Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 22/279
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 11 april 2023 in de zaak tussen
[naam 1] B.V., te [plaats] ( [naam 1] )
(gemachtigde: [naam 2] ),
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat (de minister)
(gemachtigden: mr. S.M. Piron en mr. M.P. Beudeker).
Procesverloop
Met het besluit van 28 november 2020 (het subsidiebesluit) heeft de minister aan [naam 1] op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor de periode oktober tot en met december (Q4) 2020 een subsidie verleend van € 76.352,67.
Met het besluit van 27 juli 2021 (het intrekkingsbesluit) heeft de minister de subsidie ingetrokken en het al betaalde voorschot van € 61.082,13 teruggevorderd.
Met het besluit van 27 december 2021 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van [naam 1] ongegrond verklaard.
[naam 1] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Met het besluit van 15 augustus 2022 (het herzieningsbesluit) heeft de minister het bestreden besluit ingetrokken, het bezwaar van [naam 1] gegrond verklaard en de subsidie vastgesteld op € 12.965,48.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zitting was op 9 februari 2023. Aan de zitting hebben [naam 2] en [naam 3] namens [naam 1] deelgenomen. Namens de minister hebben S.M. Piron en M.P. Beudeker aan de zitting deelgenomen.
Overwegingen
1.1
Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
1.2
Op grond van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het beroep tegen het bestreden besluit van rechtswege mede betrekking op het herzieningsbesluit. Niet is gebleken dat [naam 1] nog belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep tegen het bestreden besluit. Het beroep tegen het bestreden besluit zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard.
Aanleiding van deze procedure
2.1
[naam 1] is een restaurant in [plaats] . De onderneming is op 26 juni 2018 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK). Het restaurant is onderdeel van een nieuwbouwproject en de aanvangshuurperiode was gepland op 1 juni 2019. Door vertraging van de bouw is de huurovereenkomst pas per 1 december 2019 ingegaan. Echter was ook op 1 december 2019 het pand nog niet gereed. [naam 1] heeft een huurvrije periode gekregen, waarna op 16 januari 2020 de betalingsverplichting is ingegaan. Op 28 januari 2020 is het pand aangesloten op het stroomnet. Het restaurant is vervolgens op 14 februari 2020 geopend.
2.2
In het vierde kwartaal van 2019 heeft [naam 1] vooruitlopend op de opening van het restaurant, een sponsorbijdrage ontvangen van € 100.000,-. Deze bijdrage is als omzet opgegeven in de aangifte omzetbelasting.
Besluit van de minister
3. De minister heeft met het subsidiebesluit aan [naam 1] een subsidie verleend. Met het intrekkingsbesluit heeft de minister de subsidie ingetrokken en het voorschot teruggevorderd. Met het herzieningsbesluit heeft de minister de intrekking en de terugvordering van de subsidie ongedaan gemaakt en voor [naam 1] een subsidie ter hoogte van € 12.965,48 vastgesteld. De minister heeft naar aanleiding van de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845) onderzocht wanneer [naam 1] zonder evidente juridische belemmeringen kon starten met haar activiteiten. Volgens de minister is dit op 1 december 2019. Dat is de datum waarop de huurovereenkomst is ingegaan. Op grond van artikel 2.1.2, derde lid, onder a, van de TVL hanteert de minister Q1 2020 als referentieperiode. Het omzetverlies van [naam 1] bedraagt dan 58,8%, waardoor [naam 1] voldoet aan de voorwaarde dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt.
Standpunt van [naam 1]
4.1
[naam 1] voert aan dat de minister een onjuiste toepassing geeft aan de TVL. De TVL is bedoeld om voor de hardst geraakte sectoren in het MKB, waaronder de horeca, in een subsidie voor de kosten te voorzien, zodat deze ondernemingen over voldoende liquide middelen beschikken om de vaste lasten te kunnen blijven betalen. [naam 1] valt binnen de doelgroep van de TVL, maar zij is een bijzonder geval vanwege de lange periode tussen de inschrijving van de onderneming in het handelsregister en de daadwerkelijke start van de activiteiten. De omzet in de referentieperiode Q4 2019 is daarom voor haar niet representatief. Bij het herzieningsbesluit heeft de minister weliswaar geconcludeerd dat [naam 1] een startende onderneming is, maar de minister gaat er vervolgens ten onrechte vanuit dat artikel 2.1.2, derde lid, onder a, van de TVL van toepassing is en Q1 2020 de referentieperiode. De datum waarop [naam 1] kon starten met haar activiteiten is niet 1 december 2019, maar 14 februari 2020. Dat is namelijk de dag waarop [naam 1] haar restaurant heeft geopend. Uitgaande van 14 februari 2020 als startdatum, geldt voor [naam 1] artikel 2.1.2, derde lid, onder b, van de TVL. De referentieomzet is dan de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020, gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen vermenigvuldigd met drie. Het omzetverlies bedraagt dan 68,1%.
