ECLI:NL:CBB:2022:506

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 21/397 en 21/860

uitspraak van de meervoudige kamer van 9 augustus 2022 op het hoger beroep van:

de raad van de gemeente [naam 1] (appellant),

(gemachtigde: mr. S. van der Heul),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 2 februari 2021, kenmerk ROT 19/5686, in het geding tussen

[naam 2] B.V. ( [naam 2] ), te [woonplaats] ,

(gemachtigde: mr. T. van der Meeren),
en
appellant.

Procesverloop in hoger beroep

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 2 februari 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:721) (aangevallen uitspraak). Dit hoger beroep is geregistreerd onder zaaknummer 21/397.

[naam 2] heeft – naar ter zitting is verduidelijkt: voorwaardelijk – incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak. Dit incidenteel hoger beroep is geregistreerd onder zaaknummer 21/860.

[naam 2] heeft een reactie op het hogerberoepschrift van appellant ingediend.

De Autoriteit Consument & Markt (ACM) heeft in het hoger beroep schriftelijke inlichtingen verstrekt en is ook in de gelegenheid gesteld ter zitting inlichtingen te verstrekken. Verder heeft [naam 3] ( [naam 3] ) het College verzocht hem deel te laten nemen aan de procedure. Het College heeft [naam 3] voorlopig als derde-belanghebbende toegelaten. [naam 3] heeft vervolgens in het hoger beroep schriftelijke opmerkingen ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 maart 2022. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. De gemachtigde van [naam 2] vertegenwoordigde ook [naam 3] . Tevens zijn verschenen: namens appellant

[naam 4] , [naam 5] en [naam 6] , namens [naam 2] [naam 7] , namens ACM mr. G.A. Dictus, mr. M. de Wit en R. Rodenrijs, en [naam 3] .

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat hier met het volgende, waarbij erop wordt gewezen dat het relevante wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.

1.2

De gemeente [naam 1] (gemeente) verhuurt het multifunctionele sportcentrum [naam 8] aan [naam 9] B.V. ( [naam 9] ) en laat dat door [naam 9] exploiteren. De gemeente en [naam 9] hebben op 3 oktober 2017 een huur, beheer- en exploitatieovereenkomst (HEX) gesloten. [naam 9] betaalt huur voor de commerciële en maatschappelijke ruimtes en voor de exploitatie ontvangt [naam 9] een exploitatiebijdrage.

1.3

Met ingang van 1 juli 2012 is in werking getreden de Wet van 24 maart 2011 (Stb. 2011, nr. 162), ook wel Wet Markt en Overheid (Wet M&O) genoemd. Daarbij is in de Mededingingswet (Mw) hoofdstuk 4b ingevoegd. ACM heeft, naar aanleiding van een signaal, onderzocht en bij besluit van 16 augustus 2019 vastgesteld dat het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [naam 1] artikel 25i, eerste lid, van de Mw heeft overtreden, omdat het niet de integrale kosten heeft doorberekend bij (onder andere) de verhuur aan [naam 9] van het sportcentrum [naam 8] (overtredingsbesluit). De rechtbank heeft bij uitspraak van 5 januari 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:68) het beroep van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [naam 1] tegen de beslissing op het bezwaar tegen dit overtredingsbesluit niet-ontvankelijk verklaard. Bij uitspraak van heden, (ECLI:NL:CBB:2022:507) heeft het College het daartegen ingestelde hoger beroep gegrond bevonden en de uitspraak van de rechtbank vernietigd en, voor zover thans van belang, het beroep tegen het in bezwaar gehandhaafde overtredingsbesluit ongegrond verklaard. Dit betekent dat het overtredingsbesluit in stand blijft.

1.4

Bij zijn besluit van 26 september 2019 (AB-besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft appellant vastgesteld dat de verhuur en exploitatie van sportaccommodaties in de gemeente [naam 1] , waaronder sportcentrum [naam 8] , plaatsvindt in het algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mw. Appellant heeft geconcludeerd dat de omvang van de exploitatiebegroting en de niet doorberekende integrale kosten voor het sportcentrum [naam 8] niet groter zijn dan noodzakelijk om het algemeen belang te dienen (openstelling van de sportaccommodaties tegen voor gebruikers betaalbare tarieven). De door appellant gemaakte kosten zijn daarmee proportioneel om het door hem beoogde doel te bereiken.

