ECLI:NL:CBB:2022:166

Uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

Zaaknummers: 18/1256 en 18/1257

uitspraak van de meervoudige kamer van 12 april 2022 op de hoger beroepen van:

Koninklijke PostNL B.V. (PostNL), te Den Haag, appellante

(gemachtigden: mr. M.J. Geus, mr. D.P. Kuipers en mr. P.M. Waszink,

tegen de uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 24 mei 2018, kenmerken ROT 16/3740 en ROT 16/4077, in het geding tussen

appellante

en
de Autoriteit Consument en Markt(ACM)

(gemachtigden: mr. W.T. Algera, mr. J.J. Reuveny en mr. A. Mearadji).

Procesverloop in hoger beroep

PostNL heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 24 mei 2018 met kenmerk ROT 16/3740 over de aan PostNL opgelegde last onder dwangsom in verband met het niet voldoen aan de in artikel 9 van de Postwet 2009 gestelde eisen aan transparantie en kenbaarheid van door PostNL in de interne Tarieven Brochure 2015 (ITB) opgenomen voorwaarden en tarieven (ECLI:NL:RBROT:2018:3955). Dit hoger beroep is bij het College geadministreerd onder nummer 18/1257.

PostNL heeft ook hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 24 mei 2018 met kenmerk ROT 16/4077 over de openbaarmaking van de geschoonde versies van de besluiten over deze last onder dwangsom (ECLI:NL:RBROT:2018:3966). Dit hoger beroep is bij het College geadministreerd onder nummer 18/1256.

ACM heeft een reactie op de hoger beroepschriften ingediend.

Op 9 september 2019 heeft een regiezitting plaatsgevonden in een reeks van tussen PostNL en ACM bij het College aanhangige zaken (hierna: het cluster), waaronder de onderhavige. Op 2 juni 2020 heeft het College uitspraak gedaan in de tot het cluster behorende zaken 18/279, 18/280 en 18/563 (ECLI:NL:CBB:2020:381). Naar aanleiding hiervan hebben PostNL en ACM schikkingsonderhandelingen gevoerd en een aantal van hun tot het cluster behorende hoger beroepen ingetrokken.

Bij besluit van 25 juni 2020 heeft ACM alle besluiten waar het in deze zaken over gaat met terugwerkende kracht tot op de datum waarop de besluiten werden vastgesteld ingetrokken.

PostNL en ACM hebben geen overeenstemming bereikt over de intrekking van de hoger beroepen die aan de orde zijn in de onderhavige procedure en hebben op respectievelijk 31 augustus 2021 en 27 september 2021 een nadere zienswijze ingediend.

Over een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij meegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissingen van 2 mei 2019 en 18 juni 2020 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming voor een deel gerechtvaardigd geacht. Appellante heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 19 oktober 2021. Daarbij waren aanwezig de gemachtigden van PostNL en ACM, waarbij namens ACM tevens het woord is gevoerd door drs. R. Knoop. De zaken zijn op de zitting gevoegd behandeld met de zaken 18/1260 en 18/1274.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Naar aanleiding van tariefaanpassingen die PostNL per 2015 wilde doorvoeren hebben een aantal postvervoerbedrijven ACM verzocht om handhavend op te treden tegen PostNL.

1.3

Naar aanleiding van dit handhavingsverzoek heeft ACM onderzoek verricht naar de naleving door PostNL van artikel 9 van de Postwet 2009. Artikel 9, eerste lid, eerste volzin, van de Postwet 2009, dat deel uit maakte van hoofdstuk 3 “Onderlinge dienstverlening”, bepaalde tot 1 augustus 2017 dat indien een postvervoerbedrijf, dat beschikt over een netwerk waarmee poststukken op ten minste vijf dagen per week kunnen worden bezorgd op alle adressen in Nederland, met gebruikmaking van dat netwerk postvervoer verricht tegen speciale voorwaarden en tarieven, hij dit postvervoer voor andere postvervoerbedrijven verricht tegen non-discriminatoire en transparante voorwaarden en tarieven ten opzichte van andere afzenders en andere postvervoerbedrijven. In het derde lid was bepaald dat een postvervoerbedrijf als bedoeld in het eerste lid ervoor zorgt dat de geldende speciale voorwaarden en tarieven voor eenieder kenbaar zijn.

