment waarop deze omzettingen hebben plaatsgevonden.

10. Het standpunt van [belanghebbende] is dat zij met haar debiteur mondeling is overeengekomen dat de lening eind 2001 is omgezet van EUR naar USD, dat de lening het gehele jaar 2002 in USD luidde en dat over 2002 op deze USD-vordering een koersverlies is geleden van € 8.990.901. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst [belanghebbende] naar een op 21 maart 2002 gedagtekende schriftelijke vastlegging van de mondelinge overeenkomst tot wijziging van de valuta, de goedgekeurde jaarstukken van [belanghebbende] over 2001, de goedgekeurde jaarstukken van de debiteur/moedermaatschappij over 2001, een brief van een lid van de directie van [belanghebbende] aan de accountant, en een verklaring van twee leden van de directie van [belanghebbende]. Bij wijze van subsidiair standpunt stelt [belanghebbende] dat [de inspecteur] over de periode tot 2 maart 2002 van een onjuiste, want (2.941.693 -/- 2.495.791 =) € 445.902 te hoge, koerswinst is uitgegaan.

11. [De inspecteur] betoogt dat de lening van 1 januari 2002 tot 22 maart 2002 in USD luidde, van 22 maart 2002 tot 2 oktober 2002 in EUR, en van 2 oktober 2002 tot de balansdatum weer in USD. Over de periode van 1 januari 2002 tot 22 maart 2002 zou [belanghebbende] op de vordering een koerswinst van (2.941.693 -/- 233.386 =) € 2.708.307 hebben behaald. Van 22 maart 2002 tot 2 oktober 2002 luidde de lening in EUR zodat in die periode geen valutaresultaat kan zijn behaald. Van 2 oktober 2002 tot de balansdatum is een valutaverlies geleden van € 2.554.647. [De inspecteur] wijst op vastleggingen in de administratie van [belanghebbende] waaronder een schrijven van 21 maart 2002 waarin de directie van [belanghebbende] aan de accountant meldt dat de lening per 1 januari 2001 is omgezet van USD in EUR, en een brief van 1 oktober 2002 waarin [belanghebbende] aan haar debiteur bevestigt dat de lening vanaf 1 januari 2002 wederom in USD wordt genoteerd. [De inspecteur] sluit aan bij de keuze voor een andere valuta, evenwel niet met de door [belanghebbende] gewenste ingangsdatum. Naar [de inspecteur] stelt dient het aangegeven belastbaar bedrag als volgt te worden gecorrigeerd.

Aangegeven belastbaar bedrag € -/- 4.382.835

Bij: valutaresultaat over periode 0101-0203 2.708.307

Bij: geen valutaverlies over periode 2203-0110 8.990.901

Af: valutaverlies over periode 0210-balansdatum -/- 2.554.647 +

Bij uitspraak op bezwaar vastgesteld belastbaar bedrag € 4.761.726

12. De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat [belanghebbende] het beste in staat moet worden geacht te bewijzen wanneer de voorwaarden waaronder zij gelden aan haar moedermaatschappij ter leen heeft verstrekt, zijn gewijzigd. Bij het antwoord op de vraag in hoeverre het van [belanghebbende] te verlangen bewijs is geleverd, kent de rechtbank aan achteraf opgemaakte verklaringen slechts een beperkt gewicht toe. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [belanghebbende] haar stelling dat de lening het gehele jaar 2002 in USD luidde, tegenover de gemotiveerde weerspreking daarvan door [de inspecteur] (onder verwijzing naar de aan gedagtekende primaire bescheiden en vastleggingen in de administratie van [belanghebbende]) niet aannemelijk gemaakt. Het beroep faalt in zoverre.

13. [De inspecteur] heeft de ter zitting door [belanghebbende] ingenomen subsidiaire stellingname niet betwist. De rechtbank houdt het subsidiaire standpunt van [belanghebbende] daarom voor juist, en dat betekent dat het belastbaar bedrag € 445.902 te hoog is vastgesteld. De aanslag moet worden verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van (4.761.726 -/- 445.902 =) € 4.315.824. In zoverre is het beroep gegrond.”

