ECLI:NL:CBB:2021:883

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 19/1536 en 20/161

uitspraak van de meervoudige kamer van 14 september 2021 op de hoger beroepen van:

Stichting Autoriteit Financiële Markten, (AFM)

(gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. M. Koppenol),

Rodeler (NL) B.V., te Amsterdam, (Rodeler)

(gemachtigde: mr. E.N. Nordmann)

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 30 augustus 2019, kenmerk ROT 18/4225 en ROT 19/2075, in het geding tussen

Rodeler,

AFM.

Procesverloop in hoger beroep

AFM heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 30 augustus 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:8143).

Rodeler heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak.

Partijen hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 april 2021. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Aan de zijde van AFM waren tevens aanwezig mr. drs. R. de Valk en mr. L. Claase. Voor Rodeler heeft [naam 1] , werkzaam als CEO bij Rodeler Limited, via beeldbellen deelgenomen aan de zitting.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Rodeler is een dochteronderneming van Rodeler Limited, een Cypriotische beleggingsonderneming die onder andere via de website […] .com diensten verleent.

1.3

AFM heeft op 27 maart 2018 een onaangekondigd bezoek gebracht aan het kantoor van Rodeler in Amsterdam. Daarbij heeft AFM Rodeler een aan hem gerichte brief van dezelfde datum (aankondigingsbrief) uitgereikt, waarin onder andere het volgende is vermeld:

“Het doel van het onderzoek van de AFM is om na te gaan of Rodeler voldoet aan de eisen die voortvloeien uit de Wft [Wet op het financieel toezicht; toevoeging CBb], in het bijzonder met betrekking tot de verbodsbepaling voor het verlenen van beleggingsdiensten zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning zoals bedoeld in artikel 2:96, eerste lid, Wft.

Het onderzoek is er verder op gericht om een oordeel te vormen over de vraag in hoeverre Rodeler de bepalingen van de Wet oneerlijke handelspraktijken (Wohp) (…) naleeft.

(…)

De toezichthouders verzoeken u om hen toegang te geven tot de fysieke en/of digitale administratie, het e-mail- en chatsysteem, het systeem waarin Rodeler cliëntgegevens administreert en eventuele andere systemen waarin gegevens (op elektronische wijze) zijn vastgelegd. (…)

De toezichthouders van de AFM stellen het onderzoek in op grond van artikel 1:72, eerste lid, Wft en artikel 3:2, eerste lid, Whc [Wet handhaving consumentenbescherming; toevoeging CBb] juncto 5:15, 5:16, 5:16a en 5:17 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). (…) Op grond artikel 5:16 van de Awb hebben de toezichthouders de bevoegdheid inlichtingen te vorderen (…) Op grond van artikel 5:17 Awb hebben de toezichthouders de bevoegdheid inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden en hier kopieën van te maken.

Wij wijzen u er tot slot op dat een ieder op grond van artikel 5:20 Awb, verplicht is zijn of haar medewerking te verlenen aan een onderzoek van de toezichthouder.”

1.4

AFM heeft op 27 maart 2018 om 16:45 uur geconcludeerd dat Rodeler ondanks het verzoek daartoe in strijd met het bepaalde in artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geen gevolg heeft gegeven aan het in de aankondigingsbrief gedane informatieverzoek. Daarbij ging het specifiek om het verstrekken van gegevens van telefoongesprekken gevoerd in de periode van 27 maart 2017 tot en met 27 maart 2018. AFM heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat deze gegevens, anders dan Rodeler beweert, wel aanwezig zijn.

1.5

Wegens deze overtreding van artikel 5:20 van de Awb heeft AFM Rodeler bij besluit van 27 maart 2018 (het dwangsombesluit, op die datum om 18:50 uur per e-mail aan Rodeler toegezonden), op grond van artikel 1:79, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000 ineens, gelast op 28 maart 2018 vóór 17:00 uur alsnog volledig te voldoen aan het informatieverzoek door de volgende (digitale) gegevens te verstrekken:

“Opnames van telefoongesprekken gevoerd tussen (medewerkers van) Rodeler en (potentiële) cliënten van Rodeler in de periode van 27 maart 2017 tot heden.”

Daarbij is vermeld dat, als het niet mogelijk was toegang te geven tot (een deel van) de gevraagde informatie, Rodeler op 28 maart 2018 vóór 17:00 uur per (deel)punt gedetailleerd de reden daarvoor moest geven. AFM heeft in het dwangsombesluit tevens medegedeeld dat zij dit besluit, begeleid door een persbericht, op grond van artikel 1:99, eerste lid en artikel 1:97, vierde lid, van de Wft openbaar zal maken door publicatie daarvan, indien de dwangsom wordt verbeurd.

1.6

In haar e-mail van 29 maart 2018 aan Rodeler heeft AFM vastgesteld dat niet is voldaan aan de last en de dwangsom is verbeurd.

1.7

Bij besluit van 2 augustus 2018 (bestreden besluit I) heeft AFM het bezwaar tegen het dwangsombesluit ongegrond verklaard en het besluit tot openbaarmaking daarvan in die zin herroepen dat het woord ‘agressieve’ in de openbaar te maken tekst wordt

vervangen door ‘oneerlijke’.

1.8

Bij besluit van 18 februari 2019 (het invorderingsbesluit) heeft AFM besloten tot invordering van de verbeurde dwangsom.

1.9.

Bij besluit van 7 februari 2019 (bestreden besluit II) heeft de AFM Rodeler onder verwijzing naar artikel 1:97, vijfde lid, van de Wft meegedeeld dat zij, met aanpassing van het eerder gepubliceerde persbericht, zal overgaan tot openbaarmaking van bestreden besluit I.

Uitspraak van de rechtbank

2.1

De rechtbank heeft het beroep van Rodeler, dat was gericht tegen de bestreden besluiten I en II en het invorderingsbesluit, ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

“
Schending medewerkingsplicht

(…)

4.2.

Uit het ‘verslag feitelijke handelingen’ uit het rapport van het onaangekondigd onderzoek ter plaatse van 27 maart 2018 (het verslag) blijkt dat de AFM Rodeler bij aanvang van haar onderzoek ter plaatse heeft verzocht toegang te geven tot systemen waarin gegevens (op elektronische wijze) zijn vastgelegd, alsmede medewerking te verlenen aan het maken van kopieën daarvan. Uit het verslag blijkt dat [naam manager van Rodeler], en [naam compliance medewerker van Rodeler], de toezichthouders omstreeks 9:50 uur hebben laten weten dat telefoongesprekken die met de vaste telefoontoestellen worden gevoerd, worden opgenomen en bewaard, alsook dat deze toegankelijk zijn en mogelijk in bulk kunnen worden veiliggesteld via de server van Rodeler. Uit het verslag blijkt verder het volgende.

