Uitspraak
23/1205 NOW
Datum uitspraak: 16 mei 2024
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 9 maart 2023, 22/1965 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[appellante] te [vestigingsplaats] (appellante)
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (minister)
SAMENVATTING
Het gaat in deze zaak over de definitieve vaststelling van de subsidie voor loonkosten op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1). De minister heeft voor appellante de subsidie lager vastgesteld omdat de loonsom in de subsidieperiode was gedaald ten opzichte van de referentiemaand januari 2020. De rechtbank heeft de minister hierin gelijk gegeven. De Raad bevestigt de aangevallen uitspraak. De minister heeft dus terecht de subsidie vastgesteld op € 19.243,- en bepaald dat appellante € 276.704,- moet terugbetalen.
PROCESVERLOOP
Namens appellante hebben mr. D.J.B. Jongbloed en mr. M.J. Bik hoger beroep ingesteld en nadere stukken ingediend.
De minister heeft een verweerschrift ingediend. Appellante heeft hierop gereageerd.
De Raad heeft de zaak behandeld op een zitting van 4 april 2024. Voor appellante is verschenen R. Ankoné, bestuurder van appellante, bijgestaan door mr. Bik. Voor de minister is niemand verschenen.
OVERWEGINGEN
Inleiding
1. Bij de beoordeling van het hoger beroep zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.
1.1.
Appellante is een uitzend- en detacheringsbureau. Op 27 mei 2020 heeft appellante een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 voor de periode van april tot en met juni 2020. Op het aanvraagformulier heeft appellante vermeld dat zij vanaf 1 april 2020 een omzetverlies van 35% verwacht. Bij besluit van 4 juni 2020 heeft de minister aan appellante een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 verleend van € 369.935,-, waarvan een bedrag van € 295.947,- als voorschot is uitbetaald.
1.2.
Op 7 april 2021 heeft appellante de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 aangevraagd. Op het aanvraagformulier heeft zij vermeld dat zij een omzetverlies van 35% heeft geleden. Bij besluit van 22 juli 2021 heeft de minister de definitieve tegemoetkoming aan appellante op grond van de NOW-1 vastgesteld op € 19.243,-. De minister heeft daarbij een bedrag van € 276.704,- aan al betaald voorschot van appellante teruggevorderd. Bij beslissing op bezwaar van 16 november 2021 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van appellante tegen het besluit van 22 juli 2021 ongegrond verklaard. De minister heeft hieraan ten grondslag gelegd dat de loonsom in de maanden maart tot en met mei 2020 is gedaald ten opzichte van de loonsom in januari 2020. Bij de berekening is uitgegaan van de (referentie)loonsom in januari 2020, gebaseerd op de loonaangifte zoals uiterlijk op 15 maart 2020 is ingediend. Voor de loonsom in de subsidieperiode is uitgegaan van de loonaangifte zoals uiterlijk op 19 juli 2020 is ingediend. Deze datum geldt ook voor correcties op de loonaangifte. De correcties die in het geval van appellante na deze peildatum zijn doorgevoerd, kunnen niet worden meegenomen. Er is bewust gekozen voor deze peildatum en correctie daarop is niet mogelijk. Ook de dataset die wordt gebruikt voor de definitieve berekening van de tegemoetkoming kan niet worden aangepast. Afwijken van de bepalingen in de NOW-regeling is niet mogelijk en ook een hardheidsclausule ontbreekt.
Uitspraak van de rechtbank
2. De rechtbank heeft het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. De rechtbank heeft geoordeeld dat de minister terecht is uitgegaan van de loonaangiftes van appellante op de peildata en terecht geen rekening heeft gehouden met latere correcties. De rechtbank verwijst hiertoe naar de uitspraak van de Raad van 2 juni 2022 [1] , waarin is geoordeeld dat voor het buiten toepassing laten van de bepalingen waarin de peildata zijn vastgelegd geen aanleiding bestaat. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat de minister de berekening van de definitieve vaststelling voldoende heeft onderbouwd. De minister maakt hiertoe gebruik van gegevens van de belastingdienst. De rechtbank heeft vastgesteld dat in het bestreden besluit geen belangenafweging is gemaakt. Dit gebrek is door de rechtbank met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gepasseerd, onder veroordeling van de minister in de proceskosten van appellante. In beroep is het bestreden besluit alsnog voorzien van een belangenafweging. Hoewel sprake is van een aanzienlijk financieel nadeel, heeft de rechtbank geen aanleiding gezien om in dit geval het financiële nadeel als onevenredig te beoordelen.
