Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 13/139
uitspraak van de meervoudige kamer van 12 december 2013 in de zaak tussen
[a], te [b], eiser, en
de stichting
[c]te [d], eiseres, tezamen: eisers,
[c]te [d], eiseres, tezamen: eisers,
en
de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,
gemachtigde: mr. drs. M.J. Blotwijk.
Procesverloop
Bij besluit van 7 juni 2012 (besluit 1) heeft AFM eiser, als feitelijk leidinggevende van eiseres, op basis van haar bevoegdheden op grond van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) gelast binnen tien werkdagen na dagtekening van dit besluit over de daarbij aangegeven periode afschriften van bank- en girorekeningen van eiseres te verstrekken, met uitzondering van in het besluit nader genoemde afschriften, op straffe van een dwangsom van € 4.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat niet aan de last is voldaan, tot een maximum van € 80.000,-.
AFM heeft eiser bij dit besluit meegedeeld dat indien de dwangsom wordt verbeurd, zij het besluit tot het opleggen van de last onder dwangsom openbaar zal maken door publicatie van de last op de website van AFM en door publicatie in een persbericht en eventueel publicatie van dit persbericht in één of meer landelijke en/of regionale dagbladen.
Op 2 juli 2012 heeft AFM de last op haar eigen website gepubliceerd waarbij is vermeld dat eiser de gevraagde informatie aan AFM acht dagen na de begunstigingstermijn heeft verstrekt en dat hij een dwangsom van € 32.000,- moet betalen. Deze publicatie is op 3 juli 2012 verwijderd.
Bij besluit van 4 juli 2012 (besluit 2) heeft AFM eiser meegedeeld dat de last onder dwangsom op maandag 9 juli 2012 om 12.00 uur opnieuw op de website van AFM zal worden geplaatst.
Tegen de besluiten 1 en 2 hebben eisers bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de openbaarmaking.
AFM heeft bij brief van 11 september 2012 meegedeeld dat is besloten om vooralsnog af te zien van hernieuwde publicatie van de last onder dwangsom. Het publicatiebesluit van 4 juli 2012 wordt geschorst tot zes weken nadat AFM een beslissing heeft genomen op de bezwaren van eisers.
De voorzieningenrechter heeft vervolgens bij uitspraak van 27 september 2012 het verzoek van eisers om een voorlopige voorziening te treffen wegens het ontbreken van spoedeisend belang afgewezen.
Bij besluit van 21 november 2012 (het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit bij faxbericht van 2 januari 2013 beroep ingesteld.
Bij besluit van 21 januari 2013 heeft AFM € 32.000,- aan verbeurde dwangsommen ingevorderd.
AFM heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft - achter gesloten deuren - plaatsgevonden op 7 november 2013. Eisers zijn niet verschenen. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, in gezelschap van mr. drs. J. van Breukelen, toezichthouder bij AFM.
Overwegingen
1.
Eiser is de enige bestuurder van eiseres, die de ingelegde gelden beheert en het recht van eerste hypotheek heeft op het aangekochte vastgoed ten gunste van de obligatiehouders van een door de [e] op 8 september 2011 uitgeschreven obligatielening van ruim € 2 miljoen met als doel de aankoop van vastgoed in [F, land]. Naar aanleiding van een onderzoek dat AFM heeft ingesteld naar mogelijk oneerlijke handelspraktijken, zoals bedoeld in de artikelen 6:193b en 6:193d van het Burgerlijk Wetboek, gepleegd door DIM Holland hebben de toezichthouders van AFM op 14 februari 2012, 23 februari 2012 en 6 maart 2012 het bestuur van eiseres verzocht om bepaalde informatie te verstrekken. Bij laatst vermelde brief is het bestuur uitgenodigd voor een gesprek ten kantore van AFM, dat op 13 maart 2012 heeft plaatsgevonden en waar eiser aanwezig was. Bij brief van 14 mei 2012 heeft AFM gevorderd de volgende informatie uiterlijk 21 mei 2012 te verstrekken:
1
Opgave van alle rekeningnummers die eiseres vanaf 23 augustus 2011 tot dagtekening van deze brief gebruikt of heeft gebruikt;
2
Afschriften van alle bank- en girorekeningen van eiseres vanaf 23 augustus 2011 tot dagtekening van deze brief, met uitzondering van de afschriften van een bepaalde bankrekening vanaf 23 augustus 2011 tot en met 28 februari 2012;
3
De volledige participantenadministratie die eiseres heeft om haar statutaire taak uit te voeren.
Omdat AFM niet alle informatie op genoemde datum had ontvangen, heeft AFM besluit 1 genomen.
2.
Gelet op artikel 3.2, tweede lid, van de Whc in verbinding met artikel 2.10, tweede lid, van de Whc kan AFM een last onder dwangsom opleggen die strekt tot verzekering van de medewerking die door haar toezichthouders krachtens artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan worden gevorderd.
Op grond van artikel 2.23, eerste lid, van de Whc, zoals dit luidde ten tijde van belang, kan AFM een beschikking openbaar maken omtrent het opleggen van een last onder dwangsom of bestuurlijke boete, met inbegrip van een beschikking dat geen last onder dwangsom of bestuurlijke boete wordt opgelegd of een toezegging door de overtreder dat een overtreding zal worden gestaakt.