Uitspraak van de rechtbank

2. De rechtbank heeft het beroep van [naam 2] gegrond verklaard en het ABbesluit vernietigd. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen:

“4. Eiseres voert aan dat het bestreden besluit niet is voorzien van een deugdelijke, draagkrachtige motivering en dat verweerder bij de voorbereiding van het besluit onvoldoende kennis heeft vergaard omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. Daartoe betoogt zij dat de gemeente onvoldoende deugdelijk heeft gemotiveerd dat de verhuur en exploitatie van sportaccommodaties diensten van algemeen belang betreffen.

Eiseres betwist dat het bestreden besluit de enige manier is om sporten en participatie in de samenleving te bevorderen. Zo biedt zij zelf een kwalitatief goed en toegankelijk sportcentrum aan en daarnaast zijn op de markt ook andere verenigingen, sporthallen en zwemfaciliteiten beschikbaar die bijdragen aan het bevorderen van participatie van verschillende doelgroepen. Volgens eiseres is er dan ook voldoende aanbod van sportactiviteiten die het gestelde algemeen belang behartigen, zodat geen sprake is van marktfalen. Om mensen met een relatief laag inkomen toegang te verschaffen tot sport is het daarnaast volgens eiseres niet noodzakelijk dat de tarieven voor alle bezoekers onder het commerciële tarief worden aangeboden. Eiseres voert verder aan dat de ACM heeft geconcludeerd dat niet aannemelijk is dat de exploitatiebijdrage een redelijke of marktconforme vergoeding is voor uitsluitend de inkomsten die [naam 9] derft vanwege de door de gemeente gestelde randvoorwaarden aan de exploitatie. Daarmee is sprake van overcompensatie en wordt kruissubsidiëring mogelijk.

5.1

In deze zaak geldt het volgende toetsingskader (ECLI:NL:CBB:2018:661).

De vaststelling dat sprake is van een algemeen belang dat, afgewogen tegen het belang van de betrokken particuliere onderneming(en), rechtvaardigt dat een economische activiteit buiten de reikwijdte van de gedragsregels van hoofdstuk 4b van de Mw wordt geplaatst vergt, overeenkomstig artikel 3:46 dan wel bij een beslissing op bezwaar artikel 7:12, eerste lid, eerste volzin, van de Awb, een deugdelijke (draagkrachtige) motivering. Daarvoor is vereist dat het bestuursorgaan, overeenkomstig artikel 3:2 van de Awb, daaraan voorafgaand de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen heeft vergaard. Heeft het bestuursorgaan dat niet of niet voldoende gedaan, dan houdt het besluit (al) wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb geen stand. Heeft het bestuursorgaan wel de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaard, dan toetst de bestuursrechter eerst of het bestuursorgaan zich redelijkerwijs op het standpunt heeft kunnen stellen dat sprake is van een algemeen belang dat door de desbetreffende economische activiteit wordt gediend als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mw. Zo’n algemeen belang is er niet als het aanbieden van de economische activiteit beneden de kostprijs niet nodig is om het nagestreefde algemeen belang te dienen. Dat is in elk geval aan de orde als dat belang ook wordt gediend als de economische activiteit niet beneden de kostprijs wordt aangeboden of als niet aannemelijk is dat marktpartijen met hun aanbod en de door hen gehanteerde voorwaarden dat belang niet kunnen dienen. Indien hij daaraan toekomt, toetst de bestuursrechter vervolgens of het bestuursorgaan, gelet op de betrokken belangen, in redelijkheid heeft kunnen besluiten van zijn bevoegdheid tot het nemen van een besluit als bedoeld in artikel 25h, zesde lid, van de Mw gebruik te maken op de wijze waarop het dat heeft gedaan. Daarbij is onder meer van betekenis of het bestuursorgaan in het besluit een prijsstelling heeft opgenomen die ertoe leidt dat enerzijds het beoogde effect daadwerkelijk wordt bereikt en anderzijds het nadeel voor de betrokken onderneming(en) zoveel mogelijk wordt beperkt, of het een termijn aan het besluit heeft verbonden en of het compensatie heeft aangeboden voor het nadeel dat redelijkerwijs niet ten laste van de betrokken onderneming(en) behoort te blijven.