Het standpunt van appellante
3. Appellante is het met de uitspraak van de rechtbank niet eens, voor zover die ziet op de ongegrondverklaring van het beroep. Wat appellante daarover heeft aangevoerd, wordt hierna besproken.
Het oordeel van de Raad
4.1.
De Raad beoordeelt of de rechtbank terecht het besluit om de definitieve subsidie op grond van de NOW-1 op € 19.243,- vast te stellen en € 276.704,- aan voorschot terug te vorderen, in stand heeft gelaten.
4.2.
De wettelijke regels die voor de beoordeling van het hoger beroep belangrijk zijn, zijn te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.
Subsidievaststelling
4.3.
Ter zitting heeft appellante meegedeeld dat, gelet op de rechtspraak van de Raad, [2] de daling van de loonsom in de subsidieperiode als gevolg van het vertrek van personeel niet langer een punt van geschil is. Waar het appellante in hoger beroep om gaat zijn de strikte peildata die voor de loonsommen worden gehanteerd. Dat past namelijk niet bij de door appellante gehanteerde wijze van verloning, wat tot gevolg heeft dat voor de subsidievaststelling onjuiste loonsommen zijn gebruikt. Appellante past wekelijkse, vierwekelijkse en maandelijkse verloningen toe, afhankelijk van de afspraken met de inleners. Voor de verloning is appellante afhankelijk van de inlevering van de werkbriefjes door de ter beschikking gestelde werknemers. De werkbriefjes worden echter met name bij vierwekelijkse verloningen vaak veel later ingediend en uitbetaald. De gemaakte uren moeten voor de loonaangifte echter wel worden toegerekend aan de dagen waarop is gewerkt. Dat verklaart volgens appellante de vele correcties die achteraf op de reeds gedane loonaangiften worden gedaan, in dit geval tot wel twintig maanden na de voor de NOW gebruikte peildata. Appellante is wettelijk verplicht tot vijf jaar na de werkdatum te corrigeren. Verder is bij de loonaangifte voor januari 2020 een softwarefout opgetreden, die pas in januari 2021 is ontdekt en gecorrigeerd. Al hoewel appellante het niet eens is met de berekeningswijze van de loonsommen door de minister, verzoekt zij uit te gaan van de door de minister in het verweerschrift vermelde laatste peildatum van 24 november 2021 voor alle loonsommen. Na die datum is niets meer gewijzigd volgens appellante.
4.4.
De Raad stelt vast dat appellante verzoekt om in haar geval in het kader van de belangenafweging die moet worden gemaakt bij lagere vaststelling van de subsidie [3] af te wijken van de peildata voor de loonsommen. Voor de referentieloonsom januari 2020 is de peildatum 15 maart 2020 (artikel 10, vijfde lid, van de NOW-1) en voor de loonsommen in maart, april en mei 2020 is de peildatum 19 juli 2020 (artikel 7, vierde lid, van de NOW-1). Hoewel appellante ter zitting helder heeft uitgelegd hoe de loonaangifte in haar onderneming wordt gedaan en de vele correcties achteraf hiermee ook verklaarbaar zijn, ziet de Raad hierin geen aanleiding om bij de vaststelling van de NOW-subsidie af te wijken van de in de NOW1 vastgelegde peildata. Zoals in eerdere rechtspraak overwogen [4] blijkt uit de nota van toelichting van de NOW-1 dat de minister expliciet ervoor heeft gekozen om uit te gaan van de loongegevens zoals deze bekend zijn op de specifieke peildata en dat gebruik wordt gemaakt van peildata ter beperking van fraude- en misbruikrisico’s. [5] Ook bij latere NOWregelingen heeft de minister bewust vastgehouden aan een peildatum om fraude te voorkomen en daarom correctieberichten op de loonaangifte van na de peildatum niet willen meenemen bij de bepaling van de loonsom. [6] Hiervan afwijken zou bovendien de uitvoerbaarheid van de regeling in gevaar kunnen brengen. Juist om te voorkomen dat de minister de loongegevens zou moeten controleren om na te gaan welke loonaangifte de juiste stand van zaken weergeeft, is een peildatum opgenomen in de regeling. Weliswaar kan strikte toepassing van de NOW-regeling in sommige gevallen nadelig uitpakken voor werkgevers, terwijl er in het concrete geval geen aanwijzing is voor fraude, oneigenlijk gebruik of misbruik, maar dat neemt niet weg dat doorslaggevende betekenis toekomt aan de uitdrukkelijke bedoeling van de minister en de in dat verband dwingend vastgestelde peildata.