Om 10:13 uur heeft een medewerker van de Compliance afdeling van Rodeler Limited medegedeeld dat er telefoongesprekken zijn in de gevraagde periode vanaf 31 maart 2016 tot en met heden. Daarbij is de toezegging gedaan dat de telefoongesprekken beschikbaar zullen worden gesteld voor de AFM. [naam manager Rodeler] is daarna om 10:19 uur door een toezichthouder medegedeeld dat de AFM alle opnames van telefoongesprekken wil meenemen, waarna [naam Chief Compliance Officer van Rodeler Limited], om 10:26 uur telefonisch heeft bericht dat Rodeler Limited bereid is de telefoongesprekken beschikbaar te stellen en deze in bulk te exporteren. Om 11:27 uur heeft een toezichthouder een medewerker van Rodeler Limited laten weten dat hij uiterlijk om 12:00 uur duidelijkheid verwacht over de toegang tot de digitale data.

Om 12:00 uur heeft [naam CEO Rodeler Limited] de toezichthouders vervolgens telefonisch medegedeeld dat er sinds december 2017 een nieuw systeem wordt gebruikt voor het opslaan van gespreksopnamen en dat hij de toezichthouders direct een code zal toesturen die toegang geeft tot dit nieuwe systeem. [naam CEO Rodeler Limited] heeft daarbij te kennen gegeven dat later die middag toegang zal worden verschaft tot het systeem dat tot december 2017 in gebruik is geweest.

Om 12:41 uur hebben de toezichthouders aan de hand van de door [naam manager Rodeler] getoonde functionaliteit vastgesteld dat de door Rodeler bewaarde telefoongesprekken lokaal alleen per individueel gesprek kunnen worden gedownload. Omdat het stuk voor stuk downloaden van de individuele gesprekken veel tijd in beslag neemt en gevoelig is voor fouten, hebben de toezichthouders te kennen gegeven dat de reeds om 10:26 uur toegezegde bulkkopie is vereist.

Om 13:00 uur heeft een IT-medewerker van Rodeler Limited telefonisch aan een toezichthouder laten weten dat hij heeft vastgesteld dat er van de eerste twee maanden na 31 maart 2016 geen opnames zijn. De beschikbare periode, vanaf 31 mei 2016 tot en met heden, is daarom twee maanden korter dan de door de AFM gevorderde periode van 24 maanden. Ook heeft de IT-medewerker medegedeeld dat hij de toezichthouders binnen 40 minuten zal informeren over de omvang van de data en dat hij denkt alle gesprekken middels een script te kunnen exporteren uit het systeem.

Om 14:30 uur heeft een Compliance Manager van Rodeler Limited een toezichthouder vervolgens telefonisch medegedeeld dat uitsluitend de telefoongesprekken van de laatste 30 dagen worden bewaard.

Om 14:39 uur heeft een toezichthouder een e-mailbericht van [naam manager Rodeler] ontvangen. Uit het e-mailbericht zelf blijkt dat [naam manager Rodeler] dit bericht om 11:37 uur heeft ontvangen van [naam compliance medewerker van Rodeler], die dit bericht op zijn beurt eerder die dag van [naam Chief Compliance Officer van Rodeler Limited] (in cc aan [naam CEO van Rodeler Limited]) heeft ontvangen. Het e-mailbericht bevat de door Rodeler Limited verstrekte inloggegevens voor toegang tot het systeem met logs van telefoongesprekken. De inloggegevens bieden dezelfde functionaliteit als wat geboden wordt op de computer van [naam manager Rodeler], te weten toegang tot de individuele telefoongesprekken. In dit e-mailbericht wordt verder het volgende medegedeeld: “at the start date you can select any back date you want however the QueueMetrics has the calls since Sept 2017”. Ook wordt in het e-mailbericht medegedeeld: “for older calls we are in communication with the IT’s to extract the calls from server etc”.

Om 15:30 uur hebben de toezichthouders op de computer van [naam manager Rodeler], in het systeem waar de telefoongesprekken worden vastgelegd, vastgesteld dat er wel telefoongesprekken beschikbaar zijn uit de periode vóór 30 dagen geleden. Er zijn onder meer gesprekken gehoord waarbij alleen de voicemail van de gebelde persoon is opgenomen, maar ook gesprekken die een langere duur hebben.

Om 15:45 uur hebben de toezichthouders in het bijzijn van [naam manager Rodeler] en [naam CEO Rodeler Limited] (telefonisch) nogmaals de medewerking gevorderd. [naam CEO Rodeler Limited] heeft daarbij medegedeeld dat Rodeler alle beschikbare telefoongesprekken zal verstrekken, maar dat zij niet beschikt over gesprekken van langer dan 30 dagen geleden.

(…)