4.2.2. Tegen dit oordeel heeft belanghebbende in hoger beroep aangevoerd, samengevat weergegeven, dat de valutawijzigingen op bijeenkomsten in Israël zijn besproken en overeengekomen, dat het daarbij ging om informele bijeenkomsten zonder vaste agenda, waarvan geen notulen werden opgemaakt, dat de overeengekomen zaken meestal direct werden uitgevoerd, maar dat de valutawijzigingen niet direct in de boeken van belanghebbende zijn verwerkt als gevolg van een miscommunicatie tussen de directie en de boekhouder van belanghebbende. Belanghebbende verwijst nogmaals naar de verklaringen van de directie, de aangiften en de jaarrekeningen. Deze jaarrekeningen zijn goedgekeurd door een onafhankelijke accountant en zijn van een goedkeurende verklaring voorzien. Er is geen reden om aan het professionele oordeel van de accountant te twijfelen.

4.2.3. De inspecteur heeft daartegen aangevoerd dat er geen notulen, noch andere documenten bestaan waaruit blijkt dat er op een eerder moment dan op respectievelijk 21 maart 2002 en 1 oktober 2002 (mondelinge) afspraken zijn gemaakt om de valutasoort van de lening te wijzigen van USD in EUR, respectievelijk van EUR in USD. Dit terwijl gelieerde partijen er belang bij hebben om het afsluiten van mondelinge overeenkomsten op enigerlei wijze vast te leggen met het oog op externe werking en bewijskracht. Voor de fiscale gevolgen dient aansluiting te worden gezocht bij de schriftelijke overeenkomsten van 21 maart 2002 en 1 oktober 2002 (waarvan ook in de administratie van belanghebbende is uitgegaan), en dan zonder terugwerkende kracht. Met later opgestelde jaarrekeningen, aangiften en verklaringen kan het bewijs van de gestelde mondelinge overeenkomsten niet worden geleverd.

4.2.4. Uitgaande van de veronderstelling dat het Hof de inspecteur zou volgen in diens stelling dat de valuta van de lening niet eerder dan per 21 maart 2002 is gewijzigd in EUR, en dat die lening derhalve gedurende het jaar 2001 in USD luidde, zijn partijen het nader eens geworden over de omvang van het in de loop van 2001 ontstane, ultimo 2001 nog ongerealiseerde, valutaresultaat. Eenparig hebben partijen daaraan de gevolgtrekking verbonden dat, indien het Hof de zienswijze van de inspecteur op het punt van de valutawijzigingen volgt, het belastbaar bedrag dient te worden gesteld op € 4.478.033.

4.2.5. Bij zijn beoordeling stelt het Hof voorop dat ingevolge artikel 2:10 van Pro het Burgerlijk Wetboek op belanghebbende de verplichting rust om, kort gezegd, een zodanige administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Ingevolge artikel 52 AWR Pro is belanghebbende, als administratieplichtige, gehouden van haar vermogenstoestand en van alles betreffende haar bedrijf, naar de eisen van dat bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde haar rechten en verplichtingen alsmede de door de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.

4.2.6. De valutadenominatie van (omvangrijke) leningen als de onderhavige is binnen het bedrijf van belanghebbende zonder twijfel een voor de commerciële winstberekening zeer belangrijk gegeven. In beginsel zal uit de administratie van een bedrijf als dat van belanghebbende (dienen te) blijken in welke valuta op enig moment een lening of vordering luidt. Ook de wijziging van een valuta zal derhalve in de administratie behoren te worden vastgelegd, waartoe het opmaken en bewaren van een schriftelijke overeenkomst het meest geëigende middel is. Het voorgaande wordt niet anders doordat een lening wordt verkregen van, of een vordering wordt verkregen op, een gelieerde partij.

4.2.7. Vast staat dat belanghebbende niet eerder dan op 21 maart 2002 schriftelijk heeft vastgelegd en in haar administratie heeft verwerkt dat de lening in EUR zou gaan luiden en eveneens staat vast dat zij niet eerder dan op 1 oktober 2002 schriftelijk heeft vastgelegd dat de lening zou gaan luiden in USD en dat zij dit niet eerder dan op 17 december 2002 in haar administratie heeft verwerkt.

Vast staat voorts dat de valutadenominatie van de lening in de tussentijdse ‘Financial statements’ (kwartaalcijfers) telkens overeenkomt met hetgeen bleek uit de administratie van belanghebbende op de tijdstippen waarop die statements werden afgesloten.

4.2.8. Op grond van het vorenoverwogene komt het Hof tot het bewijsvermoeden dat de lening niet eerder dan op 21 maart 2002 is ‘omgezet’ in een eurolening en niet eerder dan op 1 oktober 2002 weer is omgezet in een dollarlening. Dit vermoeden leent zich in beginsel voor ontkrachting door voldoende sterk tegenbewijs, namelijk indien op grond van hetgeen belanghebbende aanvoert, redelijkerwijs moet worden betwijfeld of de lening niet eerder is omgezet dan op de in de vorige volzin vermelde data.