5.2

Om de beroepsgronden te kunnen beoordelen, acht de rechtbank het van belang om eerst vast te stellen wat precies de economische activiteit van de gemeente [naam 1] is die als gevolg van het bestreden besluit niet behoeft te voldoen aan de in artikel 25i van de Mw neergelegde regel dat ten minste de integrale kosten in rekening worden gebracht.

In het bestreden besluit en de daaraan ten grondslag liggende stukken staat centraal of bepaalde sportactiviteiten zouden kunnen plaatsvinden zonder dat de gemeente daarvoor een exploitatiebijdrage aan [naam 9] betaalt. Met die bijdrage beoogt de gemeente in feite aan [naam 9] een subsidie te verstrekken voor het laten verrichten van bepaalde, door verweerder wenselijk geachte sportactiviteiten onder de kostprijs. Subsidieverstrekking is geen economische activiteit in de zin van artikel 25i van de Mw. Dat geldt ook voor het verstrekken van de exploitatiebijdrage. De in deze zaak relevante economische activiteit van de gemeente is de verhuur van vastgoed, meer in het bijzonder sportaccommodaties. Daarvoor geldt de regel dat ten minste de integrale kosten in rekening moeten worden gebracht in de huurprijs. Uit het door verweerder overgelegde rapport van KplusV van 8 juli 2019 volgt dat de huurtarieven die de gemeente met [naam 9] overeen is gekomen onder de kostprijs liggen. In het bestreden besluit is echter niet beargumenteerd waarom het uit een oogpunt van algemeen belang noodzakelijk is om lagere huurtarieven dan op kostprijsniveau te hanteren. Zoals ter zitting door verweerder toegelicht, is de hoogte van de huurtarieven voor hem ook principieel niet van belang omdat bij een verhoging daarvan naar kostprijsniveau de exploitatiebijdrage evenredig verhoogd zal worden, zoals ook al is vermeld in het rapport van KplusV.

5.3

Uit het voorgaande volgt dat verweerder het bestreden besluit heeft genomen om het verstrekken van een exploitatiebijdrage mogelijk te blijven maken, terwijl de exploitatiebijdrage geen economische activiteit is die onder de reikwijdte van artikel 25i van de Mw valt. Voor het niet doorberekenen van de integrale kosten in de huurprijs die de gemeente aan [naam 9] rekent, is geen motivering gegeven anders dan dat die tarieven met [naam 9] zijn overeengekomen. Niet aannemelijk gemaakt is dat naleving van artikel 25i van de Mw ertoe zal leiden dat de door verweerder wenselijk geachte sportactiviteiten niet meer plaats kunnen vinden. Die naleving staat er immers niet aan in de weg dat de exploitatiebijdrage evenredig wordt verhoogd met een verhoging van de huurprijs die [naam 9] betaalt tot kostprijsniveau. Het bestreden besluit is dan ook niet deugdelijk gemotiveerd en niet zorgvuldig voorbereid. Het beroep is reeds daarom gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd. Aan een verdere bespreking van de beroepsgronden komt de rechtbank niet toe.”

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

Toelating van [naam 3] als derde-belanghebbende

3.1

Het College heeft [naam 3] op zijn verzoek voorlopig op de voet van artikel 8:26 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) toegelaten als partij. Op grond van artikel 12, vijfde lid, van de Procesregeling bestuursrechtelijke colleges 2014 kan het College van een beslissing om een derde als partij in het geding te laten deelnemen op elk moment terugkomen. Het College zal zodoende beoordelen of hij de toelating van [naam 3] handhaaft.