4.3.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM zich gezien de voormelde gang van zaken tijdens het onderzoek ter plaatse terecht op het standpunt gesteld dat Rodeler de medewerkingsplicht van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb heeft geschonden. Dat de AFM tijdens het onderzoek beleidsbepalers en medewerkers van Rodeler heeft kunnen spreken, toegang heeft gehad tot systemen waarin gegevens (op elektronische wijze) zijn vastgelegd en de mogelijkheid is geboden kopieën te maken van relevante documenten leidt niet tot een ander oordeel. Daarmee heeft Rodeler aan het door de AFM verrichte onderzoek, anders dan zij doet voorkomen, slechts in beperkte mate haar medewerking verleend. Die medewerking heeft Rodeler immers niet verleend voor wat betreft de door de AFM gewenste (bulkkopie van de) opnames van de telefoongesprekken over de periode van de afgelopen twee jaar. Met haar standpunt dat het niet direct aanleveren van een bulkkopie gezien haar daarvoor geleverde inspanningen niet kan leiden tot een schending van de medewerkingsplicht, miskent Rodeler allereerst dat aan het eind van de onderzoeksdag geen enkele opname van een telefoongesprek meer beschikbaar was voor de AFM. Maar bovenal gaat Rodeler met dit standpunt eraan voorbij dat de AFM haar niet zo zeer heeft tegengeworpen dat zij aan het eind van de onderzoeksdag nog steeds geen bulkkopie had aangeleverd, maar dat zij over meer opnames van telefoongesprekken beschikt dan waarover zij op dat moment stelde te beschikken en die zij bereid was (in bulk) te verstrekken. Gezien de hiervoor in 4.2 vermelde mededelingen en toezeggingen die door vijf verschillende medewerkers vanuit diverse geledingen binnen Rodeler en Rodeler Limited in de ochtend en het begin van de middag afzonderlijk van elkaar zijn gedaan over de beschikbaarheid van opnames van telefoongesprekken en het verstrekken daarvan (bevestigd in het om 14.39 uur door de AFM ontvangen e-mailbericht), heeft de AFM dit terecht tegengeworpen aan Rodeler. Aan de vanaf 14:30 uur die middag zonder verdere toelichting door Rodeler ingenomen stelling dat uitsluitend de telefoongesprekken van de laatste 30 dagen worden bewaard, heeft de AFM terecht geen waarde gehecht. Deze stelling valt niet te rijmen met voormelde eerdere mededelingen en toezeggingen van de vijf verschillende medewerkers van Rodeler en Rodeler Limited. Dat, naar Rodeler eerst na het onderzoek ter plaatse heeft gesteld, in eerste instantie niet duidelijk was of het om gespreksdata of gespreksopnames ging, is niet geloofwaardig. Een toezichthouder heeft [naam manager Rodeler] om 10:19 uur medegedeeld dat de AFM alle opnames van telefoongesprekken wil meenemen. Ook uit de verklaringen van de verschillende medewerkers van Rodeler en Rodeler Limited kan worden opgemaakt dat het hen duidelijk was dat het om gespreksopnames en niet slechts om gespreksdata ging. Dit wordt nog eens bevestigd door het om 14.39 uur door een toezichthouder ontvangen e-mailbericht, waarin niet alleen het hiervoor geciteerde wordt medegedeeld, maar ook het volgende staat vermeld: “7. in order to download the calls click the icon highlighted in my printscreen below 8. a new window will open scroll down and click on the blue link - the audio file will be downloaded in the pc (...).” Evenmin valt de stelling dat uitsluitend de telefoongesprekken van de laatste 30 dagen worden bewaard te rijmen met de vaststelling van de toezichthouders om 15:30 uur dat er opnames van telefoongesprekken beschikbaar zijn die ouder dan 30 dagen zijn. Dat deze aangetroffen opnames ‘geflaggede’ telefoongesprekken betreffen is niet aannemelijk, nu zich tussen deze gespreksopnames ook opnames bevinden waarbij alleen de voicemail van de gebelde persoon is opgenomen. Niet valt in te zien waarom een dergelijke opname ‘geflagged’ zou moet worden.

Nu de AFM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat Rodeler over meer opnames van telefoongesprekken beschikt dan waarover zij vanaf 14:30 uur stelde te beschikken en die zij bereid was (in bulk) te verstrekken, heeft de AFM terecht geconcludeerd dat Rodeler heeft geweigerd een groot deel van de beschikbare opnames van telefoongesprekken te verstrekken en dus de medewerkingsplicht van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb heeft geschonden.

(…)

Hoorplicht

(…)

5.1.

De AFM heeft zich op het standpunt gesteld dat, nu Rodeler niet heeft voldaan aan een wettelijke verplichting gegevens te verstrekken, gelet op artikel 4:8, tweede lid, van de Awb geen hoorplicht geldt voor wat betreft het dwangsombesluit. (…) Voor wat betreft het besluit tot openbaarmaking van dit besluit heeft de AFM in het bestreden besluit het oordeel van de voorzieningenrechter in zijn voormelde uitspraak van 30 maart 2018 gevolgd. In die uitspraak heeft de voorzieningenrechter overwogen dat het tweede lid van artikel 4:8 van de Awb betrekking heeft op gegevens die van belang zijn voor het (ambtshalve) te nemen besluit, in dat geval het besluit tot openbaarmaking van het dwangsombesluit. Voor het nemen van dit besluit zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter de door Rodeler in strijd met artikel 5:20 van de Awb niet verstrekte gegevens niet van belang. De voorzieningenrechter heeft geconcludeerd dat, nu gesteld noch gebleken is dat Rodeler niet heeft voldaan aan een wettelijke verplichting gegevens te verstrekken die van belang zijn voor de besluitvorming over de openbaarmaking van het dwangsombesluit of dat artikel 4:8, eerste lid, van de Awb om een andere reden niet geldt voor het openbaarmakingsbesluit, Rodeler terecht betoogt dat het dit besluit is genomen in strijd met artikel 4:8, eerste lid, van de Awb. Volgens de AFM is dit gebrek hersteld, nu Rodeler in bezwaar alsnog is gehoord.

5.2.

De rechtbank onderschrijft voormeld oordeel van de voorzieningenrechter [en ziet geen grond om dit oordeel niet tevens van toepassing te achten op het dwangsombesluit. Voor het nemen van dit besluit zijn naar het oordeel van de rechtbank de door Rodeler in strijd met artikel 5:20 van de Awb niet verstrekte gegevens niet van belang. Die gegevens zijn, zoals Rodeler terecht heeft opgemerkt, van belang voor het onderzoek van de AFM. Nu gesteld noch gebleken is dat Rodeler niet heeft voldaan aan een wettelijke verplichting gegevens te verstrekken die van belang zijn voor de besluitvorming over het dwangsombesluit of dat artikel 4:8, eerste lid, van de Awb om een andere reden niet geldt voor het dwangsombesluit, betoogt Rodeler terecht dat ook dit besluit is genomen in strijd met artikel 4:8, eerste lid, van de Awb. (…)

5.3.

Naar het oordeel van de rechtbank is niet aannemelijk dat Rodeler door de schending van de hoorplicht voorafgaand aan het dwangsombesluit en het besluit tot openbaarmaking daarvan is benadeeld, nu zij door middel van de bezwaarprocedure de gelegenheid heeft gekregen haar bezwaren tegen deze besluiten kenbaar te maken en over deze bezwaren een hoorzitting heeft plaatsgevonden, waarmee het gebrek in de primaire besluitvorming is hersteld (vergelijk de uitspraak van het CBb van 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:296).

(…)

Verbeuren dwangsom

(…)

9.3.