4.2.9. Een voldoende sterk tegenbewijs kan naar ’s Hofs oordeel in het onderhavige geval niet worden geleverd door louter vastleggingen of verklaringen van latere data, tenzij die vastleggingen of verklaringen betrekking hebben op enig concreet feitenbestand dat (controleerbaar) heeft plaatsgevonden vóór 21 maart 2002 respectievelijk 1 oktober 2002. Getoetst aan deze maatstaf leveren de ‘Amendments’ waarin een eerdere ‘effective date’ aan de valutaconversies is toegekend geen voldoende tegenbewijs op. De jaarrekeningen en aangiften leveren naar ’s Hofs oordeel evenmin het vereiste tegenbewijs op nu daarin de ‘Amendments’ met hun terugwerkende kracht, en de achteraf bijgewerkte administratie, kennelijk zonder nadere verificatie zijn gevolgd. Belanghebbende beroept zich erop dat de jaarrekeningen zijn voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring maar hieraan kent het Hof geen aanvullende bewijskracht toe nu niet is gesteld of gebleken dat de accountant voor de correctheid van de gegevens, waar het de valutadenominatie van de lening betreft, enige andere grondslag had dan de ‘Amendments’ met hun terugwerkende kracht, de achteraf bijgewerkte administratie en de verklaringen van de directie van belanghebbende.

4.2.10. Belanghebbende heeft gesteld dat de ‘Amendments’ de latere schriftelijke vastlegging vormen van eerder gesloten mondelinge overeenkomsten. De inspecteur heeft dit gemotiveerd betwist. Op verzoek van belanghebbende zijn [E] en [G] als getuigen gehoord. Voor hun ter zitting van 23 december 2009 afgelegde verklaringen verwijst het Hof naar het proces-verbaal van die zitting, waarvan grote gedeelten zijn opgenomen in deze uitspraak.

4.2.11. De inspecteur heeft in reactie op de getuigenverklaringen aangevoerd dat de getuigen geen datum hebben kunnen noemen waarop de gestelde mondelinge overeenkomsten zouden zijn gesloten. Volgens de inspecteur kan uit de getuigenverklaringen hoogstens worden opgemaakt dat de schuldenaar ([A Ltd.]) op enig tijdstip eenzijdig heeft besloten de valutasoort te wijzigen. Voor het overige blijkt uit die verklaringen dat deze eenzijdige besluiten van de schuldenaar pas op 21 maart 2002, respectievelijk 1 oktober 2002, zijn omgezet in (schriftelijke) overeenkomsten. Dat (ook) [G] ervan uitging dat er tevoren geen mondelinge overeenkomsten tot valutawijziging waren gesloten, blijkt uit het feit dat hij na kennisneming van de kwartaalcijfers daarover geen enkele opmerking heeft gemaakt tegen de accountant.

De motieven die aan de eerste valutawijziging (van USD naar EUR) ten grondslag zouden hebben gelegen, zijn niet plausibel. Wat de tweede valutawijziging betreft: het is onwaarschijnlijk dat in 2001 al bekend zou zijn geweest dat er in 2002 een (volgens belanghebbende) ‘onrealistische valutawinst’ zou worden behaald.

4.2.12. Namens belanghebbende is aangevoerd dat [E] en [G] duidelijk hebben verklaard dat de valutawijzigingen mondeling tussen partijen zijn overeengekomen en wel eind 2000 (de wijziging van USD in EUR) en eind 2001 (de wijziging van EUR in USD). Volgens belanghebbende ziet de inspecteur over het hoofd dat [E] directeur was van belanghebbende en van [A Ltd.] en dat hij namens beide partijen zelfstandig bevoegd was, zodat hij – in theorie – de overeenkomsten namens beide partijen had kunnen afsluiten.

De kwartaalcijfers waarop de inspecteur zich beroept zijn niet gecontroleerd door de accountant en zijn niet goedgekeurd door de directie en de aandeelhouders van belanghebbende. Deze cijfers werden slechts opgesteld omdat op concernniveau geconsolideerde cijfers moesten worden geproduceerd. Voor belanghebbende zelf hadden ze weinig belang. Het is zeer aannemelijk dat [G] de kwartaalcijfers niet heeft onderzocht, anders had hij wel bij de accountant aan de bel getrokken.

De motieven voor de eerste valutawijziging zijn realistisch gebleken. Wat de tweede valutawijziging betreft ziet de inspecteur het verband met de zetelverplaatsing van belanghebbende naar Israël over het hoofd. Door in relatie met deze zetelverplaatsing de valuta te wijzigen naar USD werden onrealistische koersresultaten voorkomen.

