ECLI:NL:CBB:2011:BR6195

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 10/684, 10/783, 10/817, 10/846, 10/847,

10/848, 10/852, 10/853, 10/855, 10/858 31 augustus 2011

15334 Telecommunicatiewet

Verplichtingen als bedoeld in hoofdstuk 6A

Uitspraak in de zaken van:

1. T-Mobile Netherlands B.V., te Den Haag (hierna: T-Mobile), appellante in de zaak AWB 10/684,

gemachtigden: mr. J.F.A. Doeleman en mr. J.B. van Dijk, beiden advocaat te Amsterdam;

2. Vodafone Libertel B.V., te Maastricht (hierna: Vodafone), appellante in de zaak AWB 10/783,

gemachtigden: mr. P.M. Waszink en mr. J.J.R. Lautenbach, beiden advocaat te Amsterdam;

3. Koninklijke KPN N.V., KPN B.V. en Telfort B.V., te Den Haag (hierna: KPN), appellanten in de zaak AWB 10/817,

gemachtigden: mr. P.V. Eijsvoogel en mr. L.P.W. Mensink, beiden advocaat te Amsterdam;

4. Schiphol Telematics B.V., te Schiphol (hierna: ST), appellante in de zaak AWB 10/846,

gemachtigde: mr. P. Wit, advocaat te Amsterdam;

5. UPC Nederland B.V. en UPC Nederland Business B.V., te Den Haag (hierna: UPC), appellanten in de zaak AWB 10/847,

gemachtigde: mr. P. Wit, advocaat te Amsterdam;

6. Hilf Telecom B.V., te Amsterdam (hierna: Hilf), appellante in de zaak AWB 10/848,

gemachtigde: mr. P. Wit, advocaat te Amsterdam;

7. Ziggo B.V., te Groningen (hierna: Ziggo), appellante in de zaak AWB 10/852,

gemachtigden: mr. N. Lorjé en mr. N. Al-Ani, beiden advocaat te Amsterdam;

8. Tele2 Nederland B.V., te Amsterdam (hierna: Tele2), appellante in de zaak AWB 10/853,

gemachtigde: mr. P. Burger, advocaat te Amsterdam;

9. Lycamobile Netherlands Ltd., te Dublin (Ierland) (hierna: Lycamobile), appellante in de zaak AWB 10/855,

gemachtigden: mr. P.E. Lucassen en mr. V.N. Mantel, beiden advocaat te Rotterdam;

10. BT Nederland N.V., te Amsterdam (hierna: BT) en Verizon Nederland B.V., te Amsterdam (hierna: Verizon),

appellanten in de zaak AWB 10/858,

gemachtigde: mr. D. Verhulst, advocaat te Amsterdam;

hierna ook gezamenlijk aangeduid als: appellanten,

tegen

de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA), verweerster,

gemachtigden: mr. J. Bootsma en mr. E.C. Pietermaat, beiden advocaat te Den Haag,

1. De procedure

Bij besluit van 7 juli 2010, met kenmerk OPTA/AM/2010/201951, heeft OPTA krachtens hoofdstuk 6a van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie, en voor gespreksafgifte op afzonderlijke mobiele netwerken geanalyseerd. Tegen dit besluit hebben appellanten tijdig bij afzonderlijke brieven van 8 en 23 juli 2010 alsmede 4, 12, 13, 16 respectievelijk 17 augustus 2010, beroep ingesteld.

Appellanten hebben de gronden van de beroepen aangevuld.

OPTA heeft een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden. Met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft OPTA medegedeeld dat uitsluitend het College kennis mag nemen van een aantal nader aangeduide stukken, genummerd B1 tot en met B21. Bij beslissing van 2 september 2010 heeft het College bepaald dat de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Bij afzonderlijke brieven van 8, 9 en 16 september 2010 alsmede ter zitting van het College van 15 maart 2011 hebben appellanten ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke stukken uitspraak doet op de beroepen.

Appellanten en OPTA hebben nadien zienswijzen en nadere schriftelijke stukken ingediend die geen nadere vermelding behoeven.

Voorts heeft Vodafone bij brief van 18 februari 2011, bij het College op dezelfde dag binnengekomen, nadere stukken ingediend, bestaande uit negen bijlagen en een toelichting hierop. Vodafone heeft deze stukken tevens toegezonden aan OPTA en alle andere partijen.

Bij brief van 21 februari 2011, bij het College op dezelfde dag binnengekomen, heeft OPTA verzocht deze nadere stukken wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing te laten. OPTA heeft hiertoe gewezen op de omvang en complexiteit van deze stukken, alsmede op de korte tijd die restte tot de zitting. Ten aanzien van een aantal van deze stukken heeft OPTA betoogd dat deze zich richten tegen het op 7 juli 2010 genomen besluit en niet of nauwelijks een reactie vormen op latere stukken, zodat niet valt in te zien waarom deze stukken niet eerder in het geding zijn gebracht. Drie van de door Vodafone ingediende stukken dateren van voorafgaand aan het bestreden besluit en hadden eveneens eerder kunnen worden ingebracht, aldus OPTA.

Bij brief van 22 februari 2011, bij het College op dezelfde dag binnengekomen, heeft Vodafone op voornoemde brief van OPTA gereageerd en daarbij onder meer betoogd dat de stukken ruimschoots binnen de termijn van artikel 8:58 Awb zijn ingediend. Voor vijf bijlagen geldt volgens Vodafone dat dit onderzoeksrapporten zijn die door deskundigen in opdracht van Vodafone zijn opgesteld, dat deze rapporten geen nieuwe gronden bevatten maar slechts uitwerkingen en illustraties van al in het beroepschrift opgenomen stellingen en dat zij redelijkerwijs niet eerder konden worden ingediend.

Bij brief van 22 februari 2011 heeft de griffier namens het College, voor zover van belang, het volgende medegedeeld:

"De termijn voor het indienen van zienswijzen eindigde op 14 januari 2011. Op die datum diende u een korte zienswijze in, evenwel zonder daarbij te verzoeken om deze te mogen aanvullen, zonder mee te delen dat nieuwe deskundigenrapporten werden ingewonnen, zonder de stukken toe te zenden waarover Vodafone reeds beschikte en zonder aan te kondigen dat nadere stukken zouden worden toegezonden waarover Vodafone op dat moment nog niet beschikte. (…)

De door u toegezonden stukken (…) zijn van een zodanige omvang en complexiteit dat een goede procesorde zou worden geschaad indien het College deze stukken alsnog bij de behandeling ter zitting op 15 en 17 maart zou betrekken.

Het College heeft in verband hiermede besloten de nader toegezonden stukken te accepteren maar de behandeling op de genoemde data te beperken in die zin dat het onderwerp "welvaartsanalyse", waarop de bijlagen in hoofdzaak betrekking hebben, niet aan de orde zal komen. OPTA en de andere partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld schriftelijk (…) op het onderwerp "welvaartsanalyse", te reageren, waarna geen verdere stukkenwisseling meer zal worden toegestaan. Voor de behandeling van dit onderdeel van het marktanalysebesluit zal een nieuwe zittingsdatum worden bepaald".

Op 15 en 17 maart 2011 en op 25 mei 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht. Namens OPTA heeft voorts H.R. de Klein, werkzaam als senior adviseur bij OPTA, het woord gevoerd. Voorts hebben M. Griffioen, werkzaam bij T-Mobile en prof. dr. M.C.W. Janssen, werkzaam aan de universiteit van Wenen (Oostenrijk), voor T Mobile het woord gevoerd. Namens Lycamobile heeft tevens M. van der Laan, werkzaam als consultant bij Lycamobile, het woord gevoerd.

Bij brief van 25 maart 2011 heeft het College, met toepassing van artikel 8:45 Awb, OPTA verzocht om overlegging van de vertrouwelijke versie van twee nader aangeduide stukken. OPTA heeft deze stukken bij brief van 4 april 2011 aan het College toegezonden waarbij zij, met verwijzing naar artikel 8:29 Awb, heeft medegedeeld dat uitsluitend het College van deze stukken kennis mag nemen. Bij beslissing van 15 april 2011 heeft het College bepaald dat de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Appellanten hebben ter zitting van het College van 17 maart 2011 ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van deze vertrouwelijke stukken uitspraak doet op de beroepen.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Het wettelijk kader wordt bij partijen door het College bekend verondersteld, zodat dit hier niet in extenso behoeft te worden weergegeven. Zonodig zullen onder 'De beoordeling van het geschil' (rubriek 4) de daarvoor relevante bepalingen worden geciteerd of geparafraseerd.

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij brief van 9 april 2009 (OPTA/AM/2009/200861) heeft OPTA de marktpartijen geïnformeerd over een in de tweede helft van 2009 te starten nieuwe en gecombineerde marktanalyse voor vaste en mobiele gespreksafgifte.

- OPTA heeft de marktpartijen op 19 juni 2009 uitgenodigd deel te nemen aan de ontwikkeling door Analysys Mason van zogenoemde Bottom-Up Long-Run Incremental Costs (hierna: BULRIC) modellen via een Industry Group voor BULRIC.

- Op 16 oktober 2009 heeft OPTA een vragenlijst aan alle aanbieders van vaste en mobiele gespreksafgifte gestuurd. In deze vragenlijst heeft OPTA deze marktpartijen gevraagd om hun zienswijze op de marktafbakening, dominantieanalyse, mededingingsproblemen en verplichtingen. OPTA heeft van dertien marktpartijen een reactie ontvangen.

- Op 12 april 2010 heeft OPTA het ontwerpbesluit voorgelegd aan de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa). NMa heeft bij brief van 23 april 2010 omtrent het ontwerpbesluit advies uitgebracht. Het advies luidt:

"De NMa onderschrijft de afgebakende relevante markten en de dominantieanalyse zoals beschreven in het ontwerpbesluit FTA-MTA-3."

- Op 26 april 2010 heeft OPTA het ontwerpbesluit ter inzage gelegd en marktpartijen in de gelegenheid gesteld hun schriftelijke zienswijzen over het ontwerpbesluit aan OPTA kenbaar te maken. Tevens zijn belanghebbenden in de gelegenheid gesteld om mondeling hun zienswijzen naar voren te brengen op een hoorzitting op 18 mei 2010. Het verslag van de hoorzitting heeft OPTA op haar website gepubliceerd.

- Op 27 april 2010 heeft OPTA het ontwerpbesluit ter notificatie voorgelegd aan de Commissie van de Europese Unie (hierna: de Commissie) en aan de nationale regelgevende instanties van de EU-lidstaten.

- Op 26 mei 2010 heeft het College uitspraak gedaan op de beroepen van marktpartijen tegen het marktanalysebesluit mobiele gespreksafgifte van OPTA van 30 juli 2007 (OPTA/TN/2007/201479, hierna: MTA-2-besluit), zoals gewijzigd bij besluit van 19 december 2008 (OPTA/AM/2008/202914, hierna: MTA-2b-besluit). (AWB 07/674 e.a.; LJN: BM5564)

- Op 7 juli 2010 heeft OPTA van de Commissie opmerkingen, als bedoeld in artikel 7, derde lid, van de Kaderrichtlijn ontvangen. Van de nationale regelgevende instanties van andere EU-lidstaten heeft OPTA geen reacties ontvangen.

- Vervolgens heeft OPTA het bestreden besluit (hierna: marktanalysebesluit) genomen.

- Op 5 november 2010 heeft de voorzieningenrechter van het College de verzoeken van T-Mobile, KPN, Vodafone en Lycamobile om een voorlopige voorziening ten aanzien van het marktanalysebesluit te treffen, afgewezen. (AWB 10/784 e.a.; LJN: BO3594)

3. De standpunten van appellanten en het verweer van OPTA

Het College acht het niet noodzakelijk de standpunten van appellanten, het verweer van OPTA alsmede de in rubriek 1 van deze uitspraak genoemde schriftelijke uiteenzettingen en reacties op het verweerschrift en de betogen van appellanten ter zitting hier afzonderlijk weer te geven. Het College zal al hetgeen partijen hebben aangevoerd, betrekken en zonodig bespreken bij de beoordeling van de beroepen.

4. De beoordeling van het geschil

4.1 Marktafbakening

4.1.1 In het marktanalysebesluit heeft OPTA geconcludeerd dat de volgende relevante markten overeenkomen met de in de Aanbeveling van de Commissie van 17 december 2007, PbEU L 344, betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronische communicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (hierna: Aanbeveling relevante markten) vermelde markten voor "gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie" (markt 3) en "gespreksafgifte op afzonderlijke mobiele netwerken" (markt 7):

a. "gespreksafgifte op geografische nummers, 088-, 084/087, 112 en 14xy- en 116xyz nummers op een afzonderlijk vast netwerk in geheel Nederland, aangeduid als "gespreksafgifte op een afzonderlijk vast netwerk" of kortweg "vaste gespreksafgifte" (hierna ook: FTA) en

b. "gespreksafgifte op afzonderlijke mobiele netwerken" of kortweg "mobiele gespreksafgifte" (hierna ook: MTA).

Om tot een gelijkwaardige regulering van vaste en mobiele gespreksafgifte te komen heeft OPTA, anders dan voorheen, een gezamenlijke analyse van vaste en mobiele gespreksafgifte noodzakelijk geacht. Voor iedere aanbieder van gespreksafgifte heeft OPTA een separate relevante markt vastgesteld.

4.1.2 T-Mobile (grief 1), KPN (grief 11) en Vodafone (gronden II, IV, XIV.2 en XIV.3) hebben beroepsgronden aangevoerd tegen de marktafbakening.

4.1.3 Beoordeling van de beroepsgronden

4.1.3.1 T-Mobile heeft betoogd dat OPTA, in afwijking van de Aanbeveling relevante markten, ook de markt voor gespreksopbouw bij de afbakening had moeten betrekken in verband met de - zich specifiek in Nederland voordoende - samenhang tussen de mobiele retailmarkt en de markt voor mobiele gespreksafgifte. OPTA meent dat, omdat T-Mobile een en ander niet in haar zienswijze naar voren heeft gebracht, het College in verband met het bepaalde in artikel 6:13 Awb aan dit betoog moet voorbijgaan.

4.1.3.2 Uit artikel 6:13 Awb vloeit voort dat een belanghebbende geen beroep kan instellen tegen onderdelen van een besluit waarover hij geen zienswijze naar voren heeft gebracht, tenzij het niet naar voren brengen van een zienswijze hem redelijkerwijs niet kan worden verweten. In het marktanalysebesluit heeft OPTA onder meer de markten voor gespreksafgifte afgebakend en geanalyseerd. T-Mobile heeft ten aanzien van dit besluit een zienswijze ingediend. Het afbakenen van de relevante markt is naar het oordeel van het College geen in het kader van artikel 6:13 Awb te onderscheiden onderdeel van het marktanalysebesluit, zodat het bepaalde in dat artikel T-Mobile niet kan worden tegengeworpen. Er bestaat dan ook geen aanleiding haar beroep op dit punt niet-ontvankelijk te verklaren.

4.1.3.3 Het College heeft in zijn uitspraak van 26 mei 2010 onder verwijzing naar eerdere uitspraken geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat wat betreft mobiele telefonie sprake is van specifieke omstandigheden op de Nederlandse markt die OPTA een ontheffing gaven van haar verplichting de relevante markten af te bakenen overeenkomstig de Aanbeveling relevante markten T-Mobile heeft ook thans niet onderbouwd waarom het College in verband met de genoemde samenhang tussen de mobiele retailmarkt en de markt voor mobiele gespreksafgifte tot een ander oordeel zou moeten komen. Deze beroepsgrond faalt.

4.1.3.4 Vodafone (grond II) heeft aangevoerd dat OPTA alvorens te komen tot vaststelling van de markt voor mobiele gespreksafgifte eerst de mobiele retailmarkt had moeten afbakenen, overeenkomstig punt 4 van de Aanbeveling relevante markten en OPTA's eigen standaardonderzoeksmethodiek. Afbakening van de retailmarkt, aldus Vodafone, is nodig om te onderzoeken of sprake is van inefficiëntie op die markt, of van andere mededingingsproblemen.

4.1.3.5 Met betrekking tot de stelling van OPTA dat aan deze beroepsgrond van Vodafone moet worden voorbijgegaan in verband met het bepaalde in artikel 6:13 Awb verwijst het College naar hetgeen hiervoor onder 4.1.3.2 is overwogen.

4.1.3.6 Het College is van oordeel dat OPTA zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat voor wat betreft de markten voor vaste en mobiele gespreksafgifte sprake is van een bijzondere situatie die noopt tot afwijking van het uitgangspunt, neergelegd in punt 4 van de Aanbeveling relevante markten, dat voorafgaand aan de analyse van de wholesalemarkten eerst de onderliggende retailmarkten worden geanalyseerd. De markten voor gespreksafgifte worden, omdat sprake is van het wederzijds inkopen van diensten, gekenmerkt door een tweezijdig karakter. Aanmerkelijke marktmacht (AMM) op deze markt heeft niet rechtstreeks tot gevolg dat er geen effectieve concurrentie is op de onderliggende retailmarkten, maar kan deze wel nadelig beïnvloeden. OPTA mocht er daarom voor kiezen eerst de afgiftemarkten te onderzoeken en de vraag of het adresseren van de door haar op deze markten waargenomen potentiële mededingingsproblemen een gunstig effect sorteert op de retailmarkten te beantwoorden in het kader van de effectentoets. Dat OPTA, als door Vodafone gesteld, ten onrechte elementen uit de effectentoets aan de marktafbakening ten grondslag heeft gelegd is het College niet gebleken. Ook overigens volgt het College niet het standpunt van Vodafone (grond IV) dat een andere procedure had moeten worden gevolgd ter afbakening van de mobiele markten voor gespreksafgifte.

4.1.3.7 KPN (grief 11) en Vodafone (grond XIV.3) hebben betoogd dat gespreksafgifte met behulp van nummers uit de reeks 084/087 niet behoort tot de markt voor vaste gespreksafgifte en hebben in dit verband gewezen op hetgeen zij hebben gesteld in hun beroepen tegen de marktanalyse vaste gespreksafgifte van 19 december 2008 (hierna FTA-2-besluit). OPTA heeft haar destijds gevoerde verweer gehandhaafd.

4.1.3.8 De dienst gespreksafgifte is in het marktanalysebesluit als volgt omschreven:

"195. De dienst gespreksafgifte is noodzakelijk indien een gebruiker (hierna: beller) op een netwerk A van aanbieder A een andere gebruiker op een ander netwerk B, van aanbieder B, wil bellen. Het gesprek kan dan niet door uitsluitend aanbieder A worden afgehandeld. Aanbieder A dient het gesprek te routeren naar een interconnectielocatie vanaf waar het gesprek wordt afgewikkeld door aanbieder B. Aanbieder B levert aanbieder A de afgiftedienst die er uit bestaat dat aanbieder B het gesprek naar de bestemming brengt, zijnde een gebelde gebruiker (hierna: gebelde) of een bestemmingsnummer waarop een bepaalde dienst wordt geleverd."

