ECLI:NL:CBB:2024:267

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 22/2017 en 23/1076

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 9 april 2024 in de zaak tussen

[naam] B.V., te [plaats]

(gemachtigde: M.P.L. Sintzen MSc en mr. H.M.J. Frencken MFP)

de minister van Economische Zaken en Klimaat

(gemachtigden: mr. A.M.D. Dijkstra en mr. S.F. Hu)

de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid).

Procesverloop

22/2017

Met het besluit van 6 januari 2022 (subsidiebesluit) heeft de minister aan de onderneming op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor de periode oktober tot en met december 2021 (Q4 2021) een subsidie verleend van € 27.648,14.

Met het besluit van 29 augustus 2022 (bestreden besluit I) heeft de minister het bezwaar van de onderneming gegrond verklaard, het subsidiebesluit besluit herroepen en een subsidie verleend van € 31.561,57.

23/1076

Met het besluit van 23 november 2022 (vaststellingsbesluit) heeft de minister de subsidie op grond van de TVL voor Q4 2021 vastgesteld op € 31.561,57.

Met het besluit van 15 maart 2023 (bestreden besluit II) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard.

De onderneming heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.

De minister heeft verweerschriften ingediend.

De zitting was op 27 november 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen de gemachtigden van de onderneming en de gemachtigden van de minister.

Overwegingen

1 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.

Aanleiding voor deze procedure

2.1

De onderneming heeft op grond van de TVL een aanvraag ingediend voor subsidie voor Q4 van 2021 (subsidieperiode). De minister is in het subsidiebesluit bij de berekening van de subsidie uitgegaan van een door de onderneming geschatte omzet van € 27.000,- in de subsidieperiode en van een opgegeven omzet van € 91.298,- in de referentieperiode,
Q4 van 2019, overeenkomstig de btw-aangifte van de onderneming voor dat kwartaal. In het bezwaar tegen het subsidiebesluit heeft de onderneming aangegeven dat zij over het kalenderjaar 2019 een suppletieaangifte heeft ingediend met een aanvullende omzet van
€ 27.435,-. Omdat bij eerder toegekende subsidies over Q2 en Q3 van 2021 geen rekening met de te lage omzet in de kwartalen Q2 en Q3 van 2019 is gehouden, heeft zij de minister verzocht de extra omzet uit de suppletieaangifte geheel bij de omzet van € 91.298,- in de referentieperiode Q4 van 2019 op te tellen. De minister heeft daarop gevraagd om nadere stukken om te beoordelen wat de (extra) omzet per kwartaal in 2019 is geweest. De onderneming heeft stukken uit haar financiële administratie overgelegd met een daarop gebaseerde uitsplitsing van de omzet per kwartaal. Volgens die uitsplitsing bedroeg de totale omzet voor Q4 van 2019 € 34.320,31.

2.2

In het bestreden besluit I heeft de minister vervolgens een hogere subsidie verleend. De subsidie is hoger geworden omdat de minister bij de berekening daarvan de eerder geschatte omzet in de subsidieperiode, op basis van de inmiddels bij de Belastingdienst bekende werkelijke omzet, aangepast heeft naar € 17.899,-. Voor de referentieperiode heeft de minister de omzet niet aangepast, maar het bedrag van € 91.298,- uit de oorspronkelijke

btw-aangifte gehanteerd. Bij de daaropvolgende vaststelling van de subsidie is de minister van dezelfde bedragen uitgegaan. De onderneming is het daar niet mee eens.

