ECLI:NL:CBB:2017:339

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 16/359

20150

Uitspraak van de meervoudige kamer van 18 juli 2017 op het hoger beroep van:

[naam 1] B.V.( [naam 1] ) en
[naam 2]( [naam 2] ), beide te [plaats] , appellanten

tegen de uitspraak van de accountantskamer van 25 maart 2016, gegeven op een klacht door appellanten ingediend tegen

[betrokkene 1] ( [betrokkene 1] ) en [betrokkene 2] ( [betrokkene 2] ), betrokkenen

(gemachtigde van [betrokkene 1] : mr. N.E.N. de Louwere;
gemachtigde van [betrokkene 2] : mr. G. Kattenberg).

Procesverloop in hoger beroep

Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 25 maart 2016, met nummers 15/1408 en 15/1409 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2016:26).

[betrokkene 1] heeft een schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift gegeven.

Appellanten hebben bij brief van 26 oktober 2016 hun hoger beroepschrift aangevuld. Bij brief van 6 april 2017 hebben betrokkenen nadere stukken ingebracht.

Bij brief van 7 april 2017 hebben appellanten verzocht om uitstel van de op 19 april 2017 geplande zitting omdat [naam 2] op die dag is verhinderd vanwege (de voorbereiding van) een mondelinge behandeling van een cassatieverzoek bij de Hoge Raad op 21 april 2017 in een zaak waarin [naam 1] als partij is betrokken. Het College heeft hierin geen aanleiding gezien voor uitstel van de zitting. Bij brief van 17 april 2017 hebben appellanten hun uitstelverzoek herhaald en nader gemotiveerd, doch ook hierin heeft het College geen afdoende (gewichtige) reden voor uitstel gezien.

Vlak voor aanvang van de zitting is bij het College een nader stuk van [naam 2] (zijn pleitaantekeningen) binnengekomen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 april 2017.

[naam 1] en [naam 2] zijn, zoals voorafgaand bericht, niet verschenen. [betrokkene 1] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. [betrokkene 2] werd vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Appellanten hebben op 24 december 2014 een (eerste) klacht tegen betrokkenen ingediend, inhoudende, dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] in strijd met de voor hen geldende beroepsregels hebben gehandeld. Aan die klacht hebben appellanten, voor zover hier van belang, de volgende verwijten ten grondslag gelegd:

“ a. [betrokkene 2] en [betrokkene 1] hebben samengespannen met de bestuurder van de [naam 3] -vennootschappen om de financiële schade voor henzelf, [naam 3] en ‘family & friends’ te beperken en de faillissementen van de [naam 3] -vennootschappen te orkestreren;

(…)

c. [betrokkene 2] en [betrokkene 1] hebben niet integer gehandeld en malversaties gepleegd door jaarrekeningen 2010 van de [naam 3] -vennootschappen samen te stellen, die niet eens bij benadering een getrouw beeld geven.”

Deze verwijten hebben appellanten, voor zover hier van belang, uitgewerkt in de volgende subverwijten:

“ (…)

iii. ten onrechte is in de jaarrekeningen 2010 de post ‘overname schuldlening middels cedering’ opgenomen;
(…)”

Bij uitspraak van 22 mei 2015 (nummers 14/3188 en 14/3189, ECLI:NL:TACAKN:2015:63) heeft de accountantskamer op deze klacht beslist.

Bij brief van 30 juni 2015 hebben appellanten opnieuw een klacht tegen betrokkenen ingediend.

Bij uitspraak van 6 maart 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:79) heeft het College uitspraak gedaan op de tegen voornoemde uitspraak van 22 mei 2015 ingestelde hoger beroepen van appellanten en [betrokkene 2] .