1.4

Bij dit onderzoek heeft ACM het door PostNL op internet gepubliceerde Tarievenboekje, waarin informatie staat over de door PostNL aangeboden producten, diensten en tarieven, vergeleken met de kortingen en specifieke voorwaarden in de door PostNL niet gepubliceerde interne tarievenbrochure (ITB). ACM heeft vastgesteld dat de ITB niet beschikbaar is voor postvervoerbedrijven of zakelijke klanten. Verder heeft ACM vastgesteld dat PostNL contracten met zakelijke klanten afsluit op basis van een individueel prijsplan, waarin kortingen op basis van de niet extern kenbare tarieven en klantparameters zijn verdisconteerd, zonder dat blijkt hoe hoog de afzonderlijke kortingen zijn. Hieruit volgt volgens ACM dat PostNL pas in het kader van de onderhandelingen over een te sluiten contract aan de klant inzicht geeft in de toepasselijke kortingen.

1.5

Op basis van dit onderzoek heeft ACM geconcludeerd dat PostNL heeft gehandeld in strijd met de transparantieverplichting van artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 en het kenbaarheidsvereiste van artikel 9, derde lid, van de Postwet 2009.

1.6

Bij besluit van 16 oktober 2015 heeft ACM, onder intrekking van een besluit van 28 september 2015, aan PostNL een last onder dwangsom opgelegd en PostNL opgedragen om - kortweg - grote delen van de ITB openbaar te maken voor postvervoerders.

1.7

Bij besluit van 26 april 2016 heeft ACM de bezwaren van PostNL ongegrond verklaard.

1.8

ACM heeft bij besluit van 5 november 2015 besloten tot openbaarmaking van een geschoonde versie van het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom en bij besluit van 20 mei 2016 het bezwaar van PostNL tegen deze openbaarmaking ongegrond verklaard en bij dit besluit tevens besloten tot openbaarmaking van een geschoonde versie van het besluit op bezwaar van 26 april 2016.

1.9

PostNL heeft hiertegen beroep ingesteld.

1.1

De rechtbank heeft de behandeling van het beroep aangehouden in afwachting van de uitspraak van het College op het hoger beroep van PostNL tegen de uitspraak van de rechtbank over een in 2013 door ACM aan PostNL opgelegde last onder dwangsom in verband met de destijds in haar tarieven en voorwaarden opgenomen voorwaarde uniform afzenderadres (UA).

1.11

In dat hoger beroep heeft het College op 8 november 2016 uitspraak gedaan (UA-uitspraak, ECLI:NL:CBB:2016:311) In deze uitspraak heeft het College overwogen dat het stellen van de voorwaarde uniform afzenderadres mogelijk (indirecte) discriminatie oplevert en dat ACM onvoldoende onderzoek had gedaan naar de door PostNL aangevoerde rechtvaardigingsgronden voor het verschillend behandelen van verschillende klanten door PostNL. Ter rechtvaardiging van deze verschillende behandeling had PostNL zich beroepen op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 11 februari 2015 in de zaak C-340/13 (bpost-arrest, ECLI:EU:C:2015:77) en daarnaast op de extra bewerkelijkheid van het verwerken van door postvervoerbedrijven aangeleverde partijen post met verschillende afzenderadressen ten opzichte van door grote eindgebruikers aangeleverde partijen post met hetzelfde afzenderadres.

1.12

Naar aanleiding van de UA-uitspraak heeft ACM nader onderzoek gedaan naar de toepasselijkheid van het bpost-arrest op de Nederlandse postmarkt en naar het verschil in bewerkelijkheid van partijen post afkomstig van postvervoerders en eindafzenders. Dit heeft geleid tot een rapport van 20 februari 2017 van het Wissenschaftliches Institüt für Infrastruktur und Kommunikationsdienste (WIK) over de toepasselijkheid van het bpost-arrest (WIK-rapport) en een rapport Bewerkelijkheidsonderzoek van 31 maart 2017 over het door toezichthouders van ACM verrichte onderzoek bij PostNL naar de bewerkelijkheid van partijenpost met meerdere afzendadressen (Bewerkelijkheidsonderzoek).

