Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 21/1119
uitspraak van de meervoudige kamer van 31 mei 2022 in de zaak tussen
[naam 1] , handelend onder de naam [naam 2] , te [plaats] , appellant,
(gemachtigde: A. Dinkgreve)
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
(gemachtigden: mr. M. van der Burgt en C. Zieleman).
Procesverloop
Bij besluit van 11 maart 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder aan appellant subsidie verleend op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het eerste kwartaal (Q1) van 2021.
Bij besluit van 30 augustus 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. Appellant heeft hiertegen beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 april 2022. Appellant is verschenen, vergezeld door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Aanleiding van deze procedure
2. Deze procedure gaat over de aanvraag van appellant voor een subsidie op grond van de TVL voor Q1 van 2021.
3. Verweerder heeft bij het primaire besluit de aanvraag van appellant toegewezen op basis van de SBI-code 85.51.9 (Overig sport- en recreatieonderwijs). Bij het bestreden besluit heeft verweerder erkend dat de SBI-code 93.14.6 (Sportscholen) beter past bij de hoofdactiviteit van appellant. In het bestreden besluit heeft verweerder daarnaast vastgesteld dat appellant op basis van de werkelijke omzetgegevens niet langer voldoet aan het vereiste van 30% omzetverlies en dus niet in aanmerking komt voor een subsidie. In het bestreden besluit en in het verweerschrift heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat appellant niet kan worden gevolgd in zijn verzoek om voor het berekenen van het omzetverlies een andere referentieperiode toe te passen. Volgens verweerder kan appellant niet worden aangemerkt als een starter en moet worden vastgehouden aan de datum van inschrijving van de onderneming in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK), namelijk 16 maart 2016. Onder verwijzing naar de rechtspraak van het College stelt verweerder dat het op grond van de TVL niet mogelijk is om een andere referentieperiode te hanteren. [1] De enkele omstandigheid dat appellant niet voldoet aan alle voorwaarden van de TVL, is onvoldoende om een uitzondering te maken. Daarnaast is volgens verweerder in het geval van appellant geen sprake van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt.
Standpunt appellant
4.1
Appellant is het niet eens met de wijze waarop de hoogte van de subsidie wordt berekend. Uit de toelichting op de TVL blijkt duidelijk dat juist zijn bedrijf valt onder de specifieke groep MKB-bedrijven waarvoor deze regeling is opgesteld. Daarnaast wordt er in deze toelichting uitdrukkelijk vermeld dat de referentieperiode representatief moet zijn. De regeling laat volgens appellant ruimte voor afwijkingen ten aanzien van referentieperioden. Appellant stelt dat verweerder onderzoek moet doen naar de representatieve referentieperioden, net zoals dat verweerder onderzoek moet doen naar welke SBI-code overeenkomt met de werkelijke hoofdactiviteit. Appellant stelt onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 31 augustus 2011 (ECLI:NL:CBB:2021:845) dat verweerder wel degelijk bevoegd is om af te wijken van de standaard referentieperiode. Het College heeft in deze uitspraak namelijk geoordeeld dat het College geen aanleiding ziet het begrip ‘start van de activiteiten’ zo uit te leggen dat dit per definitie wordt gelijkgesteld met de datum van inschrijving in het handelsregister. Net als in de NOW-regeling zou de referentieomzet in de TVL-regeling moeten worden bepaald vanaf de datum waarop de wijziging van activiteiten is ingegaan. Dit moet ertoe leiden dat verweerder als startdatum de datum van de start van de bedrijfsactiviteiten moet hanteren, te weten 2 februari 2020. Het is namelijk deze economische eenheid die ten tijde van de coronacrisis omzet heeft gegenereerd die verweerder beschouwt als werkelijke omzet. Deze werkelijke omzet moet worden afgezet tegen een representatieve referentieperiode. Dat betekent dat verweerder ten onrechte is uitgegaan van referentieperioden uit het jaar 2019. Verweerder had in plaats daarvan moeten uitgaan van de omzet in de referentieperiode van 2 februari 2020 tot en met 15 maart 2020. Deze periode is representatiever omdat bij de eerste inschrijving op 16 maart 2016 de onderneming zich slechts bezighield met buitensportactiviteiten. Ook het jaar 2019 is niet representatief omdat de onderneming toen het grootste deel van het jaar slechts twee vestigingen had. Op 2 februari 2020 bestond de onderneming uit vier indoor-vestigingen.
