4.3.Het gaat in deze zaak om de definitieve vaststelling van NOW-subsidie op grond van de NOW-3, vierde tranche.
4.4.1.Op grond van artikel 18 van de NOW-3, vierde tranche, kan de minister aan een werkgever, die gedurende een aaneengesloten periode van drie kalendermaanden in de periode van 1 januari 2021 tot en met 31 mei 2021 verwacht te worden geconfronteerd met een daling van de omzet van ten minste 20% een subsidie verlenen over de loonsom in de periode van 1 januari 2021 tot en met 31 maart 2021. Uit artikel 24, vijfde lid, van de NOW-3 volgt dat de minister de subsidie van de vierde tranche vaststelt aan de hand van de berekeningswijze bedoeld in artikel 19 van de NOW-3. Artikel 19, eerste lid, geeft een formule voor de berekening van de hoogte van de subsidie. Is de loonsom over de maanden januari 2021 tot en met maart 2021 meer dan 10%, naar beneden afgerond, lager dan driemaal de referentieloonsom in juni 2020, dan wordt de subsidie verlaagd overeenkomstig de formule van artikel 19, vijfde lid.
4.4.2.Artikel 19, vijfde lid, van de NOW-3, vierde tranche, is dwingend van aard. Dat betekent dat de minister gehouden was bij de toepassing van deze bepaling uit te gaan van de loonsom over de periode 1 januari 2021 tot en met 31 maart 2021. De NOW-3 biedt niet de mogelijkheid voor de minister om, zoals appellant heeft bepleit, de loonsomperiode te verschuiven naar de (voor het berekenen van het omzetverlies gehanteerde) periode 1 februari 2021 tot en met 30 april 2021.
4.4.3.Uit de stukken blijkt dat de minister de subsidie heeft vastgesteld overeenkomstig artikel 19, vijfde lid, van de NOW-3. Daartoe geldt het volgende. Uit de bijlage van het in 1.2 genoemde besluit van 31 maart 2023 blijkt dat de minister de loonsom over de periode 1 januari 2021 tot en met 31 maart 2021 heeft vastgesteld op € 49.333,-. Appellant heeft ter zitting van de Raad gesteld dat hij een onderbouwing mist van dit bedrag, zodat de minister daar niet van heeft mogen uitgaan. De Raad volgt dit pas ter zitting ingenomen standpunt niet. In dat kader is (ook) van belang dat de minister ter zitting toereikend heeft toegelicht dat dit bedrag van € 49.333,- is gebaseerd op de in de Polisadministratie van het Uwv opgenomen gegevens. Dit zijn gegevens die appellant zelf heeft opgegeven aan de Belastingdienst. Dit bedrag van € 49.333,- is meer dan 10% lager dan de in de bijlage van het besluit van 31 maart 2023 vermelde loonsom van de referentiemaand juni 2020 maal drie (€ 67.478,-).
4.5.1.Omdat het in deze zaak gaat om de vaststelling van subsidie zijn naast de bepalingen van de NOW-3 ook de bepalingen van titel 4.2 van de Awb van toepassing. Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij er sprake is van één van de (limitatief) in het tweede lid genoemde situaties. In die gevallen kan de subsidie lager worden vastgesteld.
4.5.2.In het geval van appellant was de minister bevoegd om de subsidie lager vast te stellen op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb op de grond dat de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten. Daarbij is van belang dat bij het aanvragen van de NOW-subsidie en de verlening van het voorschot noodgedwongen moet worden uitgegaan van een aantal onzekere factoren. Er moet bijvoorbeeld een schatting worden gemaakt van het omzetverlies (verwachte omzetverlies). Een en ander hangt samen met de noodzaak om werkgevers zo snel mogelijk van een voorschot te voorzien. Bij de subsidievaststelling is er meer tijd om te corrigeren. Dit betekent dat werkgevers die een aanvraag indienen voor loonkostensubsidie op grond van de NOW-3 zich moeten realiseren dat het definitieve subsidiebedrag lager kan uitvallen indien bijvoorbeeld het daadwerkelijke omzetverlies lager is dan het verwachte omzetverlies of als de loonsom in de maanden januari 2021 tot en met maart 2021 meer dan tien procent lager is dan driemaal de loonsom in de maand juni 2020. In het, door appellant ondertekende, aanvraagformulier van 18 februari 2021 staat vermeld: ‘Ook heb ik de uitleg en voorwaarden op uwv.nl/now gelezen. Ik ken alle verplichtingen die horen bij de tegemoetkoming NOW voor de vierde aanvraagperiode.’ Bovendien is appellant er in het besluit van 23 februari 2021 (subsidieverlening en voorschot) op gewezen dat als de loonsom lager wordt, ook het bedrag van de tegemoetkoming lager kan worden. Dat in dit besluit niet expliciet is vermeld dat er pas gevolgen zijn voor de tegemoetkoming op grond van de NOW-3 als de loonsom met meer dan 10% daalt, maakt dit niet anders. Dit bij de NOW-3 geïntroduceerde drempelpercentage is immers gunstiger voor appellant dan de onder NOW-1 en NOW-2 geldende regeling, waarbij iedere daling van de loonsom gevolgen kon hebben voor de tegemoetkoming.