3.2

Als regel zal de rechter een verzoek van een belanghebbende om als partij toegelaten te worden, toewijzen. Artikel 8:26 van de Awb is echter niet bedoeld om belanghebbenden als partij toe te laten die verwijtbaar verzuimd hebben om bezwaar te maken of (administratief) beroep in te stellen en op die wijze artikel 6:13 van de Awb omzeilen. In hoger beroep is deze bepaling op grond van artikel 6:24 van de Awb van overeenkomstige toepassing.

3.3

In het geval van [naam 3] is duidelijk dat hij, voor zover zijn belang inderdaad rechtstreeks was betrokken bij het AB-besluit, heeft nagelaten daartegen beroep in te stellen of daaraan voorafgaand een zienswijze in te dienen tegen het voorgenomen besluit. [naam 2] – met een parallel belang – heeft dat steeds wel gedaan. Het College ziet niet in dat [naam 3] hiervan geen verwijt zou kunnen worden gemaakt. Gelet hierop zal het College de voorlopige toelating van [naam 3] als derde-partij niet handhaven.

De vernietiging van het AB-besluit door de rechtbank

4. Appellant stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte het beroep van [naam 2] gegrond heeft verklaard en het AB-besluit heeft vernietigd. Volgens appellant was het AB-besluit noodzakelijk in het licht van het overtredingsbesluit en dus zorgvuldig voorbereid en voldoende gemotiveerd. Appellant is het op zich eens met de overweging van de rechtbank dat een AB-besluit niet nodig zou moeten zijn en dat de exploitatiebijdrage geen onderdeel is van de integrale kosten voor sportcentrum [naam 8] . Het kan appellant evenwel gelet op de systematiek van de Awb en de wet M&O niet worden verweten dat hij niet alleen het overtredingsbesluit heeft aangevochten, maar zekerheidshalve ook een AB-besluit heeft genomen. Zolang het AB-besluit niet onherroepelijk is en het overtredingsbesluit niet is herroepen, is het college van burgemeester en wethouders immers gebonden aan het overtredingsbesluit en de daarin vervatte toerekening van de exploitatiebijdrage aan de integrale kosten, waarin appellant zich niet kan vinden.

5. [naam 2] wijst erop dat de rechtbank het AB-besluit heeft vernietigd, reeds omdat appellant niet aannemelijk heeft gemaakt dat naleving van artikel 25i van de Mw ertoe zal leiden dat de door appellant wenselijk geachte sportactiviteiten niet meer kunnen plaatsvinden. [naam 2] voegt daaraan toe dat het AB-besluit ook overigens niet is voorzien van een draagkrachtige motivering en dat appellant bij de voorbereiding van het besluit onvoldoende kennis heeft vergaard omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. Volgens [naam 2] is met de verhuur en exploitatie van de sportaccommodaties in de gemeente [naam 1] geen algemeen belang gediend.

6. Volgens ACM moet artikel 25i van de Mw worden uitgelegd overeenkomstig het doel van de Wet M&O, inhoudende dat, wanneer de overheid een economische activiteit verricht, concurrentievervalsing ten opzichte van andere marktpartijen moet worden voorkomen. In een geval als dit, waarbij de exploitatiebijdrage is verbonden met de economische (verhuur)activiteit en in feite een (verkapte) korting vormt op de huurprijs die de gemeente in rekening brengt, en bovendien niet is gebleken dat die bijdrage in een redelijke verhouding staat tot de beperkingen op het commercieel gebruik die aan het verschaffen van het gebruiksrecht zijn verbonden, dient de exploitatiebijdrage te worden meegenomen bij de berekening van de integrale kosten.

7.1

Het College begrijpt de overwegingen 5.2 en 5.3 van de aangevallen uitspraak aldus dat de rechtbank heeft geoordeeld dat in het AB-besluit onvoldoende is gemotiveerd waarom het uit een oogpunt van algemeen belang noodzakelijk is om lagere huurtarieven dan op kostprijsniveau te hanteren. Voor het niet doorberekenen van de integrale kosten is geen motivering gegeven anders dan dat die tarieven met [naam 9] zijn overeengekomen, zo overweegt de rechtbank. Daarom heeft appellant volgens de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat naleving van artikel 25i van de Mw ertoe zal leiden dat de door verweerder wenselijk geachte sportactiviteiten niet meer plaats kunnen vinden.

