Uitspraak
20.647 AW
Datum uitspraak: 5 maart 2021
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 20 januari 2020, 19/2212 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[appellant], te [woonplaats] (appellant)
het bestuur van de Werkorganisatie BUCH (bestuur)
PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. L. van Dijk hoger beroep ingesteld.
Namens het bestuur heeft mr. F.I.M. Tevette, advocaat, een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 januari 2021. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Van Dijk. Het bestuur heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Tevette en drs. M.P. Min.
OVERWEGINGEN
1. Met ingang van 1 januari 2020 is de Ambtenarenwet 2017 (AW 2017) in werking getreden. Op grond van artikel 16, eerste lid, van de AW 2017 behouden krachtens deze wet genomen besluiten die zijn genomen voor 1 januari 2020 hun geldigheid. Op grond van artikel 16, tweede lid, van de AW 2017 blijft ten aanzien van de mogelijkheid om bezwaar te maken of beroep in te stellen alsmede de behandeling van zodanig bezwaar of beroep tegen een op grond van deze wet genomen besluit of handeling dat voor 1 januari 2020 is bekendgemaakt, het recht van toepassing zoals dat gold voor 1 januari 2020.
1.1.
Appellant is vanaf 1980 werkzaam geweest bij de gemeente Heiloo. Vanaf 1 januari 2017 was hij werkzaam bij de werkorganisatie BUCH als [functie] bij onderdeel [onderdeel], team [team].
1.2.
Naar aanleiding van signalen dat appellant zich ongepast gedroeg tegenover schoonmaaksters die extern waren ingehuurd, heeft het bestuur Capra Advocaten (Capra) opdracht verstrekt daar onderzoek naar te doen. Capra heeft op 26 april 2018 een rapport uitgebracht. Naar aanleiding van dit rapport heeft het bestuur appellant bij brief van 30 april 2018 meegedeeld voornemens te zijn hem strafontslag te verlenen. Dat voornemen is gebaseerd op de volgende elementen van plichtsverzuim (samengevat):
Appellant heeft, grotendeels tijdens diensttijd, ongepast en grensoverschrijdend gedrag vertoond in de periode mei tot en met juli 2011 en in de periode november 2017 tot en met januari 2018.
Appellant heeft in de periode mei tot en met juli 2011 meermalen schoonmaakster Y geconfronteerd in de wc-ruimte en/of keuken met zijn ontblote onderlijf en zijn geslachtsdeel gespoeld in de wasbak van het herentoilet.
Op 1 augustus 2011 is appellant door zijn leidinggevenden aangesproken op dit gedrag. Appellant heeft vervolgens geen opening van zaken gegeven, maar heeft volstaan met een ontkenning.
Appellant heeft nagelaten zijn gedrag aan te passen.
Appellant heeft zich in 2017 en/of begin2018 tegenover schoonmaaksters A en S en objectleidster V van het schoonmaakbedrijf geprofileerd als controleur van de schoonmaakwerkzaamheden, terwijl dit niet aan hem was opgedragen. Hij heeft zich gedragen en geuit alsof sprake was van een functionele relatie. Hierdoor heeft appellant zich feitelijk gepositioneerd in een machtspositie tegenover de schoonmaaksters.
Appellant heeft zich ongepast en (seksueel) intimiderend gedragen tegenover A door:
- meermalen ongevraagd haar been te strelen en/of haar been vast te houden en/of haar over haar rug te strelen/wrijven;
- haar te vertellen dat hij van vrouwen met dikke billen houdt, zoals zij;
- haar intimiderend toe te spreken;
- haar te vertellen dat hij een WhatsApp-foto van haar heeft opgeslagen op zijn (dienst)telefoon, omdat haar borsten daar beter op uitkomen en daarna geen gehoor te geven aan haar verzoek die foto te verwijderen;
- haar om een knuffel te vragen;
- als zij bezig was met haar schoonmaakwerkzaamheden, opeens bij/in het herentoilet te komen staan om al dan niet ‘te plassen’;
- haar meermalen ongevraagd ongepaste WhatsApp-berichten te zenden;
- haar de laatste keer dat hij haar een lift gaf, te vragen of hij met haar naar bed mocht.
G. Appellant heeft zich tegenover schoonmaakster S ongepast gedragen, onder meer door haar in ieder geval vier keer ongevraagd aan te raken en/of vast te houden.
