Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 21/1178 en 21/1179
uitspraak van de meervoudige kamer van 4 juli 2023 in de zaken tussen
TenneT TSO B.V. (TenneT)
(gemachtigden: mr. C.H.R.M. van der Hoeven en mr. J.E. de Geus)
Vereniging voor Energie, Milieu en Water (VEMW)
(gemachtigde: mr. M.R. het Lam)
en
Autoriteit Consument en Markt (ACM)
(gemachtigden: mr. G.A. Dictus, mr. F.J.H. van Tienen, mr. L.H.J. Dabekaussen, mr. J. de Vries, mr. J.J. Reuveny en mr. W. Wolbers).
TenneT en VEMW hebben als derde-partijen aan elkaars geding deelgenomen.
Procesverloop
Bij besluit van 16 september 2021 (methodebesluit) heeft de ACM op grond van artikel 41, eerste lid, aanhef en onder a, en tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998 (Elektriciteitswet) de methode van regulering voor de transporttaken van TenneT voor de periode van 1 januari 2022 tot en met 31 december 2026 vastgesteld.
TenneT en VEMW hebben tegen dit besluit beroep ingesteld. De ACM heeft verweerschriften ingediend.
Op 21 april 2021 heeft, vooruitlopend op het nog te nemen methodebesluit, een regiezitting plaatsgevonden. Een tweede regiezitting heeft op 17 mei 2022 plaatsgevonden.
TenneT en VEMW hebben ieder een repliek ingediend, waarop de ACM in dupliek heeft gereageerd. VEMW heeft een zienswijze ingediend.
Ten aanzien van een aantal stukken die de ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 26 juli 2022 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. De andere partijen hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Naar aanleiding van brieven van TenneT heeft het College de ACM meegedeeld dat zij meer stukken over de TSO Cost efficiency Benchmark 2018 studie zou moeten overleggen. De ACM heeft vervolgens de ‘mailbox TCB18’ ingediend. Deze stukken heeft de ACM rechtstreeks aan TenneT gestuurd, onder de voorwaarde dat deze stukken niet aan VEMW in de procedure worden verstrekt. TenneT en VEMW hebben hiermee ingestemd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 september 2022, 9 november 2022, 12 december 2022, 15 december 2022 en 8 maart 2023. Aan de zitting hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen. Daarnaast heeft op de zitting van 9 november 2022 namens TenneT ook mr. J.E. Janssen het woord gevoerd.
Overwegingen
Inleiding
1. TenneT is de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet. Omdat TenneT een wettelijk monopolie heeft, stelt de ACM de tarieven vast die TenneT in rekening mag brengen voor de uitvoering van haar wettelijke taken. Dit methodebesluit gaat over de transporttaak van TenneT. Het methodebesluit vormt de basis voor de vaststelling van de tarieven. Na het methodebesluit volgen een besluit tot vaststelling van de x-factor (doelmatigheidskorting) en jaarlijkse tariefbesluiten.
Het methodebesluit bouwt voort op methodebesluiten voor eerdere reguleringsperiodes. De ACM heeft een aantal wijzigingen in de methode doorgevoerd, onder meer vanwege de energietransitie.
2. Onder verwijzing naar regelgeving en jurisprudentie hanteert de ACM in het methodebesluit de volgende uitgangspunten. De methode moet ertoe leiden dat de tarieven die netgebruikers betalen de verwachte efficiënte kosten inclusief een redelijk rendement weerspiegelen. Een redelijk rendement is hierbij een rendement dat in het economisch verkeer gebruikelijk is. De methode moet er ook toe leiden dat TenneT voldoende ruimte heeft om te investeren in doelmatige transportkwaliteit, voorzieningszekerheid en duurzaamheid.
De ACM heeft gekozen voor een methode die leidt tot een ex ante (vooraf vastgesteld) inkomstenplafond op het niveau van de verwachte efficiënte kosten inclusief een redelijk rendement. Dit zijn de kosten die een “fictieve efficiënte concurrent” naar verwachting in de positie van TenneT zou maken tijdens de reguleringsperiode.
In deze uitspraak is voor de vaststelling van de kosten het volgende van belang. De totale kosten van TenneT bestaan uit kapitaalkosten en operationele kosten. De kapitaalkosten bestaan uit vermogenskosten en afschrijvingen. Parameters voor de bepaling van de kapitaalkosten zijn de gestandaardiseerde activawaarde (GAW) en het redelijk rendement. De ACM stelt het redelijk rendement vast door de Weighted Average Cost of Capital (WACC) te bepalen. Voor de vaststelling van de statische efficiëntie (thèta) van TenneT maakt de ACM onder meer gebruik van het Europese benchmarkonderzoek TCB18.
In het methodebesluit heeft de ACM ook opgenomen welke kosten zij van plan is in de tariefbesluiten na te calculeren.
