ECLI:NL:CBB:2017:3

• Datum uitspraak: 19 januari 2017
• Publicatiedatum: 16 januari 2017
• Zaaknummer: 14/7
• Instantie: College van Beroep voor het bedrijfsleven
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Bestuursrecht
• Uitkomst: Deels toewijzend
• Procedures: Proceskostenveroordeling
• Rechters: H.O. Kerkmeester; E.R. Eggeraat; R.C. Stam
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vernietiging wijzigingsbesluit ACM inzake tariefplafonds FttH-diensten in HKWBT/HL-tariefbesluit

Het geschil betreft het Tariefbesluit HKWBT/HL van ACM en de daaropvolgende besluiten, waaronder het wijzigingsbesluit dat de tariefplafonds voor op FttO en FttH gebaseerde diensten reguleert. KPN betoogt dat na de HKWBT/HL-uitspraak van het College de grondslag voor tariefregulering van FttH-diensten is vervallen en dat de tariefplafonds voor deze diensten moeten komen te vervallen.

Het College oordeelt dat het dictum van de HKWBT/HL-uitspraak duidelijk stelt dat de regulering van HKWBT/HL-diensten over glasvezelnetwerken, inclusief FttH, is vervallen. ACM's verweer dat alleen FttO-diensten betroffen zijn, wordt verworpen. Ook het beroep van KPN tegen de brief van 23 september 2015 wordt niet-ontvankelijk verklaard.

Verder wordt de vaststelling van de WACC door ACM beoordeeld. Het College acht de methoden en keuzes van ACM, zoals de referentiemarkten, referentieperiodes, en de gebruikte formules, binnen de beoordelingsruimte van ACM en voldoende gemotiveerd. KPN's betogen over een te lage WACC en onredelijkheid worden verworpen.

Het College besluit het beroep tegen het wijzigingsbesluit gegrond te verklaren, vernietigt het besluit voor zover ACM de tariefplafonds voor FttH-diensten niet heeft laten vervallen, en draagt ACM op deze tariefplafonds te schrappen. Tevens veroordeelt het College ACM in de proceskosten van KPN en draagt ACM op het griffierecht te vergoeden.

Uitkomst: Het College vernietigt het wijzigingsbesluit voor zover het de tariefplafonds voor FttH-diensten betreft en veroordeelt ACM in de proceskosten.

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 14/7

15300

uitspraak van de meervoudige kamer van 19 januari 2017 in de zaak tussen

Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V. , gevestigd te Den Haag, appellanten, (KPN),

(gemachtigden: mr. P.V. Eijsvoogel en mr. K.E. Noordzij),

en

de
Autoriteit Consument en Markt , gevestigd te Den Haag, verweerster, (ACM),

(gemachtigde: mr. E.C. Pietermaat).

Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen:

1.
Vodafone Libertel B.V. , te Maastricht, (Vodafone),

(gemachtigde: mr. drs. P.M. Waszink),

2.
Tele2 Nederland B.V. , te Diemen, (Tele2),

(gemachtigde: mr. drs. W.A.M. Steenbruggen),

3.
Eurofiber B.V. , te Maarssen, (Eurofiber),

(gemachtigde: mr. B. Braat).

1. Procesverloop

Op 25 november 2013 heeft ACM het Tariefbesluit hoge kwaliteit wholesalebreedbandtoegang en wholesale huurlijnen (Tariefbesluit HKWBT/HL) vastgesteld. Bij besluit van 23 september 2014 heeft ACM aangepaste tariefplafonds vastgesteld (aangepast besluit). Bij aan KPN Corporate Legal & Regulatory gerichte brief van 23 september 2015 is ingegaan op de consequentie van twee uitspraken van het College voor de in het Tariefbesluit HKWBT/HL vastgestelde tarieven. ACM heeft bij besluit van 16 oktober 2015 het Tariefbesluit HKBWT/HL gewijzigd (wijzigingsbesluit).

KPN heeft beroep ingesteld tegen het Tariefbesluit HKWBT/HL, het aangepast besluit en het wijzigingsbesluit. KPN heeft haar beroep ook gericht tegen de brief van 23 september 2015.

ACM heeft een verweerschrift ingediend, waarna Vodafone en Tele2 een zienswijze hebben gegeven op het verweerschrift en het beroep van KPN. KPN heeft een zienswijze ingediend op het verweerschrift en de zienswijze van Vodafone.

Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen, heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 22 november 2016 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Partijen hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

ACM heeft nadien nog een reactie gegeven op de zienswijze van KPN.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 december 2016. KPN, ACM en Vodafone zijn hierbij verschenen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Voor KPN is mede het woord gevoerd door [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] . Namens Tele2 is verschenen [naam 4] . Eurofiber is, met bericht van verhindering, niet verschenen.

2. Grondslag van het geschil

Op 28 december 2012 heeft de rechtsvoorganger van ACM, Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (Opta), het besluit Marktanalyse HKWBT/HL genomen. In dat besluit is geconcludeerd dat de markt voor HKWBT/HL niet daadwerkelijk concurrerend is. Aan KPN is de verplichting opgelegd om te voldoen aan redelijke verzoeken om HKWBT/HL-toegang over koper- en glasvezelnetwerken en haar zijn verplichtingen opgelegd met betrekking tot de voor deze toegang in rekening te brengen tarieven.