4.2.13. Het Hof is met de inspecteur van oordeel dat de verklaringen van [E] en [G] onvoldoende zijn om het in 4.2.8 geformuleerde bewijsvermoeden te ontkrachten. Daartoe overweegt het Hof nader als volgt.

Met betrekking tot de eerste valutawijziging

4.2.14.1. Van de vergadering waarop deze valutawijziging zou zijn overeengekomen zijn geen notulen opgemaakt. De verklaringen van [G] en [E] houden niets concreets in omtrent de precieze datum en de precieze toedracht van die vergadering.

4.2.14.2. Volgens [G] en [E] behoefden vergaderbesluiten niet te worden vastgelegd omdat deze gewoonlijk onmiddellijk werden uitgevoerd. Vast staat dat de eerste valutawijziging niet eerder dan op 21 maart 2002 in de administratie van belanghebbende is verwerkt. Belanghebbende heeft niets concreets aangevoerd ten bewijze van haar stelling dat in de administratie van [A Ltd.] (wel) sprake zou zijn geweest van ‘immediate execution’ van de (door haar gestelde) mondelinge overeenkomst die aan de eerste valutawijziging ten grondslag zou hebben gelegen.

4.2.14.3. Vast staat dat in de kwartaalcijfers van het eerste en het derde kwartaal 2001, die op 18 mei 2001 en 20 november 2001 door [Kantoor K] zijn uitgebracht, de lening nog in USD was genoteerd. Dit bevreemdt, aangezien het opstellen van kwartaalcijfers – ook indien het gebeurt in het kader van consolidatie van de groep – aandacht op directieniveau pleegt te genieten; dat dit anders zou zijn geweest verwerpt het Hof, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de inspecteur in en bij zijn pleitnota voor de zitting van 23 juni 2010.

4.2.14.4. Omtrent de “adviezen van bedrijven en grote banken” die aan de eerste valutaconversie ten grondslag zouden hebben gelegen, is verder niets concreets gesteld of gebleken.

4.2.14.5. De gestelde motieven voor de eerste valutawijziging, wat daarvan verder ook zij, zijn in ieder geval niet van zodanig dwingende aard dat daaruit redelijkerwijs iets zou kunnen volgen omtrent de datum waarop die valutawijziging is overeengekomen.

Met betrekking tot de tweede valutawijziging

4.2.15.1. Van de vergadering waarop deze valutawijziging zou zijn overeengekomen, zijn geen notulen opgemaakt en zijn geen agenda’s bewaard gebleven. De verklaringen van [G] en [E] houden niets concreets in omtrent de precieze datum en de precieze toedracht van die vergadering.

4.2.15.2. Omtrent het tijdstip waarop de (gestelde) mondelinge overeenkomst tot stand zou zijn gekomen bieden de stukken van het geding geen eenduidig beeld.

Volgens de brief van [G] aan [I] van 25 januari 2005 weerspiegelde de formele overeenkomst van 1 oktober 2002 een “understanding and agreement between the parties that was reached beginning of 2002”.

Dit strookt niet met de verklaring van [G] als getuige dat de mondelinge overeenkomst in november/december 2001 zou zijn gesloten en met de verklaring van [E] dat de mondelinge overeenkomst in november 2001 zou zijn gesloten.

Voorts is uit de verklaringen van [G] en [E] volstrekt niet duidelijk geworden hoe het faxbericht van 10 november 2001 dan wel het daarin opgenomen programma van te bespreken punten zich verhoudt tot het “seminar” dat in november 2001 in Israël zou zijn gehouden en naar aanleiding waarvan tot de valutawijziging zou zijn besloten; ook van zo’n seminar is geen programma vastgelegd.

4.2.15.3. Vast staat dat de tweede valutaconversie niet eerder dan op 17 december 2002 in de administratie van belanghebbende is verwerkt. Belanghebbende heeft niets concreets aangevoerd ten bewijze van haar stelling dat de in de administratie van [A Ltd.] (wel) sprake zou zijn geweest van ‘immediate execution’ van de (door haar gestelde) mondelinge overeenkomst die aan de tweede valutaconversie ten grondslag zou hebben gelegen.

4.2.15.4. Van de tweede valutaconversie zijn tijdens het deelonderzoek geen belegstukken in de administratie van belanghebbende aanwezig bevonden. Tijdens het getuigenverhoor van [G] heeft deze verklaard dat de op 17 december 2002 aan de boekhouder van belanghebbende gegeven instructies zullen hebben berust op de schriftelijke vastlegging bij de brieven van 1 oktober 2002. Deze verklaring van [G] biedt geen grondslag voor een eerdere overeenkomst dan op 1 oktober 2002.