3. De ACM heeft met het oog op de energietransitie in het methodebesluit maatregelen getroffen om de druk op de financiële positie van TenneT te verlichten, zodat zij ruimte heeft om te investeren in uitbreiding en verzwaring van haar net. De ACM kiest ervoor een deel van de vermogenskosten eerder in de tijd via de tarieven te vergoeden. Voor deze zaak is relevant dat de ACM wat de WACC betreft overstapt van een reëel stelsel (WACC geschoond van inflatie) naar een stelsel waarin de helft van de geschatte inflatie wordt verwijderd uit de WACC en de indexatie van de GAW in de jaren 2022-2026 plaatsvindt met de helft van de geschatte inflatie (reëel-plus WACC).
4. VEMW heeft gronden aangevoerd over de bevoegdheid van de ACM en het hanteren van de reëel-plus WACC. De gronden van TenneT gaan over de thèta en de WACC.
De bevoegdheid van de ACM tot het nemen van het methodebesluit
Standpunt VEMW
5. VEMW voert aan dat het methodebesluit in strijd is met artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, en artikel 59, zevende lid, aanhef en onder a, van Richtlijn (EU) 2019/944 van het Europees Parlement en de Raad van 5 juni 2019 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (Elektriciteitsrichtlijn). In deze bepalingen zijn exclusieve bevoegdheden voor de regulerende instanties (zoals de ACM) vastgesteld, terwijl de ACM het besluit heeft gebaseerd op artikel 41, eerste lid, aanhef en onder b, van de Elektriciteitswet. In artikel 41, eerste lid, aanhef en onder b, van de Elektriciteitswet heeft de wetgever, in strijd met de Elektriciteitsrichtlijn, voorschriften voor regulering vastgesteld. Dat de wetgever daartoe niet bevoegd is, volgt ook uit het arrest van het Hof van Justitie van 2 september 2021 (C-718/18 ECLI:EU:C:2021:662, Commissie/Duitsland). Om die reden kan het methodebesluit geen stand houden.
Standpunt ACM
6. De ACM is het met VEMW eens dat het methodebesluit is gebaseerd op artikel 41, eerste lid, aanhef en onder b, van de Elektriciteitswet. Dat artikel geeft de ACM namelijk de bevoegdheid om voor TenneT een methode van regulering vast te stellen. De ACM volgt VEMW niet in het standpunt dat daarin voorschriften voor regulering zijn vastgelegd. Voor zover er toch sprake zou zijn van zulke voorschriften, dan nog is er geen sprake van strijd met de Elektriciteitsrichtlijn, want zonder die voorschriften zou de ACM de methode van regulering op dezelfde wijze hebben vastgesteld.
De ACM heeft er daarbij op gewezen dat het arrest van het Hof van Justitie van 2 september 2021 ziet op de situatie dat de Duitse federale regering zelf de rechtstreekse bevoegdheid had om door middel van verordeningen, met daarin uitermate gedetailleerde instructies, de voorwaarden voor nettoegang en de tarieven voor de nettoegang te bepalen. Daarvan is in de Nederlandse situatie geen sprake.
Standpunt TenneT
7. Ook volgens TenneT is er geen sprake van strijd met de Elektriciteitsrichtlijn. De Elektriciteitsrichtlijn is geïmplementeerd in de Elektriciteitswet en VEMW maakt niet duidelijk waar nu precies strijd is met voorschriften van Europese regelgeving. Over het arrest van het Hof van Justitie van 2 september 2021 komt TenneT tot dezelfde conclusie als de ACM, met min of meer dezelfde redenering.
Oordeel van het College
8.1
Het College stelt voorop dat partijen het erover eens zijn dat het methodebesluit is gebaseerd op artikel 41, eerste lid, aanhef en onder b, van de Elektriciteitswet. Artikel 41, eerste lid van de Elektriciteitswet legt vast dat de ACM de methode van regulering vaststelt, welke periode van regulering de ACM daarbij in acht zou moeten nemen, wie bij de besluitvorming betrokken moeten worden en welke belangen in acht moeten worden genomen.
8.2
VEMW heeft betoogd dat met name de vastgestelde periode van drie tot vijf jaar (mede) de methode van regulering bepaalt. De ACM heeft daartegenover gesteld dat zij ook zonder deze in de wet vermelde periode tot een reguleringsperiode van vijf jaar zou zijn gekomen. VEMW meent echter dat door het, in strijd met de Elektriciteitsrichtlijn, opnemen van een periode van ten minste drie en ten hoogste vijf jaar, de ACM geen methodebesluit meer mag/kan nemen op basis van artikel 41, eerste lid, aanhef en onder b, van de Elektriciteitswet. VEMW heeft voor het overige niets ingebracht tegen de door de ACM gekozen termijn.