In het Tariefbesluit HKBWT/HL heeft ACM de tariefplafonds vastgesteld voor de gereguleerde diensten in de markt voor HKWBT/HL. Een component voor de bepaling van deze tariefplafonds is de Weighted Average Cost of Capital (WACC), die dient als maatstaf voor de kapitaalkosten die KPN in rekening mag brengen. ACM heeft zich hierbij gebaseerd op het rapport “The WACC for Wholesale Broadband and FttO” van 29 mei 2013 van The Brattle Group (het Brattle-rapport), dat als Annex C onderdeel uitmaakt van het Tariefbesluit HKBWT/HL. In annex D van het Tariefbesluit HKBWT/HL worden de uitgangspunten van de methode voor het vaststellen van de WACC beschreven. Het Tariefbesluit HKWBT/HL werkt ten aanzien van de tariefplafonds terug tot en met 1 januari 2013.

Naar aanleiding van de uitspraak van het College van 23 september 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:184) heeft ACM bij besluit van 19 juni 2014 de tariefplafonds ten aanzien van ontbundelde Main Distribution Frame- (MDF-) en Sub Distribution Frame- (SDF-)koperaccess gewijzigd. Door de wijziging van deze tariefplafonds wijzigen de tariefplafonds van de HKWBT/HL-diensten. In het aangepast besluit heeft ACM aangepaste tariefplafonds vastgesteld.

Bij uitspraak van 3 september 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:280; HKWBT/HL-uitspraak) heeft het College beslist op de beroepen van KPN, Vodafone, Tele2 en Eurofiber tegen het Marktanalysebesluit HKWBT/HL. Het dictum van de HKWBT/HL-uitspraak luidde, voor zover van belang, als volgt:

“ Het College:

(…)

- vernietigt het bestreden besluit op de volgende onderdelen:

o dictumonderdeel V: “V. Op grond van artikel 6a.2 jo. artikel 6a.6, eerste lid, van de Tw legt het college aan KPN de verplichting op om te voldoen aan redelijke verzoeken om HKWBT/HL-toegang over koper- en glasvezelnetwerken. KPN dient toegang te leveren op metroniveau, met uitzondering van de klassieke wholesalediensten (zie paragraaf 7.4.2.1). De klassieke wholesalediensten dient KPN op regionaal niveau te leveren.”

o dictumonderdeel VI, onder d: “d. uitsluitend in het geval van HKWBT/HL-toegang op basis van ODF-access (FttO), de near-netdienst.”

o dictumonderdeel IX, onder f: “f. het proces van aankondiging van nog te ontwikkelen aansluitnetwerken;”

(…)

- bepaalt dat dictumonderdeel V als volgt komt te luiden: “V. Op grond van artikel 6a.2 juncto artikel 6a.6, eerste lid, van de Tw legt het college aan KPN de verplichting op om te voldoen aan redelijke verzoeken om HKWBT/HL-toegang over koper. KPN dient deze toegang te leveren op metroniveau, met uitzondering van op koper gebaseerde huurlijnen (ILL) toegang en over koper geleverde ATM-gebaseerde WBT-toegangsdiensten. Voor die laatste diensten dient KPN op regionaal netwerkniveau toegang te leveren.”

- bepaalt dat de ND-5 toets niet van toepassing is op HKWBT/HL-diensten die op basis van glas worden gerealiseerd;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde dictumonderdelen V, VI, onder d, en IX, onder f;

(…)”

In de brief van 23 september 2015 heeft ACM onder meer het volgende geschreven:

“ (…) Met de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 18 december 2013 (…) inzake de beroepen tegen het marktanalysebesluit FttO (…) zijn de verplichtingen ten aanzien van (…) FttO komen te vervallen. (…) Met de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 3 september 2015 (…) inzake de beroepen tegen het marktanalysebesluit HKWBT/HL (…) zijn de verplichtingen ten aanzien van op FttO gebaseerde toegangsdiensten komen te vervallen. Hiermee is ook de tariefverplichting voor deze op FttO gebaseerde HKWBT/HL-diensten komen te vervallen. (…) In deze brief wordt toegelicht wat bovenstaande uitspraken betekenen voor het tariefbesluit HKWBT/HL. Deze toelichting is relevant omdat de periode voor indienen van beroepsgronden tegen het tariefbesluit HKWBT/HL is verlengd tot vier weken na de HKWBT/HL-uitspraak. (…)”

Naar aanleiding van de HKWBT/HL-uitspraak heeft ACM het wijzigingsbesluit genomen. Het wijzigingsbesluit luidt, voor zover van belang, als volgt:

“ 1 Introductie

Met de (…) HKWBT/HL-uitspraak zijn de verplichtingen ten aanzien van de op FttO gebaseerde HKWBT/HL-toegangsdiensten komen te vervallen. In dit wijzigingsbesluit is opgenomen wat bovenstaande uitspraak betekent voor het tariefbesluit HKWBT/HL.

