Uitspraak
tussenuitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 17/259
tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 19 maart 2019 op het hoger beroep van:
[naam 1], te [plaats] , hierna: [naam 1] ,
[naam 2], te [plaats] ,
[naam 3], te [plaats] ,
tezamen appellanten
(gemachtigden: mr. R. Elkerbout, mr. M.R. Baneke),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 26 januari 2017, kenmerken ROT 16/6778 in het geding tussen
appellanten
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM)
(gemachtigden: mr. F.A. Kroon en mr. F.G.D. Pasaribu)
Procesverloop in hoger beroep
Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 26 januari 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:637).
ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Appellanten hebben een nader stuk ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 oktober 2018. Voor [naam 1] en [naam 2] zijn verschenen hun gemachtigden en [naam 2] . [naam 3] is vertegenwoordigd door zijn gemachtigden. Voor appellanten is voorts verschenen Dr. A.E. Haberer, advocaat te Mannheim (Duitsland). Appellanten werden bijgestaan door A.T. Prins, tolk in de Duitse taal. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2
ACM is in 2008 een onderzoek gestart naar mogelijke overtreding van het kartelverbod door ondernemingen die actief zijn op het gebied van de productie van meel en bloem en de verkoop hiervan aan afnemers in Nederland (meelproducenten). Op 10 december 2009 is een boeterapport opgemaakt.
1.3
[naam 1] was één van de betrokken meelproducenten. Tot 1 augustus 2010 werd de onderneming gedreven in de vorm van een Kommanditgesellschaft (KG). De twee neven [naam 2] en [naam 3] waren beherend vennoten van de KG. Commanditair vennoot was [naam 4] , de vader van [naam 2] . Na het overlijden van [naam 4] is de onderneming van 1 augustus 2010 tot 1 januari 2011 gedreven in de vorm van een offene Handelsgesellschaft en daarna in de rechtsvorm GmbH & Co. KG. [naam 2] en [naam 3] zijn de commanditaire vennoten en [naam 5] is de beherend vennoot van deze vennootschap.
1.4
Op basis van de resultaten van haar onderzoek heeft ACM in haar besluit van 16 december 2010 (het primaire besluit) geconcludeerd dat veertien (Nederlandse, Belgische en Duitse) meelproducenten zich schuldig hebben gemaakt aan overtredingen van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Bij dit besluit heeft ACM aan de (tot in 2010 bestaande) KG, [naam 2] en [naam 3] een boete opgelegd van € 7.705.000,-- , waarbij ACM de KG, [naam 2] en [naam 3] hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor het geheel.
1.5.
Bij besluit van 14 maart 2012 (bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van appellanten tegen het primaire besluit gedeeltelijk gegrond verklaard en de boete verlaagd naar € 3.492.000,--, omdat in het primaire besluit was uitgegaan van een onjuist boetemaximum.
1.6
Bij uitspraak van 17 juli 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:5823) heeft de rechtbank het beroep van appellanten tegen het bestreden besluit gegrond verklaard.
1.7
Bij uitspraak van 14 juli 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:187) heeft het College de uitspraak van de rechtbank vernietigd voor zover deze betrekking heeft op appellanten, het bij de rechtbank ingestelde beroep tegen het bestreden besluit gedeeltelijk ongegrond verklaard en de zaak voor het overige teruggewezen naar de rechtbank.
Uitspraak van de rechtbank
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. De rechtbank heeft hiertoe, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende overwogen:
＂1. Uit de uitspraak van 14 juli 2016 van het CBb volgt dat ACM terecht heeft vastgesteld dat eisers van 2 september 2003 tot en met 11 december 2011 hebben deelgenomen aan de één enkele voortdurende overtreding en daarmee het kartelverbod van artikel 6 van de Mw/artikel 101 van het VWEU hebben overtreden.
