ECLI:NL:CBB:2023:158

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 21/399

uitspraak van de meervoudige kamer van 28 maart 2023 op het hoger beroep van:

T-Mobile Netherlands B.V., te Den Haag (T-Mobile) (gemachtigde: mr. H.L.A. Kooijman),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 5 februari 2021, ROT 19/6571 en ROT 19/6572, in het geding tussen

T-Mobile

de Autoriteit Consument en Markt (ACM)

(gemachtigden: mr. A. El Baghdadi, mr. W.L.C. Kuks en mr. C. Vermeulen).

Procesverloop in hoger beroep

T-Mobile heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 5 februari 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:782).

ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 december 2022. Beide partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor T-Mobile zijn ook verschenen mrs. [naam 1] en [naam 2] .

Grondslag van het geschil

1.1

Deze zaak gaat over een bestuurlijke boete die ACM heeft opgelegd aan T-Mobile als telecomaanbieder. Volgens ACM heeft T-Mobile zich schuldig gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken bij het doen van aanbiedingen aan consumenten op websites. Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de uitspraak van de rechtbank. Het College volstaat met het volgende.

1.2

In het Burgerlijk Wetboek (BW) is een regeling opgenomen om consumenten te beschermen tegen oneerlijke handelspraktijken. Oneerlijke handelspraktijken zijn een vorm van onrechtmatige daad. Deze regeling vormt de implementatie van de Richtlijn 2005/29/EG over oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten, die is gericht op consumentenbescherming (Richtlijn OHP). In de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) is geregeld dat ACM boetes kan opleggen aan plegers van oneerlijke handelspraktijken.

1.2.1

In artikel 6:193b en artikel 6:193c van het BW is bepaald dat een handelspraktijk in het bijzonder oneerlijk is als informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden over de voornaamste kenmerken van het product, de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend, of het bestaan van een specifiek prijsvoordeel, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

1.2.2

In artikel 6:193d van het BW is bepaald dat een handelspraktijk bovendien misleidend is als er sprake is van een misleidende omissie waarbij essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Dat is ook het geval als essentiële informatie verborgen wordt gehouden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt wordt.

1.2.3

Volgens artikel 6:193e van het BW is bij een uitnodiging tot aankoop essentiële informatie de prijs, of, als het om een product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend.

1.2.4

In artikel 8.8 van de Whc is bepaald dat het een handelaar niet is toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten. Artikel 2.9 van de Whc geeft ACM de bevoegdheid een overtreder een bestuurlijke boete op te leggen wegens het plegen van een inbreuk. Dat is volgens artikel 1.1 van de Whc een overtreding van een wettelijke bepaling (zoals artikel 8.8) die schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten.

1.2.5

In artikel 2.15, eerste lid, van de Whc staat dat de bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 2.9, ten hoogste € 900.000,- bedraagt of, als dat meer is, 1% van de omzet van de overtreder. In artikel 2.10 van de Whc staat dat ACM bij het opleggen van een bestuurlijke boete voor overtreding van artikel 8.8 van de Whc in ieder geval rekening houdt met de aard, ernst, omvang en duur van de inbreuk, met de maatregelen die de overtreder heeft getroffen om de door de consumenten geleden schade te beperken of te verhelpen en met de door de overtreder als gevolg van de inbreuk behaalde financiële voordelen of vermeden verliezen, voor zover bekend. Ook moet rekening worden gehouden met andere verzwarende of verzachtende factoren die van toepassing zijn op de specifieke overtreding.

1.2.6

Voor ACM geldt de Boetebeleidsregel ACM 2014 (de Boetebeleidsregel). Deze is gewijzigd in 2016 (Stcrt. 2016, 34630).

1.2.7

ACM heeft medio 2018 “Uitgangspunten transparante aanbiedingen telecomaanbieders” (de Uitgangspunten) aan onder meer T-Mobile gestuurd. Daarin geeft ACM een interpretatie van de wettelijke regels over oneerlijke handelspraktijken. Daarin staan onder meer aanwijzingen hoe volgens ACM informatie over aanbiedingen op websites en webpagina’s moet worden gepresenteerd. Op 17 mei 2018 was tussen ACM en T-Mobile over deze (concept-) Uitgangspunten gesproken.

1.3

T-Mobile is een telecomaanbieder. Zij biedt onder meer via haar websites telecomdiensten aan, al dan niet in combinatie met een toestel. Op diverse data in de periode van oktober 2018 tot en met maart 2019 heeft een toezichthouder van ACM delen van die websites vastgelegd.

1.3.1

Op 2 oktober 2018, 13 december 2018 en 8 maart 2019 heeft ACM vastgelegd dat T-Mobile abonnementen aanbood onder de naam “Go”. Als de consument vanaf de homepage naar de uitnodiging tot aankoop ging, stond standaard een bundel met 5 of 10 GB aan data geselecteerd. In de lijst met opties stonden ook bundels met “Onbeperkt GB”. Onder de lijst met mogelijke bundels was vermeld:
“Internet: Je kunt je GB’s gebruiken in NL én EU”. Achter
“Kies je bundel”stond een deeplink onder
“meer info”, waarbij na het aanklikken van die deeplink werd vermeld:
“Internet in NL en EU valt binnen je bundel”. In werkelijkheid was het datagebruik in de Europese Unie beperkt (tot 10 GB tot 12-12-2018 en nadien tot 14 GB). Volgens ACM heeft T-Mobile door databundels toch als “onbeperkt” aan te bieden misleidende informatie gegeven, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst kon nemen dat hij anders niet had genomen. Dit levert volgens ACM een overtreding op van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW. De toezichthouders hebben op 8 maart 2019 tevens vastgelegd dat na het selecteren van de optie “Onbeperkt GB” de tekst onder het aanbod dynamisch wijzigt (verspringt) van
“Internet: Je kunt je GB’s gebruiken in NL én EU”naar
“Internet: onbeperkt NL én 14 GB in EU”. Deze dynamische wijziging doet volgens ACM niet af aan de onjuistheid en het misleidende karakter van de informatie die bij het aanbod werd gepresenteerd.