Zoals de rechtbank hiervoor in 4.3 heeft overwogen, heeft de AFM zich terecht op het standpunt gesteld dat Rodeler over meer opnames van telefoongesprekken beschikt dan waarover zij vanaf 14:30 uur op 27 maart 2018 stelde te beschikken en die zij bereid was (in bulk) te verstrekken. Na oplegging van de last onder dwangsom heeft Rodeler de volgende dag evenwel uitsluitend deze volgens haar beschikbare opnames verstrekt. Nu Rodeler daarbij niet heeft gesteld dat het niet mogelijk is toegang te geven tot (een deel van) de gevraagde informatie, maar heeft volstaan met de (ongeloofwaardige) stelling dat de gesprekken die ouder dan één maand zijn door het systeem automatisch worden gewist en dat sommige (‘geflaggede’) gesprekken langer worden bewaard, is de rechtbank dan ook van oordeel dat de AFM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat Rodeler niet aan de last heeft voldaan en dat de dwangsom is verbeurd. Nog daargelaten dat Rodeler over de bewaartermijn wisselende verklaringen heeft afgelegd (de opnames worden 30 dagen, een maand of een lopende maand bewaard), vindt de rechtbank voor dit oordeel eens te meer steun in het feit dat de toezichthouders tijdens het onderzoek ter plaatse op 27 maart 2018 op de computer van [naam manager van Rodeler] uit het belsysteem van Rodeler (willekeurig) twee opnames van 27 december 2018 hebben gedownload die zich niet bevinden onder de op 28 maart 2018 door Rodeler verstrekte opnames. Hieruit blijkt niet alleen eens te meer dat Rodeler over meer opnames beschikt dan zij heeft verstrekt, maar ook nogmaals dat opnames langer dan een maand worden bewaard, nu deze twee opnames standaard voicemailberichten betreffen en dus niet valt in te zien waarom deze opnames ‘geflagged’ zouden zijn. Rodeler kan hier geen verklaring voor geven. Met de AFM ziet de rechtbank als logische verklaring hiervoor dat Rodeler - in overeenstemming met voormelde mededelingen en toezeggingen van de vijf verschillende medewerkers van Rodeler en Rodeler Limited - opnames van telefoongesprekken wel degelijk langer dan één maand bewaart.”

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.
AFM heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de hoorplicht is geschonden. Rodeler heeft in haar incidenteel hoger beroep aangevoerd dat de medewerkingsverplichting niet is geschonden zodat er ook geen grond bestond voor het opleggen van een last onder dwangsom, dat Rodeler wel degelijk is benadeeld door de schending van de hoorplicht en dat dit niet is hersteld door het horen in bezwaar. Voorts heeft Rodeler aangevoerd dat de dwangsom niet is verbeurd, aangezien zij heeft voldaan aan de last.

4. Het College zal eerst ingaan op de hogerberoepsgrond van Rodeler dat de medewerkingsverplichting niet geschonden is en er voor AFM daarom geen grond bestond een last onder dwangsom op te leggen. Vervolgens zal het College ingaan op de hogerberoepsgrond van AFM dat de hoorplicht niet is geschonden en de hogerberoepsgrond van Rodeler dat zij wel degelijk is benadeeld door de schending van de hoorplicht. Tot slot zal het College de hogerberoepsgrond van Rodeler over het verbeuren van de dwangsom bespreken. Daarbij zal wat partijen over en weer in hoger beroep hebben aangevoerd worden meegenomen.

Medewerkingsverplichting

5.1

Rodeler betoogt dat geen sprake is geweest van een schending van de medewerkingsverplichting van artikel 5:20 van de Awb die zou kunnen leiden tot het opleggen van een last onder dwangsom, zodat het oordeel van de rechtbank onder 4.3 van de aangevallen uitspraak geen stand houdt. Daartoe heeft zij – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd.

5.1.1

De rechtbank behandelt de medewerkingsplicht van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb ten onrechte als een abstracte zelfstandige verplichting, terwijl voor de invulling daarvan altijd moet worden gekeken welke bevoegdheden een toezichthouder uitoefent en op welke wijze daaraan in de omstandigheden invulling is gegeven. Zonder aan te geven welke concrete wettelijke bevoegdheid AFM dan niet zou hebben kunnen uitoefenen is niet kenbaar waarom artikel 5:20 van de Awb zou zijn overtreden en mist het opleggen van de last een wettelijke grondslag. Indien de rechtbank wel eerst had gekeken naar de vraag welke bevoegdheden AFM op 27 maart 2018 uitoefende, was zij tot de conclusie gekomen dat Rodeler binnen de grenzen van wat redelijkerwijs kon worden gevorderd voor het uitoefenen van de bevoegdheden alle noodzakelijke medewerking aan AFM heeft verleend.

5.1.2

Juist ook voor het inzien en kopiëren van opnames van telefoongesprekken heeft Rodeler haar volledige medewerking verleend. Het is dan ook onjuist dat de rechtbank oordeelt dat AFM terecht aan Rodeler kon tegenwerpen dat zij geen medewerking heeft verleend wat betreft de opnames van telefoongesprekken. AFM had toegang tot het systeem met alle (opnames van) telefoongesprekken en is in de gelegenheid gesteld om kopieën te maken van alle bestanden die zij via de computers op het kantoor in Amsterdam kon benaderen. AFM en de rechtbank zien over het hoofd dat AFM in de gegeven omstandigheden geen bevoegdheid had om op grond van artikel 5:20 van de Awb een bulkkopie te eisen van Rodeler. In de eerste plaats bestond immers voor Rodeler geen technische mogelijkheid een bulkkopie af te leveren. In de tweede plaats had AFM reeds toegang tot de gevraagde opnames van telefoongesprekken en kon zij deze kopiëren. Het is vaste jurisprudentie dat de medewerkingsplicht een inspanningsverplichting is en geen resultaatsverplichting. In de derde plaats geldt dat, voor zover AFM al een bevoegdheid zou hebben gehad om een bulkkopie te vorderen, zij deze bevoegdheid, gelet op het evenredigheidsbeginsel en artikel 5:13 van de Awb niet in redelijkheid had kunnen uitoefenen, omdat AFM de voor de betrokkene minst belastende route dient te kiezen. AFM had gespreksopnames zelf kunnen selecteren en kopiëren dan wel van Rodeler kunnen eisen dat zij haar moedermaatschappij zou vragen software te schrijven teneinde een bulkkopie aan te leveren. Overigens is niet duidelijk geworden waarom het voor AFM noodzakelijk was dat zij in het kader van het uitoefenen van haar toezichtsbevoegdheid een kopie van meer dan 11.000 telefoongesprekken nodig had.