8.3
Het College volgt VEMW niet in het standpunt dat mogelijke strijd met de Elektriciteitsrichtlijn op het punt van de reguleringsperiode ertoe leidt dat de ACM niet op basis van artikel 41, eerste lid, aanhef en onder b, van de Elektriciteitswet een methodebesluit mag vaststellen. Een geslaagd betoog van VEMW kan namelijk slechts leiden tot de vaststelling dat het in de wet opnemen van de periode van regulering in strijd is met de Elektriciteitsrichtlijn, wat dan zou betekenen dat de ACM zich (alleen) voor de vast te stellen periode niet mag baseren op artikel 41, eerste lid, aanhef en onder b, van de Elektriciteitswet. Dat betekent dus dat de ACM in dat geval nog steeds op basis van artikel 41, eerste lid, aanhef en onder b, van de Elektriciteitswet een methodebesluit mag nemen. In dat geval mag de ACM zelf een keuze maken voor de periode van regulering, zonder acht te slaan op wat daarover in artikel 41, eerste lid, aanhef en onder b, van de Elektriciteitswet is opgenomen. Tegen de door de ACM gemaakte keuze heeft VEMW niets aangevoerd. Dit betekent dat het College in het midden kan en zal laten of de Elektriciteitswet op het punt van het opnemen van de reguleringstermijn in strijd is met de Elektriciteitsrichtlijn.
Conclusie
8.4
Uit het voorgaande volgt dus dat de ACM, anders dan VEMW betoogt, bevoegd was om het methodebesluit te nemen.
TCB18 benchmark
Inleiding
9.1
De ACM heeft, om te voldoen aan de opdracht die volgt uit artikel 18, eerste lid, van de Elektriciteitsverordening en artikel 41 van de Elektriciteitswet, via een benchmark de statische efficiëntie van TenneT vastgesteld. Via een benchmark bepaalt de ACM in welke mate de kosten van TenneT overeenkomen met die van een structureel vergelijkbare en efficiënte transmissiesysteembeheerder. Voor de tariefregulering is een benchmark dus een belangrijk instrument. De ACM heeft voor het methodebesluit gebruik gemaakt van de TSO Cost efficiency Benchmark 2018 studie (Project CEER-TCB18, Pan-European cost-efficiency benchmark for electricity transmission system operators, Main report, juli 2019), (TCB18) van onderzoeksbureau Sumicsid. In TCB18 zijn zowel elektriciteit- als gas Transmission System Operators (TSO’s) gebenchmarkt.
9.2
In TCB18 wordt de kostenefficiëntie van TenneT gemeten in peiljaar 2017 op basis van een vergelijkingsgroep bestaande uit de 17 elektriciteits-TSO’s, waaronder TenneT. Onderzocht en vastgesteld is welke outputparameters de kosten van TSO’s het best verklaren. Dat zijn de parameters normgrid, transformatorcapaciteit en lijnlengte. De outputparameter normgrid vormt een weergave van het gehele fysieke netwerk (dus alle activa die daartoe behoren) van de desbetreffende netbeheerder. De outputparameter transformatorcapaciteit meet de totale capaciteit (in megawatt) van de opgestelde transformatoren die een TSO in eigendom of beheer heeft. De outputparameter lijnlengte meet de complexiteit van het net via het aantal hoekmasten en stalen masten.
9.3
De uitkomst van TCB18 vormt het vertrekpunt voor de ACM bij de vaststelling van de efficiëntie van TenneT. In haar nationale beoordeling van TCB18 heeft de ACM verschillende aanpassingen gedaan. Het gaat om de correctie van de omgevingsfactor landschapsgebruik, de correctie voor meerkosten Wintrackmasten, een paar relatief kleine foutcorrecties en de correcties voor gemeten transformatorvermogen van TenneT. Naast deze correcties heeft de ACM een algemene voorzichtigheidsmarge van 2,5%-punt op de benchmark toegepast. De efficiëntiescore van TenneT komt daarmee uit op 89,1%.
TCB18 benchmark - Zorgvuldigheid en controleerbaarheid van het benchmarkonderzoek
Standpunt TenneT
10. TenneT heeft erop gewezen dat de data, waarop het benchmarkonderzoek is gebaseerd, zijn vernietigd. Daardoor kan de juistheid van het onderzoek niet worden gecontroleerd en kan dus bijvoorbeeld een eventueel in te schakelen onafhankelijk deskundige niet aan de hand van de daadwerkelijke door Sumicsid gebruikte data de juistheid van het benchmarkonderzoek controleren. Alleen al om die reden mag de ACM volgens TenneT het benchmarkonderzoek niet mede ten grondslag leggen aan het methodebesluit.
Standpunt ACM
11.1
De ACM stelt dat TenneT vanaf de start van TCB18 actief en uitgebreid bij het benchmarkonderzoek is betrokken, bijvoorbeeld via consultaties, workshops, en online en bilaterale contacten met de ACM. TenneT is dus actief betrokken geweest bij de totstandkoming van de datadefinities en dataverzoeken, en de modelvorming binnen TCB18. Zij heeft dus vanaf de start een controlemogelijkheid gehad. Op basis van de kritiekpunten van TenneT heeft de ACM verschillende correcties in het voordeel van TenneT doorgevoerd. In de gevallen waar TenneT en de ACM het niet met elkaar eens waren, heeft de ACM in het methodebesluit en/of in de zienswijzebijlage gemotiveerd waarom zij een correctie niet nodig acht. Dat de ACM niet alle door TenneT gewenste correcties heeft doorgevoerd, of dat bijvoorbeeld voor transformatorvermogen pas laat in het proces is gecorrigeerd, betekent volgens de ACM niet dat zij niet openstaat voor verbetering. Verbetering houdt namelijk in dat de ACM kritisch kijkt naar de aangevoerde punten van TenneT en op basis daarvan indien nodig of zekerheidshalve correcties doorvoert en daarbij ook oog houdt voor de belangen van afnemers. Precies dit stelt de ACM te hebben gedaan in het methodebesluit.