7.2

Het betoog van appellant dat de rechtbank met dit oordeel heeft miskend dat het ABbesluit noodzakelijk is vanwege het overtredingsbesluit slaagt niet. Daarmee heeft appellant immers niet gemotiveerd welk algemeen belang rechtvaardigt dat de verhuur van sportaccommodaties in de gemeente [naam 1] onder de kostprijs dient plaats te vinden. In het kader van toepassing van artikel 25h, vijfde lid, van de Mw, moet sprake zijn van een algemeen belang dat, afgewogen tegen het belang van de betrokken particuliere onderneming(en), rechtvaardigt dat een economische activiteit buiten de reikwijdte van de gedragsregels van hoofdstuk 4b van de Mw wordt geplaatst. Zo’n algemeen belang is er niet als het aanbieden van de economische activiteit beneden de kostprijs niet nodig is om het nagestreefde algemeen belang te dienen (zie de uitspraak van het College van 18 december 2018, ECLI:NL:CBB:2018:660, 5.2 en 5.3). De rechtbank heeft dus terecht geoordeeld dat het AB-besluit op dit punt onzorgvuldig is voorbereid en onvoldoende gemotiveerd.

7.3

Uit deze overwegingen van de aangevallen uitspraak leidt het College verder, anders dan appellant en ACM, niet af dat de rechtbank van oordeel is dat de exploitatiebijdrage hoe dan ook niet kan worden betrokken bij de berekening van de integrale kosten. Aan een oordeel daarover is de rechtbank immers niet toegekomen, nu de berekening van de integrale kosten in het kader van een AB-besluit geen onderdeel van de besluitvorming uitmaakt. Voor zover appellant zich in hoger beroep heeft gekeerd tegen het door hem daarover in de uitspraak ten onrechte gelezen oordeel, behoeft dit dus geen bespreking. Wat betreft deze hoger beroepsgrond van appellant verwijst het College volledigheidshalve naar de uitspraak van heden in de zaak over het overtredingsbesluit (ECLI:NL:CBB:2022:507).

Slotsom

8. Het hoger beroep is ongegrond. Het College zal de aangevallen uitspraak bevestigen.

9. Het College zal appellant veroordelen in de door [naam 2] in het hoger beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518,- (1 punt voor het indienen van het verweerschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1).

10. Op grond van artikel 8:109, tweede lid, van de Awb zal van appellant een griffierecht van € 548,- worden geheven.

11. Nu het hoger beroep ongegrond is, vervalt gelet op artikel 8:112, tweede lid, van de Awb het door [naam 2] ingestelde voorwaardelijk incidenteel hoger beroep. Aan een inhoudelijke beoordeling daarvan wordt dan ook niet toegekomen.

Beslissing

Het College:

bevestigt de aangevallen uitspraak;
bepaalt dat van appellant een griffierecht wordt geheven van € 548,-;
veroordeelt appellant in de proceskosten van [naam 2] tot een bedrag van € 1.518,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. H.O. Kerkmeester en mr. D. Brugman, in aanwezigheid van mr. P.E.A. Chao, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 augustus 2022.

De voorzitter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Bijlage – relevante bepalingen:

Mededingingswet:

Artikel 25h, vijfde en zesde lid:

5 Dit hoofdstuk is niet van toepassing op economische activiteiten en op een bevoordeling als bedoeld in artikel 25j, welke plaatsvinden respectievelijk plaatsvindt in het algemeen belang.

6 De vaststelling of economische activiteiten of een bevoordeling plaatsvinden respectievelijk plaatsvindt in het algemeen belang geschiedt voor (…) gemeenten (…) door (…)de gemeenteraad (…).

Artikel 25i, eerste lid:

1. Een bestuursorgaan dat economische activiteiten verricht, brengt de afnemers van een product of dienst ten minste de integrale kosten van dat product of die dienst in rekening.