2 Wijzigingen in tariefbesluit HKWBT/HL

In het (…) tariefbesluit HKWBT/HL zijn de tariefplafonds vastgesteld voor alle gereguleerde HKWBT/HL-toegangsdiensten en bijbehorende faciliteiten inclusief de diensten die op FttO zijn gebaseerd. Als gevolg van de HKWBT/HL-uitspraak is de grondslag weggevallen voor de tariefplafonds van de op FttO gebaseerde HKWBT/HL-diensten in het HKWBT/HL-tariefbesluit. In randnummer 7 (Tabel 1) van het Tariefbesluit HKWBT/HL 2013 is opgenomen welke HKWBT/HL-diensten van KPN gebruik maken van FttO. Dit zijn:

- WEAS over FttO;

- ILL-SDH;

- ILL-Dark Fiber;

- ILL-DWDM; en

- ILL-Cityring.

De randnummers in het tariefbesluit die betrekking hebben op de beoordeling van deze op FttO-gebaseerde HKWBT/HL-diensten zijn daarmee niet meer relevant. De tariefplafonds behorende bij deze diensten die zijn opgenomen in annex A komen te vervallen.”

3. Brief van 23 september 2015

3.1

KPN heeft haar beroep mede gericht tegen de brief van 23 september 2015. Zij meent dat deze brief een (nadere) wijziging van het Tariefbesluit HKWBT/HL inhoudt. KPN wenst van ACM te vernemen of haar interpretatie van de wijziging juist was.

3.2

Ter zitting heeft ACM gereageerd op het verzoek van KPN en zich op het standpunt gesteld dat het wijzigingsbesluit leidend is en de brief van 23 september 2013 zelf geen wijzigingen in het Tariefbesluit HKWBT/HL heeft gebracht.

3.3

Het College is van oordeel dat gelet op de tekst van de brief, waarin erover wordt gesproken dat hierin wordt “toegelicht” wat de in de brief genoemde uitspraken van het College betekenen voor het tariefbesluit HKWBT/HL, het ervoor moet worden gehouden dat de brief van 23 september 2013 voor KPN geen rechtsgevolgen heeft. Het beroep van KPN is in zoverre niet-ontvankelijk.

4. De WACC

KPN betoogt dat de uitgangspunten die ACM heeft gehanteerd bij de bepaling van twee parameters van de WACC onjuist zijn en dat daarmee de WACC te laag is vastgesteld. Het betreft twee parameters die relevant zijn voor de component van de WACC die ziet op het eigen vermogen (aandelen). KPN richt zich niet tegen de bepaling van de component die ziet op het vreemd vermogen.

4.1

Referentiemarkten en referentieperiode

Volgens KPN is er een inconsistentie bij de vaststelling door ACM van het risicovrije rendement en de marktrisicopremie.

4.1.1

Primair stelt KPN zich op het standpunt dat de bepaling van het risicovrije rendement en de marktrisicopremie vanwege de onderlinge samenhang tussen deze parameters had moeten plaatsvinden aan de hand van gegevens van dezelfde markt of markten en over eenzelfde tijdsperiode. De parameters zijn onderling gecorreleerd omdat de marktrisicopremie kan worden beschouwd als het extra rendement bovenop het risicovrije rendement dat beleggers in aandelen willen ontvangen ter compensatie van het risico dat zij lopen voor het verschaffen van eigen vermogen. Van oudsher wordt het rendement op staatsobligaties gebruikt als maatstaf voor het risicovrije rendement. In de laatste jaren zijn de risico’s en daarmee de rendementen van staatsobligaties van verschillende landen echter uiteen gaan lopen. De staatsobligaties van de landen met een laag risicoprofiel hebben hierdoor rendementen gekregen op een kunstmatig laag of zelfs negatief niveau. Bij de waardering van aandelen spelen deze factoren echter geen rol. Als de risicovrije rente in landen met een laag risicoprofiel laag is, zal deze worden gecompenseerd door een hogere marktrisicopremie.

In het besluit wordt de risicovrije rente vastgesteld op basis van Duitse en Nederlandse staatsobligaties en de marktrisicopremie op basis van gegevens van landen die gezamenlijk de Eurozone vormen. Nu bij de berekening van de WACC de risicovrije rente wordt bepaald op basis van Duitse en Nederlandse staatsobligaties, dient volgens KPN ook bij de berekening van de marktrisicopremie te worden uitgegaan van de verwachte marktrendementen van Duitsland en Nederland. Indien de marktrisicopremie zou worden bepaald op basis van Duitse en Nederlandse aandelen, zou deze 1,5% hoger uitkomen dan de door ACM bepaalde marktrisicopremie.

Subsidiair meent KPN dat indien en voor zover ACM de marktrisicopremie zou mogen bepalen op basis van gegevens van landen die gezamenlijk de Eurozone vormen, ACM de marktrisicopremie van die landen ten opzichte van de Duitse en Nederlandse risicovrije rente had moeten bepalen, door de Duitse en Nederlandse risicovrije rente af te trekken van de marktrendementen. Dat beide parameters op basis van dezelfde gegevens moeten worden bepaald, geldt volgens KPN niet alleen voor de bij de vaststelling betrokken landen, maar ook voor de gehanteerde referentieperiode. In het Tariefbesluit HKBWT/HL is de risicovrije rente bepaald op basis van een referentieperiode van drie jaar. De marktrisicopremie is echter vastgesteld op basis van historische gegevens over de zeer lange periode van 1900 tot 2012. Als de marktrisicopremie zou zijn bepaald over dezelfde referentieperiode van drie jaar zou deze hoger zijn uitgevallen, terwijl andersom de risicovrije rente hoger zou uitkomen indien ook hiervoor de periode van 1900 tot 2012 zou zijn genomen.