11.2
De ACM heeft verder gewezen op de ontwikkelde datakwaliteitsstrategie. Om binnen TCB18 tot zo betrouwbaar en vergelijkbaar mogelijke data te komen, is een uitgebreide datastrategie ontwikkeld, waarbij TSO’s, nationale toezichthouders en Sumicsid vanaf het begin actief betrokken waren. Dit heeft gezorgd voor, zoals de ACM dat noemt, kwalitatieve data. Deze datakwaliteitsstrategie bestond uit vijf stappen. Hiermee is volgens de ACM geborgd dat TCB18 voldoende kwaliteit heeft en dus voldoende betrouwbaar is. De ACM heeft in dit verband ook gewezen op de onafhankelijke audit die KPMG op haar verzoek heeft uitgevoerd om vast te stellen of de in het rapport vermelde scores het resultaat zijn van de benchmarkmethode en parameters. Het doel van de audit was niet om de benchmarkmethode of de gebruikte data te valideren. KPMG heeft geconcludeerd dat de gevonden scores het resultaat zijn van de benchmarkmethode en parameters. Vervolgens heeft de ACM verschillende correcties doorgevoerd om de data en kosten van de TSO’s onderling vergelijkbaar te maken.
Oordeel van het College
12.1
Tussen partijen is niet in geschil, het College sluit zich daarbij aan en heeft ook al eerder geoordeeld (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 22 februari 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BV6476) dat de ACM aan de bepaling van de statische efficiëntie van TenneT een internationaal benchmarkonderzoek ten grondslag mag leggen. Een benchmarkonderzoek is op zichzelf een geschikte methode om de mate van efficiëntie van TenneT te vergelijken.
12.2
Een bestuursorgaan mag afgaan op het advies van een deskundige, nadat het is nagegaan of dit advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, de redenering daarin begrijpelijk is en de getrokken conclusies daarop aansluiten. Dit volgt in dit geval uit het in artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde zorgvuldigheidsbeginsel. Als een partij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de zorgvuldigheid van de totstandkoming van het advies, de begrijpelijkheid van de in het advies gevolgde redenering of het aansluiten van de conclusies daarop naar voren heeft gebracht, mag het bestuursorgaan niet zonder nadere motivering op het advies afgaan. Zo nodig vraagt het bestuursorgaan een reactie aan de adviseur op wat die partij over het advies heeft aangevoerd. Het College verwijst hierbij naar zijn uitspraak van 8 februari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:62).
12.3
Voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de uitkomsten van een benchmarkonderzoek is verder onder meer van belang of sprake is van representativiteit in de zin dat de in de benchmark opgenomen TSO’s structureel vergelijkbaar zijn en dat in de onderzoeksmethodiek rekening wordt gehouden met relevante verschillen. Wanneer rekening wordt gehouden met relevante verschillen tussen TSO’s kan het bijvoorbeeld gebeuren dat netbeheerders met sterk afwijkende karakteristieken buiten de maatstaf worden gehouden of wordt een relevant verschil als verklarende variabele meegenomen. Een belanghebbende dient bij een dergelijk onderzoek in beginsel in staat te worden gesteld na te gaan of het onderzoek aan genoemde voorwaarden voldoet (ECLI:NL:CBB:2012:BV6476, in 6.3.1). Daarnaast kan een kwalitatieve verklaring van een geconstateerde mate van inefficiëntie van gewicht zijn.
12.4
Met inachtneming van de eerbiediging van de rechten van verdediging (zie in dit verband ook het arrest van het Hof van Justitie van 16 januari 2019, ECLI:EU:C:2019:23) betekent dit dat de ACM, wanneer zij het onderzoek met de gebruikte modellen en de methodologische keuzes die aan die modellen ten grondslag liggen evenals eventuele wijzigingen daarvan, eventueel aangevuld met een kwalitatieve verklaring van een geconstateerde mate van inefficiëntie, aan haar besluit ten grondslag wil leggen, de belanghebbende daarvan in kennis moet stellen en de mogelijkheid moet geven daarop te reageren. Een belanghebbende moet dus toegang hebben tot het onderzoek, waarbij rekening moet worden gehouden met het rechtmatige belang van vertrouwelijkheid van stukken van het onderzoek. Het betekent daarnaast dat de belanghebbende in de gelegenheid wordt gesteld zijn standpunt kenbaar te maken over het werkelijke bestaan en de relevantie van alle gegevens van het onderzoek waarop de ACM haar besluit wil baseren. Het totale onderzoek, met de gemaakte keuzes en modellen die zijn gebruikt, moet inzichtelijk en reproduceerbaar zijn op zo’n manier dat het voor een belanghebbende controleerbaar is. Zonder uitputtend te willen zijn, wijst het College erop dat de belanghebbende daartoe bijvoorbeeld een eigen deskundige kan inschakelen of het onderzoek kan (laten) vergelijken met een eerder of ander onderzoek. Om in staat te zijn een dergelijke controle uit te (laten) voeren dienen de data die hebben geleid tot methodologische keuzes en modellen op enigerlei wijze voorhanden te zijn.