4.2
Appellant beroept zich daarnaast op het evenredigheidsbeginsel en voert aan dat verweerder gehouden was om maatwerk te leveren. Appellant verwijst naar de brief van de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat aan de Kamer van 26 februari 2021 waarin zij de ruimte geeft om af te wijken van de regeling voor ondernemers waarbij de toepassing van de strikte regeling tot een schrijnende situatie leidt. Appellant merkt op dat hij zijn bedrijfsactiviteiten ruim negen maanden heeft moeten staken door de overheidsmaatregelen en daarnaast te maken heeft gehad met beperkende maatregelen. Nu hij geen enkele steun krijgt is er sprake van een schrijnende situatie en een reële kans op een faillissement. Ook vindt appellant het onrechtvaardig dat hij erop wordt afgerekend dat hij als eenmanszaak niet de mogelijkheid heeft om voor alle vestigingen een ander KvK-nummer te registreren, terwijl het voor andere rechtsvormen wel mogelijk is om meerdere KvK-nummers te hebben. De ondernemers met deze rechtsvormen kunnen daardoor meerdere keren subsidie aanvragen.
Beoordeling
5. Tussen partijen is niet in geschil dat appellant op 16 maart 2016 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister van de KvK. Ook betwist verweerder niet dat appellant een sportschool exploiteert met sinds 2 februari 2020 in totaal vier vestigingen.
6. Naar het oordeel van het College heeft verweerder terecht geen aanleiding gezien om, in afwijking van de datum van inschrijving in het handelsregister, uit te gaan van de datum waarop appellant met zijn vierde vestiging is gestart, namelijk 2 februari 2020. Weliswaar is de vierde vestiging van appellant per 2 februari 2020 geopend, maar appellant kwalificeert hiermee naar het oordeel van het College niet als een starter in de zin van artikel 2.2.2, derde lid, van de TVL. Het College stelt vast dat appellant sinds begin 2019 zijn bedrijfsactiviteiten als sportschool uitoefende en destijds twee vestigingen had. Appellant is dus niet op 2 februari 2020 gestart met een nieuwe bedrijfsactiviteit. Er is sprake van een uitbreiding van het aantal vestigingen en daarmee een uitbreiding van de bedrijfsactiviteiten. De omstandigheid dat bij de keuze voor een andere rechtsvorm er mogelijk wel recht op subsidie zou bestaan betekent niet dat verweerder voor appellant een uitzondering had moeten maken. Verweerder heeft dan ook terecht geen aanleiding gezien om uit te gaan van een andere referentieperiode dan de periode die volgt uit artikel 2.2.2, tweede lid, van de TVL. Nu appellant in de referentieperiode geen omzetverlies van 30% heeft geleden, heeft verweerder de aanvraag om een subsidie terecht afgewezen. De TVL biedt niet de mogelijkheid om bij het niet voldoen aan het omzetvereiste toch een subsidie toe te kennen.
7. Zoals het College in zijn uitspraak van 8 juni 2020 (ECLI:NL:CBB:2021:594) heeft geoordeeld, biedt de TVL, afgezien van de hier niet van toepassing zijnde uitzonderingen, geen mogelijkheid om af te wijken van artikel 2.2.2 van de TVL. Het is verder de uitdrukkelijke keuze van de regelgever geweest om geen hardheidsclausule in de TVL op te nemen. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt verweerder hier alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering op. Ondanks dat deze toepassing van de TVL in dit geval onbevredigend uitpakt voor appellant, vindt het College dat niet onredelijk en acht het de TVL op dit punt niet onrechtmatig.
8. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. B. Bastein en mr. D. Brugman, in aanwezigheid van mr. N.C.H. Vrijsen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2022.
w.g. R.W.L. Koopmans w.g. N.C.H. Vrijsen
BIJLAGE
Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
Artikel 2.2.1 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021.
2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldigingen van A en C ten minste € 1.500,- bedraagt;
c. die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven;
d. waarvan de hoofdactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling in de bijlage is opgenomen en die op 15 maart is ingeschreven in het handelsregister met een hoofdactiviteit onder de code 64.2, 64.30.3 of 70.10 van de Standaard Bedrijfsindeling en met een nevenactiviteit die in de bijlage is opgenomen;
e. die:
1° voor zover het een MKB-onderneming, niet zijnde een horecaonderneming of een ambulante onderneming, betreft:
- ten minste één vestiging heeft met een ander adres dan het privéadres van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming; of
- een vestiging heeft die fysiek afgescheiden is van de privéwoning van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming en voorzien is van een eigen opgang of toegang; of
2° voor zover het een horecaonderneming betreft ten minste één horecagelegenheid huurt, pacht of in eigendom heeft.”
Artikel 2.2.2 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.
3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
a. een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de start van de activiteiten;
b. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 30 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten;
c. een getroffen MKB-onderneming die na 30 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.”