4.1.2

In haar verweerschrift heeft ACM toegelicht dat zij per parameter heeft bepaald op basis van welke gegevens de meest accurate waarden voor de reguleringsperiode kunnen worden voorspeld. Omdat in de praktijk een volstrekt risicovrij rendement niet bestaat, benadert ACM dit met het rendement op een staatsobligatie. ACM heeft zich hierbij gebaseerd op gegevens over Duitse en Nederlandse staatsobligaties met een looptijd van tien jaar. Voor Duitse staatsobligaties is gekozen omdat deze gelden als de meest risicovrije investering op de Europese markt en voor Nederlandse omdat vanwege de zogenoemde “home bias” Nederlandse staatsobligaties voor beleggers in Nederlandse gereguleerde sectoren een relevante referentie vormen. Het laagste risico, dat wordt gebruikt ter bepaling van de risicovrije rente, is niet in alle landen terug te vinden.

Bij het vaststellen van de hoogte van de marktrisicopremie heeft ACM gegevens gebruikt van landen in de Eurozone. De gemiddelde Nederlandse investeerder in een gereguleerde Nederlandse onderneming heeft volgens ACM een voorkeur voor gediversifieerde investeringen in de Eurozone. Hier is er geen enkele reden waarom beleggers in aandelen zich tot de Nederlandse en Duitse markt zouden beperken.

Ook wat betreft de referentieperiode heeft ACM steeds de methode gehanteerd die geacht wordt de beste schatting op te leveren voor de reguleringsperiode. Bij de bepaling van de marktrisicopremie is dit een zo lang mogelijke tijdsperiode waarover betrouwbare data beschikbaar zijn, in casu 1900-2012. Door het gebruik van een lange tijdreeks reflecteert de marktrisicopremie velerlei omstandigheden die zich op de kapitaalmarkt hebben voorgedaan en die zich mogelijkerwijs in de toekomst kunnen voordoen. Uit onderzoek naar de optimale referentieperiode voor de berekening van de risicovrije rente op basis van (Duitse en Nederlandse) staatsobligaties, is daarentegen gebleken dat daar een periode van drie jaar leidt tot de beste voorspellende waarde.

ACM wijst er op dat KPN het marktrendement – de optelsom van risicovrije rente en marktrisicopremie – als een constante lijkt te beschouwen in de zin dat een lagere risicovrije rente tot een navenant hogere marktrisicopremie leidt en omgekeerd. Deze visie van KPN acht zij onjuist.

4.1.3

Het College stelt voorop dat hij in vaste jurisprudentie (zoals in de uitspraken van 31 augustus 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BR6195 en 10 april 2014, ECLI:NL:CBB:2014:126) heeft geoordeeld dat voor het bepalen van de parameters waaruit de WACC is opgebouwd, meerdere methoden kunnen worden gebruikt en bij de keuze voor deze methoden aan ACM een aanzienlijke beoordelingsruimte toekomt. De invulling van die ruimte zal ACM wel naar behoren moeten motiveren. ACM heeft voor de bepaling van het risicovrij rendement, onderscheidenlijk de marktrisicopremie, methoden gebruikt die zij eerder heeft toegepast (zie bijvoorbeeld het besluit dat heeft geleid tot de uitspraak van het College van 5 maart 2015, ECLI:NL:CBB:2015:44) en in de onderhavige zaak op zichzelf niet ter discussie zijn gesteld. Het College merkt op dat de keuze voor beide methoden in beginsel ook valt binnen de beoordelingsruimte van ACM en dat zij de keuze voor deze methoden ieder voor zich naar behoren heeft gemotiveerd. In deze motivering, waarvan de essentie is samengevat in het onder 4.1.2 weergegeven verweer, heeft ACM met name duidelijk gemaakt waarom ter bepaling van risicovrij rendement is gekozen voor de markten voor Duitse en Nederlandse staatsobligaties als referentiemarkten en een periode van drie jaar als referentieperiode en waarom ter bepaling van de marktrisicopremie is gekozen voor de aandelenmarkten van de Eurozone als referentiemarkten en voor de periode van 1900 tot 2012 als referentieperiode.

Daar stelt KPN tegenover dat deze wat betreft referentiemarkten en referentieperiode uiteenlopende methoden vanwege de correlatie tussen risicovrij rendement en marktrisicopremie niet tegelijkertijd hadden mogen worden toegepast. In reactie op het betoog van ACM dat KPN het marktrendement als een constante lijkt te beschouwen in de zin dat een lagere risicovrije rente tot een navenant hogere marktrisicopremie leidt en omgekeerd, heeft KPN erkend (zie punt 15 van haar pleitnota) dat het verband tussen beide variabelen in elk geval niet zo sterk is. KPN heeft haar stelling dat beleggers bij een lagere risicovrije rente een hogere marktrisicopremie vragen niet met kwantitatieve gegevens onderbouwd, hoewel het op haar weg had gelegen informatie hierover in het geding te brengen en het aanleveren van deze gegevens ook niet te bezwaarlijk kan worden geacht. ACM heeft niet ontkend dat er een zekere mate van correlatie kan bestaan tussen de risicovrije rente en de marktrisicopremie (zie randnummer 2.3.4 van haar verweerschrift). Onder verwijzing naar pagina 15 van het Brattle-rapport heeft ACM toegelicht dat om die reden is afgezien van een neerwaartse aanpassing zoals had kunnen worden bepleit op basis van andere ontwikkelingen bij de waardering van aandelen. Daarmee heeft ACM naar het oordeel van het College een toereikende motivering gegeven voor haar keuze en het College is van oordeel dat ACM in redelijkheid deze keuze heeft kunnen maken.