1.13

ACM heeft hierin geen aanleiding gezien om het besluit van 26 april 2016 te wijzigen.

Uitspraak van de rechtbank

2.1

De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen:

“17. PostNL betoogt tevergeefs dat de lastoplegging onevenredig is. Anders dan PostNL valt niet in te zien dat postvervoerders als VSP en IP geen bescherming onder artikel 9 van de Postwet 2009 behoeven. Artikel 9 van de Postwet 2009 is juist geschreven met het oog op het waarborgen van toegang tot de postmarkt van postvervoerders die niet beschikken over een vijfdaags landelijk dekkend netwerk als PostNL (Kamerstukken II, 2005/06, 30 536, nr. 3, blz. 35).”

2.2

PostNL heeft hoger beroepen ingesteld tegen de uitspraken van de rechtbank.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep in zaak 18/1257

3.1

Ten aanzien van het debat tussen partijen over het procesbelang van PostNL en het oordeel van het College hierover, verwijst het College naar de overwegingen 3.1 tot en met 3.6 van zaak 18/1260 waarin heden uitspraak wordt gedaan (ECLI:NL:CBB:2022:163). Ook in de onderhavige zaak moet ervan worden uitgegaan dat er procesbelang resteert bij een beoordeling van de rechtmatigheid van de ingetrokken besluiten en daarmee bij een beoordeling van het hoger beroep.

3.2

De beroepsgronden die PostNL heeft aangevoerd, stemmen voor zover van belang overeen met de beroepsgronden die het College heeft weergegeven en beoordeeld in de overwegingen 4.1 tot en met 4.3.4 in de hiervoor in overweging 3.1 genoemde uitspraak. Ook in de onderhavige uitspraak luidt de conclusie dat wat betreft de opgelegde last ACM het besluit onvoldoende heeft voorbereid en onvoldoende heeft gemotiveerd dat de voor PostNL nadelige gevolgen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met deze last te dienen doelen en het bestreden besluit in strijd is met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb. PostNL heeft terecht aangevoerd dat de rechtbank dit heeft miskend, zodat haar hoger beroep slaagt.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep in zaak 18/1256

4. In de uitspraak van 24 mei 2018 met kenmerk ROT 16/4077 heeft de rechtbank beslist op het beroep van PostNL inzake door ACM genomen besluiten tot openbaarmaking. Hiertegen heeft PostNL onder meer aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het besluit van 16 oktober 2015 rechtmatig was en ACM daarom was gehouden dat besluit te publiceren en dat dientengevolge ook publicatie van de door ACM genomen besluiten op bezwaar onrechtmatig was. Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.2 is overwogen, treft deze beroepsgrond doel en behoeven de overige beroepsgronden geen bespreking. Dit betekent dat ook dit hoger beroep slaagt, de uitspraak van de rechtbank met kenmerk 16/4077 moet worden vernietigd en ook deze besluiten op het moment van intrekking onrechtmatig waren.

5. Het College veroordeelt ACM in de door PostNL gemaakte proceskosten. Gelet op hetgeen is overwogen in overweging 8 van de uitspraak van heden (ECLI:NL:CBB:2022:163) gaat het hier uitsluitend nog om 2 punten voor het indienen van de hoger beroepschriften, met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 2 (derhalve een totaal van € 3.036,-) en de door PostNL gemaakte proceskosten in bezwaar en beroep (€ 3.006,- in zaak 18/1257 en € 1.503,- in zaak 18/1256), derhalve een totaal van € 4.509,-.

Beslissing

Het College:

vernietigt de aangevallen uitspraak met kenmerk ROT 16/1257;
vernietigt de aangevallen uitspraak met kenmerk ROT 16/4077;
draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 334,- in beroep en € 508,- in hoger beroep aan PostNL te vergoeden;
veroordeelt ACM in de proceskosten van PostNL tot een bedrag van totaal € 4.509,- in bezwaar en beroep en € 3.036,- in hoger beroep.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. M. van Duuren en mr. B. Bastein, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 april 2022.

w.g. H.O. Kerkmeester w.g. M.B. van Zantvoort