4.2
Indien [naam 1] niet onder artikel 2.1.2, derde lid, onder b, van de TVL valt, dan vindt zij dat de minister voor haar, vanwege de bijzondere omstandigheden, een uitzondering moet maken en Q3 2020 als alternatieve referentieperiode moet hanteren, aangezien [naam 1] in dat kwartaal voor het eerst volledige omzetten heeft gegenereerd. Indien Q3 2020 niet als referentieperiode kan worden gehanteerd, dan stelt [naam 1] voor om de sponsorbijdrage van € 100.000,- in Q4 2019 als referentieomzet aan te merken. Hoewel dat geen representatieve omzet is, volgt die omzet wel uit de aangifte omzetbelasting in de juiste referentieperiode. Op grond van die omzetgegevens moet de minister tot een juiste subsidievaststelling komen.
4.3
[naam 1] voert tot slot aan dat de (gedeeltelijke) terugvordering van het al ontvangen voorschot in haar geval leidt tot onevenredige nadelige gevolgen. De pandemie heeft geleid tot grote financiële onzekerheid. Het al ontvangen voorschot is door [naam 1] gebruikt om de vaste lasten te voldoen, zoals ook de bedoeling is van de TVL. Dit heeft ervoor gezorgd dat de exploitatie van het restaurant door heeft kunnen gaan. Indien het voorschot moet worden terugbetaald, dan leidt dit voor [naam 1] tot nieuwe financiële onzekerheid.
Standpunt van de minister
5. Ter zitting heeft de minister het standpunt ingenomen dat het herzieningsbesluit onjuist is. Onder verwijzing naar de uitspraken van het College van 11 januari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:5) en 26 juli 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:323) stelt de minister zich op het standpunt dat het uitgangspunt is dat bij de bepaling van de omzet wordt uitgegaan van de omzetgegevens zoals die volgen uit de aangifte omzetbelasting. Uit de aangifte omzetbelasting volgt dat [naam 1] in de referentieperiode Q4 2019 € 100.000,- omzet heeft gegenereerd. De minister is aan die omzet voorbij gegaan en heeft ten onrechte met het herzieningsbesluit aansluiting gezocht bij Q1 2020 als referentieperiode. Omdat [naam 1] al in Q4 2019 omzet heeft gegenereerd, zijn de uitzonderingen zoals geformuleerd in artikel 2.1.2, derde lid, van de TVL niet van toepassing. Ter onderbouwing van dit standpunt wijst de minister naar de uitspraak van het College van 17 januari 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:15). De minister concludeert dat van Q4 2019 als referentieperiode moet worden uitgegaan, zoals de minister dat ook heeft gedaan in het intrekkingsbesluit en het bestreden besluit. Omdat de subsidie bij het herzieningsbesluit inmiddels wel is vastgesteld, en omdat [naam 1] niet kon weten dat deze vaststelling onjuist was, zal de minister de vastgestelde subsidie niet intrekken.
Beoordeling door het College
6.1.1
Tussen partijen is in geschil of de minister bij de vaststelling van de subsidie is uitgegaan van de juiste referentieperiode. De minister vindt dat Q4 2019 als referentieperiode moet worden gehanteerd en dat geen aanleiding bestaat om uit te gaan van een afwijkende referentieperiode op grond van artikel 2.1.2, derde lid, van de TVL. Het College is van oordeel dat het standpunt van de minister juist is. Het College overweegt daartoe als volgt.
6.1.2
[naam 1] is op 26 juni 2018 ingeschreven in het handelsregister. Op grond van artikel 2.1.2, tweede lid, van de TVL moet in dat geval Q4 2019 als standaard referentieperiode worden gehanteerd. In die periode heeft de onderneming omzet opgegeven in de aangifte omzetbelasting. Het College heeft al eerder geoordeeld dat de minister mag uitgaan van de aangiftes omzetbelasting voor het bepalen van het omzetverlies (zie de uitspraak van het College van 11 januari 2022, ECLI:NL:CBB:2022:5). Omdat al omzet is aangegeven voor Q4 2019, is niet meer van belang in hoeverre sprake is van evidente juridische belemmeringen om het restaurant te openen. De uitzonderingen op de standaard referentieperiode die zijn opgenomen artikel 2.1.2, derde lid, van de TVL, zijn niet van toepassing.