Uitspraak van de accountantskamer

2.1

De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt in dat betrokkenen zich volgens appellanten bij het samenstellen van de jaarrekeningen 2010 van [naam 3] Makelaardij B.V. (Makelaardij) en [naam 3] Holding B.V. (Holding) schuldig hebben gemaakt aan jaarrekeningenfraude of boekhoudfraude met als doel om de rekening-courantschuld van de bestuurders weg te werken en schade voor een selectieve groep schuldeisers, bestaande uit familie en vrienden, als gevolg van faillissementen van de vennootschappen te beperken.

2.2

Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klacht niet-ontvankelijk verklaard. De accountantskamer is van oordeel dat deze klacht, alhoewel de bewoordingen niet geheel identiek zijn, in wezen geen andere klacht is dan de klacht die appellanten op 24 december 2014 tegen betrokkenen hebben ingediend en waarop de accountantskamer bij uitspraak van 22 mei 2015 heeft beslist. De eisen van een behoorlijke tuchtprocesorde en met name het daaruit voortvloeiende beginsel van ne bis in idem verzetten zich er volgens de accountantskamer tegen dat, behoudens zeer bijzondere omstandigheden, welke gesteld noch gebleken zijn, andermaal een tuchtprocedure kan worden aangevangen, die leidt tot een hernieuwde inhoudelijke beoordeling van het handelen en/of nalaten waarover reeds eerder was geklaagd. Bijzondere omstandigheden om anders te oordelen kunnen naar het oordeel van de accountantskamer in ieder geval niet zijn gelegen in feiten of omstandigheden (die als nieuwe argumenten worden aangevoerd) die de klager ten tijde van de eerder door hem ingestelde tuchtprocedure bekend waren of hadden kunnen zijn. Van een klager mag worden verwacht dat hij zijn bezwaren tegen een bepaalde gedraging in een klachtenprocedure volledig formuleert. Voorts is de accountantskamer van oordeel dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen met zich brengt dat indien klagers na de mondelinge behandeling in eerste aanleg alsnog dergelijke feiten en omstandigheden (ook weer neerkomend op nieuwe argumenten, niet zijnde nieuwe klachtonderdelen) ter ondersteuning van hun klacht willen opwerpen, of alsnog daarna voor het einde van de appeltermijn bekend worden met dergelijke nieuwe feiten en omstandigheden, zij van een hen niet welgevallige eindbeslissing in hoger beroep kunnen en dienen te komen. Volgens de accountantskamer hadden klagers de thans aangevoerde feiten en omstandigheden, die neerkomen op nieuwe argumenten, ter onderbouwing van in wezen dezelfde klacht ook al in hun eerdere klachtprocedure naar voren kunnen brengen. De accountantskamer is daarom van oordeel dat de thans aan de orde zijnde klacht reeds op grond van het ne bis in idem-beginsel en/of het gesloten stelsel van rechtsmiddelen niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Voor zover de door klagers aangevoerde feiten en omstandigheden niet in het hoger beroep aan de orde kunnen komen en/of naar hun aard toch als nieuwe, zelfstandige klachtonderdelen aangemerkt zouden moeten worden, welke krachtens vaste jurisprudentie van het College niet voor het eerst in hoger beroep aan de orde kunnen worden gesteld, is de accountantskamer van oordeel dat ook dan de onderhavige klacht als in strijd komende met een behoorlijke tuchtprocesorde (in dit geval het beginsel van concentratie van klachten) niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.
Appellanten hebben tegen het niet-ontvankelijk verklaren van hun klacht aangevoerd dat daaraan de onjuiste veronderstelling ten grondslag ligt dat zij al vóór het beëindigen per
1 januari 2012 van hun boekhoudwerkzaamheden voor de drie [naam 3] -vennootschappen inhoudelijke kennis hadden van de jaarrekeningen 2010, zoals betrokkenen deze tijdens de zitting van de accountantskamer op 13 april 2015 hebben geïdentificeerd. Betrokkenen hebben echter niet aannemelijk gemaakt wanneer in 2011 de op 15 december 2011 opnieuw uitgebrachte jaarrekening 2010 van de Makelaardij aan hen zou zijn verstrekt. Hetzelfde geldt volgens appellanten zeker voor de op 15 december 2011 door [betrokkene 1] uitgebrachte jaarrekening 2010 van de Holding. In die jaarrekening kregen zij pas inzage nadat de curator in de faillissementen van de Makelaardij en de Holding deze jaarrekening in juli 2014 had overgelegd. Overigens kwam ook toen pas [betrokkene 1] bij hen in beeld. Verder hebben appellanten erop gewezen dat betrokkenen nimmer de letter(s) of representation bij deze jaarrekeningen 2010 hebben overgelegd. Ook de voor de conceptjaarrekeningen 2010 opgestelde letter(s) of representation heeft [betrokkene 2] niet ingebracht. Die conceptjaarrekeningen zijn overigens ook niet bij appellanten bekend.

