Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 22/1720 tot en met 22/1724 en 23/282
uitspraak van de meervoudige kamer van 20 augustus 2024 in de zaken tussen
VOF [naam 1] , te [plaats] (onderneming)
(gemachtigde: mr. M.C.M.M. van de Ven)
en
de minister van Economische Zaken
(gemachtigden: mr. H.G.M. Wammes en mr. S.F. Hu)
Procesverloop
De besluiten op de aanvragen
Met het besluit van 28 februari 2022 (subsidiebesluit I) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal (Q4) van 2020 afgewezen.
Met het besluit van 17 maart 2022 (subsidiebesluit II) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de TVL voor het eerste kwartaal (Q1) van 2021 afgewezen.
Met het besluit van 11 maart 2022 (subsidiebesluit III) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de TVL voor het tweede kwartaal (Q2) van 2021 afgewezen.
Met het besluit van 11 maart 2022 (subsidiebesluit IV) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de TVL voor het derde kwartaal (Q3) van 2021 afgewezen.
Met het besluit van 10 februari 2022 (subsidiebesluit V) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de TVL voor Q4 van 2021 afgewezen.
Met het besluit van 4 mei 2022 (subsidiebesluit VI) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de TVL voor Q1 van 2022 afgewezen.
De besluiten op bezwaar
Met vier afzonderlijke besluiten van 7 juli 2022 (respectievelijk bestreden besluit Q4 2020, bestreden besluit Q2 2021, bestreden besluit Q3 2021 en bestreden besluit Q4 2021) heeft de minister de bezwaren van de onderneming tegen subsidiebesluit I, subsidiebesluit III, subsidiebesluit IV en subsidiebesluit V ongegrond verklaard.
Met het besluit van 26 juli 2022 (bestreden besluit Q1 2021) heeft de minister het bezwaar van de onderneming tegen subsidiebesluit II gegrond verklaard en aan de onderneming een subsidie verleend van € 8.613,65.
Met het besluit van 18 november 2022 (bestreden besluit Q1 2022) heeft de minister het bezwaar van de onderneming tegen subsidiebesluit VI ongegrond verklaard.
Beroepsfase
De onderneming heeft tegen alle bestreden besluiten beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De onderneming heeft aanvullende stukken ingediend.
De enkelvoudige kamer van het College heeft de zaak op 26 juli 2023 verwezen naar een meervoudige kamer.
Het College heeft de minister verzocht schriftelijk te reageren op enkele vragen. De minister heeft het College op 31 juli 2023 een schriftelijke reactie gestuurd.
De onderneming heeft aanvullende stukken ingediend.
De eerste zitting was op 3 augustus 2023. Daaraan hebben [naam 2] en [naam 3] namens de onderneming, de gemachtigde van de onderneming en H.G.M. Wammes en [naam 4] namens de minister deelgenomen. Het College heeft het onderzoek na de zitting gesloten.
Op 3 april 2024 heeft het College het onderzoek heropend en heeft het de onderneming verzocht schriftelijk te reageren op de uitspraak van de grote kamer van het College van 26 maart 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:190). De onderneming heeft het College op 17 april 2024 en op 6 mei 2024 een schriftelijke reactie gestuurd.
De minister heeft op 21 mei 2024 een aanvullend verweerschrift ingediend.
De onderneming heeft aanvullende stukken ingediend.
De tweede zitting was op 15 juli 2024. Daaraan hebben [naam 2] en [naam 3] namens de onderneming, de gemachtigde van de onderneming en de gemachtigden van de minister deelgenomen.
