Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 18/985 en 18/986
uitspraak van de meervoudige kamer van 30 april 2019 op de hoger beroepen van:
[naam 1] B.V., te [plaats] en
[naam 2] B.V., te [plaats] ,
(hierna: [naam 1] , [naam 2] , of gezamenlijk als: [naam 3] )
(gemachtigde: mr. J.M.M. van de Hel),
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM),
(gemachtigden: mr. P.S. Kösters en mr. E.L.M. Mout-Vos),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 19 april 2018, kenmerk ROT 17/686, in het geding tussen
[naam 1] en [naam 2]
en
ACM
Procesverloop in hoger beroep
[naam 3] en ACM hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 19 april 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:3062).
[naam 3] heeft een reactie op het hogerberoepschrift van ACM ingediend. ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift van [naam 3] ingediend. Bij die reactie heeft ACM een aantal stukken overgelegd onder de mededeling dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 10 januari 2019 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming ten aanzien van de geel gemarkeerde gegevens in bijlage 8 bij dossierstuk 48 niet gerechtvaardigd geacht, nu ACM in een eerder stadium reeds een openbare versie van dat stuk aan de rechtbank had toegezonden. Ten aanzien van de geel gemarkeerde gegevens in bijlage 7 van dossierstuk 48 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. [naam 3] heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die gegevens uitspraak te doen.
Bij brief van 22 januari 2019 heeft [naam 3] aanvullende stukken ingediend.
Bij brief van 23 januari 2019 heeft de griffier aan partijen meegedeeld dat de zaken gevoegd zullen worden behandeld met de hoger beroepen van [naam 4] B.V. (hierna: [naam 4] , 18/141) en van ACM (18/142) tegen de uitspraak van de rechtbank van 14 december 2017 (ECLI:NL:RBROT: 2017:9657). Daarbij zijn tevens enkele kwesties van openbare orde aangekondigd die het College ter zitting in ieder geval aan de orde zal stellen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 januari 2019.
[naam 3] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Aan de zijde van [naam 3] zijn voorts verschenen mr. M.A. Meijssen en R. Bergsma. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Namens ACM is voorts mr. C. Vermeulen verschenen.
Ten behoeve van de uitspraak zijn de zaken van [naam 3] en [naam 4] weer gesplitst.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2
ACM heeft bij besluit van 2 september 2016 een aanvraag van [naam 3] om een door haar voorgenomen toezegging van 1 juni 2016 bindend te verklaren, afgewezen. Die toezegging hield kort samengevat in dat [naam 3] per direct en gedurende twee jaar zou voldoen aan de op haar rustende informatieverplichting ten aanzien van het recht op ontbinding van overeenkomsten op afstand, als bedoeld in artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het Burgerlijk Wetboek (BW) (hierna: de informatieverplichting). Voorts hield de toezegging in dat [naam 3] zich zou houden aan de terugbetalingsverplichting na ontbinding van een overeenkomst op afstand als bedoeld in artikel 6:230r, eerste lid, van het BW (hierna: de terugbetalingsverplichting) en alsnog de verzendkosten zou vergoeden aan alle consumenten, voor zover te achterhalen, die tussen 13 juni 2014 en 6 augustus 2015 de leveringskosten bij een volledige terugzending aan de webshop nog niet vergoed hebben gekregen.
1.3
ACM heeft bij besluit van 28 september 2016 voor overtredingen van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) twee bestuurlijke boetes aan [naam 1] en [naam 2] gezamenlijk opgelegd van in totaal € 220.000,--. Aan het besluit van 28 september 2016 heeft ACM ten grondslag gelegd dat [naam 3] artikel 8.2a van de Whc heeft overtreden door in strijd te handelen met de op haar rustende informatieverplichting ten aanzien van het recht op ontbinding van overeenkomsten op afstand als bedoeld in artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het Burgerlijk Wetboek (BW) en de terugbetalingsverplichting na ontbinding van een overeenkomst op afstand als bedoeld in artikel 6:230r, eerste lid, van het BW.
1.4
[naam 3] heeft tegen de besluiten van 2 en 28 september 2016 bezwaar gemaakt. Bij aanvullend bezwaarschrift van 5 januari 2017 heeft zij ACM verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep. ACM heeft met dat verzoek ingestemd en de bezwaarschriften doorgezonden naar de rechtbank ter behandeling als beroep.