1.3.2

Op 2 oktober 2018 en op 8 maart 2019 heeft ACM vastgelegd dat T-Mobile op de homepage van één van haar websites een sim only-abonnement aanbood met een maandprijs, zonder daarbij te vermelden dat de consument daarnaast eenmalig een bedrag van € 14,95 moest betalen. Uit een verklaring van T-Mobile leidt ACM af dat deze gedraging zich heeft voorgedaan in de periode van 2 tot 28 oktober 2018 en van 22 januari tot 8 maart 2019.

1.3.3

Op 2 oktober 2018 en 8 maart 2019 bood T-Mobile ook abonnementen met een toestel aan. Achter de maandprijzen stond een I-symbool (hierna: i-tje). Na klikken op het i-tje verscheen een tekstblok waarin stond dat eenmalige kosten in rekening werden gebracht. Op 2 oktober 2018 was bovenaan de pagina, maar in een kleiner lettertype vermeld:
“Ik ben wettelijk verplicht eenmalig thuiskopieheffing van € 5,69 te rekenen op je eerste factuur. Ben je een nieuwe klant? Dan betaal je € 14,95 aansluitkosten.”

Volgens ACM heeft T-Mobile bij de sim only-abonnementen van 2 tot 28 oktober 2018 en van 22 januari tot 8 maart 2019 essentiële informatie weggelaten of verborgen gehouden. Bij de abonnementen met toestel heeft T-Mobile op 2 oktober 2018 en op 8 maart 2019 essentiële informatie weggelaten of verborgen gehouden. Door deze gedragingen kon de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst nemen dat hij anders niet had genomen. Volgens ACM is daarmee sprake van een misleidende omissie die een overtreding oplevert van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW.

1.4

Voor deze overtredingen heeft ACM basisboetebedragen berekend van elk
€ 2.604.685,- één voor de misleidende informatie en één voor de misleidende omissie. Deze boetebedragen heeft ACM met 25% gematigd vanwege de samenhang tussen de overtredingen. Bij het besluit van 13 september 2019 (het boetebesluit) heeft ACM twee boetes opgelegd van in totaal € 1.953.000,-. Bij besluit van 14 oktober 2019 (het openbaarmakingsbesluit) heeft ACM besloten een geschoonde versie van het boetebesluit openbaar te maken.

Uitspraak van de rechtbank

2.1

Het bezwaar dat T-Mobile instelde tegen het boetebesluit en het openbaarmakings-besluit is met toepassing van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) als rechtstreeks beroep behandeld.

2.2

De rechtbank verklaarde het beroep tegen het openbaarmakingsbesluit ongegrond.

2.3

Over het boetebesluit oordeelde de rechtbank dat ACM terecht de in 1.3 en 1.4 genoemde overtredingen heeft vastgesteld en bevoegd was om daarvoor bestuurlijke boetes op te leggen. De rechtbank vond, ook al doet de korting van 25% recht aan de samenhang tussen de overtredingen, de opgelegde boetes echter te hoog (niet evenredig) en heeft daarom het beroep gegrond verklaard en het boetebesluit vernietigd. De rechtbank heeft daarbij het volgende overwogen, waarbij voor eiseres T-Mobile moet worden gelezen:

“De rechtbank meent dat op beide basisboetebedragen niet een korting van 25% (…) dient te worden toegepast, maar 40%. (…) Met deze en andere zaken (…) zijn voor het eerst boetes (…) aan telecomaanbieders opgelegd aan de hand van het hogere boetemaximum en de gewijzigde Boetebeleidsregel. Bij de oplegging van deze aanzienlijk hogere boetes dan (…) die eerder voor soortgelijke gedragingen zijn opgelegd, had een meer gemotiveerde boetetoemeting voor de hand gelegen, zoals ook door het kabinet was verwacht bij het wetsvoorstel (…) (Kamerstukken II 2014/15, 34 190, nr. 3, blz. 9). Bij de vaststelling van de overtredingen is ook de rechtbank uitgegaan van aannames omtrent de gemiddelde consument en potentiële schade, maar bij de vaststelling van hoge boetes zoals de onderhavige mag meer maatwerk worden verwacht met betrekking tot de boetehoogte afgezet tegen de ernst van de overtredingen. Zo staat het percentage van de consumenten dat via de onderzochte websites een abonnement heeft aangeschaft – en daarmee de impact van de overtreding – niet vast. Voorts heeft de ACM niet laten meewegen dat er volgens de telecomaanbieders geen klachten zijn ingediend (…). Zij heeft haar optreden zuiver gebaseerd op het niet naleven van de Uitgangspunten, maar heeft daarmee niet onderbouwd in welke omvang consumenten waren misleid. (…) Naar het oordeel van de rechtbank doen de boetebedragen die resteren na een korting van 40% in plaats van de toegepaste korting van 25% voldoende recht aan de eisen van afschrikking en evenredigheid.”