12.5
Voor het College is niet komen vast te staan dat het methodebesluit, waar het gaat om het benchmarkonderzoek, voldoet aan de vereisten van zorgvuldigheid, transparantie en controleerbaarheid, zoals die volgen uit de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb. Weliswaar heeft de ACM een aantal waarborgen in het proces van het onderzoek van de internationale benchmark ingebouwd en hebben haar deskundige Sumicsid en de deskundige van TenneT, Oxera, op elkaars rapporten kunnen reageren, dit laat echter onverlet dat het onvoldoende is om te concluderen dat de rechten van verdediging van TenneT niet zijn geschonden. Zoals hiervoor is overwogen moet een belanghebbende, zoals TenneT, in kennis worden gesteld van het feit dat de ACM het onderzoek aan haar besluit ten grondslag wil leggen en moet zij toegang hebben tot alle relevante gegevens op een wijze die het voor de belanghebbende mogelijk maakt om het onderzoek te (laten) controleren en verifiëren. Verder moet kenbaar worden gemaakt welke data er zijn, welke methodologische keuzes op basis van die data zijn gemaakt en welke modellen zijn gebruikt. Bovendien moet TenneT in de gelegenheid worden gesteld hierop te reageren. Vast staat dat bij het benchmarkonderzoek de data, die de grondslag vormen voor het model en de methodologische keuzes, en die bepalend zijn voor de uitkomst van de benchmark, zijn vernietigd. Daarmee is de vereiste toegang tot de gegevens om een controle uit te kunnen oefenen in feite onmogelijk geworden. Dat deze vernietiging van data volgens de ACM met de TSO’s en de toezichthouders is afgesproken om de (toekomstige) deelname van de TSO’s aan het benchmarkonderzoek veilig te stellen, neemt niet weg dat het recht van een belanghebbende op toegang tot alle relevante gegevens niet op deze manier mag worden ingeperkt. Deze inperking van het recht van een belanghebbende op toegang tot de voor de zaak relevante gegevens, die een schending van de rechten van de verdediging inhoudt, acht het College ontoelaatbaar. De afspraak met de TSO’s en de toezichthouders kan het recht op controle door een belanghebbende dan ook niet doorkruisen. In dit verband merkt het College nog op dat niet, dan wel onvoldoende, is komen vast te staan dat het door (eigen deskundigen van) TenneT laten uitvoeren van een controle, zonder dat daarbij een onevenredige inbreuk op de bescherming van de vertrouwelijkheid van de data wordt gemaakt, plaatsvindt, bijvoorbeeld door het volgen van een dataroomprocedure, niet mogelijk was. Voor zover zou komen vast te staan dat een dergelijke controle niet tot de mogelijkheden zou behoren, zou de ACM de statische efficiëntie op een andere wijze moeten vaststellen.
12.6
De omstandigheid dat TenneT wel in staat is gebleken om TCB18 te kunnen controleren, aangezien de deelnemende TSO’s hun data aan Oxera ter beschikking hebben gesteld en Oxera een zogenoemde schaduwbenchmark heeft kunnen uitvoeren, betekent niet dat de gebreken die zijn verbonden aan het benchmarkonderzoek daarmee zijn weggenomen. Het resultaat van de schaduwbenchmark onderstreept allereerst het belang van het kunnen beschikken over data om het benchmarkonderzoek op de vereiste manier te kunnen controleren. Immers, de schaduwbenchmark van Oxera heeft de ACM aanleiding gegeven om een correctie door te voeren voor de outputparameter transformatiecapaciteit voor TSO’s die wel een HS-net hebben, maar geen HS-trafo’s in eigendom of beheer hebben, zoals TenneT. Zonder deze langs andere weg verkregen data, waarvan dus vaststaat dat de ACM die niet aan TenneT ter beschikking heeft kunnen stellen vanwege de eerder genoemde vernietiging van die data, had TenneT geen mogelijkheid om TCB18 op adequate wijze te controleren, had TenneT de ACM niet kunnen wijzen op in ieder geval constatering over de trafo’s en de berekening van Oxera en had de ACM niet tot deze correctie kunnen besluiten.
12.7
De vernietiging van de data heeft daarnaast ook tot gevolg dat het College in deze procedure een aantal nog steeds bestaande geschilpunten niet kan (laten) beoordelen.
12.8
Daar komt nog bij dat de ACM niet heeft kunnen uitleggen waar de inefficiëntie van TenneT in gelegen zou kunnen zijn. Een toereikende kwalitatieve onderbouwing van de gestelde inefficiëntie ontbreekt dus.
Conclusie
12.9
Onder deze omstandigheden heeft de ACM TCB18, op grond waarvan de statische efficiëntie van TenneT is bepaald, niet aan haar methodebesluit ten grondslag kunnen leggen. De beroepsgrond van TenneT slaagt dus.