2. Door de terugwijzing dient de rechtbank nog de zesde tot en met de achtste beroepsgrond van eisers te beoordelen. Deze beroepsgronden hebben - kort gezegd - betrekking op de toerekening van de overtreding aan eiser 1 en eiser 2, de hoogte van de opgelegde boete en (schending van) de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
(…)
3.1
De rechtbank is van oordeel dat ACM de overtreding aan eisers 1 en 2 heeft kunnen toerekenen. Zoals ACM - onweersproken - stelt, heeft de oude vennootschap, een KG, het karakter van een personenvennootschap. Een personenvennootschap heeft geen rechtspersoonlijkheid, omdat het in de kern niet meer is dan een uitoefening door verschillende vennoten van een bedrijf onder een gemeenschappelijke naam. Het is een activiteit van verschillende vennoten gezamenlijk. Op basis van hun hoedanigheid van beherend vennoot kan de overtreding van een personenvennootschap worden toegerekend aan de beherend vennoten. Niet in geschil is dat eisers 1 en 2 beherend vennoten zijn van de oude vennootschap. Het is op die grond dat ACM de overtreding van de KG heeft toegerekend aan eisers 1 en 2. Anders dan eisers ter zitting van 14 december 2016 hebben gesteld, blijkt uit (randnummer 100 van) het bestreden besluit dat ACM de overtreding van de onderneming aan eisers 1 en 2 heeft toegerekend op grond van het feit dat zij beherend vennoten zijn. ACM heeft niet, zoals bij andere partijen in het meelkartel, de overtreding toegerekend aan moedervennootschappen. Dit kon ook niet, omdat de oude vennootschap geen moedervennootschappen had. Anders dan eisers stellen is de vraag of eisers 1 en 2 beslissende invloed hebben uitgeoefend op de oude vennootschap dan ook niet relevant.
(…)
6.3
Op grond van het hardheidsbeleid van ACM speelt de financiële positie van de onderneming in beginsel geen rol bij de vaststelling van de hoogte van de boete. Het opleggen van een boete mag echter niet het faillissement van een levensvatbare onderneming waarschijnlijk maken. Dat een faillissement waarschijnlijk is, dient de onderneming met recente en controleerbare financiële gegevens te onderbouwen. Die gegevens dienen voorzien te zijn van een accountantsverklaring. Het uitgangspunt bij de beoordeling is in beginsel de liquiditeit en de solvabiliteit van de onderneming, maar ook andere factoren kunnen in aanmerking worden genomen. Bij gebreke van voldoende onderbouwing kan ACM niet beoordelen of de onderneming inderdaad waarschijnlijk failliet gaat als gevolg van de boete, noch bij welke boete een faillissement niet langer waarschijnlijk is; als de onderneming haar hardheidsverzoek onvoldoende onderbouwt, gaat ACM aan dat verzoek voorbij. Zoals blijkt uit de uitspraken van 1 september 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BN6911 en 14 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:185, ECLI:NL:CBB:2016:186 en ECLI:NL:CBB:2016:188, acht het CBb dit beleid niet onredelijk.
6.4
Uit rechtsoverweging 3.1 van deze uitspraak volgt dat ACM de overtreding aan eisers 1 en 2 kan toerekenen. De financiële positie van eisers 1 en 2 is (dan ook) relevant voor de vraag of eiseres zal failleren als gevolg van de boete. Nu eisers weigeren deze informatie over te leggen en daarmee hun hardheidverzoek onvoldoende onderbouwen, heeft ACM naar het oordeel van de rechtbank voorbij kunnen gaan aan dit hardheidsverzoek.＂
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1
Appellanten voeren in hun eerste hogerberoepsgrond aan dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak een onjuiste toets heeft gehanteerd door te oordelen dat de overtreding aan [naam 2] en [naam 3] kan worden toegerekend, uitsluitend omdat zij beherend vennoot waren van de oude vennootschap. Volgens de Europese rechtspraak wordt ook bij de toerekening van overtredingen begaan door een personenvennootschap zonder rechtspersoonlijkheid aan de vennoten van deze personenvennootschap het criterium van beslissende invloed gehanteerd. Appellanten wijzen op de uitspraak van het Gerecht in de zaak T-314/01, Avebe, ECLI:EU:T:2006:266, overweging 135 en verder. Daarnaast is de rechtbank ten onrechte in het geheel voorbij gegaan aan de uitgebreide uiteenzetting over de daadwerkelijke zeggenschapstructuur van de KG. De aandelen in de KG en de daaraan verbonden stemrechten waren als volgt verdeeld: [naam 2] 5%, [naam 3] 50% en [naam 4] 45%. Overeenkomstig de overeenkomst van de vennoten van 27 mei 1987 gold een quorum van 60% voor het nemen van commerciële beslissingen binnen de vennootschap. Aldus had [naam 2] met zijn zeer geringe belang gedurende de duur van de vermeende overtreding geen invloed op het commerciële beleid. Maar ook [naam 3] heeft met zijn 50% aandeel nooit beslissende invloed gehad op het beleid, zelfs niet tezamen met zijn neef. Te allen tijde had [naam 4] een vetorecht met betrekking tot alle commerciële beslissingen.