5.1.3

Tot slot rechtvaardigt discussie over de beschikbare gespreksopnames niet het opleggen van een last onder dwangsom. Dat ten tijde van het onaangekondigd onderzoek ter plaatse ruis op de lijn kan zijn ontstaan over welke gespreksopnames wel of niet beschikbaar zijn of dat beide partijen elkaars beelden daarover niet geheel duidelijk hadden, maakt juist dat AFM zorgvuldig zou moeten nagaan welke telefoongesprekken wel of niet beschikbaar zijn in plaats van dat zij op basis van assumpties en tegenstrijdige verklaringen overhaaste conclusies trekt. De rechtbank mocht het trekken van die conclusies niet goedkeuren door te overwegen dat Rodeler over meer opnames van telefoongesprekken beschikt dan waarover zij vanaf 14:30 uur stelde te beschikken en die zij bereid was (in bulk) te verstrekken. Rodeler heeft toegelicht dat en waarom uitsluitend de telefoongesprekken van de laatste 30 dagen worden bewaard. Weliswaar zijn er op het eerste gezicht verschillende verklaringen gegeven over de beschikbaarheid van gesprekken, maar de rechtbank onderbouwt niet waarom aan de ene verklaring meer waarde wordt toegekend dan aan de andere. Dat er gesprekken van ouder dan een maand zijn gehoord met daarop een ontvangende voicemail is ook geen sluitend bewijs van de stelling dat er meer oudere gesprekken moeten zijn. Daarbij komt dat tot op heden niet is aangetoond dat er ook daadwerkelijk meer gespreksopnames zijn dan de gesprekken uit de maanden maart, februari en januari 2018 en december 2017. Over deze maanden waren volgens AFM gesprekken beschikbaar. Het is alleen daarom al niet vol te houden dat Rodeler kan worden tegengeworpen dat zij weigert mee te werken aan het verschaffen van een bulkkopie over een langere periode.

5.2

Ingevolge artikel 5:13 van de Awb maakt een toezichthouder slechts gebruik van zijn bevoegdheden voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.

Ingevolge artikel 5:16 van de Awb is een toezichthouder bevoegd inlichtingen te vorderen.

Ingevolge artikel 5:17, eerste lid, van de Awb is een toezichthouder bevoegd inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden. Ingevolge het tweede lid is hij bevoegd van de gegevens en bescheiden kopieën te maken.

Ingevolge artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.

Ingevolge artikel 1:72, eerste lid, van de Wft zijn met het toezicht op de naleving van de bij en krachtens deze wet gestelde regels belast de bij besluit van de toezichthouder aangewezen personen.

Ingevolge artikel 1:79, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft – zoals deze bepaling luidde ten tijde hier van belang – kan de toezichthouder een last onder dwangsom opleggen ter zake van een overtreding van artikel 5:20 van de Awb.

Ingevolge artikel 3.2, eerste lid, van de Whc zijn – kort gezegd – de bij besluit van de Stichting Autoriteit Financiële Markten aangewezen personen belast met het toezicht op de naleving van de wettelijke bepalingen, bedoeld in de onderdelen a en b van de bijlage bij deze wet, voor zover de inbreuk of inbreuk binnen de Unie betrekking heeft op een financiële dienst of activiteit.

5.3

Het College stelt vast dat AFM in de aankondigingsbrief heeft uiteengezet wat het doel is van het onderzoek en waartoe verzocht is haar toegang te geven. Uit het verslag feitelijke handelingen van het onaangekondigd onderzoek ter plaatse van 27 maart 2018 (verslag), zoals door de rechtbank in de hiervoor onder 2. weergegeven rechtsoverweging 4.3 samengevat, blijkt dat toezichthouders van AFM op verschillende momenten op 27 maart 2018 (vanaf 10:19 uur) hebben aangegeven inzage te willen in de gespreksopnames van Rodeler. Daarmee heeft AFM de bevoegdheden uit de artikelen 5:16 (het vorderen van inlichtingen) en 5:17 (inzage te vorderen van gegevens en het maken van kopieën) van de Awb uitgeoefend, zoals ook is uiteengezet in de aankondigingsbrief. Op grond van artikel 5:20 van de Awb, was Rodeler verplicht aan de uitoefening van die bevoegdheden mee te werken. Er bestaat dan ook geen aanknopingspunt voor de conclusie dat het voor Rodeler niet kenbaar was op grond waarvan AFM haar bevoegdheden uitoefende en wat AFM in het kader van het onderzoek van haar verlangde.

5.4

Het College stelt voorts vast dat AFM de schending van de medewerkingsplicht heeft gebaseerd op de omstandigheid dat Rodeler – volgens AFM – over meer opnames van telefoongesprekken beschikt dan waarover zij vanaf 14:30 uur stelde te beschikken en die zij bereid was (in bulk) te verstrekken, terwijl zij geweigerd heeft een groot deel van die beschikbare opnames van telefoongesprekken te verstrekken. Anders dan waarvan Rodeler uitgaat, heeft AFM die schending dus niet gebaseerd op het feit dat Rodeler tijdens het onaangekondigde onderzoek ter plaatse geen bulk kopie heeft verstrekt.

5.5

Met de rechtbank is het College van oordeel dat AFM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat Rodeler die medewerkingsplicht heeft geschonden. Meer in het bijzonder overweegt het College hiertoe als volgt.