4.1.3.9 De 084/087-nummers zijn niet-geografische nummers (persoonlijke assistentie c.q. PA-nummers) waarmee natuurlijke personen (nummergebruikers) kunnen worden bereikt. OPTA hanteert het uitgangspunt dat de kosten van vaste gespreksafgifte gedragen worden door de beller. Deze belt vanaf het netwerk van netwerkaanbieder A naar netwerkaanbieder B, het netwerk dat wordt gebruikt door de PA-dienstverlener, waarna de PA-dienst, bestaande uit het telefonisch of op andere wijze bereiken van de nummergebruiker, wordt verricht. Het geheel van diensten dat plaatsvindt nadat het gesprek door netwerkaanbieder A aan netwerkaanbieder B is aangeboden rekent OPTA tot de dienst vaste gespreksafgifte. OPTA meent dat de mededingingsproblemen die voortvloeien uit de monopoliepositie van netwerkaanbieder B geadresseerd moeten worden. Zij acht het daarom gewenst dat het tarief, dat door netwerkaanbieder B aan A in rekening wordt gebracht wordt gereguleerd.

4.1.3.10 Het College is van oordeel dat het geheel van diensten dat wordt verricht nadat het gesprek bij netwerkaanbieder B is aangeboden en dat er toe strekt dat gesprek bij de nummergebruiker af te leveren uit verschillende onderdelen bestaat. Een van die onderdelen valt aan te merken als vaste gespreksafgifte, echter alleen voor zover het gesprek wordt afgegeven aan de PA-dienstverlener. Weliswaar zijn de onderdelen van de dienst, die er toe strekt dat door tussenkomst van de PA-dienstverlener de nummergebruiker wordt bereikt, onlosmakelijk met elkaar verbonden, maar die omstandigheid maakt niet dat het geheel van de PA-dienstverlening kan worden aangemerkt als gespreksafgifte als omschreven onder randnummer 195 van het marktanalysebesluit. De desbetreffende beroepsgronden van KPN en Vodafone zijn derhalve gegrond. Het marktanalysebesluit dient in zoverre te worden vernietigd wegens strijd met artikel 6a.1, eerste en tweede lid, Tw.

4.1.3.11 Vodafone (grond XIV.2) heeft betoogd - eveneens onder verwijzing naar haar beroep tegen het FTA-2-besluit - dat de afgifte van gesprekken op nummers uit de reeks 085 ten onrechte niet tot de markt voor vaste gespreksafgifte is gerekend. OPTA heeft ook hier haar in die zaak gevoerde verweer gehandhaafd.

4.1.3.12 Nummers uit de reeks 085 zijn niet-geografische nummers die bijvoorbeeld door landelijk opererende ondernemingen kunnen worden gebruikt om onder één telefoonnummer toegankelijk te zijn. In het marktanalysebesluit is vastgesteld dat de 085-nummers wat betreft concurrentieomstandigheden vergelijkbaar zijn met geografische nummers. Vanuit het nummerplan (Besluit van de minister van Economische zaken van 4 juli 2006, Stcrt. 2006, 137) geldt echter al een maximum afgiftetarief. OPTA overweegt dat geen indicatie bestaat dat prijsgerelateerde en andere mededingingsproblemen optreden, zodat deze nummers buiten beschouwing kunnen blijven. Wanneer gevreesd moet worden voor het aanrekenen van excessief hoge tarieven kan de wetgever de wholesaletarieven voor 085-uitgifte verlagen. Ook al zou Vodafone het gelijk aan haar zijde hebben, aldus OPTA, dan is haar belang slechts van academische waarde.

4.1.3.13 Het College overweegt dat het vooraf ingenomen standpunt dat zich met betrekking tot een bepaalde vorm van gespreksafgifte geen mededingingsproblemen (kunnen) voordoen, gelet op hetgeen met betrekking tot marktafbakening is vermeld in de Richtsnoeren marktanalyse (Richtsnoeren van de Commissie van 11 juli 2002 voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten) niet van invloed behoort te zijn op de afbakening van de relevante markten. De omstandigheid dat in het nummerplan is voorzien in een maximumtarief met betrekking tot gespreksafgifte op 085-nummers doet niet af aan de verplichting die op OPTA rust om de markten voor vaste gespreksafgifte af te bakenen en vervolgens na te gaan of op die markten sprake is van potentiële mededingingsproblemen. Pas dan kan worden vastgesteld of sprake is van een al dan niet reëel belang van Vodafone en/of andere aanbieders bij het opleggen van verplichtingen.

Het marktanalysebesluit dient daarom te worden vernietigd omdat het in strijd met artikel 3:2 Awb onvoldoende zorgvuldig is voorbereid voor zover OPTA daarin heeft geconcludeerd dat gespreksafgifte op 085-nummers op een afzonderlijk vast netwerk niet deel uitmaakt van de relevante markten. Aan OPTA zal worden opgedragen op dit punt een nieuw besluit te nemen.

4.2 Dominantieanalyse

4.2.1 OPTA heeft in het marktanalysebesluit op grond van door haar ingesteld onderzoek geconcludeerd dat alle aanbieders van gespreksafgifte zich in Nederland onafhankelijk kunnen opstellen van hun afnemers en uiteindelijk de eindgebruikers en dus AMM hebben op de markten voor gespreksafgifte op afzonderlijke netwerken. Daarnaast heeft OPTA geconcludeerd dat er geen collectieve dominantie bestaat op de relevante markten voor gespreksafgifte op grond van het feit dat per definitie slechts sprake is en kan zijn van één aanbieder op elke relevante markt.

4.2.2 Vodafone (grond V), T-Mobile (grief 2), Lycamobile (punten 26 t/m 56), UPC, ST en Hilf (onderdeel II) hebben beroepsgronden aangevoerd tegen de dominantieanalyse.

4.2.3 Beoordeling van de beroepsgronden

4.2.3.1 Vodafone heeft betoogd dat het onderzoek van OPTA naar het bestaan van AMM op de afgiftemarkten te beperkt is geweest, omdat zij niet aan alle in de Richtsnoeren marktanalyse genoemde criteria heeft getoetst. Het College heeft in zijn uitspraak van 3 februari 2010 (LJN BL4028) gelijkluidende grieven van Tele2 en UPC verworpen (r.o. 9.7.2). In hetgeen door Vodafone is aangevoerd ziet het College geen aanleiding hierover thans anders te oordelen.

4.2.3.2 Vodafone, T-Mobile en Lycamobile hebben bestreden dat zij beschikken over AMM op de markt voor gespreksafgifte op hun mobiele netwerken wegens het bestaan van tegenwerkende kopersmacht. De vaste aanbieders UPC, ST en Hilf hebben voor hun betoog dat in het bijzonder de door KPN uitgeoefende tegenwerkende kopersmacht maakt dat zij niet beschikken over AMM op de markten voor gespreksafgifte op hun vaste netwerken verwezen naar de beroepsgronden die zij hebben aangevoerd tegen het FTA 2 besluit. OPTA heeft haar tegen die gronden ingebrachte verweer gehandhaafd.

4.2.3.3 Het College wijst met betrekking tot de door deze partijen aangevoerde beroepsgronden ten aanzien van het bestaan van tegenwerkende kopersmacht in de eerste plaats op hetgeen is overwogen in zijn uitspraken van 3 februari 2010 (r.o. 9.8.1 e.v.) en 26 mei 2010 (r.o. 16.4 e.v.). Het College kwam tot de slotsom dat OPTA zich in haar in die uitspraken besproken besluiten op het standpunt mocht stellen dat met de uitkomsten van de onderzoeken van Oxera en Lexonomics het ontbreken van voldoende tegenwerkende kopersmacht genoegzaam was aangetoond.

Uitgangspunt van de rapporten van Oxera en Lexonomics is dat sprake is van tegenwerkende kopersmacht "when a particular purchaser (or group of purchasers) of a good or service is sufficiently important to its supplier to influence the price charged for that good or service" en dat het daarbij moet gaan om een invloed die er toe leidt dat de prijs op een competitief niveau wordt gebracht.

4.2.3.4 Vodafone en T-Mobile hebben gesteld dat OPTA in het marktanalysebesluit een nieuwe invulling heeft gegeven aan het begrip "competitief niveau". Anders dan in het marktanalysebesluit dat aanleiding gaf tot de uitspraak van 26 mei 2010, waarin OPTA uitging van een kostenniveau dat boven het niveau van de marginale kosten ligt, zou OPTA thans zijn uitgegaan van de incrementele (BULRIC) kostprijs van een efficiënte mobiele aanbieder.

4.2.3.5 OPTA heeft in haar verweerschrift ontkend dat voormeld begrip anders is ingevuld dan in de eerdere marktanalysebesluiten gespreksafgifte. Onder verwijzing naar relevante passages in het marktanalysebesluit waaruit dit blijkt heeft zij met nadruk gesteld dat zij bij het onderzoek naar het bestaan van AMM het uitgangspunt heeft gehanteerd dat sprake is van tegenwerkende kopersmacht indien een afnemer een prijs kan afdwingen op een niveau dat boven het niveau van de marginale kosten ligt. Het College is niet gebleken dat de hiervoor vermelde stellingname van OPTA onjuist zou zijn. Deze beroepsgrond van Vodafone en T-Mobile mist daarom feitelijke grondslag. Ook overigens ziet het College geen aanleiding om met betrekking tot de vraag of sprake is van tegenwerkende kopersmacht op de mobiele afgiftemarkten tot een ander oordeel te komen dan is neergelegd in haar eerdergenoemde uitspraak van 26 mei 2010. Het College deelt onder deze omstandigheden niet de opvatting van Vodafone dat het niet aan haar is om te bewijzen dat sprake is van tegenwerkende kopersmacht. OPTA heeft op grond van uitvoerig onderzoek vastgesteld dat geen voldoende tegenwerkende kopersmacht aanwezig is. Het is aan Vodafone om de door haar gestelde onjuistheid van die vaststelling aan te tonen.

4.2.3.6 Lycamobile heeft betoogd dat de genoemde onderzoeksrapporten geen betrekking hebben op haar situatie omdat zij pas in 2009 tot de markt is toegetreden. OPTA had daarom nader onderzoek moeten verrichten naar de vraag of zij beschikt over AMM, in het bijzonder omdat zij, als Mobile Virtual Network Operator (hierna: MVNO), een bijzondere positie inneemt. Zij ondervindt tegenwerkende kopersmacht van KPN. Lycamobile heeft er op gewezen dat zij op 17 juli 2009 met KPN in het kader van de totstandbrenging van interoperabiliteit een interconnectieovereenkomst heeft gesloten. KPN heeft gedurende de onderhandelingen over de interconnectieovereenkomst effectieve tegenwerkende kopersmacht kunnen uitoefenen waardoor Lycamobile niet in staat is gebleken om een tarief voor mobiele gespreksafgifte in rekening te brengen dat uitstijgt boven het MTA-tarief van haar netwerkhost Vodafone. Hierop heeft Lycamobile bij OPTA een verzoek om geschilbeslechting ingediend. De omstandigheid dat OPTA in het geschilbesluit van 11 januari 2010 tot de conclusie is gekomen dat Lycamobile gehouden is het principe "MVNO volgt host" toe te passen, brengt naar de mening van Lycamobile met zich dat zij geen AMM heeft.

4.2.3.7 OPTA heeft zich naar het oordeel van het College op goede gronden op het standpunt gesteld dat de omstandigheid dat Lycamobile niet via een geschilbesluit een hoger tarief kan afdwingen niet maakt dat KPN over zodanige tegenwerkende kopersmacht beschikt dat Lycamobile niet meer beschikt over AMM. Het College overweegt hiertoe dat niet slechts van AMM gesproken kan worden als een onderneming op een markt in het geheel geen rekening hoeft te houden met concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten, maar reeds als zij zich in belangrijke mate onafhankelijk daarvan kan gedragen. Dat Lycamobile KPN niet zonder meer kan verplichten het door haar gevraagde tarief te accepteren is onvoldoende om te constateren dat zij zich, anders dan andere aanbieders van afgifte, niet onafhankelijk kan gedragen. Het enkele feit dat OPTA in een geschilbesluit tot de conclusie kwam dat Lycamobile is gehouden het principe "MVNO volgt host" toe te passen is daarvoor onvoldoende bewijs.

4.2.3.8 Het College overweegt voorts dat in het onderzoek van Oxera rekening is gehouden met het bestaan van aanbieders van mobiele telefonie met sterk verschillende karakteristieken. Zo is er rekening mee gehouden dat aanbieders verschillen qua omvang en is ook de specifieke positie van een MVNO in ogenschouw genomen. Voor het oordeel dat de positie van Lycamobile zich kenmerkt door factoren waarvan Oxera zich geen rekenschap heeft gegeven, ziet het College in hetgeen Lycamobile heeft aangevoerd geen aanleiding. Dat Lycamobile ten tijde van het onderzoek nog niet tot de markt was toegetreden en derhalve niet door Oxera in haar onderzoek is betrokken, behoeft dus niet tot het oordeel te leiden dat OPTA het Oxera-rapport niet ten grondslag heeft kunnen leggen aan haar oordeel dat Lycamobile onvoldoende tegenwerkende kopersmacht ondervindt en op de relevante markt gespreksafgifte op het door Lycamobile (virtueel) aangeboden netwerk - AMM bezit. Overigens is van de zijde van OPTA onweersproken gesteld dat Lycamobile in 2009 in de gelegenheid is gesteld door invulling van een vragenlijst haar visie op een en ander naar voren te brengen maar van die gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt.

4.2.3.9 Ook UPC, ST en Hilf hebben betoogd dat KPN over voldoende tegenwerkende kopersmacht beschikt op de markten voor vaste gespreksafgifte. Het College is in zijn uitspraak van 3 februari 2010 (r.o. 9.8.1 e.v.) uitvoerig ingegaan op de gelijkluidende beroepsgronden van onder meer UPC tegen het besluit van 29 april 2008. Het College kwam vervolgens tot de conclusie dat OPTA op grond van het rapport van Lexonomics mocht vaststellen dat onder meer UPC beschikt over AMM op haar vaste netwerk. Het College ziet in hetgeen thans is aangevoerd geen aanleiding voor een andere conclusie met betrekking tot het marktanalysebesluit of om ten aanzien van ST en Hilf tot een andere slotsom te komen.

4.2.3.10 Vodafone heeft het standpunt van OPTA bestreden dat niet aannemelijk is dat aanbieders in afwezigheid van regulering vanuit een gezamenlijk belang afgiftetarieven op kostenniveau zullen hanteren. Vodafone meent dat OPTA bij haar onderzoek ten onrechte is uitgegaan van een situatie zonder regulering en rekening had moeten houden met de mogelijkheid van ex post toezicht.

4.2.3.11 Het College volgt de zienswijze van OPTA dat zij bij het onderzoek naar de vraag of zich omstandigheden voordoen die maken dat mededingingsproblemen zullen uitblijven, de situatie zonder regulering als uitgangspunt dient te nemen. Ook overigens heeft Vodafone geen overtuigende argumenten aangevoerd tegen OPTA's gemotiveerde vaststelling dat - zo door aanbieders al een gezamenlijk belang om tarieven op het niveau van de kostprijs te hanteren zou kunnen worden bepaald - mechanismen ontbreken om dit belang daadwerkelijk in tarieven als bedoeld om te zetten. De enkele stelling dat het onderzoek op andere wijze had moeten worden uitgevoerd is daarvoor ontoereikend.

4.3 Potentiële mededingingsproblemen

4.3.1 In het marktanalysebesluit heeft OPTA op de relevante markten voor gespreksafgifte de volgende potentiële mededingingsproblemen geïdentificeerd:

- buitensporig hoge tarieven;

- marge-uitholling (als gevolg van te hoge vaste gespreksafgiftetarieven);

- toegangsbelemmeringen zoals het achterhouden van informatie, vertragingstactieken, onbillijke voorwaarden, kwaliteitsdiscriminatie waarbij de kwaliteit daalt onder een bepaald redelijk minimumniveau, strategisch productontwerp.

4.3.2 KPN (grief 1), T-Mobile (grief 3) en Vodafone (grond VI) hebben beroepsgronden naar voren gebracht met betrekking tot de potentiële mededingingsproblemen.

4.3.3 Beoordeling van de beroepsgronden

4.3.3.1 KPN, Vodafone en T-Mobile hebben betoogd dat prikkel en mogelijkheid tot het hanteren van buitensporig hoge tarieven op de mobiele afgiftemarkten ontbreken. Van buitensporige prijzen kan slechts sprake zijn wanneer het gevraagde tarief niet in verhouding staat tot de geleverde dienst. Deze aanbieders wijzen er op dat de afgiftetarieven de afgelopen jaren steeds zijn verlaagd hetgeen onaannemelijk doet zijn dat het gestelde mededingingsprobleem zich voordoet. Veeleer, aldus de aanbieders, heeft OPTA het oog op problemen die zich in haar visie - in de vorm van een inefficiënte tariefstructuur - voordoen op de retailmarkten.

4.3.3.2 OPTA heeft benadrukt dat in het marktanalysebesluit niet een probleem op de retailmarkten maar potentiële problemen op de afgiftemarkten, onder meer door het risico van buitensporige prijzen, zijn geïdentificeerd. Deze potentiële problemen aldus OPTA, dienen te worden geadresseerd, met als voordelig effect dat een meer efficiënte tariefstructuur op de retailmarkten wordt bereikt.

4.3.3.3 In zijn uitspraak van 26 mei 2010 (r.o. 16.5 e.v.) heeft het College geoordeeld dat OPTA in het marktanalysebesluit MTA van 30 juli 2007, dat ook voor wat betreft dit punt steunt op de door Oxera uitgevoerde economische analyse, voldoende heeft gemotiveerd dat bij gebreke van regulering een risico bestaat op buitensporig hoge afgiftetarieven. In hetgeen door de genoemde appellanten naar voren is gebracht ziet het College geen aanleiding om thans tot een ander oordeel te komen. Het College acht het standpunt van OPTA dat de daling van de afgiftetarieven niet autonoom heeft plaatsgevonden maar steeds het gevolg is geweest van besluiten van OPTA of van dreigende regulering aannemelijk.

Verder volgt het College niet de stelling van deze aanbieders dat OPTA slechts een te remediëren probleem op de retailmarkten heeft vastgesteld. Dit blijkt niet uit hoofdstuk 7 van het marktanalysebesluit, waarin OPTA weliswaar de nadelige effecten op de retailmarkten van buitensporige afgiftetarieven bespreekt maar uitdrukkelijk de buitensporige tarieven en niet die effecten als potentieel mededingingsprobleem benoemt.