3.2
ACM stelt zich op het standpunt dat bij aansprakelijkheid en toerekening twee stappen zijn te onderscheiden. In de eerste stap moet de (deel)vraag worden beantwoord wie de inbreukmakende entiteit of entiteiten zijn. Dat is de vertaalslag van een mededingingsrechtelijk rechtssubject naar één of meerdere vermogenssubjecten. Voor deze zaak is van belang dat [naam 1] tijdens de inbreuk een KG was, een ondernemingsvorm die, zoals de rechtbank terecht oordeelde, niet meer is dan de uitoefening door verschillende vennoten van een bedrijf onder gemeenschappelijke naam. Een KG heeft dus geen rechtspersoonlijkheid. ACM heeft in de eerste stap geconcludeerd dat de inbreukmakende entiteit wordt gevormd door de KG, ofwel de natuurlijke personen die als beherend vennoten de onderneming vormen. De beherend vennoten zijn daarom hoofdelijk aansprakelijk gehouden voor de inbreuk. Aan de optionele tweede stap, namelijk de eventuele toerekening aan moedermaatschappijen, is ACM niet toegekomen. ACM kon ook niet aan deze stap toekomen. Er waren in het geval van [naam 1] niet meerdere rechtspersonen. De Akzo-doctrine over de toerekening aan moedermaatschappijen komt dan ook niet in zicht. Juist de afwezigheid van rechtspersoonlijkheid maakt dat de vennoten bij een personenvennootschap wel en bij een kapitaalvennootschap niet aansprakelijk zijn jegens derden. Dat de beherend vennoten aansprakelijk zijn voor de KG hebben appellanten ook erkend. Daarnaast kon ACM met het hoofdelijk aansprakelijk stellen haar verhaalsmogelijkheden zeker stellen. De vergelijking van appellanten met de zaak Avebe gaat niet op. In die zaak was de onderneming die de inbreuk had gepleegd een personenvennootschap met een complexe organisatiestructuur. De beherend vennoten waren grote kapitaalvennootschappen. Vanwege de organisatorische gelaagdheid lag een analyse voor de hand die lijkt op de toerekeningsjurisprudentie. In het geval van appellanten bestond er geen organisatorische gelaagdheid. Een Akzo-achtige analyse was dus niet nodig.
3.3
Het College overweegt als volgt. Het kartelverbod van artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU richt zicht tot ondernemingen. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie omvat een onderneming elke entiteit die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. (arrest van het Hof van Justitie van 10 september 2009, zaak C-97/08P, Akzo Nobel, ECLI:EU:C:2009:536, overweging 54). Omdat een boete niet in alle gevallen kan worden opgelegd aan een onderneming in deze zin, moet ACM vaststellen aan welke (rechts)personen de overtreding kan worden toegerekend. ACM heeft in dit geval de boete opgelegd aan de (tot in 2010 bestaande) KG en de twee beherend vennoten. ACM stelt hierbij zich op het standpunt dat de KG de inbreukmakende entiteit is, die, gelet op de aard van de KG, bestaat uit de twee beherend vennoten. Naar het oordeel van het College heeft ACM hiermee de boeteoplegging aan de beherend vennoten onvoldoende onderbouwd. Gelet op het beginsel van persoonlijke verantwoordelijkheid dat bij het opleggen van een punitieve sanctie in acht moet worden genomen, kan ACM bij de boeteoplegging niet zonder meer de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de beherend vennoten tot uitgangspunt nemen. In deze zaak zijn meerdere natuurlijke personen betrokken, zodat ACM ten aanzien van iedere persoon aan wie zij een boete oplegt, moet onderbouwen dat sprake is van beslissende invloed op het marktgedrag van de onderneming. Dat toerekening van een boete aan de beherend vennoten van een commanditaire vennootschap naar Nederlands recht zou kunnen plaatsvinden, op de grond dat deze beslissende invloed hebben op het handelen van de vennootschap, staat in deze zaak niet ter discussie. Appellanten hebben echter gemotiveerd betoogd dat de boete in dit geval, waarin sprake is van een KG naar Duits recht en waarin de zeggenschap krachtens de overeenkomst tussen de vennoten daadwerkelijk anders werd uitgeoefend, niet zonder meer kan worden toegerekend aan de beherend vennoten. ACM had in deze stellingen aanleiding moeten zien om nader onderzoek te doen naar de vraag of de beherend vennoten daadwerkelijk beslissende invloed uitoefenden op het marktgedrag van de onderneming. Het bestreden besluit is in zoverre genomen in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