Overwegingen
1 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
Inleiding
2.1
Een van de vennoten van de onderneming, [naam 2] , had een eenmanszaak van waaruit hij tennislessen gaf. In januari 2020 hebben [naam 2] en zijn vrouw, [naam 3] , een sportcomplex met ondergrond en erf (tenniscentrum) in Kerkrade gekocht. Tijdens de onderhandelingen over de aankoop brak er (in juni 2019) brand uit in het tenniscentrum. Uiteindelijk is de koop doorgegaan tegen een lagere aankoopprijs en hebben [naam 2] en [naam 3] het tenniscentrum opnieuw opgebouwd. Ten behoeve van de exploitatie van het tenniscentrum hebben [naam 2] en [naam 3] de onderneming opgericht. De activiteiten van de onderneming bestonden uit het geven van tennislessen, banenverhuur en horeca.
2.2
Vlak voordat het tenniscentrum open kon, werd naar aanleiding van het uitbreken van de COVID-19-pandemie (medio maart 2020) de eerste lockdown afgekondigd. Daardoor bleef de verwachte aanwas van leden uit en kon de onderneming haar grote investeringen niet terugverdienen. Om de moeilijke financiële situatie het hoofd te bieden, hebben de vennoten van de onderneming hun huis verkocht en zijn zij met hun vier kinderen in een containerwoning op het terrein van het tenniscentrum gaan wonen. Hun inspanningen om tijdens de COVID-19-pandemie voldoende financiële middelen te genereren uit hun onderneming moesten zij combineren met gedeeltelijk thuisonderwijs voor hun kinderen. Op 16 november 2021 hebben zij de minister een brief gestuurd waarin zij aandacht hebben gevraagd voor hun moeilijke (financiële) situatie. Naar aanleiding van die brief is het dossier van de onderneming in behandeling genomen door het ‘team maatwerk’ van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland om te onderzoeken wat de mogelijkheden waren om de onderneming, binnen de kaders van de TVL, te helpen.
2.3
De onderneming heeft voor zes kwartalen TVL aangevraagd. Met uitzondering van Q1 van 2021 waarin de minister (na bezwaar) subsidie heeft verleend, heeft de minister alle aanvragen afgewezen. De reden daarvoor is dat de onderneming niet voldoende omzetverlies heeft geleden om voor subsidie in aanmerking te komen. Voor de berekening van het omzetverlies bepaalt de minister onder meer de omzet in de referentieperiode, die verschilt per subsidiekwartaal. Grofweg is het voor de onderneming het gunstigst als de omzet in de referentieperiode zo hoog mogelijk is, omdat zij in dat geval sneller aan het percentage omzetverlies zal komen dat nodig is om voor subsidie in aanmerking te komen. Deze beroepszaken, die gericht zijn tegen alle bestreden besluiten (dus inclusief het besluit waarbij aan de onderneming voor Q1 van 2021 subsidie is verleend), gaan dan ook over de vraag of de minister de omzet in de relevante referentieperiodes op de juiste manier heeft vastgesteld.
Beoordeling door het College
3.1
Tussen partijen is niet in geschil dat als de minister uitgaat van alleen de omzet van de onderneming en die van de eenmanszaak van [naam 2] , de onderneming (op Q1 van 2021 na) niet voldoende omzetverlies heeft geleden om voor subsidie in aanmerking te komen. Om toch aan het vereiste omzetverlies te komen, moet de onderneming twee drempels over. Ten eerste moet zij worden aangemerkt als voortzetting van de vorige exploitant van het tenniscentrum, de onderneming [naam 5] . Ten tweede moet de minister andere referentieperiodes hanteren dan in de TVL zijn voorgeschreven, omdat [naam 5] in de voorgeschreven referentieperiodes zelf minder omzet had vanwege brand in het tenniscentrum en die omzet dus ook niet representatief is.
3.2
Het eventueel hanteren van alternatieve referentieperiodes vanwege brand in het tenniscentrum (de tweede drempel) is aan de orde als de onderneming kan worden aangemerkt als voortzetting van [naam 5] . Alleen dan kan de omzet van [naam 5] , inclusief het effect van de brand op die omzet, bij de beoordeling worden betrokken. Het College oordeelt dat van een voortzetting geen sprake is en zal dat hierna motiveren. Dat betekent dat het College in deze uitspraak niet toekomt aan de beoordeling of de minister vanwege de brand in het tenniscentrum andere referentieperiodes had moeten hanteren om tot een representatieve omzet van [naam 5] te komen.