1.3.
Op het voornemen hem strafontslag op te leggen, heeft appellant op 7 mei 2018 zijn zienswijze gegeven.
1.4.
Bij besluit van 30 mei 2018 heeft het bestuur appellant per 1 juni 2018 de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag opgelegd wegens zeer ernstig plichtsverzuim. Het bezwaar daartegen heeft het bestuur bij besluit van 11 april 2019 (bestreden besluit) ongegrond verklaard. Daaraan is ten grondslag gelegd dat alle hem verweten gedragingen, zoals beschreven in het voornemen van 30 mei 2018, volgens het bestuur vaststaan. Dit plichtsverzuim is appellant volledig toe te rekenen. Volgens het bestuur is de straf van onvoorwaardelijk ontslag evenredig aan de ernst van plichtsverzuim. Daarbij is mede van belang geacht dat appellant in 2011 is gewaarschuwd nadat hij zich aan vergelijkbaar gedrag had schuldig gemaakt. Verder is vermeld dat uit recente signalen is gebleken dat ook andere collega’s het gedrag van appellant als agressief en intimiderend hebben ervaren. Appellant heeft gedurende de ontslagprocedure geen opening van zaken gegeven over de relevante feiten en heeft er blijk van gegeven geen spijt te hebben van zijn gedrag, zodat de kans op herhaling zeer groot is. Subsidiair is ontslag per dezelfde datum verleend op grond van artikel 8:8 van de CAR/UWO vanwege een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Daarbij is geen garantie op een uitkering op grond van de Werkloosheidswet toegekend en evenmin een aanvullende uitkering of enige andere uitkering. In dat verband is vermeld dat, gelet op de grote ernst van de aan appellant te maken verwijten, van enig uitkeringsrecht geen sprake kan zijn.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep nog van belang, het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. De rechtbank heeft geoordeeld, kort samengevat, dat het ontslag op de primaire ontslaggrond, onvoorwaardelijk strafontslag, stand kan houden.
3. In hoger beroep heeft appellant zich op hierna te bespreken gronden tegen de aangevallen uitspraak gekeerd.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
4.1.
Voor de constatering van plichtsverzuim dat tot het opleggen van een disciplinaire maatregel aanleiding kan geven is volgens vaste rechtspraak van de Raad (uitspraak van 15 september 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BT1997) noodzakelijk dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat de betrokken ambtenaar de hem verweten gedragingen heeft begaan. Zoals de Raad eerder heeft overwogen (uitspraak van 31 mei 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BW7766) mag het bestuursorgaan gedrag dat plichtsverzuim oplevert beoordelen in het licht van eerdere gebeurtenissen.
4.2.
De Raad volgt appellant niet in zijn standpunt dat het bestreden besluit op een onzorgvuldig onderzoek berust. Daarbij wordt onderschreven wat de rechtbank op dit punt heeft overwogen. Dat, zoals appellant heeft aangevoerd, sprake is geweest van vooringenomenheid van de onderzoekers van Capra jegens appellant, is niet gebleken.
4.3.
In 2011 heeft schoonmaakster Y een melding gedaan van een incident dat zich in de toiletruimte had afgespeeld. Hierover heeft op 1 augustus 2011 een gesprek plaatsgevonden tussen onder anderen de toenmalige leidinggevende en appellant. Op basis van de toen bekende gegevens is besloten geen nader onderzoek te doen, waarbij is betrokken dat Y geen aangifte had gedaan. Appellant heeft tijdens het door Capra in 2018 verrichte disciplinaire onderzoek verklaard dat hij in 2011 in een toiletruimte zijn geslachtsdeel heeft gewassen en dat schoonmaakster Y hiervan onbedoeld getuige was. Hij heeft daarover verder verklaard dat hij zich waste om medische redenen en dat hij dit had overlegd met vaste schoonmaakster F, die te kennen had gegeven geen bezwaar te hebben. Volgens appellant kwam schoonmaakster Y, die inviel voor F, onverwacht binnen en was op dat moment zijn broek naar beneden.
4.4.
Mede door het tijdsverloop kan de precieze toedracht van het incident in 2011 niet meer worden vastgesteld, zodat onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake was van strafwaardig plichtsverzuim. Wel moet op basis van de beschikbare gegevens worden vastgesteld dat sprake is geweest van ongepast gedrag, zoals de toenmalige gemachtigde van appellant tijdens de zitting bij de rechtbank ook heeft erkend.