12.1
Gezien de periode waarop het methodebesluit ziet, ligt het niet voor de hand de ACM de mogelijkheid te geven de besluiten alsnog op een andere wijze dan met het benchmarkonderzoek te onderbouwen. De ACM heeft ook zelf te kennen gegeven dat zij op dit moment geen reële alternatieve methoden voorhanden heeft om de efficiëntie van TenneT te bepalen. Met het oog op finale geschilbeslechting ziet het College dan ook geen andere mogelijkheid dan de ACM op te dragen bij het nieuw te nemen methodebesluit de thèta op 1 te bepalen.
WACC
13.1
TenneT heeft zich in haar beroepschrift aangesloten bij de gronden van Netbeheer Nederland over de WACC in haar zaak over het methodebesluit regionale netbeheerders elektriciteit 2022-2026. TenneT heeft zelf geen beroepsgronden over de WACC geformuleerd. Voor de bespreking van de gronden verwijst het College daarom naar de uitspraak van vandaag over het methodebesluit regionale netbeheerders elektriciteit (ECLI:NL:CBB:2023:321). Het College tekent hierbij bij aan dat niet precies dezelfde wettelijke bepalingen gelden voor TenneT en de regionale netbeheerders elektriciteit, maar dat het kader – dat is niet in geschil – voor de WACC inhoudelijk hetzelfde is.
13.2
Zoals volgt uit de uitspraak over het methodebesluit regionale netbeheerders elektriciteit slagen de beroepsgronden over de risicovrije rente. Het College draagt de ACM op om in het nieuw te nemen besluit de parameter risicovrije rente te bepalen aan de hand van staatsobligaties met een looptijd van twintig jaar en te bepalen dat de risicovrije rente minimaal 0,5% bedraagt. De overige gronden over de WACC slagen niet.
Reëel-plus WACC
Inleiding
14. VEMW is het niet eens met de wijziging die de ACM in de methode heeft aangebracht voor de inflatievergoeding die vermogensverschaffers eisen voor het ter beschikking stellen van het vermogen. Deze vergoeding kan op twee manieren in de regulering verwerkt worden. De inflatie kan direct als kosten beschouwd worden (nominaal stelsel) of kan eerst geactiveerd en vervolgens afgeschreven worden en bij de afschrijvingen als kosten aangemerkt worden (reëel stelsel). In de vorige reguleringsperioden hanteerde de ACM een reële WACC, dus een WACC die is geschoond van inflatie. Een belangrijk argument voor de ACM om het reële stelsel toe te passen, is het streven ervoor te zorgen dat de toekomstige netgebruikers in reële termen evenveel betalen voor dezelfde dienstverlening als de huidige netgebruikers. In verband met de energietransitie en gelet op het belang van duurzaamheid heeft de ACM besloten om bij het bepalen van de kapitaalkosten voor TenneT over te gaan naar een stelsel dat zij het reëel-plus stelsel noemt. In dat stelsel wordt de helft van de geschatte inflatie verwijderd uit de WACC en vindt de indexatie van de GAW in de jaren 2022-2026 plaats met de helft van de geschatte inflatie. De ACM wil hiermee tegemoet komen aan de bestaande zorgen van TenneT over haar financiële positie omdat zij investeringen moet doen in de verzwaring van haar net. Tegelijkertijd wil de ACM hiermee ook rekening houden met de korte termijn betaalbaarheid.
Standpunt VEMW
15. VEMW voert aan dat de reëel-plus WACC in strijd is met artikel 1, aanhef en onder b, artikel 3, aanhef en onder q, artikel 13, vijfde lid, aanhef en onder a, en artikel 18, eerste lid, van de Elektriciteitsverordening en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. VEMW stelt dat de reëel-plus WACC ervoor zorgt dat een deel van de inflatiekosten van het vermogen voor toekomstige infrastructuur door de huidige netgebruikers via de nettarieven van TenneT wordt betaald. Daarmee krijgen zij meer (inflatie)kosten in rekening gebracht dan is toegestaan op grond van het principe van kostenveroorzaking. VEMW verwijst in dit verband naar de uitspraken van het College van 21 juli 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:287) en van 12 juni 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:283). De reëel-plus WACC is volgens VEMW ook in strijd met het discriminatieverbod. Hierbij verwijst zij naar het arrest van het Hof van Justitie van 7 juni 2005 (ECLI:EU:C:2005:362). VEMW betoogt dat netgebruikers die nu van het landelijk hoogspanningsnet van TenneT gebruik maken en netgebruikers die in de toekomst van dit net gebruik maken gelijke gevallen zijn. Zij worden zonder objectieve rechtvaardiging verschillend behandeld, omdat de huidige netgebruikers een groter deel van de inflatievergoeding in rekening krijgen gebracht dan toekomstige netgebruikers die gebruik maken van dezelfde infrastructuur. De energietransitie, en meer in het bijzonder het bieden van financieringsruimte aan de netbeheerder om investeringen te doen, vormt geen objectieve rechtvaardiging. Uit artikel 13, vijfde lid, aanhef en onder a, van de Elektriciteitsverordening volgt dat ook bij investeringen in het landelijk hoogspanningsnet van TenneT het discriminatieverbod in acht moet worden genomen. Daar komt bij dat het niet geheel zeker is dat de investeringen die TenneT moet doen, zullen leiden tot druk op haar financiële positie. Ook zullen netgebruikers door de energietransitie voor aanzienlijke extra investeringen komen te staan, wat voor hen voor financiële druk zal zorgen. VEMW betoogt dat sprake is van een disproportionele benadeling van de huidige netgebruikers. VEMW verwijst voor ondersteuning van haar standpunten naar het rapport ‘Reëel blijven’ van het adviesbureau SiRM van 8 december 2021. Ten slotte betoogt VEMW dat het College niet tot een ongegrondverklaring van het beroep kan komen zonder eerst prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie.