4.2.15.5. Uit de verklaring van [G] maakt het Hof op dat deze zich niet eerder dan op of kort voor 17 december 2002 realiseerde dat de valutaconversie van EUR naar USD nog in de administratie van belanghebbende moest worden verwerkt. Het Hof acht de verklaring van [G] in zoverre geloofwaardig.

Tevens maakt het Hof uit de verklaring van [G] op dat deze zich in het voorjaar van 2002 realiseerde dat de valutaconversie van USD naar EUR in de administratie van belanghebbende moest worden verwerkt. Zulks vindt bevestiging in de brief van 21 maart 2002 van [G] aan [I] en in de feitelijke verwerking van de valutaconversie in de administratie op diezelfde datum.

Nu de (juiste verwerking van de) eerste valutaconversie (van USD naar EUR) op of omstreeks 21 maart 2002 de uitdrukkelijke aandacht van [G] had, acht het Hof het niet plausibel dat deze zich destijds niet bewust zou zijn geweest van (het belang van) een tweede valutaconversie (van EUR naar USD), althans indien het waar zou zijn dat – zoals belanghebbende volhoudt – deze tweede conversie reeds in november/december 2001 zou zijn overeengekomen. Nu echter niet aannemelijk is geworden dat [G] zich op of omstreeks 21 maart 2002 van (het belang van) een tweede valutaconversie bewust is geweest, vormt deze omstandigheid een sterke aanwijzing ervoor dat een dergelijke conversie toen nog niet was overeengekomen.

4.2.15.6. Voor zover belanghebbende hiertegen heeft willen aanvoeren dat de overeenkomst van november/december 2001 aan [G] kan zijn ontgaan omdat [E] daarbij niet alleen [A Ltd.] maar ook belanghebbende zou hebben vertegenwoordigd, acht het Hof dit niet aannemelijk in het licht van de omstandigheid dat destijds uitsluitend [G] als vertegenwoordiger van belanghebbende optrad. Dat (ook) [E] formeel bevoegd was belanghebbende te vertegenwoordigen is daarbij niet van belang. Bovendien strookt deze tegenwerping niet met de verklaring van [G]: “Namens [A Ltd.] trad [E] op, namens belanghebbende was ik dat. De mondelinge overeenkomst is gesloten in november/december 2001”. Evenmin strookt dit met de (meermalen herhaalde) stelling van belanghebbende dat de lening het belangrijkste onderwerp is geweest van de fiscale positie die [G] blijkens zijn faxbericht van 1 november 2001 in Israël zou gaan bespreken.

4.2.15.7. Het voorgaande vindt bevestiging in de omstandigheid dat in door [Kantoor K] opgestelde kwartaalcijfers, laatstelijk nog in een rapportage van 5 juni 2002, sprake is van een lening aan [A Ltd.] in EUR. Dat die kwartaalcijfers voor belanghebbende van weinig belang zouden zijn geweest, verwerpt het Hof gelet op de gemotiveerde betwisting door de inspecteur.

4.2.16. Het Hof concludeert dat ook de getuigenverklaringen van [E] en [G] niet het vereiste tegenbewijs opleveren. Uitgaande van het in 4.2.8 geformuleerde, niet weerlegde, bewijsvermoeden, verenigt het Hof zich met het oordeel van de rechtbank voor zover dit oordeel inhoudt dat belanghebbende geen zakelijke reden heeft om eerder dan met ingang van 21 maart 2002 rekening te houden met de eerste valutawijziging en om eerder dan met ingang van 1 oktober 2002 rekening te houden met de tweede valutawijziging. Alsdan dient het belastbaar bedrag overeenkomstig het eenparige standpunt van partijen te worden berekend op EUR 4.478.033.

4.3.1. Met betrekking tot de vraag of terecht een boete is opgelegd, heeft de rechtbank onder het kopje “Gronden” in punt 14 tot en met 15 als volgt overwogen en beslist:

“Boete

14. Bij het vaststellen van de aanslag is tevens een vergrijpboete opgelegd. [De inspecteur] acht dat juist en voert aan dat [belanghebbende] willens en wetens het risico heeft aanvaard dat te weinig belasting wordt geheven door de wijziging van de valuta waarin de lening is genoteerd met terugwerkende kracht in haar administratie te wijzigen. [Belanghebbende] meent dat de inspecteur niet heeft bewezen dat [belanghebbende] opzettelijk een onjuiste aangifte heeft gedaan en voor zover al van opzet zou kunnen worden gesproken is die niet aan haar toe te rekenen.