Uitspraak van de rechtbank
2.1
De rechtbank heeft het beroep van [naam 3] gegrond verklaard voor zover het betreft de oplegging van een bestuurlijke boete van € 100.000,-- wegens overtreding van artikel 8.2a van de Whc gelezen in samenhang met artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW (hierna: de informatieverplichting) en het besluit van 28 september 2016 in zoverre vernietigd.
De rechtbank heeft het beroep van [naam 3] ongegrond verklaard voor zover het betreft de oplegging van een bestuurlijke boete van € 120.000,-- wegens overtreding van artikel 8.2a van de Whc gelezen in samenhang met artikel 6:230r, eerste lid, van het BW (hierna: de terugbetalingsverplichting) en de afwijzing van de aanvraag om de door [naam 3] voorgenomen toezegging bindend te verklaren.
2.2
Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat niet gebleken is van een onrechtmatige wijze van afstemming tussen ACM en de Consumentenbond. Het betoog dat de resultaten van het door de Consumentenbond verrichte onderzoek van de bewijsvoering door ACM moet worden uitgesloten, slaagt niet.
2.3
Ten aanzien van de gestelde overtreding van de terugbetalingsverplichting heeft de rechtbank overwogen dat ACM daarvoor in redelijkheid een boete heeft kunnen opleggen. [naam 1] en [naam 2] hebben in de onderzochte periode van 23 maart 2015 tot 18 juni 2015 na ontbinding van een overeenkomst overeenkomstig artikel 6:230o van het BW niet onverwijld of uiterlijk binnen veertien dagen na de dag van ontvangst van de verklaring tot ontbinding alle van de consument ontvangen betalingen, met inbegrip van de bezorgkosten, aan de consument hebben terugbetaald. De rechtbank verwerpt het door [naam 3] in dit verband gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel. Naar het oordeel van de rechtbank is tussen [naam 3] enerzijds en [naam 5] en [naam 6] anderzijds geen sprake van gelijke gevallen. ACM beschikte niet over aanwijzingen dat [naam 5] de terugbetalingsverplichting overtrad, nu die webwinkel niet was meegenomen in het onderzoek van de Consumentenbond. Ten aanzien van [naam 6] beschikte ACM niet over aanwijzingen dat leveringskosten structureel niet werden terugbetaald.
2.4
Ten aanzien van de gestelde overtreding van de informatieverplichting heeft de rechtbank geoordeeld dat schending van het gelijkheidsbeginsel met zich brengt dat ACM niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van haar bevoegdheid om [naam 3] een bestuurlijke boete op te leggen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat ACM, indien zij op basis van een afstemming met de Consumentenbond een keuze maakt om alleen een aantal modewebwinkels die niet door de Consumentenbond zijn of worden gewaarschuwd zelf te waarschuwen alvorens zij bij een volgende of voortdurende overtreding overgaat tot sanctieoplegging, in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelt indien zij op basis van een identieke overtreding tot handhaving over gaat, zonder eerst de desbetreffende webwinkel te waarschuwen en die gelegenheid te bieden de overtreding op te heffen. Door [naam 3] niet en 40 andere modewebwinkels wel te waarschuwen alvorens bij het voortduren of herhalen van de overtreding van de informatieverplichting over te gaan tot boeteoplegging, heeft ACM naar het oordeel van de rechtbank in strijd gehandeld met het gelijkheidsbeginsel.
2.5
Ten slotte heeft de rechtbank overwogen dat ACM in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot afwijzing van de aanvraag tot het bindend verklaren van een toezegging en tot oplegging van een boete is kunnen overgaan.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3. Het hoger beroep van [naam 3] is gericht tegen de ongegrondverklaring door de rechtbank van haar beroep tegen de boete die is opgelegd vanwege het handelen in strijd met de terugbetalingsverplichting. Tevens heeft [naam 3] zich in hoger beroep gekeerd tegen de ongegrondverklaring van haar beroep ten aanzien van de afwijzing van haar aanvraag voor een bindendverklaring van een toezegging.
Het hoger beroep van ACM is gericht tegen de gegrondverklaring door de rechtbank van het beroep tegen de boete die zij aan [naam 3] had opgelegd vanwege het handelen in strijd met de informatieverplichting.
Het College zal eerst ingaan op de vraag of ACM bevoegd was om de onderhavige boetes op te leggen.