4.3.3.4 Vodafone, T-Mobile, ST, Hilf en UPC hebben betoogd dat zij als aanbieders van mobiele en vaste gespreksafgifte noch de mogelijkheid noch de prikkel hebben gedragingen te vertonen die de toegang belemmeren. T-Mobile heeft in dit verband naar voren gebracht dat een relatief kleine marktpartij zoals T-Mobile, geen enkel belang heeft bij het weigeren en belemmeren van toegang tot het eigen netwerk. Zij wil immers dat haar klanten kunnen worden gebeld door de klanten van andere netwerken. Gelet op de wettelijke interoperabiliteitsverplichting van artikel 6.3 Tw en de samenhang met mogelijkheden van de handhavingsprocedure van artikel 15.1, derde lid, Tw en de geschillenbeslechtingsprocedure van artikel 12.2 Tw, wordt ieder risico op mededingingsproblemen ten aanzien van toegang voorkomen en is er geen reden voor ex ante regulering op grond van artikel 6a.6 Tw.

Vodafone acht OPTA's redenering ten aanzien van de verplaatsing van marktmacht van de afgiftetarieven naar de tarieven voor directe interconnectie en bijbehorende faciliteiten indien regulering van het verkeerstarief voor gespreksafgifte plaatsvindt, duister en onnavolgbaar. Er bestaat geen aanwijzing dat zich dit in de praktijk voordoet; niet voor niets is de markt voor transit gespreksdoorgifte door OPTA daadwerkelijk concurrerend geacht. Tarieven voor mobiele toegang zijn wellicht 'hoog' in de ogen van OPTA, maar van een mededingingsprobleem kan slechts sprake zijn bij buitensporig hoge tarieven, die door OPTA niet zijn aangetoond. De door OPTA genoemde toegangsbelemmerende gedragingen hebben zich niet voorgedaan, ook niet in een ongereguleerde situatie.

UPC, ST en Hilf hebben verwezen naar hun beroepsgronden tegen het FTA-2-besluit. De door OPTA geconstateerde toegangsbelemmerende gedragingen doen zich volgens deze aanbieders in de praktijk niet voor en vormen geen potentiële mededingingsproblemen. Als (relatief) kleine aanbieders hebben zij er meer belang bij dat hun netwerk toegankelijk is voor derden dan dat derden belang hebben bij toegang. Wanneer hun eindgebruikers niet vanuit andere grote aanbieders aankiesbaar zijn, stappen zij over naar grotere aanbieders. De door OPTA geconstateerde toegangsproblemen doen zich in de praktijk niet voor en OPTA heeft niet aangetoond dat dit in de nabije toekomst anders zal zijn.

4.3.3.5 OPTA heeft in haar verweerschrift opgemerkt dat de toegangsbelemmerende gedragingen die in het marktanalysebesluit als potentieel mededingingsprobleem zijn benoemd niet zozeer zullen bestaan uit het daadwerkelijk weigeren van toegang maar veeleer uit het bemoeilijken daarvan. Zij heeft voorts gewezen op randnummer 441 van het marktanalysebesluit, waarin is opgemerkt dat een AMM-positie op gespreksafgifte die alleen wordt geadresseerd door regulering van de minuuttarieven voor afgifte, naar verwachting zal resulteren in het benutten van de resterende marktmacht naar hoge toegangstarieven. Indien vervolgens de hoge toegangstarieven worden geadresseerd met tariefplafonds is de verwachting dat de resterende marktmacht wordt gebruikt om toegang voor bepaalde partijen te belemmeren of te weigeren, zodat van de partij aan wie wel goed toegang wordt verleend, andere concessies kunnen worden gevraagd.

OPTA heeft tegen de stelling van de aanbieders dat zich tot dusverre geen problemen voordoen ingebracht dat het niet aangaat conclusies te trekken op basis van het recente verleden, omdat daarin steeds sprake is geweest van (dreiging van) regulering. Los daarvan, aldus OPTA, is voor de vaststelling dat zich een potentieel mededingingsprobleem voordoet niet relevant dat het probleem zich (nog) niet heeft gemanifesteerd. Dat toegangsproblemen zich ook via geschilbeslechting laten oplossen doet aan het bestaan van een potentieel mededingingsprobleem niet af.

OPTA heeft voorts haar verweer terzake van de tegen het FTA-2-besluit aangevoerde beroepsgronden gehandhaafd. Hierin heeft zij opgemerkt dat ook (relatief) kleine aanbieders er belang bij hebben aan afgifte zoveel mogelijk te verdienen. Voor UPC geldt daarnaast dat zij er belang bij kan hebben om een andere netwerkaanbieder binnen haar verzorgingsgebied bij afgifte te hinderen en aldus de toegang van deze andere aanbieder tot de retailmarkt voor vaste telefonie, waarop UPC als verticaal geïntegreerde onderneming opereert, te bemoeilijken. UPC verliest volgens OPTA verder uit het oog dat abonnees van KPN ook naar VoB-bellers van UPC willen bellen en dat er nog andere en kleinere aanbieders dan KPN zijn.

4.3.3.6 Het College overweegt dat de redenering van OPTA aldus moet worden begrepen dat zich, als gevolg van de noodzakelijke regulering van afgiftetarieven, een potentieel mededingingsprobleem voordoet, hieruit bestaande dat het uitbuiten van AMM zich kan verplaatsen van het meest geëigende onderdeel (de gespreksafgiftetarieven) naar andere onderdelen. Voor aanbieders ontstaat de prikkel om hun dominantie te misbruiken op aan toegang gerelateerde zaken, zoals de tarieven voor directe interconnectie. Het College acht de in dit verband door OPTA gevolgde redenering niet ontoereikend of onbegrijpelijk. De desbetreffende grief van Vodafone treft dan ook geen doel.

4.3.3.7 OPTA heeft in het marktanalysebesluit gespreksdoorgifte 2008 onderzocht of de wholesalemarkt voor gespreksdoorgifte, anders dan in het marktanalysebesluit gespreksdoorgifte 2005, zowel directe interconnectie als transit omvat. In het marktanalysebesluit 2008 heeft OPTA op basis van vraag- en aanbodsubstitutie geconcludeerd dat directe interconnectie voldoende concurrentiedruk uitoefent om, vanuit afbakening vanuit transit, directe interconnectie te rekenen tot dezelfde markt voor gespreksdoorgifte. In het onderhavige marktanalysebesluit heeft OPTA onderzocht of de AMM van aanbieders op afgiftemarkten er toe leidt dat zij de prikkel hebben om hoge tarieven te vragen voor directe interconnectie. In dat kader heeft OPTA directe interconnectie behandeld als een rechtstreeks aan afgifte gerelateerde vorm van toegang, niet zijnde een bijbehorende faciliteit, zoals blijkt uit hetgeen het College hierna in 4.4.3.12 overweegt. In het onderhavige marktanalysebesluit is directe interconnectie derhalve aan de orde gesteld vanuit een andere invalshoek dan in het marktanalysebesluit gespreksdoorgifte 2008. In dit licht ziet het College geen grond om Vodafone te volgen in vorengenoemd betoog, dat uitsluitend steunt op het gegeven dat OPTA in het marktanalysebesluit gespreksdoorgifte 2008 directe interconnectie heeft gerekend tot de wholesalemarkt voor gespreksdoorgifte en deze markt effectief concurrerend heeft bevonden, maar geen nadere argumentatie bevat met betrekking tot de specifiek in het bestreden besluit gekozen invalshoek ten aanzien van directe interconnectie.

4.3.3.8 Het College heeft onder meer in de uitspraak van 3 februari 2010 overwogen dat de omstandigheid dat in de praktijk niet is gebleken dat de door OPTA geconstateerde mededingingsproblemen zich voordoen niet kan leiden tot het oordeel dat geen sprake is van een potentieel mededingingsprobleem. Reeds het bestaan van prikkel en mogelijkheid om mededingingsbeperkende gedragingen te vertonen is voldoende om de aanwezigheid van een potentieel probleem aan te nemen. De vraag naar de mate van waarschijnlijkheid dat het mededingingsbeperkende gedrag zich daadwerkelijk zal voordoen speelt pas een rol bij het beoordelen van de proportionaliteit van een eventueel opgelegde verplichting. In hetgeen door de aanbieders naar voren is gebracht ziet het College geen aanleiding van deze jurisprudentie terug te komen.

4.3.3.9 De stelling dat (relatief) kleine aanbieders geen belang hebben bij het opwerpen van toegangsbelemmeringen is naar het oordeel van het College door OPTA voldoende weerlegd. Voorts heeft OPTA met betrekking tot de stelling van de aanbieders dat toegangsweigering geen potentieel mededingingsprobleem is, aangezien de algemene wettelijke interoperabiliteitsverplichting van art. 6.3 Tw toereikend is om dit probleem te adresseren, in het verweerschrift terecht tot uitgangspunt genomen dat deze verplichting en de op grond van artikel 6a.6, tweede lid, Tw aan een AMM-houder op te leggen toegangsverplichting - in het licht van de artikelen 5, eerste lid, onder a en art. 8, tweede lid, jo artikel 12 Toegangsrichtlijn - te onderscheiden verplichtingen zijn die naast elkaar kunnen gelden. De algemene interoperabiliteitsverplichting is daarom niet specifiek bedoeld voor en geschikt om op een markt geconstateerde mededingingsproblemen het hoofd te bieden, zodat niet kan worden staande gehouden dat als gevolg van het bestaan ervan zich geen potentieel mededingingsprobleem voordoet.

4.4 Toegangsverplichting

4.4.1 Ter adressering van het door OPTA geconstateerde mededingingsprobleem van het belemmeren van toegang en de nadelige effecten hiervan heeft OPTA op grond van artikel 6a.6, eerste en tweede lid, Tw in samenhang met artikel 6a.2, eerste lid, Tw de verplichting opgelegd dat aanbieders van vaste en mobiele gespreksafgifte moeten voldoen aan redelijke verzoeken tot toegang.

Daartoe heeft OPTA in onderdeel IX van het dictum van het marktanalysebesluit bepaald dat deze aanbieders (a) toegang verlenen tot netwerkelementen of faciliteiten die noodzakelijk zijn voor het afnemen van gespreksafgifte, (b) co-locatie of andere bijbehorende faciliteiten leveren, (c) voorzien in directe interconnectie (in de vorm van een directe fysieke koppeling, op verzoek van toegangvragende partijen) opdat het netwerk van de toegangverzoekende partij rechtstreeks gekoppeld kan worden aan het netwerk van de aanbieder van vaste gespreksafgifte en (d) open toegang verlenen tot technische interfaces, protocollen of andere kerntechnologieën die onmisbaar zijn voor interoperabiliteit.

Tevens heeft OPTA in onderdeel X van het dictum van het marktanalysebesluit bepaald dat aanbieders van afgifte niet van afnemers van afgifte mogen eisen dat zij op een groter aantal interconnectielocaties koppelen dan (a) twintig interconnectielocaties voor vaste gespreksafgifte voor PSTN en nieuwe interconnectie samen, (b) vijf interconnectielocaties voor vaste gespreksafgifte voor nieuwe (IP) interconnectie en (c) vijf interconnectielocaties voor mobiele gespreksafgifte.

In onderdeel XII van het dictum van het marktanalysebesluit heeft OPTA op grond van artikel 6a.6, derde lid, Tw een aantal voorschriften aan de toegangsverplichting verbonden. Daarbij is voor zover van belang het volgende bepaald:

"Aanbieders van vaste gespreksafgifte dienen:

(…)

d. de al verleende toegang tot faciliteiten niet in te trekken, tenzij voortgezette verlening van toegang redelijkerwijs niet van de aanbieder van gespreksafgifte mag worden verlangd; in dit laatste geval maakt de aanbieder van gespreksafgifte het voornemen tot intrekking minimaal zes maanden voorafgaand aan de voorgenomen datum van intrekking bekend;

(…)

m. een redelijke aankondigingstermijn in acht te nemen bij het wijzigen van toegang."

Met deze toegangsverplichtingen streeft OPTA de bevordering van de belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs, prijsstructuur en kwaliteit na. Toegangsbelemmeringen resulteren in een verstoring van de concurrentie tussen aanbieders op de onderliggende retailmarkten en in mindere mate in een inefficiënte retailtariefstructuur.

De opgelegde toegangsverplichtingen zijn volgens OPTA geschikt en noodzakelijk om deze mededingingsproblemen te adresseren. De wettelijke interoperabiliteitsverplichting volstaat niet, omdat daarbij niet duidelijk is waartoe aanbieders verplicht zijn.

Bij het bepalen van het minimum netwerkniveau waarop toegang dient te worden verleend, heeft OPTA in aanmerking genomen dat sprake moet zijn van een efficiënt netwerkniveau voor interconnectie. Hierbij is van belang dat interconnectie op een lager netwerkniveau koppeling op een groter aantal locaties vereist, wat de - voornamelijk vaste kosten - van de koppeling van netwerken verhoogt. Voorts is in aanmerking genomen dat interconnectie op een hoger niveau (minder locaties) vereist dat off-net-verkeer binnen een geografische regio naar een centrale interconnectielocatie wordt gerouteerd om daar te worden overgedragen aan het bestemmingsnetwerk, wat de kosten van routering van gesprekken verhoogt. Het efficiënte niveau is het niveau waarop de gezamenlijke kosten van aanbieder en afnemer minimaal zijn. Omdat de kosten van het routeren van verkeer zullen afnemen met de introductie van nieuwe IP-technologie, verwacht OPTA dat het efficiënte niveau in deze reguleringsperiode hoger ligt (minder locaties). In dit licht zijn de hiervoor genoemde maximum aantallen locaties om te interconnecteren volgens OPTA efficiënt.

4.4.2 KPN (grieven 12 en 14), Vodafone (gronden VII en XI), T-Mobile (grief 4), ST, Hilf en UPC hebben gronden aangevoerd tegen de opgelegde toegangsverplichtingen.

4.4.3 Beoordeling van de beroepsgronden

4.4.3.1 Zoals hiervoor onder 4.3.3.6 e.v. van deze uitspraak is geoordeeld, heeft OPTA zich terecht op het standpunt gesteld dat aanbieders van vaste en mobiele gespreksafgifte de mogelijkheid en de prikkel hebben bepaalde gedragingen te vertonen, die de toegang belemmeren en de mededinging schaden. De grieven van Vodafone (gronden VII en XI), T Mobile (grief 4), ST, Hilf en UPC, die neerkomen op de stelling dat voor het opleggen van een toegangsverplichting geen grond bestaat omdat OPTA dat standpunt ten onrechte heeft ingenomen, slagen daarom niet.

4.4.3.2 Het College volgt T-Mobile niet in haar stelling bij grief 4 dat de opgelegde toegangsverplichting niet is gericht op het bevorderen van concurrentie of de belangen van de eindgebruikers en daarom is opgelegd in strijd met artikel 6a.6, eerste lid, Tw. T-Mobile heeft deze stelling enkel onderbouwd met het argument dat een relatief kleine marktpartij zoals T-Mobile, geen enkel belang heeft bij het weigeren en belemmeren van toegang tot het eigen netwerk. Uit r.o. 4.3.3.9 van deze uitspraak blijkt dat dit argument niet leidt tot het oordeel dat OPTA zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat aanbieders van mobiele gespreksafgifte, zoals T-Mobile, de mogelijkheid en prikkel hebben tot het vertonen van gedragingen die de toegang belemmeren en de mededinging schaden. Hieruit volgt dat het fundament onder vorengenoemde stelling wegvalt. Reeds daarom verwerpt het College deze stelling.

4.4.3.3 Hetgeen ST heeft aangevoerd in verband met de voor de luchthaven Schiphol geldende beveiligingseisen geeft het College geen aanleiding te oordelen dat de aan haar opgelegde toegangsverplichting niet passend is. ST heeft niet aannemelijk gemaakt dat en in welk opzicht deze toegangsverplichting afbreuk zou kunnen doen aan deze beveiligingseisen. Hierbij is van belang dat deze toegangsverplichting, zoals OPTA ter zitting heeft gesteld, geen betrekking heeft op de feitelijke toegang tot het terrein van de luchthaven Schiphol waarmee de door ST bedoelde beveiligingseisen verband lijken te houden.

4.4.3.4 Het College onderschrijft de stelling van OPTA dat het geconstateerde mededingingsprobleem van gedragingen die de toegang belemmeren, als geheel niet doeltreffend kan worden tegengegaan door uitsluitend het opleggen van een transparantieverplichting als bedoeld in artikel 6a.9, eerste lid, Tw. Deze transparantieverplichting heeft betrekking op het bekendmaken van informatie over de toegang tot netwerken en bijbehorende faciliteiten, met als doel andere ondernemingen die voor hun dienstaanbod afhankelijk zijn van die toegang, in staat te stellen snel duidelijkheid te verkrijgen over wat (technisch) mogelijk is en op welke wijze de noodzakelijke toegang snel en efficiënt kan worden gerealiseerd. Zij regelt derhalve niet het ter beschikking stellen als zodanig van bepaalde netwerkonderdelen, bijbehorende faciliteiten of diensten aan andere ondernemingen. Daarop ziet de toegangsverplichting van artikel 6a.6 Tw. Nu de geconstateerde potentiële gedragingen die de toegang belemmeren en de mededinging schaden, zich niet slechts manifesteren in de informatievoorziening rond de toegang, maar ook bij de terbeschikkingstelling als zodanig van netwerkonderdelen, bijbehorende faciliteiten of diensten, heeft OPTA terecht geconcludeerd dat het opleggen van een toegangsverplichting noodzakelijk is voor het tegengaan van al deze gedragingen. Dit betekent dat hetgeen Vodafone in het kader van grief XI heeft aangevoerd over de transparantieverplichting geen doel treft.

4.4.3.5 Vodafone (grond VII en XI), T-Mobile (grief 4) en UPC hebben gesteld dat de wettelijke interoperabiliteitsverplichting van artikel 6.3 Tw toereikend is voor de adressering van de geconstateerde potentiële gedragingen die de toegang belemmeren. Het College volgt hen daarin niet en verwijst hiertoe naar hetgeen is overwogen onder 4.3.3.9 van deze uitspraak. De aanbieders hebben naar het oordeel van het College onvoldoende aangegeven waarom, gelet op de door OPTA in het marktanalysebesluit geconstateerde toegangsbelemmerende gedragingen, de wettelijke interoperabiliteitsverplichting effectief genoeg is om juist deze problemen te remediëren. Hieruit volgt dat ook niet kan worden gezegd dat de handhavingsprocedure van artikel 15.1, derde lid, Tw en de geschilbeslechtingsprocedure van artikel 12.2 Tw toereikend zijn voor de oplossing van die problemen. Ook in het licht van de jurisprudentie van het College (onder meer de uitspraak van 3 februari 2010), heeft OPTA zich op goede gronden op het standpunt gesteld dat geschilbeslechting op zichzelf geen geschikt instrument is om effectief de mogelijkheid van mededingingsbeperkende gedragingen in te dammen.