Voorts hebben appellanten gesteld dat hun eerdere klacht van 24 december 2014 voornamelijk was gericht op de verwerking van één cessie tussen de Makelaardij/Holding en [naam 4] in het zicht van de faillissementen, met uiteindelijk als doel middels een tweede cessie de rekening-courantschuld van bestuurder [naam 3] weg te werken, waardoor tevens de schade voor een selectieve groep schuldeisers kon worden beperkt. Appellanten zijn van mening dat zij voorafgaand aan de zitting van de accountantskamer op 13 april 2015 derhalve terecht zeer ernstige twijfels hadden over de authenticiteit van de door de curator overgelegde jaarrekeningen 2010 van de gefailleerden. De vraag was waarom de tweede cessie (tussen [naam 4] en [naam 3] ) niet al door betrokkenen of één van hen in de jaarrekening van de Holding was verwerkt, aangezien beide aktes van cessie op 14 september 2011 waren gedagtekend. Van het kantoor van betrokkenen kregen appellanten geen gehoor. Pas tijdens voornoemde zitting bleek appellanten dat de door de curator overgelegde jaarrekeningen 2010 van de Makelaardij en de Holding als authentiek werden gezien en welke accountant bij het samenstellen en uitbrengen ervan een rol had vervuld. Ook verklaarden betrokkenen toen pas dat zij de eerste onderhandse akte van cessie bij de afgifte van de samenstellingsverklaring nog niet hadden gezien en dat zij van de tweede akte zelfs helemaal geen notie hebben gehad.

Dat ongeloofwaardig is dat betrokkenen de eerste cessie zonder onderliggende stukken hebben verwerkt en van de tweede cessie niets afwisten, blijkt volgens appellanten alleen al uit de door de curator overgelegde – en naar de mening van appellanten gefalsificeerde – overeenkomsten/aktes en/of op grond van afwijkende teksten in de balanstoelichting(en) 2010 (rentepercentage, maandelijkse annuïteit en looptijd) ten opzichte van de jaarcijfers 2009.

Appellanten hebben gesteld dat door deze constateringen, en bepaalde mededelingen van betrokkenen tijdens de zitting op 13 april 2015, bij hen de vraag is opgekomen of er wellicht nog andere misstanden uit de jaarrekening zouden kunnen blijken (jaarrekeningenfraude). Volgens appellanten was er voordien voor hen nog geen aanleiding om een diepgaand (voor)onderzoek naar mogelijke andere malversaties te verrichten. De werkzaamheden van een accountant worden immers in het algemeen beoordeeld als betrouwbaar en maatschappelijk verantwoord. Ook was de curator toen al volop bezig met (administratief) onderzoek, onder andere aan de hand van de administraties die al medio 2012 door appellanten aan de curator waren overgedragen. Uit de door de curator aanhangig gemaakte procedure en opgestelde verslagen blijkt de administratieve complexiteit van handelingen en gedragingen door de voormalige opdrachtgever(s) van betrokkenen vanaf het jaar 2010. De jaarcijfers 2010 blijken daarvan een heel belangrijk onderdeel te zijn.