4.5.
Over de incidenten in 2017 en 2018 heeft A onder meer verklaard in een e-mail van 11 maart 2018, gericht aan V. In deze e-mail is het volgende vermeld:
“Vanaf ongeveer eind nov begon hij rare opmerkingen te maken en als hij me naar huis bracht me been te strelen en vragen of hij met me mee mocht.
Op woensdag 20 dec 2017 kwam [appellant] om 7 uur bij de school […], hij kwam een sleutel brengen van de sporthal.
We gingen even zitten en praten en ineens sloeg hij zijn arm om me heen en vertelde dat hij wel van vrouwen met dikke billen hield zoals mij.
Nadat ik klaar was met de school liep hij mee naar het hok achter en daar vroeg hij om een knuffel, waar ik nee tegen zei.
Toen bracht hij me naar huis en in de auto zat hij de hele tijd me been te strelen.
Op woensdag 31 jan stuurde die me berichtjes met of ik nog kwam en of we koffie gingen drinken (Zie bijgevoegde afbeelding beneden)
Dat het toen zo waaide een paar weken terug heeft hij me nog 1 keer naar huis gebracht en streelde hij weer me been maar nu dichterbij de intieme gedeelte, toen hij me thuis had afgezet vroeg hij of hij mee mocht naar bed.
Het rare was ook dat hij altijd de wc ging gebruiken als ik net bezig was met schoonmaken, en het duurde altijd wel even voor hij weer klaar was.”
Nadien heeft A op 22 maart 2018 een verklaring afgelegd tegenover Capra. Verder heeft onder anderen de leidinggevende van A, V, op 22 maart 2018 en 26 maart 2018 een verklaring tegenover Capra afgelegd.
4.6.
Appellant heeft verklaard dat het aanspreken van schoonmaaksters op de kwaliteit van hun werkzaamheden tot zijn functie behoorde en dat hij dit ook wel eens deed. V heeft in dit verband verklaard dat zij op basis van de contacten die zij met appellant heeft gehad, veronderstelde dat hij hoofd facilitaire dienst was. Appellant heeft verder de verklaringen van A op onderdelen bevestigd. Hij heeft diverse malen verklaard dat hij A na afloop van haar werkzaamheden in de ochtend een aantal keer met zijn auto naar huis heeft gebracht. Verder heeft hij tijdens het disciplinair onderzoek verklaard dat hij A tijdens de autoritten meerdere malen heeft aangesproken op de kwaliteit van haar schoonmaakwerkzaamheden en dat hij dit op een manier heeft gedaan die intimiderend kan overkomen. Volgens appellant heeft hij daarbij een keer haar been vastgehouden en deed hij dit terwijl hij A aansprak op haar negatieve opstelling. Verder heeft appellant erkend dat hij soms gebruik maakte van het toilet als daar schoongemaakt werd; hij was daar naar eigen zeggen “redelijk makkelijk in”. Voor de Raad zijn de hiervoor genoemde gedragingen voldoende komen vast te staan. Daarnaast moet op basis van de stukken als vaststaand worden aangenomen dat appellant in ieder geval twee WhatsApp-berichten heeft verstuurd aan A. Het ene berichte luidde: “Gaan we koffie drinken” en het andere: “Goedemorgen schone slaapster, gaan we nog wat doen”.
4.7.
De overige gedragingen die in het voornemen van 30 april 2018 onder F zijn vermeld, zijn voor de Raad – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – onvoldoende komen vast te staan. Een voldoende ondersteuning in de verklaringen van anderen dan A ontbreekt, terwijl appellant de desbetreffende gedragingen gedurende deze ontslagprocedure steeds stellig heeft ontkend. Verder geldt dat A alleen de onder 4.5 genoemde WhatsApp-berichten heeft getoond en dat zij heeft verklaard dat zij de overige berichten heeft gewist. Ook de in het ontslagvoornemen onder G genoemde gedragingen jegens S zijn op basis van de voorhanden zijnde gegevens onvoldoende komen vast te staan. Appellant heeft de desbetreffende gedragingen ontkend en S heeft de door haar tijdens het disciplinaire onderzoek afgelegde verklaring niet willen ondertekenen. Capra heeft gelet op dit laatste zelf, anders dan het bestuur, geen acht geslagen op de verklaring van S.