Standpunt van de onderneming

3 De onderneming stelt recht te hebben op een hoger subsidiebedrag dan haar is toegekend. Zij is van mening dat de extra omzet van € 27.435,- uit de jaarsuppletie over 2019 aan de omzet van Q4 van 2019 toegevoegd moet worden, mede omdat de extra omzet in voorgaande subsidieperiodes niet is meegenomen. De minister had de omzet in de referentieperiode met de extra omzet moeten verhogen naar € 118.733,-. Voor de onderneming is onbegrijpelijk dat de minister dat niet heeft gedaan. Zij wijst er daarbij op dat de minister haar bezwaar in het bestreden besluit I gegrond heeft verklaard en de minister dus niet betwist dat hij de extra omzet in de referentieperiode had moeten meenemen. De onderneming heeft de minister daarom verzocht de foutieve berekening in het bestreden besluit I te herstellen. De minister heeft dat echter geweigerd, waardoor de onderneming beroep heeft moeten instellen. De minister heeft vervolgens ook bij de subsidievaststelling, ondanks het feit dat de onderneming in bezwaar in de verleningsprocedure in het gelijk is gesteld, de omzet in de referentieperiode niet aangepast. De onderneming verzoekt in dat kader, mede gelet op het vertrouwensbeginsel, dat haar referentieomzet alsnog wordt verhoogd naar € 118.733,- en de subsidie hoger wordt vastgesteld.

Standpunt van de minister

4 De minister stelt zich op het standpunt dat het voor hem niet mogelijk is voor de referentieperiode een omzet van € 118.773,- te hanteren. Hij wijst erop dat de onderneming over haar omzet aangifte omzetbelasting doet, zodat op grond van artikel 2.5.3, zesde lid, eerste volzin, van de TVL voor het bepalen van de omzet moet worden uitgegaan van de belastingaangiften. Omdat uit de jaarsuppletie over 2019 niet kan worden opgemaakt hoe hoog de omzet was in de referentieperiode, heeft de minister de onderneming verzocht om een uitsplitsing van de (extra) omzet uit de jaarsuppletie per kwartaal, zodat duidelijk is welk gedeelte van dit bedrag hoort bij Q4 van 2019. Volgens de minister heeft de onderneming dat niet inzichtelijk kunnen maken. De uitsplitsing die de onderneming heeft gemaakt is gebaseerd op het jaarrekeningrecht en komt uit op een (lagere) omzet van € 34.320,31 voor Q4 van 2019. Omdat de minister moet aansluiten bij de omzet uit de btw-aangiften, heeft hij het bedrag van € 91.298,- uit de oorspronkelijke aangifte aangehouden. Nu de onderneming niet heeft aangetoond dat de omzet in Q4 2019 hoger was dan dat bedrag, vindt de minister dat hij voor de referentieperiode terecht van deze omzet is uitgegaan. Volgens de minister lag het verder op de weg van de onderneming om bezwaar te maken tegen de vaststellingen van de subsidies over Q2 en Q3 2021 als zij het met de hoogte daarvan niet eens was. Dat zij dat niet heeft gedaan, betekent niet dat de aanvullende omzet uit de jaarsuppletie geheel bij de omzet van Q4 van 2019 kan worden opgeteld. Ter zitting heeft de minister toegelicht dat de gegrondverklaring van het bezwaar tegen het subsidiebesluit te maken heeft met het feit dat bij heroverweging bleek dat de subsidie verhoogd moest worden vanwege de omzet in de subsidieperiode.

Beoordeling door het College

5.1

In geschil is of de minister bij het berekenen van de hoogte van de subsidie in de bestreden besluiten terecht is uitgegaan van een referentieomzet van € 91.298,- of dat de minister had moeten uitgaan van het door de onderneming voorgestane bedrag van
€ 118.773,-. Het College is van oordeel dat dat de minister in beide bestreden besluiten terecht is uitgegaan van een bedrag van € 91.928,-. Het College stelt daarbij wel vast dat het bestreden besluit I gebrekkig is gemotiveerd. Hierna licht het College zijn oordeel toe.