Standpunt ACM
16. De ACM stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van strijd met het principe van kostenveroorzaking van artikel 18, eerste lid, van de Elektriciteitsverordening. Op grond van deze bepaling hoeven de nettarieven niet exact de kosten van elke netwerkgebruiker te reflecteren. De tarieven hebben ook in het geval van een reëel-plus WACC een aantoonbare relatie met de onderliggende kosten. Daaraan doet niet af dat het reële stelsel en de reëel-plus WACC verschillen wat betreft de verdeling van de kapitaalkosten (de inflatievergoeding die vermogensverschaffers eisen) over de tijd. Beide stelsels zijn in beginsel netto contante waarde neutraal. Onder de streep krijgt TenneT via de tarieven uiteindelijk dus evenveel vergoed en de afnemers evenveel in rekening gebracht.
Het hanteren van een reëel-plus WACC is volgens de ACM evenmin in strijd met het discriminatieverbod, zoals neergelegd in artikel 18, eerste lid, van de Elektriciteitsverordening. Voor zover al sprake zou zijn van ongelijke behandeling van gelijke gevallen, is die ongelijke behandeling objectief gerechtvaardigd en proportioneel. De ACM is van mening dat zij op evenwichtige wijze de verschillende belangen die zij op grond van artikel 41, eerste lid, van de Elektriciteitswet en de Elektriciteitsverordening in acht moet nemen (duurzaamheid, voorzieningszekerheid en betaalbaarheid) heeft afgewogen. De energietransitie leidt tot grote investeringen in de elektriciteitsnetwerken, wat VEMW op zichzelf ook niet betwist. Om de druk op de financiële positie van TenneT te verlichten en gelet op het belang van duurzaamheid, kiest de ACM nu voor een reëel-plus WACC. De ACM komt hiermee tegemoet aan de bestaande zorgen van TenneT, terwijl zij tegelijkertijd ook rekening houdt met de korte termijn betaalbaarheid, als het belang van de afnemers. Gelet op wat zij naar voren heeft gebracht, kan de ACM het standpunt van VEMW, dat het bestreden besluit in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, niet volgen.
De ACM wijst er ten slotte op dat toezichthouders in Europa voor de netbeheerders elektriciteit in twee-derde van de gevallen het – verdergaande – nominale stelsel gebruiken.
Standpunt TenneT
17. TenneT onderschrijft het standpunt van de ACM. Zij vindt de invoering van het reëelplus stelsel een stap in de goede richting. De stelselkeuze voor de WACC is van invloed op haar financiering. Als de beroepsgrond van VEMW zou slagen, zou de financierbaarheid van die investeringen nog verder in de problemen komen. Het is onjuist dat het methodebesluit er voor zorgt dat een deel van de inflatiekosten van het door TenneT geïnvesteerde vermogen voor toekomstige infrastructuur door de huidige netgebruikers wordt betaald. De huidige netgebruikers betalen uitsluitend afschrijvingskosten en vermogenskosten voor de huidige infrastructuur. Sterker nog, bij het reële stelsel en bij het reëel-plus stelsel wordt de vergoeding voor inflatie in de rente juist geheel, respectievelijk deels naar de toekomst verschoven. Als een objectieve rechtvaardiging al nodig zou zijn dan is die gelegen in het voor TenneT verkleinen van de voorfinanciering voor de inflatie in de vermogenskosten. Daarmee komt de financieringsruimte, die TenneT nodig heeft voor de noodzakelijke investeringen in haar net, meer in lijn te liggen met de financieringslasten die voor deze investeringen gemaakt worden. Dat past binnen het afwegingskader van de Elektriciteitsverordening en de Elektriciteitswet.
Oordeel van het College
18.1
De door VEMW genoemde bepalingen in de Elektriciteitsverordening luiden als volgt:
Artikel 1
“Deze verordening beoogt:
[…]
b) fundamentele beginselen vast te stellen voor goed functionerende, geïntegreerde elektriciteitsmarkten, waarbij niet-discriminerende toegang voor alle aanbieders van middelen en elektriciteitsafnemers mogelijk is […]”
Artikel 3
“De lidstaten, de regulerende instanties, de transmissiesysteembeheerders, de distributiesysteembeheerders, de marktbeheerders en de gedelegeerde beheerders waarborgen dat de elektriciteitsmarkten in overeenstemming met de volgende beginselen worden beheerd:
[…]
q) marktdeelnemers hebben een recht om onder objectieve, transparante en niet-discriminerende voorwaarden toegang te krijgen tot de transmissie- en distributienetten.”