4.8.
De onder 4.6 weergegeven gedragingen leveren plichtsverzuim op. De Raad volgt het bestuur in zijn standpunt dat het rechtstreeks aanspreken van schoonmaaksters op de kwaliteit van hun werkzaamheden niet tot de aan appellant opgedragen werkzaamheden behoorde. Op basis van de stukken moet worden vastgesteld dat het uitsluitend tot de taken van appellant behoorde om bij constatering van tekortkomingen in het schoonmaakwerk hiervan een interne melding te doen bij de daarvoor verantwoordelijke collega. Appellant heeft desondanks bij herhaling schoonmaaksters rechtstreeks op hun werk aangesproken en hij heeft zich daarbij dusdanig jegens hen en V opgesteld dat de indruk werd gewekt dat sprake was van een functionele relatie. De wijze waarop hij zich in dit verband jegens A heeft gedragen, moet als ongepast worden aangemerkt en is onverenigbaar met wat van een goed ambtenaar mag worden verwacht.
4.9.
Bij de vraag of plichtsverzuim is aan te merken als toerekenbaar plichtsverzuim is volgens vaste rechtspraak van de Raad (uitspraak van 20 november 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:3895) van belang of de ambtenaar de ontoelaatbaarheid van het verweten gedrag heeft kunnen inzien en overeenkomstig dat inzicht heeft kunnen handelen. Het ligt op de weg van de ambtenaar aannemelijk te maken dat het plichtsverzuim hem niet kan worden toegerekend. Appellant heeft geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht op basis waarvan zou kunnen worden vastgesteld dat het plichtsverzuim hem niet kan worden toegerekend. Het bestuur was dus bevoegd appellant een disciplinaire straf op te leggen.
4.10.
Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of de straf van onvoorwaardelijk ontslag niet onevenredig is te achten aan het plichtsverzuim waarvan appellant een verwijt valt te maken. Van het aan het onvoorwaardelijk strafontslag ten laste gelegde plichtsverzuim resteren de gedragingen die onder 4.6 zijn vermeld. Vastgesteld moet worden dat appellant zich intimiderend en ongepast jegens A heeft gedragen. De meest vergaande gedragingen die het bestuur appellant heeft verweten, waarbij het element van seksuele intimidatie voorop staat, zijn echter niet komen vast te staan. De zwaarste straf van onvoorwaardelijk ontslag is daarom onevenredig aan de ernst van het resterende plichtsverzuim, zodat het ontslag op de primaire grondslag geen stand kan houden.
4.11.
Wat hiervoor is overwogen brengt mee dat beoordeeld moet worden of het ontslag op de subsidiaire grondslag, ontslag wegens een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, wel stand kan houden.
4.12.
Volgens vaste rechtspraak van de Raad (uitspraak van 22 januari 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:137) kan een ontslaggrond als die van artikel 8:8 van de CAR/UWO worden toegepast als sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en voortzetting van het dienstverband in redelijkheid niet van het bestuursorgaan kan worden verlangd.
4.13.
De Raad volgt appellant niet in zijn standpunt dat het toevoegen in de bezwaarfase van een subsidiaire ontslaggrond ontoelaatbaar is en in feite een ontslag met terugwerkende kracht inhoudt. De bezwaarprocedure is bedoeld voor een volledige heroverweging van het besluit waartegen bezwaar is gemaakt en aan de te nemen beslissing op bezwaar kan een subsidiaire ontslaggrond worden toegevoegd. De bij het volgen van de bezwaarprocedure jegens de bezwaarde in acht te nemen zorgvuldigheid brengt wel mee dat pas een beslissing op bezwaar wordt genomen nadat de bezwaarde op de hoogte is gesteld van de nadere standpuntbepaling en hem de mogelijkheid is geboden zijn zienswijze hierover kenbaar te maken. Zie de uitspraak van de Raad van 2 maart 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:891. Aan de genoemde voorwaarde is in dit geval voldaan. In het verweerschrift in de bezwaarfase van 16 november 2018 is het voornemen kenbaar gemaakt subsidiair ontslag te verlenen wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Hierop is namens appellant bij brief van 3 december 2018 gereageerd.
4.14.