5.2

Niet in geschil is dat de onderneming aangifte omzetbelasting doet over haar omzet. Uit artikel 2.5.3, zesde lid, van de TVL en de rechtspraak van het College volgt dat de omzetgegevens uit die aangiften in dat geval leidend zijn bij het bepalen van de omzet en de berekening van de subsidie (vergelijk de uitspraken van het College van 11 januari 2022 ECLI:NL:CBB:2022:5 en van 2 augustus 2022, ECLI:NL:CBB:2022:491). Tussen partijen staat dat ook niet ter discussie.

5.3

Omdat de onderneming een suppletieaangifte over het hele jaar 2019 heeft ingediend, ligt het op haar weg om inzichtelijk te maken welk deel van de aangegeven omzet bij de referentieperiode hoort (vergelijk de uitspraak van het College van 20 september 2022, ECLI:NL:CBB:2022:634 en artikel 2.5.6, tweede lid aanhef en onder d, ten derde, van de TVL). De onderneming heeft te kennen gegeven dat dat voor haar nagenoeg onmogelijk is omdat (de controle van) haar administratie daarop niet is ingericht. Dit moet voor rekening van de onderneming blijven. Omdat de onderneming niet inzichtelijk heeft gemaakt dat de correctie op de jaaromzet in de suppletie van € 27.435,- is toe te rekenen aan een (hogere omzet in) Q4 van 2019, hoefde de minister daarmee bij het bepalen van de omzet voor dat kwartaal geen rekening te houden. De minister heeft daarom terecht vastgehouden aan het bedrag van € 91.928,- zoals dat blijkt uit de oorspronkelijke aangifte omzetbelasting voor
Q4 van 2019. Dat de extra omzet uit de suppletieaangifte bij eerdere subsidiekwartalen Q2 en Q3 2021 niet is meegenomen (voor het bepalen van de omzet in Q2 2019 en Q3 2019), maakt het voorgaande niet anders. Het past niet in de systematiek van de TVL om daarmee rekening te houden. Zoals de minister heeft opgemerkt, had de onderneming desgewenst bezwaar kunnen maken tegen de vaststelling van de subsidies voor die periodes.

5.4

Hoewel de minister de referentieomzet in het bestreden besluit I terecht op € 91.928,- heeft bepaald, bevat het besluit tegenstrijdige informatie en is het in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet deugdelijk gemotiveerd. De minister heeft in het besluit opgenomen dat volledig aan de bezwaren van de onderneming tegemoet wordt gekomen en om die reden ook van het horen wordt afgezien. Zoals volgt uit de door de minister in beroep gegeven toelichting is dat niet juist, omdat hij de subsidie uitsluitend heeft gewijzigd op basis van de inmiddels bekende omzet in de subsidieperiode en niet op basis van de door de onderneming gewenste referentieomzet. De minister heeft ter zitting ook erkend dat de onderneming om die reden in strijd met artikel 7:2, van de Awb, niet is gehoord.

5.5

Het College begrijpt dat de gebrekkige motivering in het bestreden besluit I bij de onderneming tot vragen heeft geleid. Het College volgt de onderneming echter niet in haar betoog dat zij aan dat besluit het vertrouwen mocht ontlenen dat de minister bij de vaststelling van de subsidie alsnog een bedrag van € 118.773,- als referentieomzet zou hanteren. In het bestreden besluit I is de referentieomzet immers op € 91.928,- bepaald. Dat bedrag is ook opgenomen in de bij dat besluit gevoegde herberekening van de subsidie. Op vragen van de onderneming naar aanleiding van dat besluit is door de betrokken medewerkers van de minister bovendien meegedeeld dat de gemaakte herberekening juist is en dat die niet wordt herzien. Onder die omstandigheden kan niet worden gesproken van een toezegging dat de minister bij de vaststelling van de subsidie wel van de door de onderneming gewenste referentieomzet uit zou gaan. Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt daarom niet.

Slotsom

6.1

Het beroep tegen het bestreden besluit I is gelet op de in 5.4 genoemde gebreken gegrond. Het College zal dat besluit vernietigen. Het College ziet aanleiding de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten, omdat een nieuwe beslissing op bezwaar niet tot een andere uitkomst zal leiden. Het College verwijst daarvoor naar 5.3.