Appellanten zijn van mening dat de accountantskamer hun klacht inhoudelijk had moeten behandelen.

4. Het College overweegt het volgende.

Vlak voor aanvang van de zitting heeft [naam 2] het College zijn pleitaantekeningen doen toekomen. Ter zitting hebben betrokkenen tegen het inbrengen van dit stuk, waarvan zij pas ter zitting kennis namen, bezwaar gemaakt. Het College heeft daarop geoordeeld dat dit stuk, vanwege het late tijdstip van binnenkomst bij het College, niet bij de beoordeling van het hoger beroep wordt betrokken.

De accountantskamer heeft beoordeeld of de eisen van een behoorlijke tuchtprocesorde, en met name het daaruit voortvloeiende beginsel van ne bis in idem, aan een inhoudelijke beoordeling van de onderhavige klacht van appellanten in de weg staan. Volgens vaste jurisprudentie van het College (zie onder meer de uitspraken van 22 mei 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BA6910 en van 5 april 2017, ECLI:NL:CBB:2017:133) kan niet, zoals de accountantskamer terecht heeft overwogen, andermaal worden geklaagd over gedragingen die reeds eerder voorwerp waren van inhoudelijke beoordeling door de tuchtrechter. De vaststelling dat andermaal over dezelfde gedraging wordt geklaagd, is naar het oordeel van het College reeds voldoende grond om niet tot inhoudelijke behandeling van het klaagschrift over te gaan.

Het College stelt vast dat de accountantskamer heeft geoordeeld dat appellanten met de thans geformuleerde klacht in wezen dezelfde klacht tegen betrokkenen hebben ingediend als de klacht – geformuleerd in onderdeel a en onderdeel c, welk laatste onderdeel vooral is gebaseerd op het gestelde bij subverwijt iii, dat ten onrechte in de jaarrekeningen 2010 de post ‘overname schuldlening middels cedering’ was opgenomen – waarover de accountantskamer reeds bij uitspraak van 22 mei 2015 heeft beslist. Dit oordeel – waarvan het College de onjuistheid niet is gebleken, gezien het feit dat appellanten met hun tweede klacht in essentie opnieuw aan de kaak willen stellen dat appellanten in de jaarrekeningen 2010 doelbewust een verkeerde voorstelling van zaken hebben gegeven – hebben appellanten in hoger beroep niet weersproken.

Voor zover appellanten met de stelling dat zij niet vóór het beëindigen van hun boekhoudwerkzaamheden voor de drie [naam 3] -vennootschappen inhoudelijke kennis hadden van de jaarrekeningen 2010 van de Makelaardij en de Holding zouden hebben bedoeld te betogen dat hun klacht niet buiten de in artikel 22, eerste lid, van de Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) bedoelde termijn van drie jaar is ingediend, slaagt dit betoog reeds niet omdat een overschrijding van die termijn niet aan de niet-ontvankelijkverklaring van de klacht ten grondslag heeft gelegen. Voorts kan het betoog van appellanten omtrent hetgeen hen tijdens de zitting op 13 april 2015 over die jaarrekeningen en (de verwerking daarin van) de cessie(s) duidelijk zou zijn geworden en de vragen die naar aanleiding daarvan bij hen zijn opgekomen, eveneens niet leiden tot het oordeel dat in de onderhavige tuchtprocedure niet wordt geklaagd over gedragingen die eerder voorwerp waren van inhoudelijke beoordeling door de tuchtrechter. Ook daarmee betwisten appellanten niet het oordeel van de accountantskamer dat zij in wezen over dezelfde gedraging van betrokkenen hebben geklaagd.

5. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.

6. De beslissing op dit hoger beroep berust mede op hoofdstuk V van de Wtra.

Beslissing

Het College verklaart het hoger beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. M.M. Smorenburg en mr. P.M. van der Zanden, in aanwezigheid van mr. C.G.M. van Ede, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2017.

w.g. J.L.W. Aerts w.g. C.G.M. van Ede