Op grond van het tweede lid van dit artikel maakt AFM een voornemen tot openbaarmaking van een beschikking als bedoeld in het eerste lid te voren bekend aan de overtreder; indien het een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom dan wel een bestuurlijke boete betreft, geschiedt dit gelijktijdig met het in de gelegenheid stellen van de overtreder daarover zijn zienswijze naar voren te brengen.
3.
Voor zover AFM in het verweerschrift en ter zitting de belanghebbendheid van eiseres bij de besluiten 1 en 2 aan de orde heeft gesteld, overweegt de rechtbank dat AFM het bezwaar van eiseres terecht ontvankelijk heeft geacht, nu uit de last volgt dat eiseres artikel 5:20 van de Awb heeft overtreden en de publicatie diffamerend voor haar is.
4.
Eisers betwisten blijkens hun beroepschrift niet (langer) dat AFM bevoegd is tot het vorderen van inlichtingen en dat zij op grond van artikel 5:20 van de Awb gehouden zijn daaraan medewerking te verlenen. Zij stellen zich in beroep op het standpunt dat zij aan hun medewerkingsplicht hebben voldaan. Eisers hebben - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat zij er aanvankelijk van uitgingen dat [e] en de Rabobank de gevraagde gegevens al hadden verstrekt zodat zij dat niet hoefden te doen. Bovendien kunnen bankafschriften over de periode van 23 augustus 2011 tot 27 september 2011 niet worden verstrekt omdat die niet bestaan. Voorts heeft eiser steeds gehandeld in zijn hoedanigheid als bestuurslid van eiseres en niet als privépersoon. Het opleggen van een dwangsom gevolgd door de publicatie daarvan zonder wederhoor is onrechtmatig en in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Tot slot hebben eisers aangevoerd dat de besluiten 1 en 2 in strijd zijn met de doelstelling van de Whc en de Awb, althans met enig gecodificeerd en/of in het algemeen rechtsbewustzijn levend beginsel van behoorlijk bestuur, waaronder het evenredigheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel.
5.
Gelet op de inhoud van de door AFM op 14 februari 2012, 23 februari 2012, 6 maart 2012 en 14 mei 2012 verzonden brieven en de op 13 maart 2012 met eiser gehouden bespreking, is de rechtbank van oordeel dat duidelijk had moeten zijn over welke stukken AFM wenste te beschikken en wat het gevolg zou zijn van het uitblijven van de gevraagde informatie. Dat er daarbij aanvankelijk van is uitgegaan dat anderen de gevraagde informatie al hadden verstrekt, ontsloeg eiseres niet van haar plicht om zelfstandig aan de aan haar gerichte informatievordering te voldoen. Dit was ook geenszins onmogelijk. Naar het oordeel van de rechtbank staat vast dat eiseres niet aan artikel 5:20 van de Awb heeft voldaan. AFM kwam dan ook de bevoegdheid toe een last onder dwangsom op te leggen om medewerking aan het onderzoek te verzekeren. Eiser is daarbij terecht als overtreder aangemerkt. Hij is immers feitelijk leidinggevende en enig bestuurder van eiseres en heeft het in zijn macht een eventuele overtreding van artikel 5:20 van de Awb door eiseres te voorkomen dan wel te beëindigen. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat AFM niet in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken op de wijze als zij heeft gedaan. Niet valt in te zien dat de hoogte van de opgelegde dwangsom in een onjuiste verhouding staat tot de overtreding.
6.
AFM komt op grond van artikel 2.23, eerste lid, van de Whc de bevoegdheid toe om de last onder dwangsom openbaar te maken. In het verlengde van het voorgaande kon AFM naar het oordeel van de rechtbank op de bij het bestreden besluit gehanteerde gronden in redelijkheid besluiten gebruik te maken van haar bevoegdheid om de last te publiceren, waarbij AFM zich de beperking heeft opgelegd dit pas te doen na verbeurte van de dwangsom.
7.
Voor zover eisers zich in het beroepschrift op het – ongemotiveerde – standpunt hebben gesteld dat voor de besluitvorming ten onrechte geen wederhoor heeft plaatsgevonden, volgt de rechtbank eisers hierin niet. De hoorplicht van artikel 4:8, eerste lid, van de Awb geldt op grond van het tweede lid niet indien de belanghebbende niet heeft voldaan aan een wettelijke verplichting gegevens te verstrekken, zoals in dit geval. Ook anderszins is er geen wettelijke verplichting om in een geval als dit voorafgaand aan het opleggen van een last onder dwangsom te horen. Afgezien daarvan zijn er voldoende contacten geweest voordat de last werd opgelegd en hadden eisers publicatie kunnen voorkomen door aan de last te voldoen. Daarbij merkt de rechtbank op dat eisers in bezwaar, evenals in beroep, de mogelijkheid om hun standpunten nader toe te lichten niet hebben benut.
8.
Eiser heeft eerst op 29 juni 2012 aan de last voldaan, dat wil zeggen acht dagen na afloop van de begunstigingstermijn, welke termijn eindigde op 21 juni 2012, waarmee eiser een dwangsom heeft verbeurd van € 32.000,-. Dit bedrag heeft AFM bij besluit van 21 januari 2013 ingevorderd. De rechtbank vermag niet in te zien dat AFM had moeten afzien van invordering van de verbeurde last, nu daartoe bijzondere omstandigheden zijn gesteld noch gebleken.
9.
Nu eisers voor het overige niets hebben aangevoerd dat tot een ander oordeel dient te leiden, is het beroep ongegrond.
10.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. T. Damsteegt en mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van mr. E. Kleingeld-Top, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 december 2013.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.