Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 22/1950
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 20 februari 2024 in de zaak tussen
[naam 1] B.V., te [plaats] (de onderneming)
(gemachtigde: J.P. van de Peppel)
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat
(gemachtigden: mr. Y. Mellah, mr. A.M.D. Dijkstra en mr. N.J. Mathura)
Procesverloop
Met het besluit van 21 april 2022 heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het eerste kwartaal (Q1) van 2022 afgewezen.
Met het besluit van 3 augustus 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van
de onderneming ongegrond verklaard.
De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zitting was op 23 oktober 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen namens de onderneming [naam 2] en [naam 3] , bijgestaan door de gemachtigde van de onderneming, en de gemachtigden van de minister.
Overwegingen
Inleiding
1.1
De onderneming exploiteert een restaurant. Zij is op 4 oktober 2017 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. De opening van het restaurant vond plaats op 19 maart 2019.
1.2
De onderneming heeft subsidie aangevraagd voor Q1 van 2022 en vindt dat – gelet op de openingsdatum van het restaurant – bij de berekening van het omzetverlies de in Q2 van 2019 behaalde omzet van € 537.903,- als referentieomzet in aanmerking moet worden genomen. De minister is het daar niet mee eens en houdt vast aan zijn standpunt dat uit de regeling volgt dat voor de referentieomzet uitgegaan moet worden van de omzet in de (gekozen) referentieperiode, Q1 van 2019. Die omzet bedraagt € 68.440,-. Omdat bij die referentieomzet en een omzet van € 292.888,- in de subsidieperiode niet wordt voldaan aan het in de regeling opgenomen vereiste van ten minste 30% omzetverlies, bestaat volgens de minister geen recht op subsidie voor Q1 van 2022.
Wettelijk kader
2 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
Beoordeling
Beroep op de uitspraak van 31 augustus 2021
3.1
De onderneming stelt dat op grond van de uitspraak van het College van
31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845), de minister gehouden is om in plaats van de in de TVL voorgeschreven referentieperiode een afwijkende referentieperiode te hanteren. De omstandigheden in de zaak die tot die uitspraak hebben geleid, komen namelijk nagenoeg overeen met de voorliggende zaak van de onderneming; pas na een lange periode van verbouwing en de afgifte van vergunningen kon er omzet worden gegenereerd.
3.2
De minister stelt dat de door de onderneming aangehaalde uitspraak hier geen recht geeft op een andere referentieperiode dan uit de regeling volgt. Dit omdat die uitspraak ziet op de regeling die gold voor de subsidieperioden juni tot en met september 2020 en Q4 van 2020. Daarin was, anders dan in de daaropvolgende regeling, de term ‘start van de activiteiten’ opgenomen in het artikel over hoe de referentieomzet in een afwijkende situatie moest worden berekend. Uit coulance heeft de minister de uitspraak van 31 augustus 2021 ook nog toegepast bij subsidieaanvragen voor Q1 van 2021, maar vanaf Q2 2021 niet meer. Vanaf die periode kon een keuze gemaakt worden uit twee referentieperioden. Het College heeft hierover in zijn uitspraak van 21 maart 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:143) overwogen dat het de uitleg van de minister kon volgen waarom vanaf Q2 van 2021 de uitspraak van 31 augustus 2021 niet langer werd toegepast. Dit is bevestigd in de uitspraak van 17 juli 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:403). Nu de onderneming op 4 oktober 2017 is ingeschreven in het handelsregister, volgt uit het tweede lid van artikel 2.6.3 van de TVL dat als referentieperiode gekozen kan worden voor Q1 van 2019 of Q1 van 2020. De in het derde lid genoemde uitzonderingen doen zich hier niet voor, zodat de minister moet vasthouden aan de door de onderneming in het aanvraagformulier gemaakte keuze voor Q1 van 2019 als referentieperiode.
3.3
Het College is met de minister van oordeel dat de start van de activiteiten en eventuele juridische belemmeringen om te starten in dit geval niet bepalend zijn voor de referentieperiode. Het begrip ‘start van de activiteiten’ maakte onderdeel uit van de regeling voor de eerste subsidieperiodes (tot Q1 van 2021). Over dat begrip ging de uitspraak van
31 augustus 2021 waarnaar de onderneming verwijst. Vanaf de subsidieperiode Q1 van 2021 maakt het begrip ‘start van de activiteiten’ geen onderdeel meer uit van de TVL. Zoals de minister heeft toegelicht, is bij de hier voorliggende subsidieperiode Q1 van 2022, voor de bepaling van de referentieperiode daarom alleen nog de inschrijfdatum in het handelsregister van belang. Het College heeft al eerder geoordeeld dat de minister, door uit te gaan van die inschrijfdatum, de TVL op de juiste wijze toepast (zie de hiervoor (onder 3.2) aangehaalde uitspraak van het College van 21 maart 2023, en de uitspraak van 20 juni 2023, ECLI:NL:CBB:2023:306).