De onderneming is geen voortzetting van [naam 5]
4.1
De onderneming verrichtte in het tenniscentrum drie activiteiten: tennislessen, banenverhuur en horeca. Volgens de onderneming is zij wat betreft de tennislessen een voortzetting van de eenmanszaak van [naam 2] , die immers ook tennislessen gaf. Wat betreft de horeca en banenverhuur wil de onderneming worden beschouwd als voortzetting van [naam 5] . Bij het bepalen van de referentieomzet had de minister daarom naast de omzetgegevens van de onderneming ook die van de eenmanszaak en van [naam 5] moeten gebruiken. In dit verband stelt de onderneming met verwijzing naar de uitspraak van het College van 21 december 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:1099) dat als de omzetgegevens van de rechtsvoorgangers van een onderneming bekend zijn, de minister die omzetgegevens mag gebruiken bij de berekening van het omzetverlies.
4.2
De minister heeft de omzetgegevens van de eenmanszaak van [naam 2] meegenomen bij de berekening van het omzetverlies. In alle gevallen, behalve voor Q1 van 2021, leidt dat er alsnog niet toe dat de onderneming voldoende omzetverlies heeft geleden om voor subsidie in aanmerking te komen. De minister stelt dat hij de onderneming wat betreft de banenverhuur en de horeca niet kan aanmerken als voortzetting van [naam 5] , alleen al omdat die onderneming nog tot 9 april 2023 ingeschreven stond in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Daaruit leidt de minister af dat de onderneming niet [naam 5] heeft overgenomen, maar slechts haar eigen activiteiten heeft uitgebreid door enkele bedrijfsactiviteiten van een andere onderneming over te nemen. In dit kader doet de minister een beroep op de uitspraak van het College van 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:808) waarin het heeft geoordeeld dat de overname van een deel van de bedrijfsactiviteiten van een andere onderneming nog niet maakt dat sprake is van een voortzetting.
4.3
Het College heeft al vaker uitspraak gedaan over hoe moet worden beoordeeld of een onderneming als voortzetting van een andere onderneming kan worden beschouwd. In zijn uitspraak van 6 februari 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:85) heeft het College nog eens bevestigd dat moet worden gekeken naar de kenmerkende eigenschappen in de oude en nieuwe situatie. Elementen die daarbij een rol kunnen spelen, zijn bijvoorbeeld of een nieuwe eigenaar de vorige onderneming inclusief handelsnaam, vaste activa, personeel en klantenbestand heeft overgenomen, of sprake is van hetzelfde vestigingsadres en of sprake is van dezelfde bedrijfsactiviteiten.
4.4
In deze zaak is de onderneming in het door [naam 2] en [naam 3] van de vorige exploitant gekochte bedrijfspand dezelfde activiteiten gaan verrichten als de vorige exploitant deed. Het vestigingsadres is gelijk gebleven. De onderneming heeft de bedrijfsactiviteiten uitgebreid met tennislessen. Op de tweede zitting is namens de onderneming bovendien aangevoerd dat zij in ieder geval een gedeelte van de klanten van [naam 5] heeft behouden. Toch zijn de kenmerkende eigenschappen van [naam 5] naar het oordeel van het College niet in voldoende mate gelijk gebleven om van een voortzetting te kunnen spreken. Zo heeft de onderneming de oude onderneming niet voortgezet onder dezelfde handelsnaam en is ook niet gebleken dat de onderneming bijvoorbeeld personeel van [naam 5] heeft overgenomen. Verder is van belang dat, zoals de minister terecht heeft opgemerkt, de onderneming [naam 5] is blijven voortbestaan na de overname van het tenniscentrum. Dat betekent dat die onderneming niet volledig door de onderneming kan zijn overgenomen. Overigens heeft de onderneming zelf in haar aanvullende beroepsgronden ook opgemerkt dat zij ‘niet het bedrijf van de uitbater’, dat wil zeggen de onderneming [naam 5] , heeft overgenomen.