4.4.3.6 Het College stelt vast dat in onderdeel IX, aanhef en onder b, van het dictum van het marktanalysebesluit met zoveel woorden is bepaald dat de verplichting te voldoen aan redelijke verzoeken tot toegang inhoudt dat aanbieders van gespreksafgifte co-locatie of andere bijbehorende faciliteiten leveren. Met OPTA is het College van oordeel dat deze verplichting niets aan de door UPC verlangde duidelijkheid te wensen overlaat. OPTA heeft in dit verband terecht nog gewezen op de mogelijkheid op grond van artikel 12.2 Tw een geschil inzake de nakoming van deze verplichting ter beslechting voor te leggen aan OPTA.

De grief van UPC dat de onderhavige verplichting onduidelijk is, slaagt derhalve niet.

4.4.3.7 Grief 12 van KPN houdt primair in dat KPN van mening is dat de verlening van toegang op het lokale netwerkniveau had moeten worden uitgezonderd van de aan haar opgelegde toegangsverplichting. Uit de verwijzing naar hoofdstuk 3 van het aanvullend beroepschrift van KPN van 6 november 2009 tegen het FTA-2-besluit, leidt het College af dat KPN hiertoe in hoofdzaak het volgende aanvoert.

In het kader van het ALL-IP-programma zullen de lokale nummercentrales op termijn worden uitgefaseerd, waardoor investeringen in deze centrales niet meer rendabel zijn. Het is economisch gezien niet efficiënt als andere vaste aanbieders hun netwerken nog zouden gaan uitrollen tot aan de lokale centrales in het netwerk van KPN. Voorts ontbreekt bij andere marktpartijen serieuze belangstelling voor toegang op het lokale netwerkniveau. Onder deze omstandigheden is het onevenredig KPN te verplichten te investeren in het mogelijk maken van lokale toegang voor andere vaste aanbieders. Als gevolg van de onderhavige verplichting zal KPN deze dienstverlening voortdurend in stand moeten blijven houden en actualiseren, zowel in haar netwerk als in haar systemen en processen, wat onnodig zeer belastend voor haar is.

Het College overweegt hierover als volgt.

Tele2 heeft in het verleden belangstelling getoond voor het afnemen van toegang op het lokale niveau van de nummercentrales, zoals onder meer blijkt uit het feit dat tussen Tele2 en KPN een geschil is gerezen over de kosten die zijn gemoeid met het gereedmaken van deze centrales. Niet ondubbelzinnig is komen vast te staan dat bij deze partij hiervoor geen enkele belangstelling meer bestaat. Voorts heeft KPN geen concrete gegevens overgelegd over de kosten die voor haar zijn gemoeid met de uitvoering van de verplichting toegang te verlenen op het lokale netwerkniveau. KPN heeft derhalve niet aannemelijk gemaakt dat in dit opzicht sprake is van een zeer belastende verplichting. Hierbij is nog van belang dat de verplichting om toegang te verlenen tot het lokale niveau van de nummercentrales al langer rust op KPN.

Dit brengt het College tot de conclusie dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de verplichting toegang te verlenen op het lokale netwerkniveau voor KPN onevenredig bezwarend en daarom niet passend is.

Subsidiair stelt KPN in het kader van grief 12 dat OPTA de verplichting met betrekking tot het verlenen van toegang op het (lokale) niveau van nummercentrales voorwaardelijk had dienen te maken op de toewijzing van een redelijk verzoek om deze vorm van toegang. Hiervoor heeft KPN geen zelfstandige en andere argumenten aangevoerd dan die waarop zij haar hiervoor besproken primaire beroepsgrond heeft gebaseerd. Gelet op hetgeen het College met betrekking tot die argumenten heeft overwogen, volgt het College KPN evenmin in evengenoemde stelling.

De slotsom is dat grief 12 door KPN tevergeefs is aangevoerd.

4.4.3.8 Met grief 14 verzet KPN zich tegen de aan haar in onderdeel X, aanhef en onder a, van het dictum van het marktanalysebesluit opgelegde verplichting dat aanbieders van afgifte niet van afnemers van afgifte mogen eisen dat zij koppelen op meer dan twintig interconnectielocaties voor vaste gespreksafgifte voor PSTN en nieuwe interconnectie tezamen. Volgens KPN is deze verplichting niet proportioneel omdat als gevolg daarvan eerst bestaande locaties voor PSTN moeten worden uitgefaseerd om te voorkomen dat zij voor het zo efficiënt mogelijk uitvoeren van de migratie van traditionele interconnectie naar IP-interconnectie afhankelijk wordt van de redelijkerwijs niet te verwachten vrijwillige medewerking van andere marktpartijen.

Door het stellen van een maximum aantal interconnectielocaties waarop afnemers moeten koppelen, wordt volgens OPTA voorkomen dat aanbieders van vaste gespreksafgifte die beschikken over AMM, afnemers kunnen dwingen op een zodanig groot aantal locaties te koppelen dat onvoldoende afnemers daartoe wegens de daarmee gepaard gaande kosten in staat zijn. Koppeling op een te groot aantal locaties is kostbaar en moet vanuit kostenoogpunt boven een bepaald maximum inefficiënt worden geacht. Anderzijds moet ook worden voorkomen dat aanbieders van gespreksafgifte onnodig worden beperkt in de realisatie van efficiënte interconnectie. Het door OPTA gekozen maximum van twintig interconnectielocaties voor PSTN en IP samen is de uitkomst van een afweging van deze belangen van de aanbieders van gesprekafgifte enerzijds en de belangen van de afnemers van gespreksafgifte anderzijds en is naar de mening van OPTA voldoende efficiënt. Bij deze afweging is tevens in aanmerking genomen dat in de vorige reguleringsperiode een maximum aantal van twintig interconnectielocaties voor vaste gespreksafgifte voor PSTN gold en dat marktpartijen in antwoord op vragen van OPTA hebben aangegeven dat daarin geen wijziging behoeft te worden aangebracht. Verder is nog in aanmerking genomen dat het aantal efficiënte locaties voor IP-interconnectie aanzienlijk minder zal bedragen dan twintig en dat marktpartijen vrijwillig kunnen kiezen voor interconnectie op meer of minder dan twintig locaties.

Het College ziet geen grond voor het oordeel dat OPTA niet in redelijkheid op basis van deze afweging het maximum aantal interconnectielocaties voor PSTN en IP samen heeft kunnen bepalen op twintig. De door KPN aangevoerde argumenten tasten op zich zelf niet de opvatting van OPTA aan dat het voor de afnemers van vaste gespreksafgifte met het oog op de kosten die daarmee zijn gemoeid, niet efficiënt is om te koppelen op meer dan twintig locaties voor PSTN en IP samen. Voorts heeft KPN niet aannemelijk gemaakt dat zij niet in staat is door middel van een lagere prijsstelling voor koppeling op IP-locaties of op een andere wijze afnemers op vrijwillige basis te bewegen op meer dan twintig locaties voor PSTN en IP samen te koppelen, op welke mogelijkheden OPTA nog heeft gewezen. Grief 14 slaagt daarom niet.

4.4.3.9 Met betrekking tot de in onderdeel X, onder b, van het dictum van het marktanalysebesluit opgelegde verplichting dat aanbieders van afgifte niet mogen eisen van afnemers van afgifte dat zij op een groter aantal interconnectielocaties koppelen dan vijf interconnectielocaties voor vaste gespreksafgifte voor nieuwe (IP) interconnectie, heeft UPC aangevoerd dat OPTA daarbij de vrijheid van KPN had moeten beperken door te bepalen dat in ieder geval toegang moet worden verleend tot de ZARA-locaties van KPN.

Deze grief komt hierop neer dat UPC bepleit dat OPTA aan KPN een zwaardere verplichting had moeten opleggen in die zin dat KPN had moeten worden verplicht toegang te verlenen tot de ZARA-(IP)-locaties. Bij de verplichtingen die op grond van de nu voorliggende analyse kunnen worden opgelegd, geldt onder andere de wettelijke eis van proportionaliteit. Naar het oordeel van het College brengt dat met zich dat als in beroep bepleit wordt een opgelegde remedie door een zwaardere te vervangen, daaraan alleen gehoor gegeven zou kunnen worden, als vast komt te staan dat de opgelegde remedie het gesignaleerde mededingingsprobleem niet in voldoende mate zou verhelpen. Het bepaalde in artikel 8 Kaderrichtlijn, kan er niet toe leiden dat aan een marktpartij zwaardere lasten worden opgelegd dan op basis van gesignaleerde mededingingsproblemen noodzakelijk geacht kan worden.

Ten einde het belemmeren van efficiënte toegang te voorkomen heeft OPTA het geschikt en noodzakelijk geacht regels of voorschriften op te leggen met betrekking tot het netwerkniveau waarop gespreksafgifte dient te worden geleverd. De onderhavige verplichting waarin het aantal - niet nader aangeduide - locaties voor IP-interconnectie is vastgesteld op maximaal vijf, maakt hiervan onderdeel uit. Voor interconnectie gebaseerd op de NGN-technologie (in feite IP) acht OPTA een maximum van vijf locaties efficiënt en noodzakelijk. Het opleggen van een verplichting tot het aanbieden van interconnectie op meer dan vijf IP-locaties zou volgens OPTA betekenen dat IP-interconnectie inefficiënt en daardoor onrendabel wordt gemaakt, de toegang kan worden belemmerd en de regulering van afgifte wordt omzeild.

In hetgeen UPC heeft aangevoerd ziet het College onvoldoende grond voor het oordeel dat de opgelegde verplichting waarin het aantal locaties voor IP-interconnectie is bepaald op maximaal vijf, zonder dat daarbij tevens is voorgeschreven dat door KPN in elk geval toegang moet worden verleend tot de zogenoemde ZARA-(IP)-locaties, het geconstateerde mededingingsprobleem van de belemmering van efficiënte toegang niet in voldoende mate zou verhelpen. Deze verplichting, die verband houdt met de in onderdeel IX van het dictum van het marktanalysebesluit aan aanbieders van afgifte, zoals KPN, opgelegde verplichting te voldoen aan redelijke verzoeken tot toegang, sluit niet uit dat een verzoek van UPC tot IP interconnectie op de ZARA-locaties moet worden aangemerkt als een redelijk verzoek om toegang. Indien daarover tussen UPC en KPN een geschil zou ontstaan, kan desgewenst door (een van) deze partijen op grond van artikel 12.2 Tw een aanvraag voor de beslechting van dat geschil worden ingediend bij OPTA. Overigens heeft KPN ter zitting bij het College aangegeven dat de toegang tot IP-locaties momenteel onderwerp van bespreking is in het zogenaamde FIST-overleg en dat zij binnenkort een voorstel voor toegangverlening tot de IP-locaties op tafel zal leggen, waarin de belangen van UPC in aanmerking zullen worden genomen.

Gelet op het vorenstaande treft deze grief van UPC geen doel.

4.4.3.10 Het College onderschrijft niet de stelling van UPC dat de in onderdeel XII, onder d, van het dictum van het marktanalysebesluit neergelegde verplichting met betrekking tot de intrekking van al verleende toegang tot faciliteiten te veel ruimte laat aan KPN en onvoldoende recht doet aan de belangen van de aanbieder die gebruik maakt van de betreffende faciliteiten van KPN.

In genoemd onderdeel is de mogelijkheid tot intrekking van al verleende toegang geformuleerd als een uitzondering op de verplichting om de al verleende toegang niet in te trekken. Van deze uitzondering kan slechts sprake zijn indien voortgezette verlening van de toegang redelijkerwijs niet van de aanbieder mag worden verlangd. Er dient daarbij derhalve een beoordeling van de redelijkheid van het verzoek tot intrekking plaats te vinden, waarin alle betrokken belangen, ook die van de afnemer van toegang tot de betreffende faciliteit, zullen moeten worden betrokken en tegen elkaar moeten worden afgewogen. Indien tussen KPN en UPC een geschil ontstaat inzake de nakoming van deze verplichting, kan desgewenst door (een van) deze partijen op grond van artikel 12.2 Tw een aanvraag voor de beslechting van dat geschil worden ingediend bij OPTA.

Het College ziet dan ook geen grond voor het oordeel dat de onderhavige verplichting om de door UPC genoemde redenen niet passend en noodzakelijk is.

4.4.3.11 UPC heeft gesteld dat de in onderdeel XII, onder d, van het dictum van het marktanalysebesluit genoemde termijn van minimaal zes maanden, voorafgaande aan de voorgenomen datum van intrekking van de al verleende toegang, waarop de aanbieder van gespreksafgifte dit voornemen bekend moet maken, veel te kort is en minimaal twee jaar moet bedragen. Reeds omdat UPC deze stelling niet met concrete gegevens heeft onderbouwd, volgt het College UPC daarin niet.

4.4.3.12 Grief 6 van KPN, grond X van Vodafone en de door BT aangevoerde beroepsgrond inzake bijbehorende faciliteiten zijn gericht tegen de door OPTA bij het marktanalysebesluit opgelegde tariefregulering voor directe interconnectie met mobiele netwerken. Deze appellanten hebben daarbij het oog op de onderdelen XVII en XVIII van het dictum van het marktanalysebesluit, waarin OPTA aan alle aanbieders op grond van artikel 6a.7 Tw tariefplafonds op basis van kostenoriëntatie (pure BULRIC) heeft opgelegd ten behoeve van het leveren van gespreksafgifte en bijbehorende faciliteiten. Het College zal de vraag naar de passendheid van de opgelegde tariefregulering hierna, onder 4.8.3.30 bespreken. Met betrekking tot de vraag of directe interconnectie een bijbehorende faciliteit is van gespreksafgifte overweegt het College nog het volgende.

Het College stelt vast dat OPTA zich in het marktanalysebesluit in randnummer 524, in het kader van de beantwoording van de vraag of een toegangsverplichting moet worden opgelegd aan ondernemingen met AMM op de geanalyseerde markten voor gespreksafgifte, op het standpunt heeft gesteld dat interconnectie een bijbehorende faciliteit van gespreksafgifte is. OPTA heeft hierbij interconnectie omschreven als het mogelijk maken dat een afnemende aanbieder kan koppelen op het afgiftenetwerk en het verkeer daadwerkelijk kan afleveren. Deze interconnectie is, aldus OPTA in het marktanalysebesluit, noodzakelijk voor het afnemen van gespreksafgifte en is daarom een bijbehorende faciliteit van gespreksafgifte. In randnummer 667 van het marktanalysebesluit heeft OPTA in dit verband nog opgemerkt dat vorengenoemde toegangsverplichting ook bijbehorende faciliteiten, zoals poorten en co-locatie, omvat. OPTA acht het geschikt en noodzakelijk dat de verplichting tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven ook de bijbehorende faciliteiten omvat.

Het College stelt verder vast dat in onderdeel IX van het dictum van het marktanalysebesluit, hiervoor weergegeven in r.o 4.4.1 van deze uitspraak, is bepaald dat de toegangsverplichting inhoudt dat aanbieders van gespreksafgifte co-locatie of andere bijbehorende faciliteiten leveren. Daarnaast is onder c van dat onderdeel bepaald dat de opgelegde verplichting te voldoen aan redelijke verzoeken tot toegang inhoudt dat aanbieders van gespreksafgifte voorzien in directe interconnectie. Dit laatste dictumonderdeel wijst er derhalve niet op dat aan de aanbieders van vaste en mobiele gespreksafgifte, die beschikken over AMM, een toegangsverplichting is opgelegd waarbij directe interconnectie - in lijn met hetgeen OPTA in randnummer 524 van het marktanalysebesluit heeft gesteld - is aangemerkt als een bijbehorende faciliteit in de zin van de daarvoor in artikel 1.1, aanhef en onder j, Tw gegeven definitiebepaling.

Desgevraagd heeft OPTA ter zitting bij het College uitdrukkelijk afstand genomen van de opvatting dat directe interconnectie een bijbehorende faciliteit is en aangegeven dat directe interconnectie moet worden gezien als een daarvan te onderscheiden vorm van toegang, zoals dit ook tot uitdrukking is gebracht in onderdeel IX, onder c, van het dictum van het marktanalysebesluit. Op dit punt is dus sprake van een inconsistentie tussen enerzijds de motivering van het marktanalysebesluit (randnummer 524) en anderzijds het dictum van dat besluit (onderdeel IX, aanhef en onder c).

OPTA heeft in paragraaf 7.4 van het marktanalysebesluit uiteengezet dat aanbieders van gespreksafgifte de mogelijkheid en prikkel hebben bepaalde gedragingen te vertonen, die de toegang belemmeren en de mededinging schaden. Volgens OPTA kunnen deze toegangsproblemen worden versterkt indien regulering van het verkeerstarief voor gespreksafgifte het uitbuiten van AMM via verkeerstarieven niet langer mogelijk maakt. Dan hebben aanbieders een prikkel en mogelijkheid om hun dominantie te misbruiken op aan toegang gerelateerde zaken, zoals niet-verkeersafhankelijke eenmalige en periodieke tarieven voor de interconnectie. Ook kan dominantie dan worden gebruikt met betrekking tot een ander aspect van toegang dan tarieven. Door op deze manieren de toegang voor bepaalde partijen te belemmeren, hebben de partijen aan wie wel goed toegang wordt verleend een voordeel bij het aanbieden van transitdiensten. OPTA benadrukt dat dit probleem zijn oorsprong vindt op de markten voor gespreksafgifte.

In r.o. 4.3.3.6 e.v. van deze uitspraak heeft het College reeds geoordeeld dat geen grond bestaat om OPTA niet te volgen in deze analyse van aan de toegang gerelateerde mededingingsproblemen op de markten voor gespreksafgifte. Het is duidelijk dat daarin het mogelijke misbruik van dominantie door aanbieders van gespreksafgifte op aan toegang gerelateerde zaken, zoals de met directe interconnectie verband houdende tarieven, door OPTA centraal is gesteld. OPTA heeft hierbij nadrukkelijk een relatie gelegd tussen de tarieven voor directe interconnectie en het verlenen van toegang op de markten voor gespreksafgifte. Er kan voorts op zichzelf geen misverstand over bestaan dat OPTA een toegangsverplichting heeft willen opleggen aan de aanbieders van gespreksafgifte om onder meer deze mededingingsproblemen te kunnen adresseren.

In dit licht is het naar het oordeel van het College gerechtvaardigd om bij de beoordeling van de betekenis van onderdeel IX van het dictum van het marktanalysebesluit niet de nadruk te leggen op het in randnummer 524 van dit besluit neergelegde standpunt van OPTA dat directe interconnectie een bijbehorende faciliteit is, maar doorslaggevend te achten dat in genoemd dictumonderdeel, onder c, directe interconnectie is behandeld als een rechtstreeks aan afgifte gerelateerde vorm van toegang, niet zijnde een bijbehorende faciliteit, zoals door OPTA ter zitting bij het College ook is bepleit.