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

Standpunten van partijen

De hogerberoepsgronden

3.1

T-Mobile voert in hoger beroep aan dat de rechtbank haar gedragingen ten onrechte als overtredingen heeft gekwalificeerd. De rechtbank had moeten oordelen dat ACM de maatstaf van de gemiddelde consument onvoldoende heeft ingevuld. De gemiddelde consument is niet misleid door de over het “Onbeperkt GB” abonnement gegeven informatie. Het vermelden van eenmalige kosten achter een i-tje valt niet te kwalificeren als het weglaten van essentiële informatie waardoor de gemiddelde consument kan worden misleid.

3.2

De rechtbank had kennis moeten nemen van de beeldopname waarop te zien is dat de informatie op de website dynamisch wijzigt (verspringt) zodra de consument het “Onbeperkt GB” abonnement selecteert en heeft in haar oordeel ten onrechte geen rekening gehouden met de dynamische wijziging van de getoonde informatie. De manier waarop de website informatie over het “Onbeperkt GB” abonnement toont, zorgt juist voor een duidelijke en klantvriendelijke manier van informatievoorziening zodat geen sprake is van misleiding.

3.3

ACM accepteerde in het verleden wel het vermelden van onvermijdbare eenmalige kosten onder een i-tje. ACM heeft voor de telecomaanbieders haar standpunt over het gebruik van het i-tje zonder deugdelijk onderzoek ineens gewijzigd, terwijl zij voor de reisbranche volhardt dat het gebruik van een i-tje geen misleidende omissie oplevert, althans wil ACM eerst de uitkomst van een onderzoek afwachten voordat zij haar standpunt eventueel aanpast. T-Mobile vindt dat ACM daarmee handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het verbod op willekeur. T-Mobile voert in dit verband ook aan dat de consument in het bestelproces meerdere keren op de eenmalige kosten wordt gewezen.

3.4.

T-Mobile voert in hoger beroep verder aan dat ACM met de besluiten van 13 september 2019 voor het eerst omzetgerelateerde boetes heeft opgelegd. Omdat die boetes veel hoger zijn dan voorheen had ACM de boetetoemeting beter moeten motiveren en zich niet enkel mogen laten leiden door aannames over de gemiddelde consument en de schade. ACM had ook meer maatwerk moeten leveren met betrekking tot de verhouding tussen de boetehoogte en de ernst van de overtredingen. ACM heeft nagelaten om de daadwerkelijke impact van de overtredingen vast te stellen en geen rekening gehouden met het feit dat er geen klachten over de verweten gedragingen zijn ingediend. Deze, ook door de rechtbank geconstateerde gebreken, hadden tot een verdergaande matiging van de boetes moeten leiden. In dat verband voert T-Mobile aan dat de rechtbank in haar oordeel over de boeteoplegging onvoldoende heeft meegenomen dat sprake is van een verminderde ernst omdat het aandeel consumenten dat daadwerkelijk schade heeft geleden als gevolg van de vermeende overtredingen bijzonder laag is. Ten slotte voert T-Mobile aan dat de rechtbank de omissie van 2 oktober 2018 minder ernstig vond, omdat daarbij de informatie over de eenmalige kosten zowel achter een i-tje was vermeld, als in een tekst bovenaan de pagina. De rechtbank heeft echter nagelaten om aan die constatering gevolgen te verbinden.

Het verweer

4.1

ACM voert aan dat op de bestelpagina voor Go Sim Only een EU-vlaggetje stond met daarnaast de tekst:
“Internet: Je kunt je GB’s gebruiken in NL én EU”. Die tekst lijkt te zien op alle aangeboden abonnementen op de bestelpagina en suggereert dat aan het datagebruik van de Onbeperkt GB-bundels geen beperkingen zijn verbonden. Bovendien staat onder de deeplink
“meer info”:
“Internet in NL en EU valt binnen je bundel”en dat, samen met de bundelnaam, versterkt de suggestie dat de Onbeperkt-bundel geen beperkingen kende voor datagebruik binnen de Europese Unie. Voor de gemiddelde consument was daarmee niet duidelijk dat toch een datalimiet gold. Dat na de selectie van de Onbeperkt GB-bundel alsnog de juiste informatie verschijnt over het datagebruik, doet niet af aan de onjuistheid en het misleidende karakter van de aanvankelijk gepresenteerde informatie. Dat de tekst over het datagebruik dynamisch na de bundelkeuze wijzigt, de tekst “Kies je bundel” de consument aanmoedigt om zelf op een bundel te klikken en een magenta-kleur het gekozen aanbod steeds omlijnt, is niet relevant. De gemiddelde consument kan namelijk op dat moment al zijn misleid door de eerder gewekte indruk dat aan de Onbeperkt-GB-bundel geen beperkingen zijn gesteld. De vormgeving van het bestelproces kan deze misleiding niet wegnemen. ACM heeft in de Uitgangspunten expliciet aangegeven dat de informatie over het aanbod direct duidelijk moet zijn. Woorden als “onbeperkt” of “ongelimiteerd” mag de aanbieder alleen gebruiken als de dienst ook daadwerkelijk als zodanig is af te nemen.