4.5
De onderneming is dus geen voortzetting van [naam 5] . De TVL biedt de minister buiten het geval van voortzetting van een onderneming geen ruimte om de omzet van andere ondernemingen bij de omzet van de onderneming op te tellen om tot het vereiste omzetverlies te komen.
De bestreden besluiten zijn niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel
5.1
De onderneming heeft zowel in de stukken als tijdens de twee zittingen de schrijnende situatie benadrukt waarin zij ook nu nog verkeert. Nadat de lockdown werd afgekondigd en de omzet van het tenniscentrum achterbleef, hebben de vennoten hun huis moeten verkopen, zijn ze met hun vier kinderen in een containerwoning gaan wonen, hebben ze gedurende de pandemie werkweken van 80 uur gemaakt en hebben ze uiteindelijk hun droom moeten opgeven en het tenniscentrum moeten verkopen. Als gevolg daarvan kampen beide vennoten met psychische klachten. Volgens de onderneming zijn dit onevenredige gevolgen waarmee de minister bij de beoordeling van de TVL-aanvragen rekening had moeten houden. Bovendien wijst de onderneming erop dat zij door de minister weliswaar als schrijnend geval is aangemerkt, maar dat dit haar verder niets heeft opgeleverd omdat haar TVL-aanvragen alsnog zijn afgewezen.
5.2
De minister benadrukt dat hij maatwerk heeft geboden binnen de bandbreedte van de TVL en in het licht van de schrijnende situatie zoals beschreven in de door de onderneming aan de minister gestuurde brief. Dat bestond eruit dat hij voor het bepalen van de referentieomzet bij hoge uitzondering naar de omzet uit verschillende kwartalen van 2018 heeft gekeken om te bezien of de onderneming dan wel de omzetverliesdrempel zou halen om in aanmerking te komen voor subsidie. Dit bleek echter telkens niet het geval te zijn. Over de evenredigheid van de afwijzing van de aanvragen stelt de minister zich op het standpunt dat de schrijnende situatie ten tijde van het nemen van de bestreden besluiten al in positieve zin was gewijzigd. Zo hebben de vennoten van de onderneming tijdens de procedure een nieuw huis gekocht. Dat de vennoten tijdens de begindagen van de onderneming weinig te besteden hadden en lange werkdagen moesten maken, komt volgens de minister vaker voor bij startende of uitbreidende ondernemers en behoort tot het ondernemersrisico.
5.3
De TVL bepaalt dat de minister een subsidieaanvraag moet afwijzen als een onderneming niet voldoende omzetverlies geleden heeft (een gebonden bevoegdheid). Hij heeft daarbij geen ruimte om een belangenafweging te maken. Ook bevat de TVL geen hardheidsclausule. Bij de beoordeling van het beroep van de onderneming op het (ongeschreven) evenredigheidsbeginsel moet het College de vraag beantwoorden of er bijzondere omstandigheden zijn die maken dat toepassing van deze afwijzingsgrond uit de TVL in dit geval tot een onevenredige uitkomst leidt, waarbij het meer specifiek gaat om de evenwichtigheid van de afwijzing. Een besluit is onevenwichtig als het in de gegeven omstandigheden voor een belanghebbende onredelijk bezwarend is (zie de uitspraak van het College van 26 maart 2024, hiervoor aangehaald, onder 8.2). Bij die beoordeling is van belang wat de onderneming in dit geval wil bereiken met haar beroep op het evenredigheidsbeginsel. Zij wil, zo begrijpt het College, dat in weerwil van de bepalingen uit de TVL en de rechtspraak van het College, de omzet van [naam 5] alsnog bij haar omzet wordt opgeteld. Die omzet moet bovendien worden vastgesteld op basis van andere referentieperiodes dan de TVL voorschrijft, omdat de omzet van [naam 5] in de voorgeschreven referentieperiodes niet representatief is vanwege de brand in het tenniscentrum.