15. De rechtbank overweegt dat [belanghebbende] weliswaar niet heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast ten aanzien van het door haar gestelde valutaverlies (omdat de daartoe benodigde stukken ontbreken) maar dat dit onvoldoende is om te concluderen tot opzet, inhoudende dat [belanghebbende] willens en wetens onjuiste aangifte heeft gedaan dan wel de aanmerkelijke kans daartoe heeft aanvaard. De enkele omstandigheid dat [de inspecteur] een stappenplan heeft aangetroffen waarin de wens wordt geuit om het valutaresultaat zo laag mogelijk te houden, maakt dit oordeel niet anders. [De inspecteur] heeft niet voldaan aan de op hem rustende bewijslast en de boete dient te vervallen.”

4.3.2.1. In incidenteel hoger beroep heeft de inspecteur aangevoerd dat belanghebbende bij het opmaken van haar jaarstukken 2002 willens en wetens is uitgegaan van niet bestaande mondelinge overeenkomsten en dat zij door op basis van die jaarstukken aangifte te doen bewust de kans heeft aanvaard dat die aangifte onjuist zou zijn. In verband met overschrijding van de redelijke termijn concludeert de inspecteur tot een verdere verlaging van het boetepercentage – dat bij de uitspraak op bezwaar was verminderd tot 45% – tot 40% van de enkelvoudige belasting.

4.3.2.2. Aan zijn standpunt heeft de inspecteur, samengevat weergegeven, de volgende stellingen ten grondslag gelegd:

- door het achteraf wijzigen van de valutasoort in USD, gecombineerd met het presenteren van de nieuwe grootboekrekening 840 als reeds bestaand op 1 januari 2002, heeft de (directie van) belanghebbende willens en wetens het risico aanvaard dat te weinig belasting zou worden geheven;

- met de terugzetting van de denominatie van de lening van EUR naar USD, resulterende in een aangegeven valutaverlies van EUR 9 miljoen is uitvoering gegeven aan de opdracht in het stappenplan van 25 november 2002 om het valutaresultaat zo laag mogelijk uit te laten vallen;

- gezien de ernst van de beboete gedraging (listigheid) in samenhang met het feit dat de belasting die te weinig zou worden geheven verhoudingsgewijs omvangrijk is, is sprake van verzwarende omstandigheden; bij heroverweging zou dit de inspecteur aanleiding geven tot een hoger boetepercentage dat meer in evenredigheid zou staan tot de ernst van het feit; de in feite opgelegde boete van 50% is eerder te laag dan te hoog (afgezien van de wegens undue delay toe te passen vermindering).

4.3.3.1. Belanghebbende heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de inspecteur niet-ontvankelijk is in het incidenteel hoger beroep voor zover dit op de boete betrekking heeft, aangezien haar principale hoger beroep uitdrukkelijk niet is gericht tegen de beslissing van de rechtbank inzake de boetebeschikking. De inspecteur had binnen de zeswekentermijn zelfstandig in hoger beroep dienen te komen tegen deze beslissing en kon dit niet meer herstellen door het instellen van incidenteel hoger beroep.

4.3.3.2. Inhoudelijk heeft belanghebbende gesteld dat de inspecteur geen bewijs heeft voor zijn stelling dat belanghebbende op basis van niet bestaande mondelinge overeenkomsten de administratie ‘achteraf’ heeft aangepast.

De inspecteur heeft volgens belanghebbende geen ander bewijs aangevoerd dan dat hij de verklaringen van [E] en [G] niet geloofwaardig vindt. Belanghebbende acht dat geen voldoende bewijs en is van mening dat er overigens geen enkele reden is om die verklaringen in twijfel te trekken.

Zo er al sprake zou zijn van de door de inspecteur gestelde opzet, dan is deze opzet niet toerekenbaar aan belanghebbende, nu haar directie niet fiscaal-technisch deskundig was en zij zich liet bijstaan door professionele accountants en belastingadviseurs aan wier deskundigheid zij niet behoefde te twijfelen. Belanghebbende acht de stelling van de inspecteur dat zij op basis van de haar bekende feiten had moeten opmerken dat de aangifte onjuist was, onbegrijpelijk.