4.2

Het selecteren van de gewenste elementen van een bundel in een keuzemenu is aan te merken als een besluit over een overeenkomst. Deze interpretatie is volgens ACM in lijn met de Richtsnoeren van de Europese Commissie voor de tenuitvoerlegging/toepassing van Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken van 25 mei 2016 (de richtsnoeren). Op p. 42 van die richtsnoeren staat het doorklikken op een website naar aanleiding van een commercieel aanbod namelijk als voorbeeld van een besluit over een overeenkomst genoemd. En ook uit de arresten van het Hof van Justitie van 12 mei 2011, Ving Sverige, ECLI:EU:C:2011:299, nrs. 29 en 33 en van 19 december 2013, Trento Sviluppo, ECLI:EU:C:2013:859, nr. 36 volgt dat een besluit over een transactie in de zin van Richtlijn 2005/29/EG ruim moet worden uitgelegd. De dynamische wijziging vindt pas plaats nadat de consument de elementen van de bundel heeft gekozen, dus nadat de consument al een besluit over een overeenkomst heeft gekozen en daarbij al is misleid. Die verspringing kan die misleiding niet wegnemen en is dus niet relevant. De rechtbank heeft dan ook terecht geen aanleiding gezien om een beeldopname over die dynamische verspringing te bekijken.

4.3

ACM voert verder aan dat zij in het verleden voor de reisbranche inderdaad heeft geaccepteerd dat onvermijdbare eenmalige kosten achter een i-tje werden vermeld. Voortschrijdend inzicht bracht ACM tot de gedachte dat een hoog niveau van consumentenbescherming zich niet verdraagt met het vermelden van essentiële informatie achter een i-tje. Uit consumentenonderzoeken in 2016 en 2017 bleek dat consumenten het lastig vinden om de prijzen van telecomdiensten te vergelijken en dat vormde de concrete aanleiding om zo’n i-tje voor de telecomaanbieders niet langer toe te staan. In de Uitgangspunten is daarom neergelegd dat bij iedere maandprijs direct zichtbaar moet zijn of de aanbieder daarnaast onvermijdbare eenmalige kosten in rekening brengt. Met een conceptversie van die Uitgangspunten heeft ACM de telecomaanbieders vroegtijdig gewezen op de gewijzigde lijn. Inmiddels geldt die strengere lijn ook voor de reisbranche. ACM heeft dit in januari 2022 op haar website gecommuniceerd.

4.4

ACM acht de overtredingen ernstig en heeft daarom voor de basisboetebedragen het midden van de boetebandbreedte tot uitgangspunt genomen. De rechtbank heeft de basisboetebedragen met 40% gematigd. ACM kan zich vinden in het oordeel van de rechtbank op dit punt. De door de rechtbank opgelegde boete is niet onevenredig. Een verdere matiging van de boete zou afdoen aan de (preventieve) afschrikkende werking daarvan en zou ook niet passend zijn vanwege de ernst van de overtredingen.

Oordeel van het College

Is sprake van misleidende informatie?

5.1

Het College is van oordeel dat de beschrijving in het boeterapport van de informatie op de website over het “Onbeperkt GB” abonnement (zie 1.3.1) geen recht doet aan de dynamische manier waarop de informatie op deze website aan de consument wordt aangeboden.

5.1.1

De vastleggingen van 2 oktober 2018 en 13 december 2018 beschrijven de informatieverstrekking “statisch” zonder rekening te gehouden met de dynamische wijzigingen op de website na het kiezen van een bundel. De vastlegging van 8 maart 2019 vermeldt wel dat na het selecteren van een bundel met een onbeperkte databundel de tekst onder de lijst met bundels veranderde van
“Internet: Je kunt je GB’s gebruiken in NL én EU”naar
“Internet: onbeperkt NL én 14 GB in EU”, maar een vastlegging op schrift met screenshots maakt niet duidelijk hoe de informatie dynamisch wijzigt als de consument met de muis over de pagina beweegt. Inzicht in die dynamiek is alleen goed mogelijk door kennis te nemen van bewegende beelden waarop de website wordt gebruikt. Het is om die reden dat het College heeft voldaan aan het verzoek van T-Mobile om ter zitting zelf kennis te nemen van haar beeldopnames die de werking van de website demonstreren. Het College heeft geen aanleiding om te twijfelen dat de werking van de website op alle door ACM onderzochte data in essentie overeenstemt en dat het door T-Mobile beschikbaar gestelde beeldmateriaal daarvan een correcte weergave geeft.

5.1.2

Op die beeldopnames is te zien dat een consument vanaf de homepage een aantal stappen moet doorlopen voordat hij een bestelling kan plaatsen. Zo is op beeldopname 2 te zien dat de consument eerst moet aanvinken of hij al een ander abonnement bij T-Mobile heeft. Vervolgens moet hij kiezen voor een looptijd van 1 of 2 jaar. Bij de derde stap moet de consument kiezen voor een vast of een onbeperkt aantal belminuten en als laatste moet hij kiezen voor de grootte van de databundel. Deze stappen zijn genummerd van 1 tot en met 4, waarbij het cijfer is weergegeven in een opvallend magentarood blokje. Het gekozen of voorgekozen element van de bundel is met dezelfde opvallende magentarode kleur omlijnd. Bij iedere wijziging van één van de geselecteerde elementen van de bundel, past de magentarode omlijning zich aan die keuze aan. Bij beeldopname 1 vindt de keuze van de databundel plaats in de 3e stap. Te zien is dat bij die stap een bundel van 5 GB en 120 minuten bellen is voorgeselecteerd en met een magentarode kleur is omlijnd, waarbij onder het overzicht met de bundels is vermeld:
“Internet: Je kunt je GB’s gebruiken in NL én EU”. De rode omlijning van de voorgeselecteerde bundel verdwijnt als de consument vervolgens in plaats daarvan een “Onbeperkt GB” bundel selecteert. Dan wordt de nieuw geselecteerde bundel magentarood omlijnd en wijzigt de daaronder weergegeven tekst in:
“Internet: onbeperkt NL én 14 GB in EU”. ACM heeft niet betwist dat het bestelproces in de periode 2 oktober 2018 t/m 8 maart 2019 verliep op de manier zoals de beeldopnames deze tonen.