3.4
Voor de subsidieperiode Q1 van 2022 zijn in het derde lid van artikel 2.6.3 van de TVL twee uitzonderingssituaties opgenomen. Beide situaties zijn hier, gelet op de inschrijfdatum van de onderneming in het handelsregister, niet van toepassing. Behalve deze uitzonderingen zijn er in de TVL geen mogelijkheden om af te wijken van de hier voorgeschreven referentieperiodes (Q1 van 2019 of Q1 van 2020), zoals die volgen uit artikel 2.6.3, tweede lid, van de TVL.
Beroep op het vertrouwensbeginsel
4.1
De onderneming stelt dat de minister zowel met het opvragen van aanvullende informatie, als met het op de website van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) gepubliceerde document ‘Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL) Q1 2022 voorwaarden’, onder het kopje ‘Afwijkende referentieperiodes’, de indruk heeft gewekt dat – net als in voorgaande subsidiekwartalen – zal worden afgeweken van de voorgeschreven referentieperiode. Daarmee heeft hij de onderneming op een dwaalspoor gebracht, wat niet getuigt van behoorlijk bestuur. De onderneming vindt dat haar verzoek tot wijziging van de referentieperiode alsnog moet worden ingewilligd op basis van opgewekt vertrouwen.
4.2
Volgens de minister kan de omstandigheid dat hij in eerdere subsidiekwartalen is uitgegaan van Q2 van 2019 als (afwijkende) referentieperiode, de onderneming niet het vertrouwen hebben gegeven dat ook in volgende subsidiekwartalen van deze referentieperiode zou worden uitgegaan. De regels voor toekenning van subsidie kunnen namelijk per periode verschillen. Namens de minister zijn geen toezeggingen gedaan of handelingen verricht waaruit de onderneming heeft kunnen afleiden dat haar een subsidie voor Q1 van 2022 zou worden verstrekt en/of dat daarbij Q2 van 2019 als (afwijkende) referentieperiode zou worden gehanteerd. In de bezwaarfase is in het kader van het onderzoek en om een zo compleet mogelijk beeld te verkrijgen, door de minister informatie opgevraagd over de start van de activiteiten. Dit leidt er echter niet toe dat hij daar dan ook van uit zou moeten gaan.
4.3
Het College overweegt dat bij de beoordeling van een beroep op het vertrouwensbeginsel drie stappen worden doorlopen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van
17 november 2020, ECLI:NL:CBB:2020:852). De eerste is de juridische kwalificatie van de uitlating en/of gedraging waarop de betrokkene zich beroept. Daarbij moet de vraag worden beantwoord of de uitlating en/of gedraging kan worden gekwalificeerd als een toezegging. Het College is van oordeel dat de omstandigheid dat de minister nadere informatie bij de onderneming heeft opgevraagd, niet is op te vatten als een toezegging dat bij de berekening van het omzetverlies van de onderneming een andere dan uit de regeling voor Q1 van 2022 voortvloeiende referentieperiode zou worden gehanteerd. De verwijzing naar het document op de website van de RVO leidt niet tot een ander oordeel. Met het onder ‘Afwijkende referentieperiodes’ gebruikte ‘Start onderneming’ wordt namelijk niet iets anders bedoeld dan de datum waarop de onderneming is ingeschreven in het handelsregister. De daar genoemde afwijkende referentieperiodes zijn een uitwerking van de referentieperiodes zoals die volgen uit artikel 2.6.3, derde lid, van de TVL. De beroepsgrond slaagt daarom niet.
Beroep op het evenredigheidsbeginsel
5.1
De onderneming vindt dat zij als gevolg van de systematiek van de regeling en de strikte toepassing daarvan door de minister wordt benadeeld. De onderneming wijst erop dat in de huidige regeling (bijzondere) omstandigheden worden benoemd waarbij, als die omstandigheden zich voordoen, van de voorgeschreven referentieperiode kan worden afgeweken. Onder meer wordt er een uitzondering gemaakt voor ondernemers die in de voorgeschreven referentieperiode zwangerschapsverlof hadden. De onderneming vindt dat voor haar eenzelfde uitzondering zou moeten worden gemaakt, nu ook in haar situatie sprake is van bijzondere omstandigheden die een afwijking van de regeling rechtvaardigen.