6.2

Omdat het beroep tegen het bestreden besluit I gegrond is, zal het College de minister in de procedure met zaaknummer 22/2017 veroordelen in de door de onderneming gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.750,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 875,- en een wegingsfactor 1). Voor een vergoeding van de daadwerkelijke kosten, zoals de onderneming heeft verzocht ziet het College geen aanleiding. Die kosten zijn overigens ook niet gespecifieerd en onderbouwd. Verder zal het College de minister opdragen het betaalde griffierecht van € 365,- te vergoeden.

6.3

Het beroep tegen bestreden besluit II is ongegrond.

In deze procedure met zaaknummer 23/1076 bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Overschrijding van de redelijke termijn

7.1

Het College stelt ambtshalve vast dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, in de procedure met zaaknummer 22/2017 is verstreken na afloop van de eerste termijn voor het doen van uitspraak (vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 10 februari 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BL3354) en het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:252), r.o. 3.13.2). Uitgangspunt is dat de bezwaar- en beroepsfase in een zaak als deze samen niet langer mogen duren dan twee jaar, waarvan een half jaar voor bezwaar en anderhalf jaar voor beroep. Uitgangspunt voor vergoeding van immateriële schade is een tarief van € 500,- per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond.

7.2

De minister heeft het bezwaarschrift tegen het subsidiebesluit op 7 februari 2022 ontvangen. Sindsdien zijn twee jaar en iets meer dan twee maanden verstreken. De termijn is dus met (afgerond) drie maanden overschreden. Van factoren die aanleiding kunnen geven deze overschrijding gerechtvaardigd te achten is geen sprake. De onderneming heeft daarom recht op een schadevergoeding van € 500,-. De behandeling van het bezwaar heeft meer dan een half jaar in beslag genomen en de behandeling van het beroep heeft meer dan anderhalf jaar geduurd. De overschrijding van de redelijke termijn is dus zowel aan de minister als aan het College toe te rekenen. Voor de berekening van het bedrag aan schadevergoeding dat voor rekening komt van de minister en van de Staat, wordt de methode gevolgd die is uiteengezet in het eerdergenoemde arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016 en die ook volgt uit de uitspraak van het College van 7 januari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:1). Van de overschrijding is een periode van afgerond één maand toe te rekenen aan de bezwaarfase. Het restant wordt toegerekend aan de beroepsfase. Het College zal daarom op de voet van artikel 8:88 van de Awb de minister veroordelen tot betaling van € 166,67,- (1/3 x € 500,-) en de Staat veroordelen tot betaling van € 333,33 (2/3 x € 500,-) aan de onderneming.

Beslissing

Het College:

verklaart het beroep tegen het bestreden besluit I gegrond;
vernietigt het bestreden besluit I;
bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand blijven;
draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 365,- aan de onderneming te vergoeden;
veroordeelt de minister in de proceskosten van de onderneming tot een bedrag van
veroordeelt de minister tot betaling van € 166,67 aan de onderneming voor immateriële schade;
veroordeelt de Staat tot betaling van € 333,33 aan de onderneming voor immateriële schade;
verklaart het beroep tegen het bestreden besluit II ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. C.T. Aalbers, in aanwezigheid van T. Berg, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 april 2024.

w.g. C.T. Aalbers T. Berg

De griffier is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen.

Bijlage

Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19

Artikel 2.5.3, eerste, tweede, vijfde en zesde lid

1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.

2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2020.

[…]

5. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2021.

6. Als omzet van de getroffen MKB-onderneming wordt beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan de getroffen MKB-onderneming aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. Tevens wordt als omzet beschouwd omzet die niet in een aangifte omzetbelasting gerapporteerd wordt, maar op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie of uit een ander bewijsstuk van de getroffen MKB-onderneming.

[…].