4.5 Non-discriminatieverplichting

4.5.1 OPTA heeft in het marktanalysebesluit het opleggen van een non-discriminatieverplichting niet noodzakelijk en passend geacht. Met een passende invulling van prijsregulering, zoals een tariefplafond op het niveau van de efficiënte kostprijs en een glijpad daar naartoe, alsmede van een toegangs- en transparantieverplichting kunnen alle geconstateerde potentiële mededingingsproblemen van buitensporig hoge tarieven, marge-uitholling (voor vaste gespreksafgifte) en toegangsbelemmeringen volledig worden geremedieerd. Op de markten voor gespreksafgifte met hun wederzijdse inkooprelaties kan prijsdiscriminatie rationeel en efficiënt gedrag zijn. Het verbieden hiervan zou de concurrentie onnodig belemmeren.

4.5.2 KPN (grieven 7 en 13), Tele2 (grief 1), Verizon en BT (grief 1), ST, Hilf en Lycamobile hebben grieven aangevoerd tegen het niet opleggen van een non discriminatieverplichting door OPTA.

4.5.3 Beoordeling van de beroepsgronden

4.5.3.1 Naar het oordeel van het College heeft OPTA voldoende gemotiveerd en aannemelijk beredeneerd dat het opleggen van een verplichting tot non-discriminatie, in aanvulling op de opgelegde toegangsverplichtingen, transparantieverplichting en tariefregulering, niet noodzakelijk is om de geconstateerde mededingingsproblemen van toegangsbelemmerende gedragingen, buitensporig hoge tarieven en marge-uitholling te remediëren.

OPTA heeft betoogd dat de afgiftemarkten worden gekenmerkt door de situatie dat de op deze markten actieve aanbieders, die beschikken over aanmerkelijke marktmacht, bij elkaar afgifte inkopen (two-way-access). In deze situatie kunnen er normale prikkels bestaan voor twee of meer aanbieders om onderling andere tarieven te hanteren dan ten aanzien van andere aanbieders. Zolang de hierbij overeengekomen andere tarieven onder de efficiënte kostprijs blijven of onder een passend glijpad daar naartoe, is dergelijk gedrag volgens OPTA niet nadelig voor de concurrentie en de eindgebruiker. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat een groep aanbieders besluit de afwikkeling van onderling verkeer met gesloten beurzen uit te voeren (ook wel bill-and-keep-systeem genoemd), waardoor wederzijds factureringskosten worden vermeden en een betere basis ontstaat voor retailaanbiedingen met vaste prijzen voor onbeperkt bellen.

In het licht van het vaststaande feit dat de afgiftemarkten worden gekenmerkt door een wederzijdse inkooprelatie tussen de aanbieders van afgifte, hebben KPN (grief 7), ST, Hilf en Lycamobile met hetgeen zij naar voren hebben gebracht het College er niet van kunnen overtuigen dat OPTA zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat onder de hiervoor geschetste omstandigheden prijsdiscriminatie weliswaar kan voorkomen, maar dat dit niet moet worden beschouwd als een potentieel mededingingsprobleem dat met een non-discriminatieverplichting moet worden aangepakt. Zij hebben niet aannemelijk gemaakt dat bepaalde aanbieders van gespreksafgifte niet in staat zouden zijn met één of meer andere aanbieders van gespreksafgifte onderling afgiftetarieven onder de gereguleerde efficiënte kostprijs overeen te komen en dat zij als gevolg daarvan door het niet opleggen van een non-discriminatieverplichting worden benadeeld.

Gelet op het vorenstaande zijn vorengenoemde grieven van KPN, ST, Hilf en Lycamobile over het niet opleggen van een non-discriminatieverplichting tevergeefs aangevoerd.

4.5.4.2 Tele2 (grief 1), Verizon en BT (grief 1) zijn van mening dat OPTA in elk geval gedurende het in het marktanalysebesluit voorziene glijpad aan de mobiele aanbieders een non discriminatieverplichting had moeten opleggen. Deze appellanten verwachten dat het zonder die verplichting gedurende het glijpad voor mobiele aanbieders anders aantrekkelijk zal zijn om onderling een nultarief in rekening te brengen, zodat zij op retailniveau niet langer kosten voor mobiele gespreksafgifte hoeven terug te verdienen en de concurrentieverhoudingen ten nadele van de vaste aanbieders worden verstoord.

Het College sluit zich aan bij het verweer van OPTA dat, mede gelet op het hiervoor in 4.5.4.1 weergegeven betoog van OPTA, niet valt in te zien dat de door appellanten genoemde situatie, waarin mobiele aanbieders gedurende het glijpad tarieven voor gespreksafgifte onder de gereguleerde tariefplafonds overeenkomen, een anticompetitief effect zou hebben dat het opleggen van een non-discriminatieverplichting aan de mobiele aanbieders gedurende het glijpad rechtvaardigt. Appellanten hebben niet aannemelijk gemaakt dat een dergelijke situatie een dermate ongunstige uitwerking kan hebben op de concurrentiepositie van de vaste aanbieders dat OPTA in de uit die situatie voortvloeiende voordelen voor de concurrentiepositie van de mobiele aanbieders en de mobiele eindgebruikers geen aanleiding had mogen vinden om het opleggen van een non discriminatiebepaling voor de aanbieders van mobiele gespreksafgifte gedurende het glijpad achterwege te laten.

Dit betekent dat grief 1 van Tele2 en grief 1 van Verizon en BT eveneens tevergeefs zijn aangevoerd.

4.5.4.3 Het College onderschrijft het standpunt van OPTA dat de opgelegde toegangs- en transparantieverplichtingen toereikend zijn om eventuele problemen rond informatie- en kwaliteitsdiscriminatie tegen te gaan, mede bezien in het licht van de wettelijke mogelijkheid geschillen ter zake van de nakoming van deze verplichtingen voor te leggen aan OPTA. De enkele stelling van Lycamobile dat het voor een vragende marktpartij vrijwel onmogelijk is om te beoordelen in hoeverre een aan haar gedaan aanbod gelijkwaardig is aan een aanbod, gedaan aan een andere marktpartij, acht het College van onvoldoende gewicht om OPTA niet te volgen in dit standpunt. Daarbij is van belang dat in het kader van de transparantieverplichting in onderdeel XV van het dictum van het marktanalysebesluit is uitgewerkt welke informatie aanbieders van vaste gespreksafgifte bekend moeten maken. Deze verplichting voorkomt onder meer dat aanbieders van vaste gespreksafgifte andere marktpartijen die gespreksafgifte willen afnemen, selectief op achterstand zetten door informatie, die essentieel is om gespreksafgifte efficiënt af te nemen, voor deze partijen achter te houden. Verder is van belang dat in onderdeel XII, onder k, van het dictum van het marktanalysebesluit in het kader van de toegangsverplichting is bepaald dat aanbieders van vaste gespreksafgifte een minimum kwaliteit dienen te garanderen aan de hand van serviceniveaus voor bestelling, levering en exploitatie van diensten. Deze verplichting adresseert het mededingingsprobleem van kwaliteitsdiscriminatie waarbij de kwaliteit daalt onder een redelijk minimumniveau.

Dit betekent dat de met vorengenoemde stelling verband houdende grief van Lycamobile over het ontbreken van een non-discriminatieverplichting geen doel treft.

4.6 Transparantieverplichting

4.6.1 OPTA heeft op grond van artikel 6a.9, eerste lid, Tw een transparantieverplichting opgelegd aan alle aanbieders van vaste gespreksafgifte ter adressering van het geconstateerde mededingingsprobleem van het achterhouden van informatie waardoor een aanbieder van afgifte het verkrijgen van toegang (en interconnectie) kan belemmeren en het gebruik van toegang (en interconnectie) inefficiënt kan maken. OPTA acht de transparantieverplichting geschikt en noodzakelijk voor alle aanbieders van vaste gespreksafgifte, omdat deze verplichting de aanbieder van vaste gespreksafgifte verplicht tot het verstrekken van informatie die een afnemer nodig heeft om een aanbod tot gespreksafgifte en interconnectie ten behoeve van gespreksafgifte te beoordelen. De toegangsverplichtingen nemen de geconstateerde mededingingsproblemen bij het verkrijgen van de benodigde informatie niet weg.

4.6.2 ST, Hilf en UPC kunnen zich niet verenigen met de transparantieverplichting.

Zij verwijzen naar de beroepsgronden betreffende de transparantieverplichting die zij hebben aangevoerd tegen het FTA-2-besluit. ST en Hilf menen dat een transparantieverplichting niet noodzakelijk is, nu er geen toegangsproblemen zijn.

UPC acht deze verplichting niet passend en proportioneel, nu OPTA niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door OPTA geschetste mededingingsbeperkende gedraging, bestaande uit het achterhouden van informatie, zich voordoet.

4.6.3 Beoordeling van de beroepsgronden

4.6.4.1 Zoals hiervoor in r.o. 4.3.3.6 e.v. van deze uitspraak is geconcludeerd, heeft OPTA zich terecht op het standpunt gesteld dat aanbieders van vaste en mobiele gespreksafgifte de mogelijkheid en de prikkel hebben bepaalde gedragingen te vertonen, die de toegang belemmeren en de mededinging schaden, zoals het achterhouden van informatie. De grieven van ST, Hilf en UPC, die neerkomen op de stelling dat voor het opleggen van een transparantieverplichting geen grond bestaat omdat OPTA dat standpunt ten onrechte heeft ingenomen, slagen daarom niet.

4.7 Referentieverplichting

4.7.1 OPTA heeft in onderdeel XIV van het dictum van het marktanalysebesluit op grond van artikel 6a.9, tweede lid, Tw aan KPN de verplichting opgelegd dat zij een referentieaanbod bekend dient te maken voor vaste gespreksafgifte op regionaal niveau waarin een omschrijving is opgenomen van door OPTA bepaalde vormen van toegang. In onderdeel XV van dit dictum is bepaald welke informatie daarbij in elk geval moet worden bekend gemaakt.

OPTA acht het opleggen van deze verplichting, die zwaarder is dan de transparantieverplichting, voor andere aanbieders van vaste gespreksafgifte dan KPN wel geschikt, maar niet noodzakelijk en proportioneel en voor KPN wel noodzakelijk en proportioneel. KPN is veel breder dominant aanwezig op de markten van vaste telefonie dan de andere aanbieders van vaste gespreksafgifte, waardoor de prikkels tot mededingingsbeperkende gedragingen met betrekking tot toegang ten opzichte van die andere aanbieders niet gelijk zijn. In dit verband verwijst OPTA naar het marktanalysebesluit voor vaste telefonie van 19 december 2008. Met de algemene transparantieverplichting kan onvoldoende worden bereikt dat de door KPN te bieden toegang en bijbehorende voorwaarden volledig en helder zijn beschreven.

4.7.2 Met grief 15 stelt KPN dat OPTA haar ten onrechte een verplichting tot het bekendmaken van een referentieaanbod voor vaste gespreksafgifte heeft opgelegd. De positie van KPN op de retailmarkt voor vaste telefonie, zoals OPTA die heeft onderzocht in 2007 en 2008, kan niet dienen als motivering voor de noodzaak tot het opleggen van die verplichting, nu OPTA zelf, bijvoorbeeld in haar jaarverslag over 2009, constateert dat de telefoniemarkten snel veranderende markten zijn. Dit geldt te meer nu OPTA in het marktanalysebesluit niet motiveert waarom niet kan worden volstaan met het opleggen van een transparantieverplichting op de voet van artikel 6a.9, eerste lid, Tw. Voorts verdraagt het opleggen van de referentieverplichting zich niet goed met het laten vervallen van de verplichting tot non-discriminatie en de daaruit voortvloeiende vrijheid om binnen de gestelde tariefplafonds met verschillende partijen verschillende afspraken te maken. Gelet op het bepaalde in artikel 9, tweede lid, van de Toegangsrichtlijn, wijkt OPTA ongemotiveerd af van de systematiek van deze richtlijn.

4.7.3 Beoordeling van de beroepsgronden

4.7.3.1 Het College stelt vast dat OPTA in het marktanalysebesluit, randnummers 550 tot en met 554 en in de bij dit besluit behorende Annex 1, randnummer 203 heeft gemotiveerd waarom aan KPN een referentieverplichting is opgelegd. In zoverre mist de stelling van KPN dat OPTA deze verplichting ongemotiveerd heeft opgelegd dan ook feitelijke grondslag.

4.7.3.2 Artikel 9, tweede lid, Toegangsrichtlijn sluit, gelet op de tekst, naar het oordeel van het College niet uit dat een nationale regelgevende instantie, zoals OPTA, een referentieverplichting oplegt aan een onderneming met AMM in het geval dat voor deze onderneming geen non-discriminatieverplichtingen gelden. KPN kan zich derhalve niet met vrucht beroepen op deze bepaling ter ondersteuning van haar opvatting dat het opleggen van een referentieverplichting zich niet (goed) verdraagt met het laten vervallen van de verplichting tot non-discriminatie.

Het College komt vervolgens toe aan de beantwoording van de vraag of OPTA zich, gegeven de hiervoor in 4.7.3.1 genoemde motivering en mede bezien in het licht van de door haar ter zitting bij het College gegeven nadere toelichting op dit punt, terecht op het standpunt heeft gesteld dat het opleggen van een referentieverplichting aan KPN passend is

In r.o. 4.3.3.6 e.v. van deze uitspraak heeft het College geoordeeld dat OPTA zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat aanbieders van vaste gespreksafgifte de mogelijkheid en de prikkel hebben bepaalde gedragingen te vertonen, die de toegang belemmeren en de mededinging schaden. Aanbieders van vaste gespreksafgifte hebben onder meer de mogelijkheid en prikkel om informatie, die relevant is voor het afnemen van de dienst vaste gespreksafgifte, niet te verstrekken of onvolledige of onjuiste informatie daarover te verstrekken. Dit probleem is door OPTA besproken in paragraaf 7.4 van het marktanalysebesluit. Een referentieverplichting is een bijzondere transparantieverplichting, waarmee dit mededingingsprobleem specifiek voor nader te bepalen vormen van toegang, kan worden geremedieerd.

In aansluiting hierop is in het marktanalysebesluit (zie randnummer 554) door OPTA aangegeven dat de onderhavige referentieverplichting aan KPN wordt opgelegd om te voorkomen dat zij de toegang voor vaste gespreksafgifte kan belemmeren door onduidelijk te zijn over de wijze waarop en de voorwaarden waaronder deze toegang wordt aangeboden. OPTA heeft verder in het marktanalysebesluit aangegeven dat zij het opleggen van deze verplichting aan KPN noodzakelijk acht in verband met de positie van KPN als aanbieder van vaste telefonie op de retailmarkten voor vaste telefonie. Op deze retailmarkten is KPN, zonder regulering op de bovenliggende wholesalemarkten, nog steeds een dominante aanbieder, waardoor haar positie verschilt van die van de andere aanbieders van vaste gespreksafgifte. Hierbij heeft OPTA gewezen op het marktanalysebesluit vaste telefonie uit 2008.

Aan KPN kan worden toegegeven dat deze motivering enigszins de indruk wekt dat OPTA haar standpunt dat het opleggen van een referentieverplichting aan KPN noodzakelijk is, heeft onderbouwd aan de hand van de mededingingssituatie op de retailmarkten voor vaste telefonie en niet op basis van het op de geanalyseerde markt voor vaste gespreksafgifte geconstateerde mededingingsprobleem van het achterhouden van informatie.

Naar het oordeel van het College heeft OPTA ter zitting bij het College, in het licht van het door haar in paragraaf 7.4.1 van het marktanalysebesluit geconstateerde mededingingsprobleem van het achterhouden van informatie, echter voldoende aannemelijk gemaakt dat de opmerkingen in het marktanalysebesluit over de positie van KPN op de retailmarkten voor vaste telefonie zijn bedoeld om uiteen te zetten dat dit mededingingsprobleem in het bijzonder bij KPN speelt, omdat dit probleem in verband met de dominante positie van KPN op de retailmarkten voor vaste telefonie wordt versterkt door de mogelijke manifestatie van nadelige effecten daarvan op deze retailmarkten. Het moet er derhalve voor worden gehouden dat OPTA slechts het oog heeft gehad op nadelige effecten van het op de markt voor vaste gespreksafgifte vastgestelde mededingingsprobleem van het achterhouden van informatie en niet op een potentieel mededingingsprobleem, dat in het marktanalysebesluit vaste telefonie 2008 is geconstateerd op de retailmarkten voor vaste telefonie.

Hetgeen KPN heeft aangevoerd tegen de haar opgelegde referentieverplichting geeft het College geen aanleiding te oordelen dat OPTA niet heeft mogen aannemen dat de hiervoor bedoelde versterking van het mededingingsprobleem van het achterhouden van informatie zich kan voordoen.

Gelet op het vorenstaande verwerpt het College de grief van KPN dat OPTA zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de aan haar opgelegde referentieverplichting passend is.

4.7.3.3 Op grond van hetgeen hiervoor onder 4.7.3.1 en 4.7.3.2 is overwogen, concludeert het College dat grief 15 van KPN niet slaagt.

4.8 Tariefverplichting

4.8.1 OPTA heeft in het marktanalysebesluit aangegeven de tarieven voor FTA en MTA te bepalen op grond van een kostentoerekeningssysteem dat zij aanduidt als pure BULRIC. Zij heeft hiertoe, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.

Tariefregulering is geschikt om de potentiële problemen van buitensporig hoge tarieven en marge-uitholling te adresseren. Met een tariefplafond op een voldoende laag niveau kunnen beide problemen worden voorkomen. OPTA acht het reguleren van het tarief van gespreksafgifte naast geschikt ook noodzakelijk. De monopoliepositie van een aanbieder van gespreksafgifte en het ontbreken van concurrentieprikkels die het gedrag van deze monopolist beperken, kunnen tot een situatie leiden waarin aanbieders buitensporig hoge tarieven voor gespreksafgifte kunnen vragen. Marge-uitholling is vooral nadelig voor Carrier PreSelect (hierna: CPS) aanbieders, die hiervoor gevoelig zijn omdat zij relatief veel diensten (gespreksopbouw en gespreksafgifte) moeten inkopen. Alleen tariefregulering kan de prijsgerelateerde mededingingsproblemen adresseren.

