Uitspraak
22/745 NOW
Datum uitspraak: 1 november 2023
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 13 januari 2022, 21/2967 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[appellant] te [woonplaats] (appellant)
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (minister)
PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. B.B.A. Willering, advocaat, hoger beroep ingesteld.
Namens de minister heeft de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 januari 2023. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Willering. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. E. Moerman, medewerker van het Uwv.
De Raad heeft het onderzoek ter zitting geschorst en de minister vragen gesteld. Namens de minister is gereageerd bij brief van 6 april 2023. Appellant heeft hierop bij brief van 20 juli 2023 een reactie gegeven.
Onder toepassing van artikel 8:64, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is een nader onderzoek ter zitting achterwege gebleven. Vervolgens is het onderzoek met toepassing van artikel 8:57, derde lid, van de Awb gesloten.
OVERWEGINGEN
1. Appellant drijft een onderneming onder de handelsnamen [handelsnaam 1] en
[handelsnaam 2]. Op 8 maart 2021 heeft appellant een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Derde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-3), vierde tranche, voor de maanden januari, februari en maart 2021. Bij besluit van 17 maart 2021 heeft de minister de aanvraag afgewezen, omdat appellant in juni 2020 geen loonkosten heeft gehad. De minister is daarbij uitgegaan van de gegevens zoals die bekend waren op de peildatum 26 augustus 2020. Appellant heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Bij beslissing op bezwaar van 1 juni 2021 (bestreden besluit) heeft de minister dit bezwaar ongegrond verklaard.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellant tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. De rechtbank heeft vastgesteld dat appellant op 26 oktober 2020, dus na de peildatum 26 augustus 2020, loonaangifte over de referentiemaanden juni en april 2020 heeft gedaan. De rechtbank heeft daarbij geoordeeld dat de te late loonaangifte door de boekhouder voor rekening en risico van appellant komt. De minister heeft daarom terecht vastgesteld dat voor de maanden juni en april 2020 op de peildatum 26 augustus 2020 geen loongegevens bekend waren. De rechtbank heeft verder vastgesteld dat de NOW-3 regeling geen bepalingen bevat die het mogelijk maken om van de peildatum af te wijken. Voor het in het kader van een exceptieve toets buiten toepassing laten van de bepaling waarin de peildatum 26 augustus 2020 is vermeld, heeft de rechtbank geen aanleiding gezien. Hoewel duidelijk is dat de peildatum voor appellant zeer nadelig uitpakt, acht de rechtbank de beoordeling naar de peildatum van 26 augustus 2020 niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel.
3.1. Appellant heeft in hoger beroep aangevoerd dat hij in juni 2020 wel loonkosten had, maar dat zijn voormalig boekhouder heeft verzuimd tijdig loonaangifte te doen. In oktober 2020 heeft hij bij de belastingdienst alsnog loonaangifte over juni 2020 gedaan. Ten onrechte heeft de minister deze aangifte niet bij de beoordeling betrokken. Er is geen sprake van misbruik of fraude. Appellant heeft niemand ontslagen, al zijn personeel in dienst gehouden en steeds loonkosten gehad. Het getuigt van onredelijke hardheid als appellant door een fout van zijn boekhouder niet in aanmerking komt voor een tegemoetkoming op grond van de NOW-3, vierde tranche.
3.2. De minister heeft verzocht de aangevallen uitspraak te bevestigen.
3.3. De Raad heeft het onderzoek ter zitting van 19 januari 2023 geschorst en de gemachtigde van de minister in de gelegenheid gesteld een overzicht op te stellen van de aantallen zaken waarin, net als in onderhavige zaak, de NOW-3 aanvraag is afgewezen, omdat op de peildatum (nog) geen loonaangifte was gedaan.
3.4. De minister heeft bij brief van 6 april 2023 gereageerd en te kennen gegeven dat het aantal afgewezen aanvragen vanwege het ontbreken van een loonaangifte op de peildatum voor de NOW-3 ongeveer 25% van alle afwijzingen betreft, waarbij in een deel van de gevallen later alsnog (te laat) aangifte is gedaan. De minister heeft hierin geen aanleiding gezien om terug te komen van het bestreden besluit. Appellant heeft zijn standpunt gehandhaafd.