Artikel 13
“[…]
5. Overeenkomstig de eisen inzake de instandhouding van de betrouwbaarheid en veiligheid van het net en uitgaande van door de regulerende instanties vastgestelde transparante en niet-discriminerende criteria, zorgen de transmissiesysteembeheerders en de distributiesysteembeheerders ervoor dat:
a) de transmissienetten en de distributienetten in staat zijn tot transmissie van uit hernieuwbare energiebronnen […]”
Artikel 18
“1. De door de netwerkbeheerders gehanteerde tarieven voor nettoegang, met inbegrip van tarieven voor de aansluiting op de netten, tarieven voor het gebruik van netten en, indien van toepassing, tarieven voor gerelateerde versterkingen van netten, moeten kostenreflectief en transparant zijn, rekening houden met de noodzakelijke zekerheid van het netwerk en flexibiliteit en een afspiegeling vormen van de werkelijk gemaakte kosten, voor zover deze
overeenkomen met die van een efficiënte en structureel vergelijkbare netbeheerder en op niet-discriminerende wijze worden toegepast. Deze tarieven omvatten geen ongerelateerde kosten ter ondersteuning van ongerelateerde beleidsdoelstellingen.”
18.2
De ACM heeft de wijze van verdeling van de kosten van inflatie in de kostenvoet vreemd vermogen in de WACC over de tijd gewijzigd ten opzichte van de vorige reguleringsperiodes. Zoals onder meer blijkt uit de uitspraak van 24 juli 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:347) mag de ACM in een nieuwe reguleringsperiode wijzigingen in de methode doorvoeren ten opzichte van de vorige periode, maar moet dat wel draagkrachtig motiveren. De ACM heeft naar het oordeel van het College op toereikende wijze gemotiveerd dat zij nu een andere keuze maakt vanwege de investeringen die nodig zijn voor de energietransitie. Anders dan VEMW stelt, leiden deze investeringen tot grote druk op de financiële situatie van TenneT. Dat de ACM hiermee rekening houdt, is niet in strijd met de door VEMW genoemde bepalingen in de Elektriciteitsverordening. Artikel 18, eerste lid, van de Elektriciteitsverordening gaat ervan uit dat de netbeheerder zijn efficiënte kosten via de tarieven vergoed krijgt. Hiertoe behoren ook de kosten van efficiënte investeringen. Vanwege de energietransitie ontstaat een probleem van kosten in de tijd, omdat de investeringen nu gefinancierd moeten worden. Anders dan waarvan in het door VEMV ingebrachte SiRM-rapport wordt uitgegaan, is het te hanteren criterium niet of TenneT in staat is om voldoende nieuw eigen vermogen kunnen ophalen, maar of zij haar efficiënte kosten krijgt vergoed. Als de ACM de methode op dit punt niet zou wijzigen, zouden de netbeheerders nu minder dan hun efficiënte kosten vergoed krijgen. Door de helft van de inflatie te verwijderen uit de WACC heeft de ACM ook afdoende rekening gehouden met het belang van de huidige afnemers en de verschuiving van kosten in de tijd beperkt. Daarbij komt dat ook de huidige afnemers, voor wie overigens doorgaans zal gelden dat zij ook in de toekomst afnemer van elektriciteit zullen zijn, al van investeringen zullen profiteren. Voor zover er al sprake kan zijn van discriminatie tussen gebruikers in verschillende periodes is er in dit geval geen sprake van schending van het hiervoor genoemde verbod, omdat voor mogelijke discriminatie, zoals uit het voorgaande blijkt, een objectieve rechtvaardiging bestaat.
Uit het voorgaande volgt – zonder twijfel – dat geen aanleiding bestaat voor het stellen van prejudiciële vragen.
Conclusie
18.3
De grond van VEMW slaagt niet.
Eindconclusie
17. Het beroep van VEMW is ongegrond en het beroep van TenneT is gegrond. Het College zal het methodebesluit vernietigen. De ACM zal een nieuw methodebesluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Het College zal hiervoor een termijn stellen van zes maanden na verzending van deze uitspraak.
18. Het College veroordeelt de ACM in de door TenneT gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 9.207,- (0,5 punt voor het verschijnen ter regiezittingen, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van repliek en 3,5 punten voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 2).
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep van VEMW ongegrond;
- verklaart het beroep van TenneT gegrond;
- vernietigt het methodebesluit;
- draagt de ACM op binnen zes maanden na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw methodebesluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
- draagt de ACM op het betaalde griffierecht van € 360,- aan TenneT te vergoeden;
- veroordeelt de ACM in de proceskosten van TenneT tot een bedrag van € 9.207,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, mr. H.O. Kerkmeester en mr. B. Bastein, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2023.
w.g. J.H. de Wildt w.g. P.M. Beishuizen