4.2

Rekenkundig versus meetkundig gemiddelde

4.2.1

KPN voert aan dat ACM het marktrendement op aandelen, dat een input is voor de berekening van de marktrisicopremie, ten onrechte heeft vastgesteld op basis van een middeling van het rekenkundig en het meetkundig gemiddelde van de historische rendementen. In eerdere besluiten had (de rechtsvoorganger van) ACM de marktrisicopremie uitsluitend bepaald aan de hand van het rekenkundige gemiddelde. Aangezien het meetkundige gemiddelde lager uitvalt dan het rekenkundige gemiddelde, komt ACM door haar nieuwe berekeningsmethode uit op een lagere WACC. Voor de door ACM gemaakte overstap is geen goede reden.

4.2.2

Volgens ACM ligt de werkelijke verwachte waarde van het rendement onder het rekenkundige gemiddelde en wordt de marktrisicopremie door deze uitsluitend op dit gemiddelde te baseren op een te hoog niveau bepaald. ACM heeft verwezen naar literatuur waaruit blijkt dat wetenschappers verdeeld zijn over de vraag of de marktrisicopremie het beste op basis van het meetkundig of het rekenkundig gemiddelde kan worden bepaald. Bij gebrek aan consensus heeft ACM naar beide gemiddelden gekeken. Deze methode is niet nieuw bij de bepaling van de WACC in het kader van de tariefregulering van gereguleerde markten in Nederland, want werd al langer op de energiemarkten toegepast. Na het samengaan per 1 april 2013 van de Nederlandse Mededingingsautoriteit die de energiemarkten reguleerde en de telecomregulator Opta tot ACM, is besloten tot uniformiteit en is voor deze methode gekozen.

4.2.3

Het College stelt voorop dat het ook hier gaat om een keuze waarvoor naar haar aard geldt dat ACM een aanzienlijke beoordelingsruimte toekomt. ACM heeft onderbouwd dat voor beide methoden wetenschappelijk steun bestaat, zonder dat er een consensus is over de voorkeur voor één van beide methoden. Dat ACM hiermee koos voor een methode die afweek van het door Opta gehanteerde rekenkundige gemiddelde, heeft zij afdoende gemotiveerd door te wijzen op de wenselijkheid van een uniforme aanpak over de verschillende domeinen van regulering waarvoor zij een WACC dient te bepalen. De slotsom luidt dat ACM in redelijkheid tot haar keuze heeft kunnen komen.

4.3

Miller-Modigliani- versus Miller-formule

4.3.1

KPN beklaagt zich erover dat ACM, in strijd met de rechtszekerheid, voor het omrekenen tussen asset bèta en equity bèta van de zogenoemde Miller-formule is overgestapt op de Miller-Modigliani-formule. Volgens KPN is er geen argument waarom de ene methode evident beter is dan de andere, terwijl bij toepassing van de Miller-formule een hogere WACC zou zijn berekend. Het argument dat de Miller-Modigliani-formule rekening houdt met belastingen kan volgens KPN niet verklaren waarom dan in het verleden voor de Miller-formule werd gekozen.

4.3.2

In haar reactie op de zienswijze van KPN heeft ACM haar keuze voor de Miller-Modigliani-formule nader toegelicht. De asset bèta is het marktrisico indien het bedrijf volledig uit eigen vermogen zou worden gefinancierd. De asset bèta wordt berekend uit de equity bèta door te corrigeren voor de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen (gearing) in een bedrijf en bij gebruik van de Miller-Modigliani-formule ook voor de belastingvoet. Op deze wijze wordt de asset bèta van verschillende bedrijven onderling vergelijkbaar gemaakt. Rekening houdend met de gearing kan dan uit de aldus bepaalde asset bèta’s de voor de berekening van de WACC benodigde equity bèta worden bepaald. Voorheen werd de omrekening tussen asset bèta en equity bèta uitgevoerd op basis van gegevens van KPN zelf. Hierbij kon de Miller-formule worden toegepast aangezien geen correctie voor belastingen nodig was. In deze reguleringsperiode wordt de asset bèta van KPN niet gebruikt aangezien deze – onder meer door de sterk gedaalde aandelenkoers van KPN – te laag is in vergelijking met andere telecombedrijven. Om in plaats hiervan de gegevens van de met KPN vergelijkbare (buitenlandse) bedrijven te kunnen gebruiken, is nu wel een correctiemethode nodig waarbij rekening wordt gehouden met verschillen in belastingen en dat is de reden voor de keuze voor de Miller-Modigliani-formule. De keuze uit te gaan van de gegevens van de met KPN vergelijkbare bedrijven in plaats van die van KPN zelf, leidt overigens tot een hogere equity bèta en daarmee tot een hogere WACC.