4.5.
Het belang van de minister bij strikte toepassing van de regels over de peildata en het als gevolg daarvan lager vaststellen van de subsidie, weegt zwaarder dan het belang van appellante. Zoals de minister in het verweerschrift terecht heeft opgemerkt, is het bedrijfsmodel met verloning achteraf onder gebruikmaking van werkbriefjes het gevolg van keuzes en afspraken in de bedrijfsvoering die in de risicosfeer van appellante liggen. De Raad weegt daarbij mee dat, gelet op de vele correcties die appellante naderhand in de loonaangifte doorvoert, het kiezen van een andere peildatum eveneens arbitrair zou zijn. Daarbij komt dat de door appelante voorgestelde datum van 24 november 2021 na de datum van het bestreden besluit ligt, zodat de minister al om die reden deze datum in bezwaar niet heeft kunnen betrekken. Van de minister kan niet worden verwacht dat deze de besluitvorming over de subsidievaststelling aanhoudt totdat een werkgever alle mogelijke correcties op de loonaangiften heeft verwerkt. Er bestaat dan ook geen aanleiding om voor de vaststelling van de NOW-1 subsidie in het geval van appellante uit te gaan van de datum 24 november 2021 als peildatum voor alle loonsommen.
Terugvordering verleend voorschot
4.6.
Artikel 15 van Pro de NOW-1 bepaalt dat, onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Awb, het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk kan worden teruggevorderd van de subsidieontvanger indien dit ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 13 is Pro voldaan. De minister heeft zowel op grond van artikel 15 van Pro de NOW-1 als op grond van artikel 4:95, vierde lid, van de Awb een discretionaire bevoegdheid om het onverschuldigd betaalde voorschot geheel of gedeeltelijk terug te vorderen van de subsidieontvanger. Ook met betrekking tot de terugvordering geldt dat, gelet op artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, beoordeeld moet worden of de nadelige gevolgen van de terugvordering voor appellant niet onevenredig zijn in verhouding met de doelen die met het besluit worden gediend.
4.7.
De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat vanuit het oogpunt van zorgvuldige besteding van publieke middelen in beginsel gebruik wordt gemaakt van de bevoegdheid tot terugvordering van onverschuldigd betaalde voorschotten op grond van de NOW. Dat is een legitiem doel waaraan belangrijke betekenis toekomt. Daarbij is onder meer van belang dat indien geheel of gedeeltelijk van terugvordering wordt afgezien, een werkgever uiteindelijk meer aan NOW-subsidie ontvangt dan waarop hij op basis van de NOW-regeling recht heeft. [7]
4.8.
Het gevolg van het bestreden besluit voor appellante is dat zij een bedrag van € 276.704,- aan te veel ontvangen voorschot moet terugbetalen. In het verweerschrift heeft de minister erop gewezen dat het Uwv een gedragslijn hanteert waaruit blijkt dat de gevolgen van de terugvordering worden gemitigeerd doordat coulance wordt betracht bij de invordering van het te veel betaalde voorschot. Zo wordt op verzoek een uitstel van betaling gegeven van een jaar en is een betalingsregeling mogelijk. Daarbij is het uitgangspunt dat de vordering in maximaal 60 maanden wordt voldaan. In bijzondere omstandigheden kan hiervan worden afgeweken op grond artikel 4:84 van Pro de Awb. In wat appellante heeft aangevoerd zijn geen bijzondere omstandigheden gelegen op grond waarvan de minister van deze gedragslijn had moeten afwijken.
Conclusie en gevolgen
4.9.
Uit wat onder 4.1 tot en met 4.8 is overwogen volgt dat het hoger beroep niet slaagt. De aangevallen uitspraak zal, voor zover aangevochten, worden bevestigd.
5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten.
Deze uitspraak is gedaan door M. Schoneveld als voorzitter en S. Wijna en S. Slijkhuis als leden, in tegenwoordigheid van I. Gök als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 16 mei 2024.