Ten behoeve van de invulling van de tariefregulering heeft OPTA BULRIC-modellen laten ontwikkelen door het adviesbureau Analysys Mason. De BULRIC-modellen berekenen voor zowel vaste als mobiele gespreksafgifte drie kostprijzen:

a. pure BULRIC - dit zijn alleen de kosten die incrementeel zijn aan het leveren van gespreksafgifte;

b. plus BULRIC - dit zijn de BULRIC kosten met een mark-up voor niet-incrementele vaste kosten zoals gebruikelijk was bij BULRIC modellering;

c. plus+ BULRIC - als plus BULRIC maar met een mark-up waarin alle overige (niet-incrementele) kosten die toerekenbaar zijn aan telefonie volledig worden toegerekend aan minuten (waaronder gespreksafgifte) en niet aan een telefonieabonnement.

Een belangrijk nadelig effect van het geconstateerde mededingingsprobleem van buitensporig hoge tarieven is de inefficiënte retailtariefstructuur. De hogere afgiftetarieven zijn kosten die worden doorgegeven in hogere retailminuuttarieven. Dit verstoort een efficiënte afname van abonnementen en minuten door eindgebruikers. Een efficiëntere retailtariefstructuur betekent concreet dat het gebruik van telefonie in termen van minuten zal toenemen terwijl het aantal mobiele gebruikers wellicht iets zal dalen door de mogelijk hogere mobiele abonnementstarieven. Een efficiënte retailtariefstructuur ontstaat indien de kosten van ingekochte afgifte gelijk zijn aan de werkelijke marginale kosten.

Alleen pure BULRIC voorkomt het nadelige effect van een inefficiënte retailtariefstructuur geheel. Tarieven op basis van incrementele kosten geven in termen van welvaart altijd de beste uitkomst. In de praktijk zijn zij vaak niet te realiseren in sectoren met significante vaste kosten omdat dan de vaste kosten ongedekt blijven. Op de afgiftemarkten is echter sprake van een bijzondere situatie door het wederzijdse karakter in de zin dat elke aanbieder van afgiftediensten zelf ook afgiftediensten moet inkopen. De vaste kosten worden dan nog steeds niet goedgemaakt op levering van afgifte, maar dit valt weg tegen de lagere kosten van de inkoop van afgifte bij andere aanbieders. In die situatie is het efficiënt indien op wholesaleniveau onderling tarieven op of onder de incrementele kosten worden gehanteerd. De vaste kosten worden dan terugverdiend op retailniveau. Daarnaast is het niet efficiënt om vaste kosten tweemaal in de verticale productieketen volledig toe te rekenen aan tarieven, dat wil zeggen eerst aan het wholesale afgiftetarief en daarna nogmaals aan het retailminuuttarief. Er is dan sprake van dubbele marginalisatie.

De aldus opgelegde maatregel voldoet naar het oordeel van OPTA aan de vereisten van artikel 6a.2, derde lid, Tw. De verplichting is gebaseerd op de aard van het geconstateerde mededingingsprobleem, te weten (het risico op) buitensporig hoge tarieven. Er bestaat dus een verband tussen de maatregel en het geconstateerde probleem. De maatregel is voorts proportioneel en gerechtvaardigd in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3, eerste lid, Tw. Door de maatregel worden de belangen van eindgebruikers gediend. Een tariefmaatregel op grond van plus BULRIC voorkomt niet dat dubbele marginalisatie plaatsvindt en dat is in het nadeel van eindgebruikers. Pas met pure BULRIC wordt dat nadeel weggenomen. Dat rechtvaardigt de maatregel en maakt dat deze passend en evenredig is. De maatregel is bovendien in overeenstemming met artikel 13, tweede lid, Toegangsrichtlijn, waaruit volgt dat de tariefmaatregel de consument maximaal voordeel moet bieden. De maatregel is voor de aanbieders niet onredelijk belastend of onevenredig. Een tariefmaatregel op grond van pure BULRIC waarborgt immers dat zij de extra kosten die zij ten behoeve van gespreksafgifte moeten maken ook via het gespreksafgiftetarief kunnen terugverdienen. De gemeenschappelijke kosten kunnen nog steeds worden terugverdiend, te weten via de diensten die op de retailmarkt worden aangeboden.

4.8.2 Met name de mobiele partijen hebben grieven gericht tegen de keuze van OPTA voor pure BULRIC. Het betreft (delen van) grief 4 van T-Mobile, gronden VIII.1, VIII.2 en VIII.4 van Vodafone, grief 2a tot en met c alsmede grief 3 van KPN en punt 57-96 van Lycamobile.

4.8.3 Beoordeling van de beroepsgronden

4.8.3.1 De door OPTA op grond van artikel 6a.2, eerste lid, Tw juncto artikel 6a.7, eerste lid, Tw opgelegde tariefverplichting dient passend te zijn, hetgeen volgens artikel 6a.2, derde lid, Tw inhoudt dat deze verplichting is gebaseerd op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 Tw proportioneel en gerechtvaardigd is.

OPTA heeft geconstateerd dat zich op de afgiftemarkten de potentiële mededingingsproblemen van buitensporig hoge tarieven en marge-uitholling voordoen. Het College heeft in paragraaf 4.3 de hiertegen gerichte grieven verworpen. Het College ziet geen grond om te betwijfelen dat een tariefverplichting een geschikte maatregel is om voornoemde potentiële mededingingsproblemen te remediëren. Evenmin ziet het College in met welke - lichtere - verplichting dan een tariefmaatregel OPTA had kunnen volstaan. Voor zover T-Mobile in haar grief 4 heeft betoogd dat een tariefmaatregel niet noodzakelijk is omdat haar afgiftetarief in de afgelopen jaren is gedaald, komt deze grief er op neer dat het gestelde mededingingsprobleem zich niet voordoet. Het College verwijst in dit verband naar paragraaf 4.3.2 waarin wordt gerefereerd aan analoge grieven van de andere mobiele aanbieders en de verwerping van deze grieven in het vervolg van paragraaf 4.3.

Het voorgaande wil echter niet zeggen dat OPTA, gegeven de passendheid van een tariefverplichting als zodanig, bij de nadere invulling van deze tariefverplichting niet behoeft te onderzoeken of ook deze invulling passend is. Het College zal derhalve de vraag beantwoorden of een tariefmaatregel op basis van pure BULRIC passend is, dan wel OPTA met een lichtere vorm van tariefregulering had dienen te volstaan.

4.8.3.2 Aan de eisen waaraan een door OPTA opgelegde tariefverplichting moet voldoen, is nader invulling gegeven door artikel 6a.7 Tw. Volgens het tweede lid van deze bepaling kan deze verplichting onder meer inhouden dat voor toegang een kostengeoriënteerd tarief wordt gerekend. Een tarief is kostengeoriënteerd als het een weerslag vormt van de aan de dienstverlening ten grondslag liggende relevante kosten en investeringen, vermeerderd met een redelijke winstopslag. Uit de jurisprudentie van het College inzake de invulling van het begrip redelijke winstopslag (het College verwijst wederom naar de uitspraak van 26 mei 2010, met name de overweging 16.7.1), volgt dat OPTA de tarieven van een partij met AMM zodanig mag reguleren dat deze tarieven zich op een niveau bevinden als op een concurrentiële markt zou worden bereikt. Zoals blijkt uit onder meer voornoemde uitspraak van het College, hoeft OPTA hierbij niet uit te gaan van de daadwerkelijke kosten van de gereguleerde onderneming, maar kan zij zich ook baseren op de kosten die een hypothetisch efficiënte aanbieder zou maken. De kanttekening die hierbij moet worden gemaakt, is dat er sprake kan zijn van exogene kostenverschillen die aanleiding geven tot een zekere mate van asymmetrische tariefregulering, een kwestie die het College afzonderlijk zal bespreken onder 4.8.3.16.

4.8.3.3 Naar vaste jurisprudentie van het College (zie bijvoorbeeld overweging 11.6 van de uitspraak van 29 augustus 2008, LJN: AY7997) dient OPTA overeenkomstig artikel 3:4, eerste lid, Awb de belangen af te wegen die rechtstreeks bij het opleggen van verplichtingen in het kader van een marktanalysebesluit zijn betrokken. Artikel 6a.2, derde lid, Tw dient te worden beschouwd als een bepaling die geen afbreuk doet aan deze verplichting, maar hieraan een nadere invulling geeft. Een tariefbepaling is passend indien deze is gebaseerd op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 Tw proportioneel en gerechtvaardigd is.

De in artikel 1.3 Tw genoemde doelstellingen zijn blijkens het eerste lid, onderdelen a tot en met c, het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, onder meer door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovaties te steunen, de ontwikkeling van de interne markt en het bevorderen van de belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit. Deze doelstellingen worden derhalve beschouwd als de door regulering te dienen belangen, waartegen de belangen van de gereguleerde partijen dienen te worden afgewogen.

OPTA heeft in haar verweerschrift in reactie op subgrief 2a van KPN geciteerd uit de wetsgeschiedenis van artikel 6a.7 Tw (Tweede Kamer, 2002-2003, 28 851, nr. 3, p. 119), die op dit punt overeenstemt met het door OPTA aangehaalde artikel 13, tweede lid, Toegangsrichtlijn:

"Bij zijn overwegingen om een prijsmaatregel op te leggen zal het college [van OPTA; toevoeging CBb] rekening moeten houden met de door de betrokken onderneming gedane investeringen en de daaraan verbonden risico's. Ook dient het college acht te slaan op de belangen van consumenten. Uiteindelijk moeten de maatregelen er op gericht zijn het ontstaan van duurzame concurrentie te bevorderen en moeten ze de consument maximaal voordeel bieden. [cursivering en onderstreping OPTA]."

Het College leest in het cursief weergegeven gedeelte een nadere aanduiding van de door OPTA na te streven doelen, maar leidt hieruit niet af dat OPTA is gehouden tot het opleggen van de prijsmaatregel die de consument maximaal voordeel oplevert, ongeacht de gevolgen hiervan voor de gereguleerde partijen. Dat sprake dient te zijn van een belangenafweging, blijkt overigens uit het niet door OPTA gecursiveerde gedeelte van het citaat.

Met de term "desbetreffende markt" in artikel 6a.2, derde lid, Tw wordt, zo volgt uit de verwijzing naar artikel 6a.2, eerste lid, Tw, gedoeld op de relevante markt waarvan uit een onderzoek (marktanalyse) als bedoeld in artikel 6a.1, derde lid, Tw, blijkt dat deze niet daadwerkelijk concurrerend is. Dit staat er niet noodzakelijkerwijs aan in de weg dat OPTA een geconstateerd mededingingsprobleem remedieert door het opleggen van regulering op een andere markt. Niet ter discussie staat immers dat als uitgangspunt geldt dat, indien een mededingingsprobleem wordt geconstateerd op een lager gelegen markt, allereerst dient te worden onderzocht of dit probleem kan worden verholpen door middel van regulering van een hoger gelegen markt. Dit laat echter onverlet dat de proportionaliteit van de regulering dient te worden beoordeeld in het licht van de ernst van het probleem op de markt waarvan is vastgesteld dat deze niet daadwerkelijk concurrerend is.

Niet in geschil is dat de belangen van de mobiele aanbieders in zeer aanzienlijke mate worden getroffen bij tariefregulering op grond van pure BULRIC. Hieraan doet niet af dat op de afgiftemarkten sprake is van "two-way-access" in de zin dat aanbieders over en weer afgifte bij elkaar inkopen. Deze omstandigheid leidt er weliswaar toe dat tegenover verminderde inkomsten van een mobiele aanbieder bij het reguleren van mobiele afgiftetarieven op een lager niveau, ook lagere uitgaven staan omdat afgifte op andere mobiele netwerken voor lagere tarieven kan worden ingekocht, maar met name in de relatie met de aanbieders van vaste telefonie treedt voor de mobiele aanbieders een zeer aanzienlijke inkomstenderving op. Volgens de berekeningen die volgen uit de effectentoets van OPTA als weergegeven in paragraaf 10.3.3 van het marktanalysebesluit gaat het om een winstderving voor de mobiele aanbieders in de orde van € 21 miljoen tot € 219 miljoen, de mobiele aanbieders komen zelf tot nog hogere bedragen.

Evenmin is in geschil dat tegenover deze nadelen voor de mobiele aanbieders, voordelen staan voor de vaste aanbieders en/of de eindgebruikers. Deze belangen dienen in de te maken belangenafweging te worden betrokken. De mobiele aanbieders enerzijds en OPTA anderzijds verschillen overigens wel van mening over de mate waarin deze groepen profiteren, met name omdat zij een verschillende opvatting hebben omtrent de mate waarin de vaste aanbieders een verlaging van de door hen te betalen mobiele afgiftetarieven door middel van tariefsverlagingen laten komen ten gunste van de eindgebruikers.

4.8.3.4 De vraag die dient te worden beantwoord is of de aard van het geconstateerde mededingingsprobleem dusdanig is, dat tariefregulering op grond van pure BULRIC met de genoemde ingrijpende gevolgen als passend kan worden beschouwd. De discussie tussen partijen heeft zich daarbij toegespitst op het mededingingsprobleem van de buitensporig hoge tarieven en het College ziet ook los hiervan geen noodzaak om in dit verband de remediëring van het mededingingsprobleem van marge-uitholling afzonderlijk te bespreken. Het probleem van buitensporig hoge tarieven doet zich voor op de markten voor mobiele afgifte die het onderwerp vormen van het marktanalysebesluit. OPTA is, zoals volgt uit de hierboven aangehaalde wetsbepalingen, in beginsel bevoegd om partijen op hun onderscheiden afgiftemarkten tariefregulering op te leggen die er toe leidt dat zij niet meer in rekening kunnen brengen dan de kosten en investeringen, vermeerderd met een redelijke winstopslag, die een hypothetisch efficiënte aanbieder zou maken.

OPTA heeft in paragraaf 8.2.3 en volgende van haar verweerschrift betoogd dat het haar geoorloofd is om een tariefverplichting op te leggen die verder gaat dan strikt nodig is om het geconstateerde mededingingsprobleem te verhelpen. Dit zou onder meer blijken uit artikel 6a.7, tweede lid, Tw waarin kostenoriëntatie als tariefmaatregel wordt genoemd. Voor zover OPTA hiermee beoogt aan te geven dat een tariefverplichting in beginsel zover mag gaan dat de door een partij met AMM in rekening gebrachte tarieven geheel worden gereduceerd van een buitensporig naar een kostengeoriënteerd niveau, deelt het College deze opvatting. Het College deelt eveneens de in paragraaf 8.2.5 van het verweerschrift weergegeven opvatting van OPTA dat plus BULRIC een kostenmethodiek is die kan worden gehanteerd om een kostengeoriënteerd tarief vast te stellen. Dit volgt immers reeds uit de uitspraak van 26 mei 2010. Het College volgt echter niet de redenering van OPTA dat uit het voorgaande volgt dat naast plus BULRIC ook pure BULRIC mag worden opgelegd. Pure BULRIC is immers een verdergaande vorm van tariefregulering dan plus BULRIC - er is geen mark-up voor niet-incrementele vaste kosten - en de tekst van artikel 6a.7, tweede lid, Tw ondersteunt geenszins de interpretatie dat een vorm van tariefregulering mag worden opgelegd die verdergaat dan een tariefmaatregel die reeds als kostengeoriënteerd kan worden aangemerkt.

Zoals blijkt uit de in paragraaf 4.8.1 weergegeven samenvatting van de in dit opzicht relevante passages van het marktanalysebesluit, heeft OPTA de keuze voor pure BULRIC vooral gebaseerd op de motivatie dat tariefregulering op basis van pure BULRIC als enige het nadelige effect van een inefficiënte retailtariefstructuur geheel voorkomt. Niet in geschil is dat dit door OPTA gestelde probleem zich niet voordoet op de overeenkomstig artikel 6a.1, derde lid, Tw onderzochte markten die voorwerp vormen van het marktanalysebesluit. Voor zover het probleem zich voordoet en voor zover het kan worden ondervangen met behulp van pure BULRIC - de mobiele partijen hebben dit bestreden in met name hun tegen de door OPTA uitgevoerde effectentoets gerichte grieven, waarover het College zich in dit kader niet hoeft uit te laten - doet het zich voor op de retailmarkt voor mobiele telefonie, die door OPTA als effectief concurrerend wordt beschouwd. Hiernaast constateert het College dat het een kwestie betreft die niet behoort tot de lijst van (potentiële) mededingingsproblemen, waarop OPTA zich in overeenstemming met de ERG Common Position on the approach to appropriate remedies in the new regulatory framework van 1 april 2004 in al haar marktanalysebesluiten heeft gebaseerd en die ook in paragraaf 3.5.2 van het marktanalysebesluit is weergegeven. Deze omstandigheden dragen naar het oordeel van het College niet bij aan de conclusie dat pure BULRIC zou leiden tot tariefverplichtingen die passend zijn in de zin van artikel 6a.2, derde lid, Tw.

Dat de beweerde gevolgen voor de bestrijding van de inefficiënte retailtariefstructuur het opleggen van tariefverplichtingen op basis van pure BULRIC rechtvaardigen, is door OPTA voorts gemotiveerd door te verwijzen naar de in paragraaf 10.3.3 van het marktanalysebesluit weergegeven uitkomsten van de effectentoets die zij op grond van artikel 1.3, vierde lid, Tw heeft uitgevoerd. Blijkens deze resultaten heeft pure BULRIC positievere effecten op het consumentensurplus en de totale welvaart dan plus BULRIC en plus+ BULRIC.

Het College stelt in dit verband voorop dat artikel 1.3, vierde lid, Tw een nadere motiveringsplicht geeft voor OPTA - zij dient onder andere op basis van een verantwoording van de voorzienbare relevante gevolgen, zowel in kwalitatieve, als voor zover redelijkerwijs mogelijk in kwantitatieve zin te onderbouwen dat de door haar opgelegde maatregel noodzakelijk is en een andere minder ingrijpende maatregel niet effectief - en niet een maatregel kan rechtvaardigen die niet passend is in de zin van artikel 6a.2, derde lid, Tw juncto artikel 6a.7, tweede lid, Tw. Het College constateert dat OPTA in randnummer 8.2.30 van haar verweerschrift ook erkent dat artikel 1.3, vierde lid, Tw niets verandert aan het gegeven dat een verplichting passend moet zijn. Bespreking behoeft in dit verband echter de verwijzing door OPTA naar rechtsoverweging 17.3.1 van de uitspraak van 26 mei 2010:

"Het College acht de door OPTA op dit punt gegeven motivering ontoereikend. Het stelt hierbij voorop dat OPTA weliswaar terecht heeft gewezen op het in artikel 1.3, vierde lid, Tw neergelegde proportionaliteitscriterium, maar uit deze bepaling kan niet worden afgeleid dat reeds van een effectieve maatregel sprake is indien deze enig positief effect sorteert. Het is immers denkbaar dat een minder ingrijpende maatregel in een dusdanige mate minder effectief is dan een meer ingrijpende maatregel, dat het hanteren van een proportionaliteitstoets de uitkomst oplevert dat het opleggen van de laatstgenoemde maatregel geïndiceerd is."