5.1.3

Het College trekt uit het (herhaaldelijk) bekijken van de beeldopnames in het bijzijn van partijen, die hun commentaar hebben gegeven bij de opnames, de volgende conclusies. De beantwoording van de vraag of sprake is van het geven van informatie die de gemiddelde consument kan misleiden, is niet mogelijk zonder kennis te nemen van bewegende beelden die laten zien hoe de consument vanaf het bereiken van de homepage van de website met behulp van kleurgebruik en dynamische wijzigingen door het bestelproces wordt begeleid. De rechtbank heeft het bekijken van de beeldopnames daarom ten onrechte achterwege gelaten. Door de vormgeving in combinatie met de (methodisch consistente) manier waarop een bezoeker door de website werd geleid, was voor de gemiddelde consument duidelijk dat de informatie dynamisch wijzigde bij het selecteren van de gewenste elementen van de bundel en daarmee dat het datagebruik van de Onbeperkt GB-bundel in de Europese Unie was beperkt tot 10 GB (later 14 GB).

5.1.4

ACM heeft aangevoerd dat de richtsnoeren het doorklikken op een website naar aanleiding van een commercieel aanbod als een voorbeeld noemen voor het nemen van een besluit over een overeenkomst. Het College acht dat argument om meerdere redenen niet overtuigend. Het College herinnert eraan dat de richtsnoeren (zoals zij zelf op p. 6 ook melden) juridisch binding missen; alleen de unierechter, in het bijzonder het Hof van Justitie van de Europese Unie, heeft de bevoegdheid om een bindende interpretatie van het Unierecht te geven. Belangrijker is dat in het hiervoor beschreven proces de consument niet doorklikt op een website, maar slechts de onderdelen selecteert van de door hem gewenste bundel. Pas nadat de consument de samenstelling van “zijn” bundel heeft voltooid, klikt hij door op de website om te bestellen. Het voorbeeld van de richtsnoeren ziet dus niet op de situatie die zich hier voordoet. Uit de door ACM in dit verband genoemde arresten van het Hof van Justitie van 12 mei 2011 (Ving Sverige, ECLI:EU:C:2011:299, nrs. 29 en 33) en 19 december 2013 (Trento Sviluppo, ECLI:EU:C:2013:859, nr. 36) volgt niet dat dit samenstellen van een bundel valt aan te merken als het nemen van een besluit over een overeenkomst. Deze arresten gaan niet over online aanbiedingen en ook niet over het online doen van aankopen. Deze arresten bieden geen aanknopingspunten voor het oordeel dat al sprake is van het nemen van een besluit over een overeenkomst als bedoeld in artikel 6:193a, eerste lid, onder e, van het BW, voordat de consument doorklikt naar de volgende pagina en terwijl hij nog dynamisch van relevante informatie wordt voorzien.

5.1.5

Het College is daarom van oordeel dat zolang een consument het samenstellen van de onderdelen van de door hem gewenste bundel nog niet had afgerond, geen sprake was van een besluit over een overeenkomst en dus ook niet van een situatie waarin de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst kon nemen dat hij anders niet had genomen. Daarom is geen sprake van een misleidende handelspraktijk als bedoeld in artikel 6:193c, eerste lid, van het BW. Dit betekent dat geen sprake is van een overtreding van artikel 8.8 van de Whc. ACM is daarom niet bevoegd om T-Mobile wegens het verstrekken van misleidende informatie een boete op te leggen.

Is sprake van een misleidende omissie?

6.1

ACM heeft vastgelegd dat gedurende twee periodes bij het aanbieden van de sim-only abonnementen de eenmalige kosten niet waren vermeld (zie 1.3.2). Dat heeft T-Mobile niet bestreden. Verder heeft ACM op twee tijdstippen vastgelegd hoe de eenmalige kosten bij de aangeboden abonnementen met toestel waren vermeld (zie 1.3.3). T-Mobile heeft de juistheid van deze vastleggingen op zichzelf niet weersproken, maar betwist dat hiervoor een boete mag worden opgelegd (zie 3.3).

6.2.1

Naar het oordeel van het College is het (ook) verschuldigd zijn van eenmalige kosten essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen. Die informatie moet de aanbieder direct bij de maandprijs van een abonnement vermelden. Gebeurt dat niet, dan houdt de aanbieder essentiële informatie verborgen.

6.2.1

Daarbij volstaat ook niet dat de informatie is te vinden door op een i-tje te klikken. Ook het vermelden van de informatie bovenaan de webpagina in een (veel) kleinere letter dan de maandprijs, zeker als een relatief (heel) grote afbeelding van een telefoonmodel de aandacht van de consument trekt, voldoet niet aan de norm dat de aanbieder direct bij de maandprijs van een abonnement wijst op eenmalige kosten die hij rekent.

6.2.3

Het College is daarom van oordeel dat de presentatie van het aanbod bij de gemiddelde consument de onjuiste indruk kon wekken dat er naast de maandprijs geen bijkomende kosten waren. Daardoor kon de consument een besluit over een transactie nemen dat hij anders niet had genomen. Het College verwijst in dit verband naar het arrest van het Hof van Justitie van 26 oktober 2016, Canal Digital Danmark, ECLI:EU:C:2016:800, punten 43 t/m 49. Nu T-Mobile de essentiële informatie over de bijkomende eenmalige kosten niet direct bij de maandprijzen van de abonnementen heeft verstrekt, heeft de rechtbank de handelspraktijk van T-Mobile terecht gekwalificeerd als een misleidende omissie als bedoeld in artikel 6:193d, van het BW, ten aanzien van de prijs van het abonnement. Dit betekent dat sprake is van een overtreding van artikel 8.8 van de Whc en dat ACM daarom op grond van artikel 2.9 van de Whc bevoegd was om aan T-Mobile een bestuurlijke boete op te leggen.