5.5.1

De rechtbank heeft er onder verwijzing naar het verslag, zoals door haar in de hiervoor onder 2. weergegeven rechtsoverweging 4.3 samengevat, terecht op gewezen dat vijf verschillende medewerkers vanuit diverse geledingen binnen Rodeler en Rodeler Limited in de ochtend en het begin van de middag op de dag van het onderzoek afzonderlijk van elkaar mededelingen en toezeggingen hebben gedaan over de beschikbaarheid van telefoongesprekken en het (kunnen) verstrekken daarvan. Die mededelingen en toezeggingen rechtvaardigden het vermoeden bij AFM dat Rodeler over meer gespreksopnames beschikte dan waarover zij vanaf 14:30 uur stelde te beschikken en die zij bereid was (in bulk) te verstrekken. Rodeler is er niet in geslaagd dat gerechtvaardigde vermoeden te weerleggen. In de eerste plaats heeft Rodeler niet duidelijk gemaakt waarom AFM niet mocht uitgaan van de juistheid van de – in essentie overeenkomende – mededelingen en toezeggingen die vijf verschillende medewerkers vanuit diverse geledingen binnen Rodeler en Rodeler Limited in de ochtend en het begin de middag afzonderlijk van elkaar hebben gedaan over de beschikbaarheid van telefoongesprekken. Dat, zoals Rodeler heeft aangevoerd, de omstandigheid dat verschillende medewerkers van verschillende afdelingen van Rodeler en/of Rodeler Limited verschillende verklaringen hebben afgelegd valt te verklaren uit het feit dat Rodeler in verschillende landen in Europa actief is en in eerste instantie wellicht is aangehaakt bij bezwaartermijnen die Rodeler in die andere landen hanteert, is daartoe onvoldoende. In de tweede plaats heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat AFM terecht geen waarde heeft gehecht aan de later op de dag afgelegde verklaring van Rodeler dat uitsluitend telefoongesprekken van de laatste 30 dagen worden bewaard. Die verklaring valt niet te rijmen met bedoelde mededelingen en toezeggingen en is ook anderszins niet aannemelijk gemaakt. In dat verband heeft de rechtbank terecht gewezen op de vaststelling van toezichthouders van AFM dat er opnames van telefoongesprekken beschikbaar zijn die ouder zijn dan 30 dagen. Niet aannemelijk is dat dit ‘geflaggede’ gesprekken betreft, omdat zich daaronder ook gesprekken bevinden waarbij alleen de voicemail van de gebelde persoon is opgenomen en niet valt in te zien waarom dergelijke gesprekken ‘geflagged’ zouden moeten worden. Dat, zoals Rodeler heeft aangevoerd, een en ander geen sluitend bewijs zou zijn dat er meer oudere gesprekken moeten zijn, neemt niet weg dat het op haar weg ligt om het op basis van genoemde mededelingen en toezeggingen gerechtvaardigde vermoeden dat Rodeler over meer gespreksopnames beschikt dan waarover zij vanaf 14:30 uur stelde te beschikken te weerleggen. Daarin is zij als gezegd niet geslaagd.

5.5.2

Dat Rodeler heeft meegewerkt door onder meer mogelijk te maken dat AFM met beleidsbepalers en medewerkers sprak, toegang heeft gekregen tot het digitale belsysteem en de mogelijkheid heeft gehad gespreksopnames te maken, betekent niet dat Rodeler aan de medewerkingsplicht heeft voldaan. De rechtbank heeft, zoals uit het voorgaande volgt, in dit verband terecht overwogen dat Rodeler haar medewerking daarmee slechts in beperkte mate heeft verleend. Verder is in dit verband van belang dat AFM, nadat werd getwijfeld of de bulkopnames zouden worden geleverd, zelf gespreksopnames heeft gekopieerd uit het systeem van Rodeler, maar dat dit systeem omstreeks 17.00 uur uitviel. Daardoor was het niet meer mogelijk om individuele telefoongesprekken in te zien dan wel te kopiëren.

5.5.3

Ervan uitgaande dat Rodeler over meer opnames van telefoongesprekken beschikte dan waarover zij vanaf 14:30 uur stelde te beschikken en die zij bereid was (in bulk) te verstrekken, is vervolgens aan de orde of AFM overlegging van die opnames overeenkomstig artikel 5:13 van de Awb redelijkerwijs mocht vorderen. Naar het oordeel van het College bestaat – anders dan Rodeler ter zitting van het College heeft bepleit – geen grond voor het oordeel dat AFM misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid. In dit verband is van belang (zie haar reactie op het hoger beroep onder punt 4.32) dat in de last is toegelicht dat het onderzoek van AFM erop was gericht om vast te stellen of Rodeler handelde in strijd met de vergunningplicht van de Wft en in hoeverre Rodeler de Whc en de Wohp naleefde. AFM heeft afdoende toegelicht dat zij daarvoor de gevorderde gespreksverslagen nodig had teneinde een volledig en representatief beeld te krijgen van de handelspraktijken van Rodeler. Zoals AFM overtuigend heeft betoogd zijn de aard, omvang en eigenschappen van de gespreksopnames relevant voor het onderzoek naar de werkwijze van Rodeler en de benadering van (potentiële) cliënten. Bovendien verschaft deze informatie inzicht in de handelspraktijken van Rodeler, de omvang daarvan en de duur van een eventuele overtreding. Gelet hierop valt niet in te zien dat AFM een verdergaand gebruik zou hebben gemaakt van haar bevoegdheid dan redelijkerwijs voor de vervulling van haar taak nodig was, dan wel dat zij daarvan misbruik zou hebben gemaakt. AFM mocht overlegging van de opnames dan ook redelijkerwijs vorderen.

5.6

Gelet op het vorenstaande heeft AFM terecht geconcludeerd dat Rodeler de medewerkingsplicht van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb heeft geschonden. AFM was dan ook bevoegd ter zake daarvan een last onder dwangsom op te leggen.

5.7

De hogerberoepsgrond van Rodeler dat zij de medewerkingsplicht niet heeft geschonden en AFM niet bevoegd was een last onder dwangsom op te leggen, slaagt dus niet.

Hoorplicht

6.1

AFM betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat AFM de hoorplicht van artikel 4:8, eerste lid, van de Awb heeft geschonden en – subsidiair – dat de rechtbank heeft miskend dat hier een uitzondering op de hoorplicht moet worden gemaakt. Daartoe heeft zij – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd.