4. De Raad oordeelt als volgt.
4.1. In artikel 19 van de NOW-3 is bepaald hoe de hoogte van de subsidie voor de vierde tranche wordt berekend. In de berekening wordt voor de loonsom uitgegaan van een referentiemaand. Voor de NOW-3, vierde tranche, is deze referentiemaand juni 2020. Bij het ontbreken van loongegevens over die maand kan worden uitgeweken naar april 2020. Hierbij wordt uitgegaan van de loonaangifte en de aanvullingen daarop zoals uiterlijk op 26 augustus 2020 door de werkgever gedaan. De volledige tekst van artikel 19 van de NOW-3 is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
4.2. Niet in geschil is dat appellant over de maanden juni 2020 en april 2020 geen loonaangifte heeft gedaan vóór de peildatum 26 augustus 2020. Pas op 26 oktober 2020 heeft appellant loonaangifte gedaan over de maanden april tot en met oktober 2020.
4.3. Appellant is het er niet mee eens dat de minister zijn loonaangifte van 26 oktober 2020 niet heeft betrokken bij de berekening van de NOW-subsidie, waardoor zijn aanvraag is afgewezen. Hij wil dat artikel 19, zevende lid, van de NOW-3, in zijn geval buiten toepassing wordt gelaten en dat de minister voor de verlening van de subsidie alsnog uitgaat van de na de peildatum bij de belastingdienst opgegeven loonsom over juni 2020. Dit vraagt om een exceptieve toetsing van de NOW-regeling.
4.3.1. Een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is, kan door de rechter in een zaak over een besluit dat op zo’n voorschrift berust, worden getoetst op rechtmatigheid. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of het voorschrift niet in strijd is met hogere regelgeving. De rechter komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Bij die indirecte toetsing van het algemeen verbindend voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer, waarbij de toetsing wordt verricht op de wijze als door de Raad is uiteengezet in zijn uitspraak van 1 juli 2019 (ECLI:NL:CRVB:2019:2016).
4.3.2. De minister heeft bij de totstandkoming van een subsidieregeling zoals de NOW veel beslissingsruimte. Bovendien is de NOW-regeling het resultaat van een politiek-bestuurlijke afweging om werkgevers, die te maken hebben met een acute terugval in de omzet door vermindering van de bedrijvigheid door bijzondere omstandigheden, die niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zoals door het COVID-19 coronavirus, een tegemoetkoming te bieden in de loonkosten met het doel werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden. Het is verder een noodmaatregel waarbij een zeer groot aantal werkgevers op korte termijn duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. De regeling heeft daardoor noodgedwongen een generiek karakter waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Een en ander betekent dat de intensiteit van de onderhavige toetsing terughoudend is.
4.3.3. Uit de nota van toelichting bij de NOW-3 blijkt dat de minister er bewust voor heeft gekozen om voor de drie tranches van de NOW-3 uit te gaan van de loongegevens zoals deze bekend zijn op een bepaalde peildatum. Het gaat daarbij om een datum die is gelegen vóór de aankondiging van de NOW-3 regeling. De minister schrijft hierover in de nota van toelichting: “Sindsdien hebben werkgevers namelijk een financieel belang bij een zo hoog mogelijke loonsom in juni 2020. Ter beperking van fraude- en misbruikrisico’s worden correctieberichten op de loonaangifte van na 15 augustus 2020 niet meer meegenomen in de bepaling van de loonsom op grond van dit artikel.” (Stcrt. 2020, 52209, p. 40).
4.3.4. De Raad wijst verder op zijn uitspraak van 28 januari 2021 (ECLI:NL:CRVB:2021:87, r.o. 4.11) waarbij hij, in het kader van de NOW-2, erop heeft gewezen dat door de minister bewust is gekozen voor een peildatum om fraude te voorkomen en dat daarom correctieberichten op de loonaangifte van na de peildatum niet meer worden meegenomen in de bepaling van de loonsom.