(getekend) M. Schoneveld
(getekend) I. Gök
Bijlage: wettelijke regels
Toepasselijke bepalingen NOW-1
Artikel 7. Hoogte van de subsidie
1. De hoogte van de subsidie is de uitkomst van:
A x B x 3 x 1,3 x 0,9
Hierbij staat:
A voor het percentage van de omzetdaling;
B voor de constante B*, zoals berekend op grond van artikel 10, met dien verstande dat:
a. de loonsom wordt verminderd met de werkloosheidsuitkeringen die het UWV over het gehanteerde aangiftetijdvak aan de werkgever heeft uitbetaald, voor zover die uitkeringen in de loonsom zijn inbegrepen;
b. de uitbetaling van vakantiebijslag in het gehanteerde aangiftetijdvak niet wordt meegenomen bij de vaststelling van de loonsom, met uitzondering van de uitbetaling van vakantiebijslag door de werkgever die geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen zoals dat luidde op 31 december 2021;
c. de loonsom wordt vermenigvuldigd met 0,926, indien de werkgever geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen zoals dat luidde op 31 december 2021;
d. de loonsom wordt verminderd met een extra periode salaris dat naast het reguliere loon en vakantiebijslag wordt uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid van artikel 10. Onder extra periode salaris wordt verstaan extra loon dat naast het reguliere loon en vakantiebijslag wordt uitbetaald naar aanleiding van afspraken in de individuele of collectieve arbeidsovereenkomst, en dat niet afhankelijk is van bedrijfsresultaten of kwalitatieve of kwantitatieve prestaties van de werknemer; en
e. de maximering van het loon per werknemer tot € 9.538 per tijdvak van een maand, bedoeld in artikel 10, plaatsvindt na toepassing van de onderdelen a tot en met d.
2. Indien de loonsom bedoeld onder de constante C lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld onder de constante B in het eerste lid, wordt de subsidie verlaagd met:
(B x 3 – C) x 1,3 x 0,9
Hierbij staat:
B voor de constante B, zoals berekend op grond van het eerste lid;
C voor de loonsom over de periode 1 maart tot en met 31 mei 2020, met dien verstande dat het bepaalde onder het eerste lid, constante B, van overeenkomstige toepassing is, waarbij het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538 per aangiftetijdvak van een maand en de gehanteerde aangiftetijdvakken het derde tot en met het vijfde aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn. […]
4. De in aanmerking te nemen gegevens uit de loonaangifte van de werkgever ten behoeve van de bepaling van de constante C worden beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 19 juli 2020 is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op die datum hebben plaatsgevonden. Indien de loonaangifte na laatstgenoemde datum naar beneden wordt bijgesteld, kan de Minister besluiten de gewijzigde loonaangifte in aanmerking te nemen voor de vaststelling van de loonsom, bedoeld in het tweede lid, constante C. […].
Artikel 10. Berekening van de hoogte van het bedrag van de subsidieverlening
1. De hoogte van het bedrag van de subsidieverlening is de uitkomst van:
A* x B* x 3 x 1,3 x 0,9
Hierbij staat:
A* voor het percentage van de door de werkgever verwachte omzetdaling;
B* voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538.
2. Voor de loonsom, bedoeld in de omschrijving van de constante B*, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over het eerste aangiftetijdvak van het jaar 2020, met dien verstande dat indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.
3. Indien er geen loongegevens zijn over het tijdvak, bedoeld in het tweede lid, wordt uitgegaan van het loon over de maand november van het jaar 2019. Indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, wordt uitgegaan van het loon over het twaalfde aangiftetijdvak van het jaar 2019, waarbij de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.
4. Indien er geen sprake is van een aangiftetijdvak van een maand of vier weken, wordt het loon per werknemer herleid naar een loon per aangiftetijdvak van een maand.
5. De in aanmerking te nemen gegevens uit de loonaangifte van de werkgever ten behoeve van de bepaling van constante B*, bedoeld in het eerste lid, worden beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 15 maart 2020 is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op die datum hebben plaatsgevonden.
Artikel 14. Subsidievaststelling.
[…]
5. De subsidie wordt vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze, bedoeld in artikel 7, […].
Artikel 15. Terugvordering
Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 13, is voldaan.
Toepasselijke bepalingen Awb
Artikel 3:4, tweede lid, van de Awb
De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
Artikel 4.46, eerste en tweede lid
1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.
Artikel 4:95, eerste en vierde lid
1. Het bestuursorgaan kan vooruitlopend op de vaststelling van een verplichting tot betaling van een geldsom een voorschot verlenen indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een verplichting tot betaling zal worden vastgesteld, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald. [….]
4. Betaalde voorschotten worden verrekend met de te betalen geldsom. Onverschuldigd
betaalde voorschotten kunnen worden teruggevorderd.