6.1.1

In de eerste plaats heeft de rechtbank de letterlijke tekst en de strekking van artikel 4:8, tweede lid, van de Awb miskend. Het tweede lid bepaalt dat de hoorplicht niet geldt als de belanghebbende niet heeft voldaan aan een wettelijke verplichting gegevens te verstrekken. Het bestuursorgaan hoeft dus geen contact te zoeken met de belanghebbende als deze een wettelijke verplichting tot het verstrekken van gegevens niet is nagekomen. De belanghebbende is immers in gebreke gebleven om gegevens te verschaffen. In die gevallen hoeft daarmee geen gegevensverificatie plaats te vinden, omdat de belanghebbende nu juist heeft nagelaten de relevante gegevens te verstrekken. Gegevensverificatie dient dan geen enkel doel en draagt niet bij aan een zorgvuldiger besluit, wat het doel is van de hoorplicht van artikel 4:8 van de Awb. AFM heeft aan Rodeler een last onder dwangsom opgelegd om de op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb gevorderde gegevens alsnog in bezit te krijgen. De last strekt er dus enkel toe dat Rodeler de gegevens alsnog verstrekt en is een noodzakelijk gevolg van de vordering op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb. Voor deze situatie bepaalt artikel 4:8, tweede lid, van de Awb dat er geen hoorplicht bestaat. Horen heeft ook geen enkele zin, omdat vaststaat dat Rodeler de gevorderde gegevens niet heeft verstrekt. Dit sluit aan bij de bedoeling van de wetgever. De wetgever heeft in de parlementaire geschiedenis bij deze bepaling opgemerkt dat bij deze uitzondering moet worden gedacht aan de situatie dat een belastingplichtige niet aan zijn wettelijke verplichting voldoet om een aangiftebiljet in te vullen (Kamerstukken II 1988/89, 21 221, nr. 3, p. 101). De Belastingdienst behoeft de belastingplichtige dan niet te horen voordat ambtshalve een aanslag wordt opgelegd, aldus de wetgever. AFM ziet niet in welke relevante verschillen bestaan tussen het niet invullen van de aangifte voor een aanslag en onderhavige situatie. In beide gevallen gaat het erom dat geen gegevens zijn verstrekt door de belanghebbende, terwijl hiertoe wel de wettelijke verplichting bestond. Een en ander sluit aan bij jurisprudentie van de bestuursrechter (uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 9 augustus 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:3015, en de uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 12 december 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:9886, en 20 februari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:1706).

6.1.2

In de tweede plaats heeft de rechtbank het doel van de hoorplicht van artikel 4:8 van de Awb miskend. De hoorplicht dient ertoe te verzekeren dat de gegevensvaststelling door een bestuursorgaan op een juiste wijze plaatsvindt, ofwel: gegevensverificatie. Het doel van de hoorplicht is dat een bestuursorgaan de verstrekte gegevens op een zorgvuldige wijze afweegt en bij de besluitvorming betrekt; het betreft geen rechtsbeschermingsfunctie. Dat hoeft alleen als het bestuursorgaan constateert dat de gegevens die hij aan zijn besluit ten grondslag wil leggen, afwijken van de gegevens die de aanvrager zelf heeft verstrekt (artikel 4:7, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb) of de gegevens niet door de belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt (artikel 4:8, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb). Beide situaties doen zich hier niet voor, omdat Rodeler helemaal geen gegevens heeft verstrekt.

6.1.3

Voor zover AFM artikel 4:8, eerste lid, van de Awb had moeten toepassen, heeft de rechtbank volgens AFM ten onrechte nagelaten te onderzoeken of één van de uitzonderingsgevallen van artikel 4:11 van de Awb zich voordeed. AFM heeft uiteengezet dat en waarom zij Rodeler op grond van de in die bepaling onder a, b en c genoemde uitzonderingssituaties niet hoefde te horen.

6.2

Rodeler betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat, ondanks schending van de hoorplicht, het bestreden besluit in stand kan worden gelaten, omdat aannemelijk is dat Rodeler daardoor niet is benadeeld. Daartoe heeft zij – samengevat weergegeven – aangevoerd dat zij is benadeeld doordat zij niet voorafgaand aan het opleggen van de last onder dwangsom is gehoord. In dat verband heeft zij erop gewezen dat het voor haar niet duidelijk was dat AFM in de veronderstelling verkeerde dat Rodeler niet aan de informatievordering wilde voldoen, welk beeld zij niet heeft kunnen rechtzetten. Voorts heeft Rodeler erop gewezen dat haar de kans is ontnomen om zonder risico op het verbeuren van een dwangsom en publicatie ervan de gevraagde gegevens (via Rodeler Limited) in bulkkopie aan te leveren. Bovendien valt de schending van de hoorplicht niet te herstellen, omdat de last onder dwangsom directe werking heeft en het maken van bezwaar geen schorsende werking heeft.

6.3

In artikel 4:8 van de Awb is het volgende bepaald:

“1. Voordat een bestuursorgaan een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, stelt het die belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen indien:

a. de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen, en

b. die gegevens niet door de belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt.

2. Het eerste lid geldt niet indien de belanghebbende niet heeft voldaan aan een wettelijke verplichting gegevens te verstrekken.”

In artikel 4:11 van de Awb is het volgende bepaald:

“Het bestuursorgaan kan toepassing van de artikelen 4:7 en 4:8 achterwege laten voor zover:

a.de vereiste spoed zich daartegen verzet;

b.de belanghebbende reeds eerder in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen en zich sindsdien geen nieuwe feiten of omstandigheden hebben voorgedaan, of

c. het met de beschikking beoogde doel slechts kan worden bereikt indien de belanghebbende daarvan niet reeds tevoren in kennis is gesteld.”

In artikel 6:22 van de Awb is het volgende bepaald:

“Een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, kan, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.”

6.4.1

Het College is met de rechtbank van oordeel dat AFM Rodeler had moeten horen voorafgaand aan het opleggen van de last onder dwangsom en dat zij, nu zij dat niet heeft gedaan, artikel 4:8, eerste lid, van de Awb heeft overtreden. Artikel 4:8 van de Awb is hier van toepassing, omdat zich de situatie voordoet waarin AFM (ambtshalve) Rodeler een last onder dwangsom heeft opgelegd, die steunt op gegevens over feiten en belangen die haar betreffen en die niet door haar ter zake zijn verstrekt, en waartegen zij naar verwachting bedenkingen zal hebben. De rechtbank heeft evenzeer terecht overwogen dat zich hier niet de uitzondering van artikel 4:8, tweede lid, van de Awb voordoet. In dat artikellid gaat het, zoals ook uit de door AFM aangehaalde parlementaire geschiedenis volgt, om het niet voldoen aan een ‘wettelijke verplichting gegevens te verstrekken’. Daarvan is hier geen sprake. Het gaat hier immers om een weigering te voldoen aan een vordering van AFM om gegevens te verstrekken, waaraan artikel 5:20, eerste lid, van de Awb de verplichting verbindt daaraan mee te werken. Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat de uitzondering van artikel 4:8, tweede lid, van de Awb ziet op het niet voldoen aan de verplichting gegevens te verstrekken die van belang zijn voor het te nemen besluit. Om dergelijke gegevens gaat het hier niet. De in strijd met haar inlichtingenplicht door Rodeler geweigerde gegevens waren van belang voor het door AFM uitgevoerde onderzoek. Voor het dwangsombesluit was uiteraard de vaststelling dat niet aan de inlichtingenverplichting was voldaan van belang, maar niet de gegevens waarop die verplichting betrekking had. Bij het nemen van een beslissing omtrent het opleggen van een last onder dwangsom kunnen ook andere feiten en belangen van betekenis zijn dan die waarop de inlichtingenplicht betrekking heeft. Ook om die reden valt niet in te zien dat de uitzondering van artikel 4:8, tweede lid, van de Awb hier van toepassing zou zijn. Daarbij laat het College nog buiten beschouwing dat ook uit artikel 3:2 van de Awb voor een bestuursorgaan de verplichting voortvloeit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen te vergaren.