Het College verwees in dat verband naar de inconsistentie in de motivering van het in die uitspraak beoordeelde besluit van OPTA. Hierin had OPTA betoogd dat, aangezien in artikel 1.3, eerste lid, Tw bevordering van de belangen van de eindgebruikers als expliciete doelstelling van regulering wordt genoemd, het effect van een prijsmaatregel op het consumentensurplus de belangrijkste indicator is, terwijl het optreden van een positief effect op de totale welvaart veeleer zou fungeren als randvoorwaarde bij de effectentoets. In dit licht had OPTA niet het feit mogen negeren dat volgens de door OPTA gehanteerde effectentoets een MTA-tarief van 5,6 eurocent - het door OPTA op basis van (plus) BULRIC gebaseerde kostengeoriënteerde tarief - het effect van een tarief van 7 eurocent op het consumentensurplus met € 42 miljoen zou overtreffen. Daarbij kwam dat OPTA in hetzelfde besluit had betoogd kostengeoriënteerde tarieven zoals die in een situatie van duurzame concurrentie tot stand zouden zijn gekomen, als na te streven doel te blijven zien en de door haar opgelegde tarieven slechts als tussenstap op de weg naar dit doel. Van een situatie waarin OPTA de effectentoets gebruikte ter rechtvaardiging van een maatregel die verder ging dan een alternatief waarvan vaststond dat het kostengeoriënteerd was of de beweerde positieve effecten zich voordeden op een andere dan de gereguleerde markt, was hier geen sprake. Ook uit de aangehaalde passage kan derhalve niet worden afgeleid dat OPTA de opgelegde tariefmaatregel mocht baseren op pure BULRIC, op de grond dat deze vorm van kostentoerekening in de effectentoets gunstiger werd beoordeeld dan plus BULRIC.

4.8.3.5 De enige door OPTA genoemde rechtvaardiging van pure BULRIC die nog bespreking behoeft, is het oogmerk om dubbele marginalisatie te voorkomen. Deze term is door OPTA geïntroduceerd in paragraaf 2.6.16 van haar verweerschrift, waar zij stelt dat een tariefmaatregel op grond van plus BULRIC niet voorkomt dat dubbele marginalisatie plaatsvindt, hetgeen in het nadeel is van de eindgebruikers. Pas met pure BULRIC zou dit nadeel worden weggenomen. Het College begrijpt uit lezing hiervan in samenhang met randnummer 627 van het marktanalysebesluit dat OPTA het welvaartsoptimaal acht indien mobiele aanbieders de vaste kosten die zijn gemoeid met gespreksafgifte (uitsluitend) in hun retailtarieven verwerken en hiervoor geen opslag op wholesaleniveau wordt gehanteerd. In dit randnummer wijst OPTA opnieuw op de in haar opvatting bestaande wenselijkheid van een efficiënte retailtariefstructuur die zou vereisen dat de kosten van de ingekochte gespreksafgifte gelijk zijn aan de werkelijke kosten. In zoverre kan dit argument van OPTA niet tot een ander oordeel leiden, dan hierboven is gegeven omtrent de wenselijkheid van het vermijden van een inefficiënte retailtariefstructuur. Dit zou mogelijk anders zijn, indien het hanteren van een opslag voor vaste kosten in de (wholesale) afgiftetarieven er toe zou leiden dat een overdekking van vaste kosten zou plaatsvinden omdat deze kosten dan voor een tweede maal op retailniveau in rekening zouden kunnen worden gebracht, hetgeen OPTA als mogelijkheid lijkt te suggereren in randnummer 4.13 van haar pleitnota bij de zitting van 17 maart 2011. In dat geval zouden mobiele aanbieders mogelijkerwijs meer kunnen verhalen dan hun kosten en investeringen (vermeerderd met een redelijke winstopslag), zodat van een kostengeoriënteerd tarief geen sprake zou zijn. Het is het College echter niet duidelijk hoe een dergelijke opvatting kan worden gerijmd met de ook door OPTA ingenomen stelling dat een tarief op basis van plus BULRIC - dat zoals hierboven aangegeven een mark-up voor niet-incrementele vaste kosten bevat - kostengeoriënteerd is. Desgevraagd heeft OPTA ter zitting van 25 mei 2011 te kennen gegeven dat ook bij een tarief van plus BULRIC geen overdekking van kosten plaatsvindt. Het College concludeert derhalve dat de betoogde wenselijkheid van het vermijden van dubbele marginalisatie het opleggen van een tariefmaatregel op grond van pure BULRIC niet rechtvaardigt.

4.8.3.6 Het voorgaande wordt niet anders doordat de Commissie in de aanbeveling van 7 mei 2009 inzake de regelgeving voor afgiftetarieven van vaste en mobiele telefonie in de EU (2009/396/EG; hierna: de Aanbeveling gespreksafgiftetarieven) pure BULRIC heeft aanbevolen als passende tariefmaatregel op de gespreksafgiftemarkten. Dat artikel 19, eerste lid, Kaderrichtlijn, bepaalt dat de lidstaten er voor zorgen dat de nationale regelgevende instanties bij de uitvoering van hun taken zoveel mogelijk rekening houden met de aanbevelingen van de Commissie, doet niet af aan de verplichting van OPTA om af te wijken van de - niet-bindende - Aanbeveling gespreksafgiftetarieven indien zij anders in strijd zou handelen met bepalingen van nationaal recht.

4.8.3.7 De conclusie luidt dat OPTA de MTA-tarieven niet heeft mogen baseren op pure BULRIC. Dictumonderdeel XVIII van het marktanalysebesluit dient daarom te worden vernietigd wegens strijd met artikel 6a.2, eerste lid, aanhef en onder a, en derde lid, Tw, voor zover OPTA daarin heeft verwezen naar de in Annex A, onder 2 opgenomen tariefplafonds voor mobiele gespreksafgifte.

4.8.3.8 Het College ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of een tariefverplichting op basis van pure BULRIC passend is voor de regulering van de FTA-tarieven. KPN heeft hiertegen een grief gericht, ter ondersteuning waarvan zij mutatis mutandis verwijst naar hetgeen zij ter zake van de regulering van MTA-tarieven op basis van pure BULRIC heeft aangevoerd (grief 10 KPN). OPTA heeft als verweer hiertegen volstaan met een verwijzing naar hetgeen zij in dat kader heeft opgemerkt ten aanzien van de MTA-tarieven. Het College ziet gelet hierop geen aanleiding om voor de FTA-tarieven tot een ander oordeel te komen dan voor de MTA-tarieven.

4.8.3.9 De conclusie luidt dat grief 10 van KPN slaagt en dat dictumonderdeel XVIII van het marktanalysebesluit ook dient te worden vernietigd wegens strijd met de in 4.8.3.7 genoemde wettelijke bepalingen in zoverre OPTA daarin heeft verwezen naar de in Annex A, onder 2 opgenomen tariefplafonds voor vaste gespreksafgifte.

4.8.3.10 Het College ziet in deze vernietiging niet zonder meer aanleiding aan OPTA op te dragen een nieuw besluit te nemen. Het College overweegt in dit verband dat de aan het College in het kader van de onderhavige procedure voorgelegde stukken voldoende aanknopingspunten bieden om na te gaan of tariefregulering op basis van plus BULRIC kan worden beschouwd als een passende verplichting en of het College zelf in de zaak kan voorzien. Om deze reden zal het College in het volgende de grieven van partijen bespreken voor zover deze kunnen worden beschouwd als (mede) te zijn gericht tegen het opleggen van een tariefmaatregel op basis van plus BULRIC.

4.8.3.11 Zoals blijkt uit de overwegingen 4.8.3.4 tot en met 4.8.3.9 van het College is plus BULRIC in beginsel een passende maatregel in de zin van artikel 6a.2, derde lid, Tw juncto artikel 6a.7, tweede lid, Tw. In het voorgaande is echter nog niet de vraag aan de orde gekomen of plus BULRIC voldoet aan de effectentoets (waarvoor ook de term welvaartsanalyse wordt gebruikt) die op grond van artikel 1.3, vierde lid, Tw is uitgevoerd. Tegen deze effectentoets zijn grieven aangevoerd door T-Mobile (grief 6), Vodafone (gronden VIII.2 en XIII, alsmede haar op 18 februari 2011 ingediende "Toelichting onderzoeksrapporten"), KPN (grief 9) en Lycamobile (punten 94-96 en 162-192). Tevens zijn door T-Mobile en Vodafone rapporten ingebracht waarin OPTA's effectentoets wordt bekritiseerd. Deze grieven en rapporten richten zich voornamelijk tegen de analyse van de effecten van pure BULRIC en behoeven in zoverre geen bespreking. Het College zal in het volgende nagaan of deze grieven nopen tot de conclusie dat plus BULRIC wegens strijd met artikel 1.3, vierde lid, Tw niet kan worden opgelegd.

De resultaten van de effectentoets zijn, ook wat betreft plus BULRIC, samengevat weergegeven in paragraaf 10.3.3 van het marktanalysebesluit. OPTA onderscheidt in totaal vier scenario's, afhankelijk van de door haar gehanteerde schattingen van de parameters "cost pass through" en "waterbed". Het voor plus BULRIC berekende totale effect op het consumentensurplus varieert van € 78 miljoen (€ 178 miljoen vast -/- € 100 miljoen mobiel in tabel 11) tot € 395 miljoen (€ 221 miljoen vast + € 174 miljoen in tabel 13). Het effect op de totale welvaart varieert van € 83 miljoen in tabel 11 tot € 257 miljoen in tabel 13.

4.8.3.12 Ten aanzien van het te hanteren toetsingskader overweegt het College het volgende. Zoals reeds onder 4.8.3.3 is overwogen, geeft artikel 1.3, vierde lid, Tw een nadere motiveringsplicht voor OPTA ten aanzien van de passendheid van een op te leggen maatregel. Onder omstandigheden kan het vereiste van artikel 1.3, vierde lid, Tw er toe leiden dat een maatregel die in beginsel passend is in de zin van artikel 6a.2, derde lid, Tw toch niet mag worden opgelegd. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de uitspraak van het College van 24 juli 2007 (LJN: BB0186) waar een door OPTA opgelegde maatregel geen stand hield omdat de verwachte baten niet opwogen tegen de met de maatregel gemoeide directe reguleringskosten. Dat de directe reguleringskosten in het onderhavige geval een doorslaggevende rol spelen is door appellanten niet betoogd. OPTA heeft deze kosten in paragraaf 10.2.3 becijferd op € 1.965.000, hetgeen een fractie is van de in de effectenanalyse berekende (overige) kosten en baten.

In de effectentoets kan voorts aan de orde komen of niet met een minder ingrijpende dan de door OPTA voorgestane maatregel kan worden volstaan. In de onderhavige effectentoets heeft OPTA niet alleen de effecten onderzocht van pure BULRIC, maar ook die van het minder ingrijpende plus BULRIC en het nog weer minder ingrijpende plus+ BULRIC. Dat OPTA had dienen te volstaan met het opleggen van tariefregulering op basis van plus+ BULRIC omdat dit een effectieve maatregel zou zijn die minder ingrijpend is dan plus BULRIC is door appellanten niet betoogd: zij hebben zich op het standpunt gesteld dat de effectentoets niet kan leiden tot de conclusie dat een voorgelegde maatregel effectief is. Het College ziet daarom geen aanleiding om te onderzoeken of OPTA met het opleggen van een tariefmaatregel op basis van plus+ BULRIC had dienen te volstaan.

Het door OPTA te verrichten onderzoek is onvermijdelijk met een aanzienlijke onzekerheidsmarge omgeven, zodat OPTA nooit met zekerheid kan aangeven welke maatregel nog net effectief is. Grond VIII.2 van Vodafone waarin wordt gesteld dat de keuze van OPTA voor BULRIC onzorgvuldig is omdat zij onvoldoende heeft onderzocht wat de lichtst mogelijke doch effectieve maatregel is, kan reeds daarom niet slagen.

De conclusie uit het voorgaande is dat in het kader van artikel 1.3, vierde lid, Tw alleen nog behoeft te worden nagegaan of plus BULRIC een effectieve maatregel is. OPTA acht hiervoor terecht een positieve uitkomst wat betreft zowel consumentensurplus als totale welvaart relevant. Het College volgt T-Mobile niet in haar in punt 6 van haar pleitnota bij de zitting van 25 mei 2011 geponeerde stelling dat hierbij voor OPTA een strenge maatstaf geldt. OPTA is gehouden een zorgvuldig en objectief onderzoek uit te (laten) voeren, maar inherent aan een effectenanalyse van op te leggen maatregelen is dat daarbij sprake is van een onzekerheidsmarge bij de schatting van de waarden van de parameters waarmee de analyse wordt uitgevoerd.

Het College merkt voorts op dat het College in de uitspraak van 26 mei 2010 reeds een oordeel heeft gegeven over een door OPTA ingebrachte welvaartsanalyse waarin de effecten van plus BULRIC werden beoordeeld. Het College zag in hetgeen partijen toen aanvoerden geen aanleiding om te oordelen dat deze effectenanalyse het opleggen van plus BULRIC niet kon dragen. In dit licht acht het College het slechts nodig om in te gaan op de grieven van partijen voor zover hier nieuwe argumenten worden aangevoerd of wordt gewezen op inmiddels gewijzigde omstandigheden.

4.8.3.13 Het College bespreekt allereerst het door T-Mobile ingebrachte rapport van prof. dr. M.C.W. Janssen, "OPTA's welvaartsanalyse: enkele kritische observaties". Grief 6 van T Mobile waarin naar dit rapport wordt verwezen, behoeft geen zelfstandige behandeling. Het rapport van prof. Janssen richt zich met name tegen de door OPTA aan haar keuze voor pure BULRIC ten grondslag gelegde betoog dat lagere mobiele afgiftetarieven zullen leiden tot een efficiëntere retailtariefstructuur in de zin dat de prijzen voor verkeersminuten zullen dalen, terwijl de abonnementsprijzen zullen stijgen. OPTA zou hierbij uitgaan van parameterwaarden die niet in overeenstemming zijn met uit met name internationaal onderzoek voortgekomen empirische gegevens. Als de juiste parameters zouden worden ingevuld, zouden alleen nog scenario's resteren met een negatieve welvaart. Het College constateert dat in de door prof. Janssen onderscheiden situaties sprake is van negatieve welvaartseffecten, variërend van (nagenoeg) € 0 tot € 140 miljoen. Deze € 140 miljoen is echter een uitschieter en in de meeste scenario's is het becijferde welvaartsverlies beperkt: in ruim de helft van de gevallen € 22 miljoen of minder. Daarbij komt dat in een aantal gevallen prof. Janssen komt tot een positief consumentensurplus (berekend als som van "Welvaart mobiele consumenten" en "Welvaart vaste consumenten"), namelijk de scenario's F, H en I. Het College moet bovendien in ogenschouw nemen dat het hier steeds berekeningen betreft inzake pure BULRIC, terwijl in randnummer 8 van het rapport is gesteld dat de becijferde uitkomsten negatiever zijn naarmate de afgiftetarieven lager worden en derhalve de gevolgtrekking gerechtvaardigd is dat als prof. Janssen ook berekeningen had uitgevoerd voor plus BULRIC deze tot voor OPTA gunstiger resultaten zouden hebben geleid. Uit het rapport kan niet worden afgeleid dat de voor OPTA ongunstige scenario's een dermate hoge waarschijnlijkheid van optreden hebben dat alleen deze scenario's in ogenschouw zouden moeten worden genomen. Het College komt dan ook op grond van voorgaande overwegingen tot de conclusie dat genoemd rapport onvoldoende grondslag biedt om te twijfelen aan OPTA's stelling dat plus BULRIC positieve effecten heeft.

4.8.3.14 Nadat Vodafone met name onder XIII van haar aanvullende beroepschrift al een aantal (sub)grieven tegen de door OPTA uitgevoerde effectentoets had geformuleerd, heeft zij nadere stukken ingediend, waaronder meerdere rapporten en een toelichting hierop, waarin de standpunten van Vodafone inzake de effectentoets nader worden toegelicht en onderbouwd. Het College zal deze rapporten en toelichting voor zover nodig bespreken en ziet geen aanleiding om hiernaast nog in te gaan op de door Vodafone eerder ingebrachte beroepsgronden.

Het College komt ten aanzien van het door Vodafone ingebrachte rapport "Estimating the pass through of reductions in MTRs for F2M calls in the Netherlands" van Frontier Economics (hierna: Frontier) tot eenzelfde conclusie als is getrokken naar aanleiding van het rapport van prof. Janssen. Frontier concludeert op basis van econometrisch onderzoek dat verlagingen van MTA-tarieven niet of nauwelijks worden doorgegeven aan de eindgebruikers van vaste telefonie. De door OPTA voorgestane verlaging van de MTA-tarieven zou daardoor leiden tot verlies van consumentensurplus. Ook hier geldt dat het rapport specifiek is gericht tegen de onderbouwing door OPTA van pure BULRIC, dat indien de uitgangspunten en conclusies van Frontier juist zijn, de effecten voor plus BULRIC gunstiger uitvallen en het College in het rapport geen concrete gegevens vindt die OPTA's analyse van de effecten van plus BULRIC ondermijnen. Het College ziet in dit licht geen noodzaak nader te oordelen over empirische gegevens in het rapport van Frontier, waarvan de juistheid door OPTA – mede aan de hand van recente ontwikkelingen in eindgebruikerstarieven voor vaste telefonie – gemotiveerd is betwist.

Het eveneens door Vodafone ingebrachte rapport van Ecorys, "A criticial review of OPTA's market analysis FTR and MTR", besteedt anders dan bovengenoemde rapporten expliciet aandacht aan plus BULRIC. In de samenvatting op pagina 7, derde bullet, concludeert Ecorys dat het verschil in uitkomsten tussen pure BULRIC en plus BULRIC is dat plus BULRIC minder extreme uitslagen geeft en de uitkomsten van plus BULRIC in die zin meer voorspelbaar zijn. Vanwege de aldus met pure BULRIC gemoeide onzekerheid acht Ecorys de vraag gerechtvaardigd of de welvaartsanalyse voldoende steun geeft aan het toepassen van pure BULRIC. Ten aanzien van plus BULRIC stelt Ecorys zich deze vraag daarentegen niet.

Tot een vergelijkbare conclusie als Ecorys komt prof. J. Hausman in een derde door Vodafone ingebracht rapport, "Report on OPTA model". Pure BULRIC is volgens prof. Hausman met een dusdanig grote onzekerheid omgeven dat OPTA dit kostentoerekeningsmodel niet zou moeten implementeren. Hausman concludeert vervolgens expliciet op pagina 6 van zijn rapport dat aan plus BULRIC de voorkeur dient te worden gegeven boven pure BULRIC.