4.3.3

Het College acht op basis van de onder 4.3.2 weergegeven uitleg – waartegen KPN niets meer heeft ingebracht – de keuze van ACM voor de Miller-Modigliani-formule in plaats van de ten behoeve van eerdere besluiten gebruikte Miller-formule overtuigend gemotiveerd.

4.4.1

KPN voert zowel in het kader van de hierboven genoemde methode bij de bepaling van de parameters van de WACC als voor het eindresultaat aan dat ACM de door haar gehanteerde methoden in elk geval niet had mogen hanteren omdat tal van andere parameters ook al leiden tot een verlaging van de WACC en een drastische verlaging van de WACC van het ene jaar op het andere vanuit het oogpunt van reguleringszekerheid onredelijk en onevenredig is. De in december 2008 door NERA berekende WACC (nominaal voor belastingen) bedroeg 9,2%, terwijl het Brattle-rapport uit komt op een WACC (nominaal voor belastingen) van 6,8%. De WACC is volgens KPN ook zonder meer te laag voor deze reguleringsperiode, gezien de sterk toegenomen volatiliteit op de financiële markten, in het bijzonder op de aandelenmarkt.

4.4.2

ACM meent dat reguleringszekerheid betekent dat marktpartijen op langere termijn zekerheid moeten kunnen hebben over de door ACM gehanteerde tariefreguleringssystematiek. Een uitvloeisel hiervan is dat al jaren de WACC wordt gebruikt om de kosten te bepalen die KPN moet maken voor het aantrekken van eigen en vreemd vermogen. De reguleringszekerheid gaat niet zo ver dat van ACM zou kunnen worden verlangd de WACC op een hoger niveau vast te stellen dan op grond van de actuele marktomstandigheden gerechtvaardigd zou zijn. De veranderende economische realiteit zou dan immers worden miskend.

4.4.3

Het College constateert dat KPN niet heeft gesteld, laat staan onderbouwd op basis van op haarzelf betrekking hebbende gegevens, dat ACM is uitgekomen op uitkomsten die niet aansluiten bij de daadwerkelijke kapitaalkosten van KPN. Evenmin heeft KPN onderbouwd dat ACM voor de reguleringsperiode diende uit te gaan van een sterk toegenomen volatiliteit op de aandelenmarkt. Dat deze volatiliteit heeft bestaan in het crisisjaar 2008 en de nasleep daarvan, brengt niet zonder meer met zich dat dit ook geldt voor de periode vanaf 1 januari 2013, waarop het Tariefbesluit HKWBT/HL ziet. In de reeds onder 4.1.3 aangehaalde uitspraak van 31 augustus 2011 (zie rechtsoverweging 4.8.3.28) heeft het College het relevant geacht of de uiteindelijk door de toezichthouder bepaalde WACC viel binnen de bandbreedte die werd gehanteerd door andere Europese toezichthouders voor de regulering van telecombedrijven.

4.4.4

De Body of European Regulators for Electronic Communications (BEREC) heeft in het Report Regulatory Accounting in Practice 2016 (BoR (16) 159) van 6 oktober 2016 (BEREC-rapport) onder meer een overzicht gegeven van de WACC’s die door de verschillende Europese telecomregulators zijn vastgesteld voor vaste telecommarkten (zie pagina 106 van het BEREC-rapport voor de nominale WACC voor belastingen). Hieruit blijkt dat de voor KPN berekende WACC van 6,8% weliswaar ligt onder de mediaan van 8,55% maar ruim boven het minimum van 4,2%. ACM heeft er in dat verband, naar het oordeel van het College terecht, op gewezen dat het vergelijkingsmateriaal betreft uit 27 landen van de Europese Unie, waaronder – met name Zuid-Europese – landen met significant van Nederland afwijkende marktomstandigheden. Het College ziet gelet op het bovenstaande onvoldoende grond om te concluderen dat het eindresultaat van de door ACM gehanteerde methode heeft geleid tot een WACC die niet aansluit bij de kosten die KPN heeft voor het aantrekken van eigen vermogen.

4.5

De conclusie luidt dat de beroepsgronden inzake de vaststelling van de WACC falen.