Daarnaast is de afwijzing van de subsidieaanvraag voor Q1 van 2022 in strijd met de doelstelling van de TVL dat zoveel mogelijk ondernemers zullen worden geholpen.
5.2
De minister heeft erop gewezen dat vanwege de uitvoerbaarheid van de regeling, alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering op de regeling wordt gemaakt. Uit de uitspraak van het College van 8 november 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:751) en de uitspraak van 21 maart 2023 (zie 3.2), volgt dat de omstandigheid dat het restaurant, mede door een grondige verbouwing, pas anderhalf jaar na de inschrijving in het handelsregister is opengegaan, geen omstandigheid is op grond waarvan een uitzondering op de voorgeschreven referentieperiode had moeten worden gemaakt. Een vergelijking met de uitzondering die wordt gemaakt voor een ondernemer die in de voorgeschreven referentieperiode zwangerschapsverlof heeft opgenomen gaat volgens de minister niet op, nu dat een andere (bijzondere) omstandigheid betreft dan waarop de onderneming zich beroept.
5.3
Het College overweegt het doel van de TVL-regeling is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering is zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft wordt, zoals de minister heeft opgemerkt, alleen in bijzondere gevallen afgeweken van de systematiek van de TVL. Vast staat dat de onderneming in de gekozen referentieperiode Q1 van 2019 omzet heeft behaald. Het College begrijpt dat die omzet pas vanaf 19 maart 2019 kon worden gerealiseerd. Het College heeft echter al vaker geoordeeld dat verbouwingswerkzaamheden en het wachten op de benodigde vergunningen geen uitzonderlijke omstandigheden zijn op grond waarvan de minister een uitzondering had moeten maken en een andere dan de voorgeschreven (en gekozen) referentieperiode had moeten toepassen. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 20 juni 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:306) en de door de minister aangehaalde uitspraken van 8 november 2022 en 21 maart 2023.
5.4
Voor zover de onderneming ter vergelijking nog heeft verwezen naar artikel 2.5.3, vierde lid, van de TVL op grond waarvan een afwijkende referentieperiode geldt voor een eigenaar van een onderneming met zwangerschaps- en/of bevallingsverlof, stelt het College vast dat die bepaling gold voor de subsidieperiode Q4 van 2021 en niet voor Q1 2022. De reden waarom de regelgever ervoor heeft gekozen om voor die subsidieperiode een extra uitzondering in de TVL op te nemen is daarin gelegen – zie de toelichting bij de TVL (Staatscourant 2022, nr. 6024, p.15) – dat de twee referentieperioden waaruit (voor subsidieperiode Q4 van 2021) gekozen kon worden opeenvolgend waren, namelijk Q4 van 2019 en Q1 van 2020. Dit is niet aan de orde in de hier voorliggende subsidieperiode, zodat enige vergelijking met artikel 2.5.3, vierde lid, van de TVL al daarom niet opgaat. De minister heeft zich dan ook op het standpunt kunnen stellen dat geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het bestreden besluit onevenredig nadelig uitpakt.
Slotsom
6 De slotsom is dat de minister bij de beoordeling van de subsidieaanvraag voor Q1 van 2022 terecht is uitgegaan van Q1 van 2019 als (gekozen) referentieperiode. Omdat niet wordt voldaan aan het vereiste dat het omzetverlies in de subsidieperiode ten opzichte van de referentieperiode ten minste 30% bedraagt, heeft de minister de subsidieaanvraag op grond van artikel 2.6.2, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL, gelezen in samenhang met artikel 2.6.5, eerste lid, aanhef en onder a, van de TVL, terecht afgewezen.
7 Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.T. Aalbers, in aanwezigheid van mr. J.M. Baars, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2024.
w.g. C.T. Aalbers w.g. J.M. Baars
Bijlage
Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19
Artikel 2.6.2, eerste lid en tweede lid, aanhef en onder a
1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart van 2022.
2 De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
Artikel 2.6.3, eerste tot en met vierde lid
1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
2 De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2020.
3 In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
a. een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en voor 1 oktober 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het eerste kwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
b. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister.
4 De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2022.
Artikel 2.6.5, eerste lid, aanhef en onder a
1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag:
a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;