5.4
Het College stelt vast dat de minister op basis van de omzet van de onderneming al heeft onderzocht of de toepassing van een alternatieve, niet in de TVL voorgeschreven referentieperiode tot subsidieverlening zou kunnen leiden. Hiermee heeft de minister een gedragslijn toegepast die hij normaal gesproken alleen toepast bij ondernemingen die in de referentieperiode te kampen hebben gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving. Deze gedragslijn is beschreven in de brief aan de Tweede Kamer van
26 februari 2021 (Kamerstukken II, 2020-2021, 35 420, nr. 233) van de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat. Het staat vast dat de onderneming in de referentieperiode niet te maken heeft gehad met brand, ziekte of overlijden. De minister heeft dus op zichzelf al maatwerk toegepast door te handelen conform een gedragslijn die niet voor de situatie van de onderneming geschreven is.
26 februari 2021 (Kamerstukken II, 2020-2021, 35 420, nr. 233) van de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat. Het staat vast dat de onderneming in de referentieperiode niet te maken heeft gehad met brand, ziekte of overlijden. De minister heeft dus op zichzelf al maatwerk toegepast door te handelen conform een gedragslijn die niet voor de situatie van de onderneming geschreven is.
5.5
Het onderzoek door de minister naar een alternatieve referentieperiode heeft niet opgeleverd dat de onderneming alsnog subsidie heeft gekregen. Het College heeft in de eerder aangehaalde uitspraak van 26 maart 2024 geoordeeld dat de gedragslijn niet inhoudt dat in geval van een bijzondere omstandigheid hoe dan ook recht op subsidie bestaat. De gedragslijn houdt in dat alternatieven worden onderzocht indien als gevolg van een bijzondere omstandigheid tevoren vaststaat dat het toepassen van de in de TVL voorgeschreven referentieperiode ertoe leidt dat geen of tot een lager bedrag subsidie wordt verleend. Uit die uitspraak volgt verder dat de minister bij de toepassing van zijn gedragslijn aansluiting mag zoeken bij het doel en de systematiek van de TVL. Het toepassen van een alternatieve referentieperiode past binnen de systematiek van de TVL, maar bijvoorbeeld gebruikmaken van fictieve omzet niet.
5.6
Het College oordeelt dat ook het bijtellen van de omzet van een andere onderneming niet past binnen de systematiek van de TVL. Dat zou anders zijn als de onderneming kon worden aangemerkt als voortzetting van [naam 5] , maar het College heeft al geoordeeld dat van een voortzetting geen sprake is. Het bijtellen van de omzet van [naam 5] zou te zeer afwijken van de wijze waarop het overgrote deel van de (ruim 450.000) subsidieaanvragen op grond van de TVL is beoordeeld. Dat de onderneming en haar vennoten als gevolg van de lockdowns in een moeilijke situatie zijn komen te verkeren, neemt niet weg dat de TVL vereisten stelt voor het ontvangen van subsidie en dat de onderneming daaraan niet voldoet. De minister heeft bij de door hem in dit geval gemaakte keuzes en de daarbij gehanteerde uitgangspunten terecht betekenis toegekend aan het doel en de systematiek van de TVL en eveneens terecht geen bijzondere omstandigheden aanwezig geacht om ten gunste van de onderneming van die uitgangspunten af te wijken.
5.7
Uit het voorgaande volgt dat de bestreden besluiten voor de onderneming niet onredelijk bezwarend zijn. Het beroep van de onderneming op het evenredigheidsbeginsel slaagt niet.