4.3.4.1. Uit het arrest van de Hoge Raad van 13 augustus 2010, nr. 09/0217, BNB 2010/304, volgt dat de inspecteur zich in incidenteel hoger beroep mocht keren tegen de beslissing van de rechtbank inzake de boetebeschikking, hoewel het principale hoger beroep geen betrekking had op die beschikking. De primaire stelling van belanghebbende dient derhalve, als berustend op een onjuiste rechtsopvatting, te worden verworpen.

4.3.4.2. Het Hof stelt voorop dat op de inspecteur de bewijslast rust van zijn stelling dat belanghebbende willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zij een onjuiste aangifte deed.

4.3.4.3. De inspecteur heeft gesteld dat de tweede valutawisseling voor het eerst op 17 december 2002 – op instructie van [G] als directeur van belanghebbende – in de administratie van belanghebbende is verwerkt. Belanghebbende heeft dit als zodanig niet betwist. Voorts heeft de inspecteur gesteld dat belanghebbende geen grondslag ervoor had deze valutawijziging met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2002 in haar administratie te verwerken. Belanghebbende heeft zich in dit verband beroepen op het bestaan van een in november/december 2001 gesloten mondelinge overeenkomst die ertoe zou strekken om per 1 januari 2002 de valuta van de lening te wijzigen van EUR in USD. De inspecteur heeft het bestaan van een dergelijke overeenkomst gemotiveerd betwist. Gelet op hetgeen in 4.2.15.1 tot en met 4.2.15.7 is overwogen acht het Hof het bestaan van een mondelinge overeenkomst als door belanghebbende gesteld niet aannemelijk. Voorts acht het Hof, met name gelet op hetgeen is overwogen in 4.2.15.5, aannemelijk dat [G] zich op 17 december 2002 ervan bewust was dat hij een mutatie in de administratie liet verrichten waarvoor geen grondslag bestond voor zover deze mutatie met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2002 werd doorgevoerd. Nu de inspecteur aanvaardt dat de onderhavige valutawisseling (wel) terugwerkende kracht heeft tot 1 oktober 2002, houdt dit in dat belanghebbende (aan wie de kennis van haar directeur [G] dient te worden toegerekend) willens en wetens een valutaverlies van € 8.990.901 (berekend over de periode 22 maart tot 1 oktober 2002) in haar administratie en haar jaarstukken voor het jaar 2002 heeft verwerkt dat zij in werkelijkheid niet heeft geleden althans zakelijk handelend niet had behoren te lijden. Door op basis van deze onjuiste administratieve grondslag aangifte te doen heeft belanghebbende – minst genomen – bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat zij een aangifte naar een te laag bedrag zou doen. In het midden kan blijven of [F], de directeur van belanghebbende die de aangifte heeft ondertekend, persoonlijk kennis droeg van de onjuistheid van de administratie en de jaarstukken.

4.3.4.4. Belanghebbende kan zich niet disculperen door te verwijzen naar haar adviseurs. De door de accountant goedgekeurde jaarstukken zijn immers opgesteld op basis van de door belanghebbende gevoerde administratie zoals deze op last van haar directeur [G] is aangepast. Evenmin kan als disculpatie gelden dat bij [A Ltd.], de debiteur van de lening, een met belanghebbendes valutaverlies corresponderende valutawinst is aangegeven.

Belanghebbende blijft immers verantwoordelijk voor de juistheid van haar eigen administratie, jaarrekening en fiscale aangifte. De inrichting van de administratie, de jaarstukken en de fiscale aangifte van [A Ltd.], ook al is dat haar moedermaatschappij, ontheffen haar niet van die verantwoordelijkheid.

4.3.4.5. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de ernst van het vergrijp, in aanmerking genomen de daarmee gemoeide listigheid, alsmede de omvang van het beoogde oneigenlijke belastingvoordeel, een boete van (in beginsel) 50% – meer dan – rechtvaardigen. Het Hof is van oordeel dat de omvang van het beoogde belastingvoordeel reeds in de boete is verdisconteerd doordat deze een percentage van dat belastingvoordeel uitmaakt, zodat die omvang niet een hoger boetepercentage kan rechtvaardigen dan overigens passend en geboden zou zijn. Voorts acht het Hof de inspecteur niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat de aanpassing van de administratie op 17 december 2002 heeft plaatsgevonden ter uitvoering van het ‘stappenplan’ van 25 november 2002; deze stelling van de inspecteur verdraagt zich ook moeilijk met diens acceptatie van terugwerkende kracht van de valutawisseling tot 1 oktober 2002. In zoverre is de inspecteur ook niet geslaagd in het bewijs van ‘listigheid’. Wel deelt het Hof het standpunt van de inspecteur in zoverre dat gelet op alle omstandigheden van het geval voor het onderhavige opzettelijk begane vergrijp een boete van – in beginsel – 50% passend en geboden is.