Mag ACM van haar bevoegdheid gebruik maken?

7.1

T-Mobile heeft niet bestreden dat ACM van haar bevoegdheid tot het opleggen van een boete gebruik mocht maken voor zover het gaat om het niet vermelden van de eenmalige kosten bij de sim-only abonnementen. T-Mobile bestrijdt dat wel voor zover het gaat om de abonnementen met telefoon, omdat daarbij gebruik werd gemaakt van “i-tjes”. In de reisbranche stond ACM het gebruik van het i-tje dat moet worden aangeklikt voor het vermelden van eenmalige kosten bij een aanbieding op een website tot januari 2022 wel uitdrukkelijk toe en trad zij niet handhavend op. In de telecombranche acht ACM het gebruik van exact dezelfde methode om eenmalige kosten te vermelden in strijd met de wet en treedt ACM wel handhavend op. Deze beroepsgrond slaagt.

7.2.1

Zoals hiervoor onder 6.1 is geoordeeld, vormt het niet direct bij de maandprijs van het abonnement vermelden van eenmalige kosten een misleidende omissie. Het College is het met T-Mobile eens dat er geen relevant verschil bestaat tussen haar gebruik van een i-tje voor eenmalige kosten en het gebruik van i-tjes in de reisbranche waarin stond dat naast de reissom nog eenmalige kosten waren verschuldigd.

7.2.2

Zoals het College eerder heeft geoordeeld (ECLI:NL:CBB:2018:145) dient een bestuursorgaan bij de uitoefening van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen. Zoals het College ook eerder heeft geoordeeld (ECLI:NL:CBB:2018:401) strekt het gelijkheidsbeginsel in het kader van het opleggen van bestuurlijke boetes niet zover dat de bevoegdheid tot het opleggen ervan onrechtmatig is uitgeoefend alleen omdat een eventuele andere overtreder niet is beboet. Dat kan anders komen te liggen als sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen die duidt op willekeur in de handhavingspraktijk van het bevoegde bestuursorgaan. Om dit te kunnen toetsen, dient ACM te motiveren waarin het verschil in behandeling is gelegen (ECLI:NL:CBB:2019:162 en ECLI:NL:CBB:2019:163). Deze motivering mag geen blijk geven van willekeur.

7.2.3

ACM noemt als reden voor haar uiteenlopende aanpak van de telecombranche en de reisbranche dat het heel verschillende branches zijn en dat consumentenonderzoeken in 2016 en 2017 vooral aantoonden dat consumenten het lastig vonden om de prijzen van telecomdiensten met elkaar te vergelijken. Daarom koos zij voor de telecombranche een strengere lijn. Verder is sprake geweest van voortschrijdend inzicht over deze manier van informatieverstrekking bij aanbiedingen op websites. ACM heeft er ook op gewezen dat zij over onvoldoende handhavingscapaciteit beschikt om tegelijkertijd beide branches “aan te pakken”. Pas in januari 2022 heeft ACM ook aan de reisbranche duidelijk gemaakt dat het gebruik van i-tjes niet is toegestaan.

7.2.4

Het College constateert dat deze motivering een tegenstrijdigheid blootlegt in de manier waarop ACM de relevante wetsbepalingen uitlegt. Het voortschrijdend inzicht vloeide voort uit het aangehaalde arrest Canal Digital Denmark uit oktober 2016. Toen werd het gebruik van i-tjes door ACM nog als toegestaan beschouwd in beide branches. Vervolgens zijn de Uitgangspunten opgesteld, mede naar aanleiding van de genoemde consumentenonderzoeken. Die Uitgangspunten verbieden het gebruik van i-tjes in de telecombranche, maar tegelijkertijd stond ACM dat gebruik in de reisbranche nog steeds toe. De aangevoerde beperkte toezicht- en handhavingscapaciteit van ACM is op zichzelf een geldige reden waarom niet in twee (tamelijk omvangrijke) branches tegelijk actief kan worden gehandhaafd. Een beperkte capaciteit staat er echter helemaal niet aan in de weg om ook die andere branche, in dit geval de reisbranche, al te informeren dat vanwege het voortgeschreden inzicht, namelijk richtinggevende jurisprudentie, het gebruik van i-tjes niet meer is toegestaan. Dan kan en moet ook de reisbranche de websites daarop aanpassen. Uitgangspunt is immers dat aanbieders van producten zich aan de wet houden, ook zonder actieve handhaving. ACM hoefde dus niet tot januari 2022 te wachten met het informeren van de reisbranche dat het gebruik van i-tjes moest worden beëindigd. In plaats daarvan betrok ACM het standpunt dat het gebruik van i-tjes in de reisbranche geen overtreding was en in de telecombranche wel. Het enige aanknopingspunt in de toepasselijke wetgeving waarom in de reisbranche het gebruik van het i-tje niet en in de telecombranche wel een oneerlijke handelspraktijk zou zijn, is gelegen in het begrip “gemiddelde consument” in de aanhef van artikel 6:193c van het BW. Het is denkbaar dat in de ene branche de gemiddelde consument verschilt van die in een andere, zodanig dat eenzelfde manier van informatie presenteren op een website voor die gemiddelde consument in de ene branche wel misleidend is en in de andere branche niet. ACM heeft echter niet aannemelijk weten te maken dat er een zodanig verschil is tussen de gemiddelde consument in de telecombranche respectievelijk de reisbranche, dat het aanbieden van informatie onder een i-tje voor de eerste wel en voor de tweede niet misleidend is. Het in 2020 op de website van ACM gepubliceerde rapport “Effectieve online transparantie” wijst veeleer op het tegendeel. Dat rapport wijst op door de Vrije Universiteit Amsterdam in opdracht van ACM gedaan onderzoek naar, onder meer, het gebruik van i-tjes op websites in de reisbranche en de telecombranche. Uit dat onderzoek blijkt dat consumenten in beide branches bijkomende kosten het duidelijkst vinden als deze direct worden weergegeven (en dus niet via i-tjes), maar ook dat consumenten het gebruik van i-tjes voor bijkomende kosten in de reisbranche nog eerder onduidelijk vinden dan consumenten in de telecombranche.