4.1
Appellanten voeren in hun tweede hogerberoepsgrond aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de financiële positie van [naam 2] en [naam 3] relevant is voor de beoordeling van het hardheidsverzoek van [naam 1] . Aan het oordeel van de rechtbank ligt ten grondslag dat de overtreding aan [naam 2] en [naam 3] kan worden toegerekend, zodat hun financiële positie relevant is voor de vraag of de onderneming zal failleren als gevolg van de boete. Alleen al omdat deze toerekening onrechtmatig is, kan het oordeel van de rechtbank dat de financiële positie van [naam 2] en [naam 3] relevant is voor het hardheidsverzoek geen stand houden. Daarnaast stellen appellanten zich op het standpunt dat door de boete het faillissement voor de [naam 6] dreigt, en niet voor [naam 2] en [naam 3] . De hoogte van de boete dient dus aan de hand van de draagkracht van de [naam 6] te worden bepaald. Dit volgt eveneens uit het Duitse vennootschapsrecht, meer specifiek uit de aansprakelijkheid die de vennoten van personenvennootschappen hebben onder geldend Duits recht. Uit het overgelegde advies van een Duitse advocaat blijkt dat het ontbreken van rechtspersoonlijkheid er naar Duits recht niet aan de weg staat dat een personenvennootschap als zelfstandig rechtssubject moet worden beschouwd en in dat opzicht moet worden onderscheiden van haar vennoten. Voor de vennoten bestaat slechts een accessoire afhankelijkheid (het College begrijpt voorshands: aansprakelijkheid). Naar Duits recht zijn [naam 2] en [naam 3] weliswaar aansprakelijk voor de boete die aan de oude vennootschap is opgelegd, maar hun persoonlijke financiële situatie is voor het bepalen van de hoogte van de boete niet relevant. Tot slot betogen appellanten dat het feit dat [naam 2] en [naam 3] kunnen bijdragen aan de boete die aan de oude vennootschap is opgelegd, niet tot de conclusie kan leiden dat zij ineens volledige openheid moeten geven over hun eigen persoonlijke financiën. De vraag gaat in essentie over het vermogen van een onderneming om voor de betaling van een kartelboete extra financiering aan te trekken, en niet over de financiële positie van mogelijke financiers.
4.2
ACM stelt voorop dat zij de boete uitsluitend op basis van de omzet van [naam 1] heeft vastgesteld. De persoonlijke financiële situatie van [naam 2] en [naam 3] heeft dus geen rol gespeeld bij het bepalen van de hoogte van de boete. Voorts stelt ACM zich op het standpunt dat de financiële positie van [naam 2] en [naam 3] voor het hardheidsverzoek echter wel relevant is, ongeacht of de inbreuk aan de beherend vennoten kan worden toegerekend. ACM gaat er van uit dat een rationeel handelend vennoot zal bijdragen aan de betaling van de boete indien dit meer waarde oplevert dan de vennootschap failliet te laten gaan. De informatie over het persoonlijk vermogen van de beherend vennoten is daarom per se relevant voor de beoordeling van het hardheidsverzoek. De vraag of [naam 2] en [naam 3] wel of niet aansprakelijk zijn, is voor de beoordeling van het hardheidsverzoek op zichzelf niet relevant. De vraag of zij als rationeel handelend vennoot zullen bijdragen is namelijk een andere dan of zij moeten bijdragen. Bij de vraag of een rationeel handelend vennoot zal bijdragen gaat het er in de kern om of de vennoten een prikkel hebben om bij te dragen aan de boete. Deze prikkel wordt gedreven door economische overwegingen en niet door een wettelijke aansprakelijkheid. Het is vaste praktijk van ACM om voor de beoordeling of de vennoten zullen bijdragen inzage te vragen in de financiële positie van de vennoten. Dit wordt bijvoorbeeld ook toegepast bij kapitaalvennootschappen. In geval van appellanten is het zeer aannemelijk dat er een dergelijke prikkel bestaat (dan wel bestond). Zo waren (en zijn) zij de eigenaren van de onderneming en bleek dat zij destijds een aanzienlijke vordering hadden op de KG. Om te kunnen beoordelen of er een prikkel bestaat en in hoeverre [naam 2] en [naam 3] ook daadwerkelijk zouden kunnen bijdragen, is het noodzakelijk om inzicht te krijgen in hun financiële gegevens.