4.5.3.Het besluit tot vaststelling van de subsidie op een lager bedrag dan bij de subsidieverlening is vastgesteld, berust op een discretionaire bevoegdheid. Bij de toepassing van deze bevoegdheid moet de minister een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de NOW-subsidie enerzijds en de gevolgen van een lagere vaststelling voor appellant anderzijds. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen de voor appellant nadelige gevolgen van de lagere vaststelling en de terugvordering van de als gevolg daarvan ten onrechte ontvangen bedragen niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Zoals de Raad in de uitspraak van 11 oktober 2022in navolging van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 februari 2022heeft overwogen, is de ratio van het evenredigheidsbeginsel niet het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodig nadelige gevolgen. Bij deze directe toetsing van een (bestreden) besluit aan het evenredigheidsbeginsel kunnen de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van het (bestreden) besluit een rol spelen.
4.5.4.Uit 4.5.3 volgt dat de minister bij het nemen van het bestreden besluit een belangenafweging moet maken. De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat het belang van appellant niet zwaarder weegt dan het belang van de minister. De Raad volgt de minister hierin en overweegt daartoe als volgt.
4.5.5.In artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 en in artikel 8, vijfde lid, van de NOW-2 zijn met artikel 19, vijfde lid, NOW-3 vergelijkbare bepalingen opgenomen, met dien verstande dat in deze artikelen van de NOW-1 en NOW-2 nog geen sprake is van een drempel van 10%. In uitspraken van 18 januari 2023en 5 april 2023heeft de Raad vastgesteld dat de regelgever voor de situatie dat de loonsom in de subsidieperiode lager is dan (driemaal) de referentieloonsom uitdrukkelijk heeft gekozen voor de berekeningswijze van artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 en artikel 8, vijfde lid, van de NOW-2, om zo het doel van de regelingen, het behoud van werkgelegenheid, te bereiken. De Raad heeft geoordeeld dat dit een legitiem doel is waaraan zwaarwegende betekenis toekomt. Dit doel van behoud van werkgelegenheid kan in beginsel alleen worden bereikt indien de berekeningswijze van artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 en artikel 8, vijfde lid, van de NOW-2 consequent wordt toegepast. De Raad heeft geoordeeld dat de in die zaken aan de orde zijnde besluiten in zoverre dan ook geschikt en noodzakelijk te achten zijn. Er bestaat geen aanleiding om daar in deze zaak, waarin artikel 19, vijfde lid, van de NOW-3 aan de orde is, anders over te oordelen.
4.5.6.Daar staat tegenover dat toepassing van artikel 19, vijfde lid, van de NOW-3 voor appellant financieel nadelige gevolgen heeft omdat hij een deel van het ontvangen voorschot moet terugbetalen. Appellant wordt niet gevolgd in zijn stelling dat uit het antwoord van 28 mei 2021 van de minister op Kamervragen(meer specifiek vraag 9) zou blijken dat in situaties als de onderhavige de geest van de regeling een andere uitkomst rechtvaardigt. De Raad ziet, mede gelet op het antwoord op vraag 8, in het antwoord op vraag 9 geen aanknopingspunten voor de stelling dat de minister heeft gedoeld op de situatie die hier aan de orde is. De minister heeft verder, onder verwijzing naar diverse Kamerstukken en een beleidsnotitie van 30 maart 2021, toegelicht dat hij beleid heeft ontwikkeld om in bepaalde situaties gebruik te maken van de discretionaire bevoegdheid de subsidie niet lager vast te stellen. Dat beleid ziet op de situatie dat incidentele beloningen in de referentiemaand leiden tot een niet representatieve loonsom als gevolg waarvan in de subsidieperiode sprake is van een lagere loonsom, maar niet op de situatie dat sprake is van een daling van de loonsom in de subsidieperiode die het gevolg is van een omstandigheid waar de werkgever in beginsel buiten staat (bv. werknemer ziek uit dienst, vrijwillig ontslag, pensionering of overlijden). Niet in geschil is dat de lagere loonsom in onderhavig geval het gevolg is van werknemers die na de referentiemaand juni 2020 zijn vertrokken, en niet van een niet-representatieve loonsom in de referentiemaand.
4.5.7.Appellant heeft verder geen omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat het financiële nadeel als onevenredig moet worden beoordeeld. Hierbij wordt ook in aanmerking genomen dat – zoals uit 5.4.2 volgt – appellant bij de aanvraag kon weten dat een gedaalde loonsom gevolgen zou hebben voor de subsidievaststelling. Verder heeft appellant voor de hier aan de orde zijnde terugvordering, een betalingsregeling getroffen met de minister. Afweging van de nadelige gevolgen van het besluit in verhouding tot het doel daarvan leidt in de onderhavige situatie tot de conclusie dat het vaststellen van de subsidie op een lager bedrag dan bij het besluit van 23 februari 2021 is verleend en volledige terugvordering van het onverschuldigd betaalde voorschot op grond van de NOW-3 in dit geval niet onevenredig is.