7.2.5

Door de geldende wettelijke bepalingen tegenstrijdig uit te leggen voor gelijke gevallen heeft ACM zelf bijgedragen aan de onduidelijkheid of het gebruik van i-tjes om bijkomende kosten te vermelden wel of niet in overeenstemming was met deze bepalingen. De telecomaanbieders konden gedurende die periode van tegenstrijdige wetsuitleg gerechtvaardigd menen dat het gebruik van i-tjes wel geoorloofd was en dat de uitleg in de Uitgangspunten onjuist was. De gedraging (het gebruik van i-tjes door T-Mobile) waarvoor ACM de boete heeft opgelegd valt geheel in die periode van tegenstrijdige wetsuitleg. Voor deze zaak betekent het dat ACM de bevoegdheid om daarvoor een bestuurlijke boete op te leggen niet mocht uitoefenen. Dat maakt het opleggen van de boete in zoverre strijdig met het verbod van willekeur, neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, Awb.

De hoogte van de boete

8. Dit betekent dat ACM alleen een boete mag opleggen voor het aanbieden op 2 oktober 2018 en 8 maart 2019 van een sim only-abonnement onder vermelding van een maandprijs, zonder daarbij (ook niet door middel van een i-tje) te vermelden dat de consument daarnaast eenmalig een bedrag van € 14,95 moest betalen.

8.1

Tot 1 juli 2016 was op grond van artikel 2.15 van de Whc het strafmaximum voor oneerlijke handelspraktijken € 450.000,-. Met ingang van 1 juli 2016 is dat strafmaximum verhoogd naar € 900.000,- of, indien dat meer is, 1% van de omzet van de overtreder. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat hiervoor is gekozen, omdat het oude maximum voor marktorganisaties met een hoge omzet soms onvoldoende preventieve afschrikkende werking had. Over de evenredigheid van de op te leggen boete is in de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 2014-15, 34 190, nr. 3, p. 8-11) onder meer opgemerkt:

“(…) het wetsvoorstel beoogt door verhoging van de (…) boetemaxima de preventieve afschrikwekkende werking van het markttoezicht door de ACM te verbeteren. Vanzelfsprekend kan een verhoging van de boetemaxima er in bepaalde gevallen (…) toe leiden dat er een hogere boete wordt opgelegd (…) maar dat is niet de doelstelling van dit wetsvoorstel. Het wetsvoorstel wijzigt dan ook niets aan de wijze waarop de ACM met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel boetes oplegt. (…) Het betekent dat de nadelige gevolgen van de opgelegde boete niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot het doel van de boeteoplegging en dat de boete moet passen bij de aard (ernst en duur) van de overtreding. Dit wetsvoorstel beoogt op geen enkele wijze iets aan dit uitgangspunt te veranderen. (…) Verwacht wordt dat de ACM (…) alleen hogere boetes zal opleggen indien de boete die zij overeenkomstig de Boetebeleidsregel zou willen opleggen, niet past binnen de huidige boetemaxima.
Tot zover wat dit wetsvoorstel beoogt. De maatregelen die concreet worden voorgesteld zijn de volgende. Ten eerste wordt voor alle boetes die de ACM kan opleggen het absolute boetemaximum van € 450.000 verdubbeld tot € 900.000(…) deze verhoging van het absolute boetemaximum [geldt] voor zowel lichte overtredingen als zware overtredingen. Het verschil tussen lichte en zware overtredingen komt tot uiting in de hoogte van het relatieve boetemaximum. Ten tweede wordt ACM-breed een relatief boetemaximum ingevoerd waar tot dusverre alleen nog een absoluut boetemaximum geldt en vice versa. Deze maatregel dient te bewerkstelligen dat de boetemaxima voor kleinere en grotere marktorganisaties een vergelijkbare mate van afschrikwekkendheid hebben. Zo zorgt de invoering van een relatief boetemaximum ervoor dat het geldende boetemaximum ook voor grotere marktorganisaties (die het absolute boetemaximum van € 900.000 relatief gemakkelijk zouden kunnen dragen) afschrikwekkend is.
(…)
Tezamen resulteren de genoemde maatregelen in het volgende systeem van wettelijke maxima: – voor lichte overtredingen: € 900.000 of – als dat hoger is – 1% van de omzet van de marktorganisatie; – voor zware overtredingen, anders dan kartelovertredingen:
€ 900.000 of – als dat hoger is – 10% van de omzet van de marktorganisatie;
(…)
In een brief aan de Tweede Kamer van 17 december 2012 heeft de Minister van Veiligheid en Justitie aangegeven dat het kabinet meer eenheid wenst in de hoogte van geldboetes op het terrein van het strafrecht en het bestuursrecht en dat «ongerechtvaardigde verschillen» in de hoogte van straf- en bestuursrechtelijke boetes zo veel mogelijk moeten worden voorkomen (Kamerstukken II 2012/13, 33 400 VI, nr. 80). Meer eenheid kan worden bereikt door voor een wettelijk te bepalen boetemaximum zoveel mogelijk aan te sluiten bij de boetecategorieën van artikel 23 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). (….) In dit wetsvoorstel is om een aantal redenen een iets afwijkende keuze gemaakt. Hier liggen de volgende redenen aan ten grondslag. Voor het markttoezicht door de ACM wordt over de hele linie gekozen voor een samengesteld boetemaximum, dus voor de combinatie van een absoluut en relatief boetemaximum.”