5. De uitleg van het dictum van de HKWBT/HL-uitspraak

5.1

Met haar derde beroepsgrond betoogt KPN dat niet slechts de tariefregulering van HKBWT/HL-diensten over Fiber to the Office (FttO), maar ook die van diensten over Fiber to the Home (FttH) had dienen te vervallen. KPN meent dat het Marktanalysebesluit HKBWT/HL gezien de HKWBT/HL-uitspraak geen grondslag meer biedt voor het reguleren van de tarieven van diensten over FttH. Met de uitspraak van het College is de aan KPN opgelegde verplichting om te voldoen aan redelijke verzoeken om HKBWT-toegang over glasvezelnetten – zowel over FttO- als FttH-netwerken – vervallen. Nu KPN niet meer is verplicht om de toegangsdienst HKWBT over FttH te leveren, is er ook geen grond meer voor het reguleren van de tarieven voor deze dienst. Het Marktanalysebesluit HKBWT/HL is de enige grondslag voor het Tariefbesluit HKWT/HL, niet het Marktanalysebesluit ontbundelde toegang MDF-, SDF- en ODF-access (FttH) van 29 december 2011 (Marktanalysebesluit ULL). Dat in de uitspraak van het College van 25 april 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:BZ8522; ULL-uitspraak) de FttH-regulering niet is vernietigd, is daarom niet relevant. Ook dat de tariefregulering van het Marktanalysebesluit HKBWT/HL niet is vernietigd, is in zoverre niet relevant omdat de tariefregulering is opgelegd ten behoeve van het kunnen afnemen van toegangsdiensten en bijbehorende faciliteiten die behoren tot de wholesalemarkt voor HKBWT/HL, zodoende ten behoeve van de toegangsdiensten die in het Marktanalysebesluit HKBWT/HL verplicht zijn gesteld, namelijk de HKBWT/HL-diensten over het kopernetwerk van KPN.

5.2

ACM meent dat zij terecht in het Tariefbesluit HKBWT/HL de tariefplafonds voor de HKBWT/HL-diensten op basis van FttH heeft gehandhaafd, aangezien uit de overwegingen van de HKWBT/HL-uitspraak duidelijk volgt dat de vernietiging van dictumonderdeel V van het Marktanalysebesluit HKBWT/HL het gevolg is van de eerdere vernietiging van het Marktanalysebesluit ontbundelde toegang tot zakelijke glasvezelnetwerken (ODF-access FttO) (Marktanalysebesluit FttO) bij uitspraak van het College van 18 december 2013 (FttO-uitspraak; ECLI:NL:CBB:2013:273). Bovendien geldt het Marktanalysebesluit ULL onverkort. KPN heeft zich indertijd ook niet verzet tegen de verplichting om ontbundelde toegang tot haar FttH-netwerk aan te bieden. Blijkens de processtukken en de HKWBT/HL-uitspraak heeft KPN zich ook niet verzet tegen regulering van HKBWT/HL-diensten over FttH. Voorts is bepalend dat de concurrentieomstandigheden bij FttO wezenlijk anders zijn dan bij FttH. Aan de regulering van beide markten ligt ook een andere analyse over de mededingingsproblematiek ten grondslag. Eurofiber is wel een concurrent van KPN op de FttO-markt, maar niet op de FttH-markt. KPN heeft op de markt voor ontbundelde toegang tot MDF, SDF en FttH (ULL-markt) een marktaandeel van nagenoeg 100%.

5.3

Vodafone meent met ACM dat deze beroepsgrond van KPN faalt, omdat het Marktanalysebesluit ULL niet is vernietigd. KPN heeft zich daarnaast in het kader van haar beroep tegen het Marktanalysebesluit HKBWT/HL niet gericht tegen tariefregulering voor de op de FttH gebaseerde diensten, zodat sprake is van formele rechtskracht en KPN haar recht op verzet ter zake heeft verwerkt. Met ACM meent Vodafone bovendien dat de marktomstandigheden van FttH-diensten en FttO-diensten zeer wezenlijk verschillen. Volgens Vodafone is het evident dat waar in het Tariefbesluit HKBWT/HL wordt gesproken van “glastoegang”, gedoeld wordt op ODF-access FttO. Tele2 steunt het verweer van ACM.

5.4.1

Naar het oordeel van het College kan er op basis van de letterlijke tekst van het dictum geen misverstand over bestaan dat met HKWBT/HL-uitspraak de grondslag voor de tariefregulering van zowel HKWBT/HL-diensten over FttO als die over FttH is vervallen. Dictumonderdeel V van het Marktanalysebesluit HKWBT/HL waarin ACM aan KPN de verplichting had opgelegd “om te voldoen aan redelijke verzoeken om HKWBT/HL-toegang over koper- en glasvezelnetwerken” is door het College vernietigd en vervangen door de verplichting “om te voldoen aan redelijke verzoeken om HKWBT/HL-toegang over koper”.

Het College volgt ACM niet in haar verweer dat aangezien deze vernietiging het gevolg was van de eerdere vernietiging door het College van het Marktanalysebesluit FttO, slechts de grondslag voor de regulering van HKWBT/HL-diensten over FttO is vervallen. In de FttO-uitspraak heeft het College geoordeeld dat KPN niet over aanmerkelijke marktmacht beschikt in de FttO-markt en er derhalve geen grondslag is om KPN op deze markt te reguleren. De vraag welke consequentie hieruit voortvloeit voor de regulering van HKWBT/HL-diensten over glas heeft het College op dezelfde wijze beantwoord als ACM had gedaan in het eerste voorontwerp van het Marktanalysebesluit HKWBT/HL (ontwerpbesluit HKWBT/HL oud) dat ACM op 21 februari 2012 aan de Commissie van de Europese Unie (de Commissie) had genotificeerd. Het College heeft deze keuze uitgebreid gemotiveerd onder nummer 6.4.4 van de HKWBT/HL-uitspraak. In het ontwerpbesluit HKWBT/HL oud ging ACM zelf - doelbewust - uit van de niet-regulering van de FttO-markt. ACM was op basis hiervan gekomen tot een dictum waarin niet werd gerept over de regulering van HKWBT/HL-diensten over FttH. Het dictum van de HKWBT/HL-uitspraak is in zoverre letterlijk gelijk aan dat van het ontwerpbesluit HKWBT/HL oud. Dat ACM destijds ook niet beoogde om HKWBT/HL-diensten over FttH te reguleren, blijkt ook uit de nota van bevindingen bij het ontwerpbesluit HKWBT/HL oud waar ACM in randnummer 2331 stelde een HKWBT/HL-toegangsverplichting op FttH niet noodzakelijk te achten nu met de toegang tot het koperen aansluitnetwerk de mededingingsproblemen in voldoende mate waren geremedieerd.