4.3.1
Het College overweegt als volgt. Op grond van het hardheidsbeleid van ACM speelt de financiële positie van de onderneming in beginsel geen rol bij de vaststelling van de hoogte van de boete, met dien verstande dat het opleggen van een boete niet het faillissement van een levensvatbare onderneming waarschijnlijk mag maken. Dat dit het geval is, dient de onderneming met recente en controleerbare financiële gegevens te onderbouwen. Het uitgangspunt bij de beoordeling is in beginsel de liquiditeit en de solvabiliteit van de onderneming, maar ook andere factoren kunnen in aanmerking worden genomen. Bij gebreke van voldoende onderbouwing kan ACM niet beoordelen of de onderneming inderdaad waarschijnlijk failliet gaat als gevolg van de boete, noch bij welke boete een faillissement niet langer waarschijnlijk is; als de onderneming haar hardheidsverzoek onvoldoende onderbouwt, gaat ACM aan dat verzoek voorbij. Het College acht dit beleid niet onredelijk (zie onder meer de uitspraak van het College van 14 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:188).
4.3.2
Een factor die ACM in dit geval in aanmerking heeft genomen, is dat [naam 2] en [naam 3] mogelijk een economische prikkel hebben om bij te dragen aan de boete die is opgelegd aan [naam 1] . ACM heeft daarbij uitdrukkelijk niet de toerekening van de inbreuk aan [naam 2] en [naam 3] of hun civielrechtelijke aansprakelijkheid in aanmerking genomen. Voor de beoordeling van deze grond is daarom niet van belang dat ACM, zoals hiervoor overwogen, de toerekening van de inbreuk aan [naam 2] en [naam 3] onvoldoende heeft onderbouwd. Omdat ACM de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de vennoten niet in aanmerking heeft genomen, is evenmin relevant de regeling van deze aansprakelijkheid naar Duits recht. Naar het oordeel van het College mocht ACM tot uitgangspunt nemen dat een rationeel handelend vennoot zal bijdragen aan de betaling van de boete als dat meer oplevert dan de vennootschap failliet laten gaan. Onweersproken is dat [naam 2] en [naam 3] een aanzienlijke vordering hadden op de KG. Gelet hierop is aannemelijk dat zij mogelijk een prikkel hebben om bij te dragen aan de boete. ACM mocht daarom verlangen dat [naam 2] en [naam 3] inzage zouden geven in hun financiële gegevens. Nu zij die inzage niet hebben gegeven, mocht ACM voorbijgaan aan het hardheidsverzoek. Deze hogerberoepsgrond van appellanten slaagt niet.
5. De conclusie is dat de eerste hoger beroepsgrond van appellanten slaagt en de tweede hoger beroepsgrond faalt. Het College dient aansluitend te bezien welk gevolg deze uitkomst heeft.
6. Het College ziet aanleiding om ACM met toepassing van artikel 8:51d van de Awb op te dragen het hiervoor onder 3.3 gesignaleerde gebrek te herstellen. ACM zal, afhankelijk van de conclusies van het nader onderzoek, de boeteoplegging ten aanzien van elk van de beherend vennoten nader moeten onderbouwen danwel de boeteoplegging aan de beherend vennoten moeten herroepen.
7. Het College bepaalt de termijn waarbinnen ACM het hiervoor aangeduide gebrek kan herstellen op drie maanden na verzending van deze tussenuitspraak. Het College zal vervolgens appellanten in de gelegenheid stellen om binnen zes weken schriftelijk hun zienswijze te geven over de wijze waarop het gebrek is hersteld.
8. Het College houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het hoger beroep. Dat betekent ook dat over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing wordt genomen.
Beslissing
Het College:
- draagt ACM op om binnen drie maanden na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van deze tussenuitspraak;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. W.A.J. van Lierop en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2019.
w.g. E.R. Eggeraat w.g. I.C. Hof