8.2

Dit maakt duidelijk dat het geen automatisme mag zijn om bij overtreders met een hoge omzet steeds te kiezen voor een basisboete tussen 0,75‰ en 7,5‰ van de op basis van artikel 2.5 van de Boetebeleidsregel te bepalen jaaromzet. De op te leggen boete dient ACM immers op grond van artikel 2.10 van de Whc en zoals artikel 2.2 van die Beleidsregel ook vermeldt, af te stemmen op de ernst van de overtreding, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd en de duur van de overtreding. Naar het oordeel van het College dient ACM eerst deze factoren te bepalen als zij de hoogte van een op te leggen boete vaststelt. Pas als ACM tot het oordeel komt dat binnen een boetecategorie van artikel 2.15 van de Whc met het maximumbedrag geen boete kan worden opgelegd die recht doet aan de overtreding, mede gelet op de omzet en de daaruit voortvloeiende draagkracht van de te beboeten rechtspersoon, kan ACM kiezen voor een omzetgerelateerde boete. Die keuze moet ACM draagkrachtig motiveren. Langs die weg wordt voorkomen dat het boeteregime van de Whc in de uitvoeringspraktijk meer dan voor een effectieve handhaving in het markttoezicht nodig is gaat afwijken van het boeteregime van artikel 23 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Uit de aangehaalde passages uit de memorie van toelichting begrijpt het College dat de wetgever voor het markttoezicht, waaronder de Whc, bewust gedeeltelijk voor een afwijkend regime heeft gekozen, maar ook niet meer dan daarvoor noodzakelijk is heeft willen afwijken van het regime van Sr. In het zevende lid van artikel 23 Sr is uitdrukkelijk bepaald dat een omzetgerelateerde boete kan worden opgelegd aan een rechtspersoon als de hoogste boetecategorie geen passende bestraffing toelaat. Daarom moet ACM ook motiveren waarom alleen een omzetgerelateerde boete passend is. Het College wijst in dit verband ook op het advies van de Raad van State van 13 juli 2015 “Analyse van enige verschillen in rechtsbescherming en rechtspositie van de justitiabele in het strafrecht en in het bestuursrecht”. In dit advies adviseert de Raad van State tot eenheid van uitgangspunten voor de bepaling van de hoogte van boetes in het strafrecht en het bestuursrecht en het wegnemen van ongerechtvaardigde verschillen tussen strafrechtelijke en bestuursrechtelijke boeteregimes.

8.3

Tegen deze achtergrond is het College het met de rechtbank eens dat ACM meer maatwerk moest leveren met betrekking tot de boetehoogte, afgezet tegen de ernst van de overtredingen. De hiervoor bedoelde motivering ontbreekt namelijk. ACM heeft onmiddellijk naar de omzetgerelateerde boete gegrepen op grond van de omzet van T-Mobile. Daarnaast kan de boete ook niet in stand blijven op het door de rechtbank vastgestelde bedrag omdat maar een van de eraan ten grondslag gelegde overtredingen stand houdt. Voor het bepalen van de ernst daarvan beoordeelt het College de aanbieding van de sim-only abonnementen in zijn geheel. Vast staat dat later in het bestelproces alsnog op de eenmalige kosten werd gewezen. Dat maakt de overtreding minder ernstig dan wanneer daarop pas helemaal aan het einde van het bestelproces (zoals in de aangehaalde zaak ECLI:NL:2018:145), of helemaal niet, wordt gewezen. Dat betekent dat deze overtreding kan worden beboet met een boete die binnen de boetecategorieën valt. De beroepsgrond over de hoogte van de boete slaagt.

8.4

Gelet op artikel 8:72a van de Awb stelt het College zelfvoorzienend de hoogte van de boete vast. Het College acht al met al voor deze overtreding een boete van € 300.000,- passend en geboden.

Slotsom

9.1

Het hoger beroep is gegrond. Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen voor zover de rechtbank het totaal van de boetes hoger heeft vastgesteld dan € 300.000,- en zij heeft beslist over de proceskosten.

9.2

Het College bepaalt dat ACM de proceskosten van T-Mobile moet vergoeden. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 5.022,- (1 punt voor het inleidend beroepschrift, 1 punt voor het bijwonen van de zitting, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1,5).

Beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak van de rechtbank van 5 februari 2021 voor zover de rechtbank het totale boetebedrag hoger heeft vastgesteld dan € 300.000,- en de rechtbank over de proceskosten heeft beslist;

- draagt ACM op het griffierecht van € 541,- aan T-Mobile te vergoeden;

- veroordeelt ACM in de proceskosten van T-Mobile tot een bedrag van € 5.022,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, mr. R.C. Stam en mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. J.M.M. Bancken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2023.

w.g. J.L. Verbeek w.g. J.M.M. Bancken