5.4.2

Uit het voorgaande volgt dat het College ACM evenmin kan volgen in zoverre zij lijkt te betogen dat gelet op de procedure die heeft geleid tot en de inhoud van de HKWBT/HL-uitspraak het als een verrassing zou komen als de tekst van het dictum van deze uitspraak letterlijk zou moeten worden genomen. Het zou veeleer verrassend zijn geweest als het College omtrent de verplichtingen voor KPN op de HKWBT/HL-markt in afwezigheid van AMM op de FttO-markt een andere conclusie zou hebben getrokken dan ACM zelf had gedaan.

5.4.3

Hetgeen ACM en Vodafone hebben aangevoerd omtrent de kracht van gewijsde van de ULL-uitspraak treft evenmin doel. Deze uitspraak betreft de ULL-markt - de markt voor ontbundelde toegang (waaronder FttH) -, en niet de hieronder gelegen markt voor HKWBT/HL. Dat de regulering van FttH-toegang op de ULL-markt in stand is gebleven, impliceert niet dat hetzelfde geldt voor de HKWBT/HL-markt. Ter zitting is aan de orde gesteld om welke diensten het concreet gaat inzake HKWBT/HL over FttH. Hieruit bleek dat het diensten betreft die pas geruime tijd na de totstandkoming van het marktanalysebesluit HKWBT/HL zijn ontwikkeld en die geen rol hebben gespeeld in het kader van de procedure die heeft geleid tot de HKWBT/HL-uitspraak. De gevolgtrekking dat het College zou hebben beoogd dat deze diensten zouden worden gereguleerd, ligt ook om deze reden niet voor de hand.

5.5

Uit hetgeen het College heeft overwogen onder 5.4.1 tot en met 5.4.3 volgt dat de beroepsgrond die ziet op de uitleg van het dictum van de HKWBT/HL-uitspraak slaagt en het beroep van KPN derhalve gegrond is.

5.6

In haar aanvullend beroepschrift heeft KPN een opsomming gegeven van diensten waarvoor de tariefplafonds naar haar mening zouden dienen te vervallen. ACM heeft ter zitting erkend dat de consequentie van een slagen van de beroepsgrond inderdaad het vervallen van de door KPN genoemde tariefplafonds zou zijn. Het College ziet hierin aanleiding zelf in de zaak te voorzien door aan het einde van § 2 van het wijzigingsbesluit toe te voegen:

“Als gevolg van de HKWBT/HL-uitspraak is tevens de grondslag weggevallen voor de tariefplafonds van de op FttH gebaseerde HKWBT/HL-diensten in het HKWBT/HL-tariefbesluit. De in Annex A opgenomen tariefplafonds van de volgende diensten komen te vervallen:

A.1 VVA’s

dienst

dienst

element

WBA ZM

Ethernet

Non shared (Fiber to the Home) per line

WBA ZM

ATM

Shared (ASL, VDSL and Fiber)

WBA ZM

ATM

Non shared (ATL, VDSL and Fiber)

A.2 VVE’s

WBA ZM

New line (including Telco – Telco and WSO – WSO migrations)

ADSL / SDSL / VDSL / FttH

WBA ZM

Disconnection of Network Access line ADSL / SDSL / VDSL / FttH

WBA ZM

NLS type 6 Based on Fiber to the Home

WBA ZM

NLS type 7 Based on Fiber to the Home

WBA ZM

NLS type 8 Based on Fiber to the Home

ˮ

6. Proceskosten

Het College veroordeelt ACM in de door KPN gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.237,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een nadere zienswijze, 1 punt voor het verschijnen van de gemachtigden ter zitting met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1).

7. Beslissing

Het College:

- verklaart het beroep voor zover gericht tegen de brief van 23 september 2015 niet-ontvankelijk;

- verklaart het beroep voor zover gericht tegen het wijzigingsbesluit gegrond;

- vernietigt het wijzigingsbesluit voor zover ACM hierin heeft nagelaten om de tariefplafonds te laten vervallen van de op FttH gebaseerde HKWBT/HL-diensten in het HKWBT/HL-tariefbesluit;

- bepaalt dat het einde van § 2 van het wijzigingsbesluit wordt aangevuld met de onder 5.6 weergegeven tekst;

- veroordeelt ACM in de proceskosten van KPN tot een bedrag van € 1.237,50;

- draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 318,- aan KPN te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. E.R. Eggeraat en mr. R.C. Stam, in aanwezigheid van mr. S.M.M. Bolt-Hulsen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2017.

w.g. H.O. Kerkmeester w.g. S.M.M. Bolt-Hulsen