6.4.2

Het College onderschrijft evenmin het subsidiaire standpunt van AFM dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken of één van de uitzonderingsgevallen van artikel 4:11 van de Awb zich voordeed. AFM heeft het horen van Rodeler voorafgaand aan het dwangsombesluit immers niet achterwege gelaten omdat zich een van de uitzonderingsgevallen van artikel 4:11 voordeed, maar omdat zij van mening was dat die hoorplicht hier niet van toepassing is. Het was dan ook niet aan de rechtbank om dat ambtshalve te onderzoeken.

6.4.3

Nu, zoals hiervoor overwogen, AFM de hoorplicht van artikel 4:8, eerste lid, van de Awb heeft geschonden, zal het College in het midden laten of, zoals Rodeler in haar reactie op het betoog van AFM heeft aangevoerd, AFM (ook) op grond van artikel 41 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en het unierechtelijke verdedigingsbeginsel de verplichting had om Rodeler voorafgaand aan het nemen van het dwangsombesluit te horen.

6.5

Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank ondanks de schending van artikel 4:8, eerste lid, van de Awb, de bestreden besluiten (met toepassing van artikel 6:22 van de Awb) in stand kunnen laten. Anders dan Rodeler heeft aangevoerd is aannemelijk dat zij door de schending van de hoorplicht voorafgaand aan het dwangsombesluit niet is benadeeld. In bezwaar heeft een volledige heroverweging van het dwangsombesluit plaatsgevonden en heeft Rodeler de gelegenheid gekregen haar bezwaren tegen dit besluit kenbaar te maken in het kader waarvan zij door AFM ook is gehoord (zie de uitspraak van het College van 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:296). Daarmee is het gebrek in de primaire besluitvorming hersteld.

6.6

Het principale hoger beroep van AFM slaagt niet. De hogerberoepsgrond van Rodeler inzake de hoorplicht slaagt evenmin.

Verbeurte dwangsom

7.1

Rodeler betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de last is verbeurd. Daartoe heeft zij – samengevat – het volgende aangevoerd. De rechtbank heeft miskend dat Rodeler al tijdens het onaangekondigde onderzoek ter plaatse heeft gesteld beperkte gegevens beschikbaar te hebben en dat zij alle voor haar beschikbare informatie heeft aangeleverd, waarbij zij expliciet heeft aangegeven dat zij bereid is om eventuele gegevens die AFM nog mist – voor zover beschikbaar – alsnog te verschaffen. Bij het aanleveren van de gevorderde gegevens heeft Rodeler benadrukt dat zij graag haar medewerking verleent en heeft zij tevens verzocht alle eventuele vragen over de omvang of inhoud van de gegevens die AFM nog mocht hebben, direct aan haar te melden. Dit verzoek, wat AFM had moeten opvatten als een verzoek op grond van artikel 5:34 van de Awb tot opschorting van de looptijd van de last, heeft AFM genegeerd. Voorts verkeerde Rodeler in de veronderstelling aan de last te hebben voldaan en heeft zij er zodoende niet aan gedacht om binnen de zeer korte begunstigingstermijn van 22 uur een voorlopige voorziening te vragen om die begunstigingstermijn te schorsen.

7.2

Met de rechtbank is het College van oordeel dat AFM bij het invorderingsbesluit terecht heeft vastgesteld dat Rodeler niet aan de last heeft voldaan en daarmee de dwangsom heeft verbeurd. Zoals hiervoor overwogen mocht AFM ervan uitgaan dat Rodeler over meer opnames van telefoongesprekken beschikte dan waarover zij vanaf 14:30 uur stelde te beschikken en die zij bereid was (in bulk) te verstrekken en mocht AFM die opnames redelijkerwijs vorderen. Gesteld noch gebleken is dat de last onder dwangsom, inhoudende dat zij opnames van telefoongesprekken gevoerd tussen (medewerkers van) Rodeler en (potentiële) cliënten van Rodeler in de periode van 27 maart 2017 tot en met 27 maart 2018, voor Rodeler niet duidelijk was. Niet in geschil is dat Rodeler binnen de begunstigingstermijn uitsluitend over 28 dagen in maart 2018 gevorderde telefoongesprekken en 120 ‘geflaggede’ opnames van telefoongesprekken heeft verstrekt, zodat Rodeler niet aan de last heeft voldaan. In wat Rodeler heeft aangevoerd ziet het College geen aanknopingspunt voor het oordeel dat Rodeler AFM om toepassing van artikel 5:34 van de Awb of om een langere begunstigingstermijn heeft verzocht dan wel aannemelijk heeft gemaakt dat het voor haar onmogelijk was om binnen die begunstigingstermijn aan de last te voldoen.

7.3

Deze hogerberoepsgrond van Rodeler slaagt dan ook niet.

Slotsom

8. Gelet op het vorenstaande zijn het hoger beroep van AFM en het incidentele hoger beroep van Rodeler ongegrond. De aangevallen uitspraak zal dan ook worden bevestigd.

9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

10. Op grond van artikel 8:109, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt van AFM een griffierecht van € 541,- geheven.

Beslissing

Het College

bevestigt de aangevallen uitspraak;
bepaalt dat van AFM een griffierecht van € 541,- wordt geheven.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. S.C. Stuldreher en mr. A. Venekamp, in aanwezigheid van mr. C.S. de Waal, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 september 2021.

De voorzitter is verhinderd te ondertekenenw.g. C.S. de Waal