Het bestuur heeft aan het ontslag ten grondslag gelegd dat sprake was van een onherstelbare vertrouwensbreuk vanwege de ernst van de gedragingen en de opstelling van appellant nadat het disciplinaire onderzoek is ingesteld. Herplaatsing was volgens het bestuur in de gegeven omstandigheden onmogelijk. Daarover wordt overwogen dat het aannemelijk is dat als gevolg van de als vaststaand aan te merken gedragingen van appellant sprake was van een vertrouwensbreuk. De Raad volgt het bestuur in het standpunt dat in de gegeven omstandigheden herplaatsing geen reële mogelijkheid was en dat voortzetting van het dienstverband in redelijkheid niet van het bestuur kon worden verlangd.
4.15.
Bij een ontslag op grond van artikel 8:8 van de CAR/UWO geldt als uitgangspunt dat, naast (de garantie op) een werkloosheidsuitkering en een aanvullende uitkering als bedoeld in artikel 10d:25 van de CAR/UWO een na-wettelijke uitkering moet worden toegekend als bedoeld in artikel 10d:30 van de CAR/UWO als het ontslag is gelegen in de werksfeer en niet grotendeels is te wijten aan de ambtenaar. Verder kan er aanleiding bestaan om bovenop de (garantie op een) werkloosheidsuitkering, de aanvullende uitkering en de na-wettelijke uitkering een aanvullende vergoeding (plus) toe te kennen indien het bestuursorgaan een overwegend aandeel heeft gehad in het ontstaan en voortbestaan van de situatie die tot het ontslag heeft geleid. Zie de uitspraak van de Raad van 28 april 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:1549.
4.16.
De Raad is van oordeel dat het ontslag van appellant grotendeels aan hemzelf is te wijten en dat het bestuur hem daarom een na-wettelijke uitkering heeft mogen weigeren. Nu het bestuur geen overwegend aandeel heeft gehad in het ontstaan en voortbestaan van de situatie die tot het ontslag heeft geleid, komt appellant evenmin in aanmerking voor een aanvullende vergoeding zoals in 4.15 omschreven. Voor het weigeren van een (garantie op een) werkloosheidsuitkering en een aanvullende uitkering als bedoeld in artikel 10d:25 van de CAR/UWO, bestaat in dit geval echter geen grond, zoals appellant terecht heeft aangevoerd. In zoverre kan het besluit op grond van artikel 8:8 van de CAR/UWO geen stand houden.
4.17.
Uit al het voorgaande volgt dat het hoger beroep deels slaagt en dat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd voor zover daarbij het beroep tegen het besluit van 11 april 2019 ongegrond is verklaard. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaren en dit besluit vernietigen, voor zover daarbij onvoorwaardelijk strafontslag is verleend en voor zover daarbij in het kader van het ontslag op andere gronden is geweigerd appellant enige aanspraak op een uitkering toe te kennen. De Raad ziet tevens aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht aan appellant alsnog een (garantie op een) werkloosheidsuitkering en een aanvullende uitkering als bedoeld in artikel 10d:25 van de CAR/UWO toe te kennen. Bij de uitbetaling van deze uitkeringen zullen de door appellant uit een nieuw dienstverband genoten inkomsten in aanmerking moeten worden genomen.
5. Aanleiding bestaat om het bestuur te veroordelen in de kosten van appellant. Deze kosten bedragen € 1.068,- in bezwaar, € 1.068,- in beroep en € 1.068,- in hoger beroep, in totaal € 3.204,- wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover daarbij het beroep tegen het besluit van 11 april 2019 ongegrond is verklaard;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 11 april 2019 gegrond en vernietigt dat besluit voor zover daarbij onvoorwaardelijk strafontslag is verleend en voor zover daarbij in het kader van het ontslag op andere gronden is geweigerd appellant enige aanspraak op een ontslaguitkering toe te kennen;
- kent aan appellant ter zake van het ontslag op andere gronden een ontslaguitkering toe zoals weergegeven in overweging 4.17;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het besluit van 11 april 2019;
- veroordeelt het bestuur in de kosten van appellant tot een bedrag van € 3.204,-;
- bepaalt dat het bestuur aan appellant het door hem in beroep en in hoger beroep betaalde
griffierecht van € 439,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door B.J. van de Griend als voorzitter en T. Avedissian en J.J.T. van den Corput als leden, in tegenwoordigheid van E.M. Welling als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 5 maart 2021.
(getekend) B.J. van de Griend
(getekend) E.M. Welling