Handhavingsbevoegdheid ACM
4.1
Ter zitting heeft [naam 3] zich aangesloten bij de hogerberoepsgrond die [naam 4] in de zaak 18/141 heeft aangevoerd inhoudende dat de rechtbank ten onrechte niet haar betoog heeft gevolgd dat ACM tot 19 juni 2015 geen handhavingsbevoegdheid jegens haar kon uitoefenen ten aanzien van overeenkomsten op afstand en dat er strijd is met het legaliteitsbeginsel zoals neergelegd in artikel 5:4 van Pro de Awb. ACM heeft desgevraagd te kennen gegeven zich op dit onderdeel te refereren aan het oordeel van het College.
4.2
Het College overweegt als volgt. Het onderliggende besluit van ACM waarover de rechtbank in de aangevallen uitspraak heeft beslist betreft, evenals het besluit van ACM waarop de rechtbank bij uitspraak van 14 december 2017 naar aanleiding van het beroep van [naam 4] heeft beslist (ECLI:NL:RBROT:2017:9657), de oplegging van boetes wegens overtreding van de terugbetalingsverplichting ten aanzien van een aantal door de Consumentenbond bestelde en vervolgens retour gezonden producten in de periode maart-april 2015 en overtreding van de informatieverplichting op de website in de periode augustus-oktober 2015.
4.3
Het College stelt vast dat ACM tot handhaving ten aanzien van het handelen in strijd met de informatieverplichting is overgegaan voor zover de desbetreffende website vanaf augustus 2015 niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed. Dit betekent dat het betoog dat ACM geen handhavingsbevoegdheid toekwam omdat tot 19 juni 2015 onduidelijk zou zijn geweest dat ACM in het kader van koop op afstand tot handhaving zou kunnen overgaan, geen doel treft voor zover het de boete betreft die is opgelegd voor overtreding van de informatieverplichting. Voor zover ACM tot handhaving is overgegaan ten aanzien van het handelen in strijd met de terugbetalingsverplichting steunt de boete (in ieder geval mede) op bevindingen van de Consumentenbond met betrekking tot bestelde en vervolgens retour gezonden producten in de periode voorafgaand aan de wetswijziging per 19 juni 2015.
4.4
Ten aanzien van de periode waarin de gestelde overtreding van de terugbetalingsverplichting is geconstateerd overweegt het College als volgt.
Volgens het besluit van 28 september 2016 is in het onderzoeksrapport geconstateerd dat [naam 3] artikel 8.2a van de Whc heeft overtreden door:
“ (…)
(ii) in ieder geval in de periode van 23 maart 2015 tot 18 juni 2015 in strijd te handelen met artikel 6:230r, eerste lid, BW door consumenten niet volledig terug te betalen nadat zij hun overeenkomst op afstand hadden ontbonden .”
Op 23, 25 en 31 maart 2015 hebben onderzoekers van een onderzoeksbureau in opdracht van de Consumentenbond bestellingen geplaatst bij [naam 3] . Deze bestellingen zijn ter retournering afgegeven bij een DHL Parcelshop op respectievelijk 30 en 31 maart en 9 april 2015. De retourzending van de laatste bestelling vond plaats op 9 april 2015. Dat leidde voor [naam 3] tot een verplichting tot terugbetaling uiterlijk 14 dagen na de ontbinding van de koop op afstand. Dit heeft tot gevolg dat de laatste overtreding van [naam 3] plaatsvond 15 dagen na 9 april 2015, te weten op 24 april 2015. Gelet op het bovenstaande is het College dan ook van oordeel dat de overtreding van de terugbetalingsverplichting heeft plaatsgevonden tussen 23 maart 2015 en 24 april 2015. Dit betekent dat de handhavingsbevoegdheid van ACM voor wat betreft de terugbetalingsverplichting dient te worden beoordeeld naar het recht zoals dat tot 19 juni 2015 gold.
4.5
In zijn uitspraak van heden in de zaak van [naam 4] (18/141) heeft het College geoordeeld dat ACM naar het recht zoals dat tot 19 juni 2015 gold niet bevoegd was om handhavend op te treden ten aanzien van een overtreding van de terugbetalingsverplichting. Voor de bespreking van deze grond verwijst het College naar die uitspraak. Dit betekent dat ACM niet bevoegd was om jegens [naam 3] handhavend op te treden, nu de laatst geconstateerde overtreding van de terugbetalingsverplichting in het geval van [naam 3] plaatsvond op 24 april 2015. De daarvoor opgelegde boete dient in hoger beroep, wegens strijd met artikel 5:4 van Pro de Awb alsnog te worden vernietigd.