4.3.5. Weliswaar kan strikte toepassing van artikel 19, zevende lid, van de NOW-3 in sommige gevallen nadelig uitpakken voor werkgevers, terwijl er in het concrete geval geen aanwijzing is voor fraude, oneigenlijk gebruik of misbruik, maar dat neemt niet weg dat doorslaggevende betekenis toekomt aan de uitdrukkelijke bedoeling van de minister en de in dat verband dwingend vastgestelde peildata. Er is daarom geen aanleiding om artikel 19, zevende lid, van de NOW-3 in strijd te achten met het evenredigheidsbeginsel of enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of algemeen rechtsbeginsel en om deze bepaling om die reden buiten toepassing te laten.
4.4. Uit 4.3.1 tot en met 4.3.5 volgt dat het hoger beroep niet slaagt en dat aangevallen uitspraak zal worden bevestigd.
5. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en S. Wijna en S. Slijkhuis als leden, in tegenwoordigheid van L. Winters als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 1 november 2023.
Bijlage
Artikel 19 NOW-3. Hoogte van de subsidie
1. De hoogte van de subsidie is de uitkomst van:
A x B x 3 x 1,4 x 0,85
Hierbij staat:
A voor het percentage van de omzetdaling;
B voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat:
a. de uitbetaling van vakantiebijslag in het gehanteerde aangiftetijdvak niet wordt meegenomen bij de vaststelling van de loonsom, met uitzondering van de uitbetaling van vakantiebijslag door de werkgever die geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen zoals dat luidde op 31 december 2021;
b. de loonsom wordt vermenigvuldigd met 0,926, indien de werkgever geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen zoals dat luidde op 31 december 2021;
c. de loonsom wordt verminderd met een extra periode salaris dat naast het reguliere loon en vakantiebijslag wordt uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid; en
d. het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan tweemaal het maximale dagloon, bedoeld in artikel 17 van de Wet financiering sociale verzekeringen, maal 21,75, berekend na toepassing van de onderdelen a tot en met c.
2. Voor de loonsom, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over de maand juni 2020. Indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, wordt uitgegaan van het loon over het zevende aangiftetijdvak van het jaar 2020, waarbij de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.
3. Indien er geen loongegevens zijn over het tijdvak, bedoeld in het tweede lid, wordt uitgegaan van het loon over de maand april van het jaar 2020. Indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, wordt uitgegaan van het loon over het vierde aangiftetijdvak van het jaar 2020, waarbij de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.
4. Indien er geen sprake is van een aangiftetijdvak van een maand of vier weken, wordt het loon per werknemer herleid naar een loon per aangiftetijdvak van een maand.
5. Indien de loonsom bedoeld onder de letter C meer dan 10%, naar beneden afgerond, lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld in het eerste lid, onder de letter B, wordt de subsidie verlaagd met:
((0,9B x 3) – C) x 1,4 x 0,85
Hierbij staat:
B voor de loonsom, zoals berekend op grond van het eerste lid tot en met vierde lid;
C voor de loonsom over de periode 1 januari 2021 tot en met 31 maart 2021, met dien verstande dat het eerste en het vierde lid van overeenkomstige toepassing zijn, waarbij de gehanteerde aangiftetijdvakken het eerste tot en met het derde aangiftetijdvak van het jaar 2021 zijn.
6. Indien er sprake is van een werkgever die per vier weken aangifte doet voor de loonheffingen, wordt de loonsom, bedoeld in het vijfde lid, onder de letter C, verhoogd met 8,33 procent.
7. De in aanmerking te nemen gegevens uit de loonaangifte van de werkgever ten behoeve van de bepaling van de letter B, bedoeld in het eerste lid, worden beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 26 augustus 2020 is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op die datum hebben plaatsgevonden.
8. De in aanmerking te nemen gegevens uit de loonaangifte van de werkgever ten behoeve van de bepaling van de letter C, bedoeld in het vijfde lid, worden beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 15 mei 2021 is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op die datum hebben plaatsgevonden. Indien de loonaangifte na laatstgenoemde datum naar beneden wordt bijgesteld, kan de Minister besluiten de gewijzigde loonaangifte in aanmerking te nemen voor de vaststelling van de loonsom, bedoeld in het vijfde lid, onder de letter C.
9. De subsidie wordt verlaagd met 5%, indien de werkgever niet heeft voldaan aan de verplichting, bedoeld in artikel 12, onderdeel e.