4.3.4.6. Het in verband met de tweede valutawisseling onterecht in aanmerking genomen valutaverlies van bijna € 9 miljoen is hoger dan de door de inspecteur gehanteerde boetegrondslag (waaronder te dezen te verstaan: het belastbare bedrag waarover de belasting en vervolgens de boete is berekend) van (uiteindelijk) € 4.478.033. Bij deze stand van zaken kan wat de beoordeling van de boete(grondslag) betreft in het midden blijven of de inspecteur heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast dat belanghebbende – ook – wat betreft de eerste valutawisseling bewust een onjuiste aangifte heeft gedaan. Een boete van € 772.460 (50% van 34,5% van € 4.478.033) is naar ’s Hofs oordeel ook in absolute zin niet disproportioneel.

4.3.4.7. Bij de uitspraak op bezwaar is het boetepercentage wegens door de inspecteur aanwezig geachte ‘undue delay’ reeds verminderd tot 45%. In hoger beroep heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de boete wegens undue delay (verder) dient te worden verminderd tot 40% van de enkelvoudige belasting, naar het Hof begrijpt: berekend over het belastbare bedrag van € 4.478.033 waartoe de inspecteur uiteindelijk concludeert. De boete komt daarmee uit op € 617.469 (40% van 34,5% van € 4.478.033, met een ‘opstapje’ van 29% over de eerste € 22.689). De wegens undue delay toe te passen vermindering is in zoverre niet in geschil.

4.3.4.8. De totale duur van de rechtsgang beloopt, gerekend vanaf de eerste aanzegging van een boete bij brief van 23 december 2005 tot aan de uitspraak van het Hof, bijna vijf jaar.

De vertraging is hoofdzakelijk opgetreden in de bezwaarfase. Ook de behandeling van het hoger beroep heeft langer geduurd dan gebruikelijk (ruim twee jaar en vijf maanden). Of hiermee een overschrijding van de redelijke termijn is gemoeid, alle omstandigheden – waaronder de complexiteit van de zaak en het procesverloop – in aanmerking genomen, kan evenwel in het midden blijven. Toepassing van de uitgangspunten voor boetevermindering bij overschrijding van de redelijke termijn, zoals het Hof die hanteert (kenbaar uit de uitspraak van 2 juli 2009, nr. 04/03329, LJN BJ1298) kan immers niet leiden tot een hogere vermindering dan waartoe de inspecteur reeds heeft geconcludeerd, nu op grond van deze uitgangspunten in geen geval een grotere vermindering dan met € 20.000 kan worden toegekend. Bijzondere omstandigheden waarom van de uitgangspunten zou moeten worden afgeweken, zijn niet gesteld of gebleken. Aan een verdere (ambtshalve) vermindering van de reeds tot € 617.469 te verminderen boete komt het Hof dan ook niet toe.

Slotsom

4.4. De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is. Het incidentele hoger beroep is gegrond voor zover het ertoe strekt de correctie van het valutaresultaat en daarmee van het belastbaar bedrag te stellen op het bij compromis van 9 december 2009 vastgestelde bedrag en voor zover het ertoe strekt de beslissing van de rechtbank inzake de boetebeschikking te vernietigen en die boete vast te stellen op 40% van de enkelvoudige belasting over € 4.478.033.

De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd behoudens voor zover deze de proceskosten betreft. Het Hof zal beslissen gelijk de rechtbank had behoren te doen.

5. Kosten

Nu het incidentele hoger beroep van de inspecteur aanvankelijk ertoe strekte het belastbaar bedrag vast te stellen op het bij de uitspraak op bezwaar vastgestelde bedrag, en daarmee op een hoger bedrag dan het uiteindelijk vastgestelde bedrag, heeft belanghebbende op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht recht op vergoeding van de kosten die zij tot haar verweer in dit incidentele beroep heeft gemaakt. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van Pro het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit). Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 4 (punten voor proceshandelingen) x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (wegingsfactor) = € 1.932.

6. Beslissing

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank behoudens de beslissing inzake de proceskosten in eerste aanleg;

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraken op bezwaar;

- vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 4.478.033;

- vermindert de vergrijpboete tot € 617.469;

- veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.932;

- bepaalt dat van de inspecteur een griffierecht wordt geheven van € 448.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn als griffier. De beslissing is op 25 november 2010 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Beoordeling van valutawijzigingen lening en vergrijpboete in vennootschapsbelasting 2002

Uitspraak