Overtreding van de informatieverplichting – gelijkheidsbeginsel en verbod van willekeur
5.1
ACM heeft in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden door [naam 3] niet en 40 andere modewebwinkels wel te waarschuwen, alvorens over te gaan tot boeteoplegging. ACM heeft in dit verband betoogd dat zij bij de aanpak van de problemen bij webwinkels op het gebied van het ontbindingsrecht heeft gekozen voor een strategie van communicatie gecombineerd met handhaving. Daarbij was sprake van een gefaseerde instrumentkeuze. Op die manier werden zoveel mogelijk webwinkels bereikt. Dat betekende in dit geval dat ACM algemene en ook meer specifieke voorlichting gaf over de wettelijke verplichting, vervolgens een geselecteerde groep webwinkels waarschuwde en ten slotte overging tot een formeel handhavingstraject bij een beperkt aantal webwinkels dat ondanks eerdere voorlichting van de ACM nog steeds niet voldeed aan de wettelijke verplichtingen. ACM stelt dat de rechtbank ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden indien in geval van een identieke overtreding niet een identiek handhavingsinstrument wordt gekozen. Bij de vraag of het gelijkheidsbeginsel is geschonden gaat het, aldus ACM, om de maatstaf of gelijke gevallen ongelijk zijn behandeld. In het onderhavige geval is volgens ACM geen sprake van gelijke gevallen. ACM heeft daartoe betoogd dat [naam 3] niet alleen op basis van een afstemming met de Consumentenbond niet is gewaarschuwd, maar ook omdat [naam 3] niet behoorde tot de groep van (40) webwinkels die aan de hand van bepaalde criteria waren geselecteerd voor een individuele waarschuwing tijdens de zogenoemde waarschuwingsdag. De situatie van [naam 3] was bovendien anders dan de situatie van de 40 individueel gewaarschuwde winkels. Anders dan die 40 webwinkels was [naam 3] betrokken in het Praktijkonderzoek 2015 van de Consumentenbond en had [naam 3] derhalve mogelijk meer overtredingen begaan. En als [naam 3] slecht zou scoren in het Praktijkonderzoek 2015 zou [naam 3] reeds voor hoor en wederhoor door de consumentenbond worden benaderd.
5.2
Zoals het College eerder heeft geoordeeld (ECLI:NL:CBB:2018:145) dient een bestuursorgaan bij de uitoefening van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen. Het College is van oordeel dat uit de uitspraak van de rechtbank niet volgt dat zij als maatstaf heeft gehanteerd dat ACM bij (elke) identieke overtreding voor een identiek sanctiemiddel dient te kiezen, zoals ACM in hoger beroep meent. In zoverre berust het hoger beroep niet op een juiste lezing van de bestreden uitspraak. De rechtbank is niet uitgegaan van een onjuiste maatstaf. Zij heeft geoordeeld dat ACM gelijke gevallen ongelijk heeft behandeld door een aantal webwinkels wel te waarschuwen zodat zij hun handelwijze konden aanpassen, maar [naam 3] niet. Zoals het College al eerder heeft geoordeeld (ECLI:NL:CBB:2018:401) strekt het gelijkheidsbeginsel in het kader van het opleggen van bestuurlijke boetes niet zover dat de bevoegdheid tot het opleggen ervan onrechtmatig is uitgeoefend alleen omdat een eventuele andere overtreder niet is beboet. Dat kan anders komen te liggen als sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen die duidt op willekeur in de handhavingspraktijk van het bevoegde bestuursorgaan. Om dit te kunnen toetsen, dient ACM inzichtelijk te maken waarom zij in het ene geval wel en in het andere geval geen gebruik heeft gemaakt van haar boetebevoegdheid (ECLI:NL:CBB:2016:104).