6.1.3
De regelgever heeft geen hardheidsclausule in de TVL opgenomen. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Dat dit niet onrechtmatig is, heeft het College vaker geoordeeld, zoals in de uitspraak van 8 juni 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:594). In zijn brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 26 februari 2021, noemt de minister als voorbeeld van deze bijzondere gevallen dat een onderneming in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor de TVL. In de omstandigheden die [naam 1] heeft aangevoerd, heeft de minister geen aanleiding hoeven zien om op dit punt af te wijken van de TVL. Het College begrijpt wel dat het restaurant pas per 14 februari 2020 is geopend en dat [naam 1] met de exploitatie van het restaurant niet eerder omzet heeft kunnen genereren, maar dit laat onverlet dat wél sprake is van omzet in de referentieperiode Q4 2019, zoals volgt uit de aangifte omzetbelasting. Daarmee onderscheidt [naam 1] zich van ondernemingen die geen referentieomzet hebben in verband met bijzondere omstandigheden in de referentieperiode, zoals bijvoorbeeld genoemd in de hiervoor aangehaalde brief aan de Tweede Kamer. Van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt, is daarom geen sprake. De beroepsgrond slaagt niet.
6.2
Bij het herzieningsbesluit heeft de minister de subsidie vastgesteld op basis van de onjuiste referentieperiode Q1 2020. Aangezien de omzet in Q4 2019 – de juiste referentieperiode – lager was, is de subsidie bij het herzieningsbesluit te hoog vastgesteld. Zoals de minister terecht heeft opgemerkt, moet dit zonder gevolg voor [naam 1] blijven. De subsidievaststelling blijft ongewijzigd.
6.3.1
Het College is daarnaast van oordeel dat de terugvordering van het al ontvangen voorschot in het geval van [naam 1] niet leidt tot onevenredig nadelige gevolgen. Bij de toets aan het evenredigheidsbeginsel hanteert het College de in de uitspraken van het College van 7 december 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:1048), 17 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:244), en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:285) neergelegde maatstaf. Het College gaat bij het vormen van zijn oordeel uit van de vragen of het besluit geschikt en noodzakelijk is om het doel te bereiken en of de op zichzelf geschikte en noodzakelijke besluiten in de gegeven omstandigheden evenwichtig zijn.
6.3.2
[naam 1] wordt nadelig getroffen doordat zij een groot deel van het voorschot dat zij heeft ontvangen, moet terugbetalen. Dit komt doordat [naam 1] bij de aanvraag van de subsidie als referentieomzet de omzet in de periode Q3 2020 heeft opgegeven, in plaats van de gevraagde omzet in de referentieperiode Q4 2019. Het vaststellen van de subsidie op basis van de werkelijke omzetgegevens in de juiste referentieperiode is een geschikt en noodzakelijk middel om ervoor te zorgen dat het beschikbaar gestelde geld terechtkomt bij de ondernemers waar de regeling voor bedoeld is. Het College vindt ook dat de terugbetaling van het voorschot in balans is met het doel van het bestreden besluit. Door [naam 1] zijn omzetgegevens uit een andere periode opgegeven dan bij de aanvraag is gevraagd. Dat [naam 1] door de terugvordering te maken heeft met financiële onzekerheid, komt dan voor haar rekening. Overigens heeft [naam 1] de gevolgen van de terugvordering ook niet inzichtelijk gemaakt. Het College is van oordeel dat de terugvordering van het voorschot in dit geval in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel. Het College gaat hierbij uit van het bedrag dat op basis van het herzieningsbesluit kan worden teruggevorderd. De beroepsgrond slaagt niet.
Conclusie
7.1
Het beroep tegen het bestreden besluit is niet-ontvankelijk en het beroep tegen het herzieningsbesluit is ongegrond.
7.2
Vanwege het moment waarop het herzieningsbesluit is genomen, ziet het College aanleiding te bepalen dat de minister het door [naam 1] betaalde griffierecht aan haar vergoedt. Er zijn geen proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen.
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep tegen het bestreden besluit niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep tegen het herzieningsbesluit ongegrond;
- draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 365,- aan [naam 1] te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. L. van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 april 2023.
De rechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. w.g. L. van Loon
BIJLAGE
Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
“Artikel 2.1.2. (bepaling omzetverlies)
1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019.
3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
a. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 15 december 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten;
b. een getroffen MKB-onderneming die na 15 december 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2020.
5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.
(…)”