Overige beroepsgronden
6.1
De onderneming heeft nog aangevoerd dat de minister haar ten onrechte niet als schrijnend geval heeft aangemerkt. Verder heeft de minister tijdens de procedure benadrukt dat hij niet uit eigen beweging de omzetgegevens van [naam 5] kan inzien. De onderneming betwist dat en voert aan dat de minister een speciale tool tot zijn beschikking heeft waarmee hij de omzetgegevens van andere ondernemingen kan raadplegen. Ook heeft de onderneming, mocht het College van oordeel zijn dat de omzetgegevens van [naam 5] niet bij de berekening van het omzetverlies kunnen worden meegenomen, enkele alternatieve berekeningswijzen voorgesteld die zijn gebaseerd op inschattingen of mededelingen van de vorige exploitant van het tenniscentrum aan de onderneming.
6.2
Met deze beroepsgronden kan de onderneming, gezien het oordeel van het College over de voortzetting en het evenredigheidsbeginsel, niet meer bereiken wat zij ermee wil bereiken. Als de onderneming als schrijnend geval zou worden aangemerkt, dan zou dat betekenen dat de minister zijn gedragslijn voor schrijnende gevallen zou toepassen en zou onderzoeken of de onderneming met een alternatieve referentieperiode wel aan het vereiste omzetverlies zou komen. Vaststaat echter dat de minister die gedragslijn al heeft toegepast. Dat heeft voor de onderneming niet het gewenste resultaat opgeleverd. Of de minister de omzetgegevens van [naam 5] uit eigen beweging kan en mag inzien, is niet langer relevant, omdat die omzetgegevens niet bij de berekening van het omzetverlies van de onderneming kunnen worden meegenomen. Over de alternatieve wijze van berekenen van het omzetverlies heeft het College in zijn eerder aangehaalde uitspraak van 26 maart 2024 al geoordeeld dat het gebruikmaken van fictieve omzet niet past binnen het doel en de systematiek van de TVL. Het College ziet geen aanleiding daarover in dit geval anders te oordelen.
6.3
Tot slot heeft de onderneming, met een beroep op artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), aangevoerd dat de minister een onrechtmatige inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van de onderneming. Dit betoog slaagt niet. Een weigering om steun te verlenen is niet gelijk te stellen met het ontnemen van eigendom. Voor zover de onderneming bedoelt dat de naar aanleiding van de COVID-19-pandemie genomen maatregelen een inbreuk op haar eigendomsrecht zijn, valt dat buiten de grenzen van dit geding. Deze zaak gaat namelijk over de afwijzing van TVL-aanvragen, niet over de bedoelde maatregelen in het algemeen. De rechtmatigheid van deze maatregelen ligt in deze procedure niet voor (zie ook de uitspraak van het College van 14 juni 2022, ECLI:NL:CBB:2022:313).
Conclusie
7 De beroepen zijn ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
Het College verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.L. van der Beek, mr. R.W.L. Koopmans en mr. A. Venekamp, in aanwezigheid van mr. T.D. Geldof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2024.
w.g. H.L. van der Beek w.g. T.D. Geldof
Bijlage
Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19
Paragraaf 2.1. Subsidie vaste lasten voor de periode oktober, november en december 2020
Artikel 2.1.1. tweede lid, aanhef en onder a
2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt (…).
De voor Q1 tot en met Q4 van 2021 en Q1 van 2022 relevante artikelen uit de TVL zijn gelijkluidend, met dien verstande dat voor Q4 van 2021 het vereiste omzetverlies 20% bedraagt. In deze bijlage is de relevante tekst één keer weergegeven. Het gaat om de volgende artikelen:
- Q1 van 2021: artikel 2.2.1, tweede lid, aanhef en onder a;
- Q2 van 2021: artikel 2.3.2, tweede lid, aanhef en onder a;
- Q3 van 2021: artikel 2.4.2, tweede lid, aanhef en onder a;
- Q4 van 2021: artikel 2.5.2, tweede lid, aanhef en onder a;
- Q1 van 2022: artikel 2.6.2, tweede lid, aanhef en onder a.