5.3
Ter beoordeling staat derhalve of ACM op een zodanig consistente wijze gebruik heeft gemaakt van de haar toekomende handhavingsbevoegdheden dat zij niet in strijd met het verbod van willekeur heeft gehandeld. De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat ACM in strijd met dit verbod heeft gehandeld door na de constatering van de overtreding van de informatieverplichting door [naam 3] tot handhaving over te gaan zonder [naam 3] eerst te waarschuwen, terwijl ACM 40 andere webwinkels, waarvan ACM eveneens heeft geconstateerd dat zij de informatieverplichting overtraden, wél eerst heeft gewaarschuwd teneinde die webwinkels in de gelegenheid te stellen om de overtreding te beëindigen. Het gegeven dat [naam 3] wel en die 40 andere webwinkels niet waren betrokken in het Praktijkonderzoek 2015 van de Consumentenbond maakt niet dat sprake is van een relevant onderscheid, omdat de Consumentenbond zelfstandig onderzoek deed voor eigen doeleinden en niet ten behoeve van het controle- en handhavingsbeleid van ACM. De omstandigheid dat de Consumentenbond de onderzoeksresultaten deelde met ACM maakt dat niet anders. Het College onderschrijft ook de conclusie van de rechtbank dat de e-mail die het in opdracht van de Consumentenbond ingeschakelde onderzoeksbureau aan [naam 3] heeft gezonden, waarbij [naam 3] in de gelegenheid werd gesteld om te reageren op de onderzoeksresultaten, onder de mededeling dat het mogelijk was dat (een deel van) die reactie in een in de Consumentengids te publiceren artikel zou worden opgenomen, niet gelijkgesteld kan worden met een formele, door ACM of een van haar toezichthouders gegeven waarschuwing. Daarom is betrokkenheid bij het onderzoek van de Consumentenbond geen rechtvaardiging om een webwinkel niet te selecteren voor het geven van een waarschuwing, ook voor zover het aantal op de Nederlandse markt actieve webwinkels een selectie op zichzelf noodzakelijk en rechtens aanvaardbaar maakt. De stelling van ACM dat uit de resultaten van voornoemd Praktijkonderzoek 2015 bleek dat [naam 3] tevens niet in overeenstemming met de terugbetalingsverplichting handelde maakt evenmin dat sprake is van een relevant onderscheid, nu geenszins vast staat dat al de 40 wel gewaarschuwde webwinkels wél de leveringskosten aan hun cliënten terugbetaalden. Immers, ACM heeft niet onderzocht of die 40 webwinkels in overeenstemming met de terugbetalingsverplichting handelden.
5.4
Dit betekent dat de rechtbank terecht tot gegrondverklaring van het beroep van [naam 3] en vernietiging van dit onderdeel van het bestreden besluit van 28 september 2016 is overgegaan. Het hoger beroep van ACM faalt.
Slotsom
6.1
Het hoger beroep van [naam 3] is gegrond. Het hoger beroep van ACM is ongegrond.
6.2
Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen voor zover deze de oplegging van een bestuurlijke boete van € 120.000,-- betreft wegens de overtreding van de terugbetalingsverplichting. Het College zal voorts het in beroep bestreden besluit van 28 september 2016 vernietigen.
6.3
Vanwege deze uitkomst heeft [naam 3] geen belang meer bij behandeling van het hoger beroep voor zover het de afwijzing van de bindendverklaring van een toezegging betreft. In zoverre verklaart het College het hoger beroep van [naam 3] niet-ontvankelijk .
7. Het College zal ACM in de door [naam 3] gemaakte proceskosten veroordelen. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.304,-- (1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift, 1 punt voor de reactie op het hogerberoepschrift van ACM en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 512,-- en een wegingsfactor 1,5).
8. Op grond van artikel 8:109, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt van ACM een griffierecht van € 508,-- geheven.
Beslissing
Het College:
- vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover daarbij het beroep tegen de oplegging van een bestuurlijke boete van € 120.000,-- wegens overtreding van de terugbetalingsverplichting ongegrond is verklaard;
- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van [naam 3] voor wat betreft de oplegging van een bestuurlijke boete van € 120.000,-- wegens overtreding van de terugbetalingsverplichting gegrond en vernietigt het besluit van ACM van 28 september 2016;
- verklaart het hoger beroep van [naam 3] niet-ontvankelijk voor zover betrekking hebbend op het bindend verklaren van een toezegging;
- draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 508,-- aan [naam 3] te vergoeden;
- bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
- veroordeelt ACM in de proceskosten van [naam 3] tot een bedrag van € 2.304,--;
- bepaalt dat van ACM een griffierecht van € 508,-- zal worden geheven.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, mr. J.A.M. van den Berk en mr. W.C.E. Winfield, in aanwezigheid van mr. J.M.M. Bancken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 april 2019.
w.g. J.L. Verbeek w.g. J.M.M. Bancken