De bij de onderzoeksrapporten door de gemachtigde van Vodafone gegeven toelichting ondersteunt de conclusie dat Vodafone OPTA's effectentoets niet aantast voor zover deze plus BULRIC betreft. Op verschillende plaatsen in deze "Toelichting onderzoeksrapporten" betoogt Vodafone dat niet is aangetoond dat pure BULRIC tot uitkomsten leidt die volgens de door OPTA aangelegde criteria beter zijn dan de gevolgen van plus BULRIC (randnummers 18 en 20). Vodafone stelt niet dat plus BULRIC niet effectief zou zijn. In randnummer 56 en volgende voert Vodafone aan dat OPTA heeft nagelaten een effectiviteitstoets uit te voeren ten aanzien van plus BULRIC. Deze stelling mist naar het oordeel van het College feitelijke grondslag - OPTA laat zich in de effectentoets immers uit over de effecten van plus BULRIC op consumentensurplus en totale welvaart - en draagt overigens bij aan de conclusie dat Vodafone de effectiviteit van plus BULRIC niet bestrijdt, maar veeleer op een indirecte wijze bepleit dat OPTA deze minder ingrijpende maatregel had moeten nemen.

De - summiere - grieven van KPN en Lycamobile ten aanzien van de effectentoets bevatten geen relevante argumenten die niet reeds in het bovenstaande aan de orde zijn gekomen en behoeven derhalve geen zelfstandige bespreking.

Het College komt tot de slotsom dat de in het marktanalysebesluit opgenomen effectentoets de conclusie dat plus BULRIC een effectieve maatregel is in de zin van artikel 1.3, vierde lid, Tw kan dragen.

4.8.3.15 Alvorens kan worden vastgesteld tot welke tarieven een kostentoerekeningsmodel op basis van plus BULRIC leidt, dient te worden nagegaan welke kostenposten in het model moeten worden opgenomen. Het College zal derhalve de grieven bespreken die betrekking hebben op de nadere invulling van de tariefverplichtingen, voor zover deze grieven relevant zijn voor tariefverplichtingen die op basis van plus BULRIC zijn bepaald.

T-Mobile en Lycamobile hebben grieven gericht tegen het invullen van de tariefverplichtingen door OPTA op basis van het BULRIC-kostentoerekeningsmodel, die principieel de keuze voor dit model betreffen - een "bottom-up"-model waarin niet wordt uitgegaan van daadwerkelijke kosten, maar van de kosten van een hypothetisch efficiënte aanbieder - en daarmee ook relevant zijn voor de invulling hiervan door middel van plus BULRIC.

Het College stelt hierbij voorop dat in rechtsoverweging 16.7.1 van de uitspraak van 26 mei 2010 is geoordeeld dat het geldende regelgevende kader het in beginsel aan OPTA toestaat om niet van de daadwerkelijke kosten van een aanbieder uit te gaan, maar een hypothetisch efficiënte aanbieder tot uitgangspunt te nemen en dat in het algemeen geldt dat aan OPTA bij de keuze van een systeem voor tariefbepaling een ruime beoordelingsruimte toekomt.

Voor zover T-Mobile in grief 5 heeft aangevoerd dat tariefverplichtingen op basis van pure BULRIC niet passend zijn, heeft het College deze grief in r.o. 4.8.3.7 als gegrond beoordeeld. Ten aanzien van het betoog van T-Mobile in grief 5 dat OPTA T-Mobile niet had mogen reguleren onder haar daadwerkelijke kostprijs, merkt het College in eerste plaats op dat de motivering van deze grief is toegesneden op de thans niet aan de orde zijnde situatie waarin wordt gereguleerd op basis van pure BULRIC. Het betoog houdt voorts geen stand omdat, zoals hierboven onder verwijzing naar de uitspraak van 26 mei 2010 is aangegeven, aan OPTA is toegestaan de kosten van een hypothetisch efficiënte aanbieder in plaats van de daadwerkelijke kosten van een individuele aanbieder als uitgangspunt te nemen.

4.8.3.16 Voor een aantal grieven geldt dat deze betrekking hebben op kostenposten die ten onrechte niet zouden zijn opgenomen in het door OPTA gehanteerde kostentoerekeningsmodel en die zouden moeten leiden tot asymmetrische regulering in de zin dat de partij die de betreffende kosten maakt een hoger afgiftetarief in rekening zou mogen brengen dan andere partijen. Voor een deel betreffen deze grieven kostenposten die als endogeen kunnen worden betiteld. Onder 16.7.2 van de uitspraak van 26 mei 2010 heeft het College in dit verband geconstateerd dat OPTA in het toen bestreden besluit een onderscheid had gemaakt tussen kosten die door partijen kunnen worden beïnvloed (endogene kosten) en kosten waarop partijen geen invloed kunnen uitoefenen (exogene kosten). OPTA achtte het - anders dan ten aanzien van exogene kosten - niet juist om rekening te houden met endogene kosten, omdat dit er op neer zou komen dat relatief efficiënte aanbieders relatief minder efficiënte aanbieders gaan subsidiëren, hetgeen uiteindelijk ten nadele van de eindgebruiker zou komen. Het College achtte dit in het licht van de in artikel 1.3, eerste lid, Tw geformuleerde doelstellingen geen onjuiste benadering. Het College ziet geen aanleiding om thans een ander uitgangspunt te hanteren. Het College zal hieronder de grieven bespreken die betrekking hebben op de vraag of sprake is van endogene of exogene kosten.

4.8.3.17 In grief 5 heeft T-Mobile er op gewezen dat zij een lager marktaandeel heeft dan KPN en Vodafone en dat dit marktaandeel derhalve lager uitkomt dan de 33% die is gemodelleerd voor de hypothetisch efficiënte aanbieder. T-Mobile wijt dit lagere marktaandeel aan het feit dat zij later tot de markt voor mobiele telefonie is toegetreden dan KPN (en Vodafone) en verschilt van mening met OPTA wat betreft de vraag of deze latere toetreding kan worden beschouwd als een exogene factor. T-Mobile had dezelfde grief ingebracht tegen het marktanalysebesluit MTA van 30 juli 2007 en het College heeft die grief in paragraaf 16.7.2 van de uitspraak van 26 mei 2010 verworpen. T-Mobile heeft naar aanleiding van de betreffende overweging van het College in paragraaf 6.4.19 van haar beroepschrift opgemerkt dat het College in de uitspraak van 26 mei 2010 geen kennis had genomen van het door T-Mobile in haar zienswijze bij het ontwerp van het marktanalysebesluit aangedragen empirische bewijs van haar stelling dat latere toetreders nu eenmaal een kleiner marktaandeel behouden. Nu de betreffende stukken zijn toegevoegd aan het dossier behorende bij de beroepen tegen het marktanalysebesluit, heeft het College zich op de hoogte kunnen stellen van de inhoud van bedoelde zienswijze en de hierbij behorende bijlagen, met name het rapport "Differences in costs in the Dutch mobile market and their regulatory implications" van P. Reynolds en M.C.W. Janssen. Dit heeft het College echter geleid tot de constatering dat hierin geen voor de beoordeling van de grief relevante informatie is opgenomen, die niet reeds was weergegeven in "Early Mover Advantages: An Empirical Analysis of European Mobile Phone Markets" van G.E. Bijwaard, M.C.W. Janssen en E. Maasland, welke bijdrage het College reeds had betrokken bij de uitspraak van 26 mei 2010. Op relevante verschillen tussen de genoemde publicaties is door T-Mobile ook niet gewezen. Het College ziet derhalve geen aanleiding thans anders te oordelen dan in de uitspraak van 26 mei 2010.

4.8.3.18 Eveneens in grief 5 (randnummers 6.4.22 - 6.4.29) betoogt T-Mobile dat OPTA ten onrechte de opslag heeft afgeschaft (de zogenaamde delta) die zij ten opzichte van KPN en Vodafone in rekening mocht brengen omdat zij anders dan deze partijen niet beschikte over een GSM 900 maar over een DCS 1800 netwerk. OPTA heeft de afschaffing van de delta gemotiveerd door te wijzen op het feit dat anders dan in eerdere reguleringsperioden, KPN en Vodafone nu een marktconforme licentieprijs voor hun frequentievergunningen zijn gaan betalen. In deze prijs is volgens OPTA verdisconteerd dat een netwerk op basis van GSM 900 frequenties lagere kosten meebrengt dan een DCS 1800 netwerk.

Volgens T-Mobile is er nog steeds sprake van een exogeen kostenverschil in haar nadeel. Het College volgt T-Mobile hierin niet. In paragraaf 16.7.2 van de uitspraak van 26 mei 2010 heeft het College grieven van KPN en Vodafone die waren gericht tegen handhaving van de delta verworpen op de grond dat deze partijen slechts in een miniem deel van de reguleringsperiode voor de verlenging van hun vergunningen hoefden te betalen en het effect in de betreffende reguleringsperiode op hun totale kosten derhalve zeer gering was. Hierin ligt besloten dat, nu er wel gedurende de gehele reguleringsperiode door KPN en Vodafone moet worden betaald, dit door het College als een factor van betekenis wordt beschouwd. Dit laat overigens onverlet dat nog steeds sprake zou kunnen zijn van een kostenverschil indien KPN en Vodafone voor hun vergunningen te weinig zouden betalen. Hetgeen T-Mobile in dit verband heeft aangevoerd, treft echter geen doel. T-Mobile wijst met name in de randnummers 6.4.25 tot en met 6.4.27 op hogere exploitatiekosten van het DCS 1800 netwerk, omdat een groter aantal antennes is vereist dan bij GSM 900. Niet ter discussie staat dat OPTA zich er bij de bepaling van de hoogte van de door KPN en Vodafone te betalen verlengingsvergoedingen rekenschap van heeft gegeven dat een GSM 900 frequentie lagere exploitatiekosten meebrengt zodat een te schatten marktconforme vergoeding hoger uitvalt dan indien dezelfde berekeningen zouden worden uitgevoerd ten aanzien van DCS 1800. In punt 3.4 bij haar pleitnota voor de zitting van 15 mei 2011 geeft T-Mobile expliciet aan de - door SEO voor OPTA uitgevoerde - berekeningen waarbij de marktconforme vergoeding voor GSM 900 frequenties is bepaald, niet te betwisten. Zij stelt hier slechts tegenover dat de marktomstandigheden in 1998, het jaar dat T-Mobile betaalde voor de verwerving van haar DCS 1800 frequenties, geheel anders waren. Daargelaten de vraag in hoeverre hogere kosten uit het verleden als reeds afgeschreven moeten worden beschouwd en de vraag in hoeverre T-Mobile door middel van de delta in voorgaande reguleringsperiodes reeds gecompenseerd is voor deze hogere kosten, ziet dit argument niet op de hogere exploitatiekosten van DCS 1800 frequenties die hier ter discussie staan.

Voor zover T-Mobile zich er op beroept dat OPTA uitgaat van het marktaandeel van de hypothetisch efficiënte aanbieder en niet van haar daadwerkelijke marktaandeel, betreft het een kostenverschil dat - zoals volgt uit hetgeen het College onder 4.8.3.17 heeft geoordeeld als endogeen dient te worden beschouwd en derhalve voor rekening van T Mobile komt.

T-Mobile beroept zich ten slotte op het plus BULRIC model van OPTA waarin - anders dan in het pure BULRIC model - ook de door OPTA representatief geachte vergoedingen voor frequentiespectrum zijn verrekend. Uit dit model zou blijken dat ook indien rekening wordt gehouden met de door KPN en Vodafone betaalde vergoedingen, door de hogere netwerkkosten van T-Mobile een delta van ongeveer 0,6 eurocent zou overblijven. OPTA heeft hierin aanleiding gezien om nieuwe berekeningen te laten uitvoeren - zij verwijst hiernaar in haar nadere reactie van 1 maart 2011 - en uit deze berekeningen blijkt niet van een exogeen kostenverschil ten nadele van T-Mobile. Zoals blijkt uit punt 3.7 van de pleitnota van T-Mobile voor de zitting van 15 maart 2011, betwist T-Mobile de uitkomsten van het nieuwe plus BULRIC model niet, maar beroept zij zich er op dat dit nieuwe model geen onderdeel uitmaakt van het marktanalysebesluit. Voor de thans voorliggende vraag of het College zelf in de zaak kan voorzien, is dit laatste echter geen relevante omstandigheid. Het College concludeert dat er geen reden is om de delta ten gunste van T-Mobile te handhaven.

Voor zover T-Mobile in grief 5 (6.4.30-6.4.36) stelt dat OPTA een aantal kostenposten ten onrechte niet meeneemt bij de berekening van de incrementele kosten van de afgiftetarieven, behoeft deze grief, gelet op de vernietiging van de op pure BULRIC gebaseerde tariefmaatregel, nog slechts bespreking ten aanzien van de klacht dat OPTA geen vergoeding berekent voor klantgerelateerde kosten. Het College volstaat in dit verband met een verwijzing naar r.o. 16.7.1 van de uitspraak van 26 mei 2010, waarin het College eenzelfde grief van T-Mobile gericht tegen het marktanalysebesluit MTA van 30 juli 2007 verwierp.

4.8.3.19 Voor zover KPN zich in grief 4 richt tegen de invulling door OPTA van een op pure BULRIC gebaseerde tariefmaatregel, behoeft deze grief geen bespreking. Subgrief 4b van KPN heeft betrekking op de waardering van de spectra die - samengevat weergegeven - inconsistent zou zijn omdat steeds andere waarderingsmethodes zouden zijn gebruikt en niet zouden passen bij het uitgangspunt van de hypothetisch efficiënte aanbieder. Vodafone heeft hier in grief VIII sub ii aan toegevoegd dat OPTA een benchmark hanteert en dit geen goede methode is om de waarde van frequenties te bepalen.

Het College stelt voorop dat bij de waardering van activa aan het bestuursorgaan diverse waarderingsmethodes ter beschikking staan en niet bij voorbaat kan worden aangegeven welke van deze methodes de voorkeur verdient. In zoverre volgt het College het argument van OPTA dat het haar geoorloofd is om steeds de schattingsmethode te gebruiken die in het voorliggende geval de beste is en uit het feit dat zij verschillende methodes hanteert niet blijkt dat zij inconsistent handelt. Dit laat onverlet dat OPTA dient te motiveren waarom zij in een bepaald geval voor een bepaalde waarderingsmethode kiest, maar het College constateert dat OPTA in dit marktanalysebesluit met betrekking tot de waardering van de spectra ook in een motivering als bedoeld voorziet. Zo wijst OPTA er op dat de historisch betaalde prijs voor UMTS-vergunningen geen goede indicatie geeft omdat deze is betaald op de top van de telecomhausse en latere veilingen met lagere opbrengsten hebben aangetoond dat de toekomstige waarde lager ligt. Het College constateert dat KPN het door OPTA gehanteerde uitgangspunt dat steeds de best mogelijke schatting wordt gebruikt als zodanig niet bestrijdt. Dat OPTA in casu geen juiste schatting zou hebben gemaakt, baseert KPN op de bij haar levende verwachtingen omtrent de bedragen die in 2011 zullen worden betaald op een veiling. KPN motiveert echter niet waarop deze verwachtingen zijn gebaseerd. KPN motiveert evenmin waarom de door OPTA gehanteerde methode in strijd zou zijn met het uitgangspunt van de hypothetisch efficiënte aanbieder, zodat haar grief evenmin op deze grond kan slagen.

Ten aanzien van de grief van Vodafone overweegt het College dat het door een bestuursorgaan hanteren van een benchmark als methode om kosten te bepalen in beginsel is geoorloofd. Dit zou in een concreet geval anders kunnen liggen indien de benchmark als niet representatief dient te worden beschouwd. Het had op de weg van Vodafone gelegen om te motiveren dat in de onderhavige situatie geen sprake was van representativiteit van de benchmark. Nu zij dit heeft nagelaten, kan haar grief niet slagen.

4.8.3.20 Vodafone heeft in VIII.3 een aantal (sub)grieven geformuleerd die betrekking hebben op de nadere invulling van parameters in het BULRIC-model. In VIII.3 sub iv heeft Vodafone betoogd dat in de reguleringsperiode sprake zal zijn van een toenemend gebruik van mobiele datadiensten en daardoor een geleidelijke en gedeeltelijke leegloop zou plaatsvinden van spraakverkeer. De gemodelleerde hoeveelheid mobiel telefonieverkeer zou daarom onjuist zijn. Het College overweegt hieromtrent dat als maatstaf heeft te dienen welke ontwikkelingen OPTA behoorde te voorzien ten tijde van de totstandkoming van het marktanalysebesluit. OPTA heeft hierbij in redelijkheid kunnen aannemen dat de groei van het mobiele telefonieverkeer nog enkele jaren zou doorzetten en dat de door haar in ogenschouw genomen factoren van technische aard een belemmering zouden vormen voor de ontwikkeling van unmanaged VoIP. De vlucht die het gebruik van nieuwe technische mogelijkheden door de eindgebruiker zou nemen kon OPTA destijds redelijkerwijs niet voorzien. Derhalve behoefde OPTA daarmee geen rekening te houden.

Onder V betoogt Vodafone dat het BULRIC-model ten onrechte uitgaat van een irreëel lange afschrijvingstermijn/terugverdientijd van 50 jaar. OPTA heeft hier tegen ingebracht dat de gehanteerde termijn van 50 jaar niet meebrengt dat een afschrijvingstermijn en/of een terugverdientijd van 50 jaar wordt gehanteerd, maar dient om te vermijden dat binnen het model de restwaarde dient te worden geschat van activa met een afschrijvingsduur die de modelleringstermijn overtreft. In hetgeen Vodafone heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hieraan te twijfelen, zodat moet worden geconstateerd dat deze beroepsgrond feitelijke grondslag mist.

Hetzelfde oordeel treft de gronden van Vodafone sub vi (opslag migratie), vii (kosten voor UMTS-netwerk te laag ingeschat) en ix (indeling geotypes). OPTA heeft betoogd dat deze beroepsgronden zijn gebaseerd op stellingen die feitelijk onjuist zijn, dan wel rusten op een onjuist oordeel omtrent de inhoud van het BULRIC-model. Waarom dit anders zou zijn, kan het College uit de gronden van Vodafone en de hierop gegeven toelichting niet afleiden.

4.8.3.21 OPTA is ter bepaling van het marktaandeel van de hypothetisch efficiënte aanbieder uitgegaan van een waarde van 100%, gedeeld door N, waarbij N staat voor het aantal netwerkaanbieders. Bij vaste telefonie is zij hierbij uitgegaan van twee netwerkaanbieders, terwijl bij mobiele telefonie het aantal netwerkaanbieders op drie is gesteld. Aldus is OPTA uitgekomen op een marktaandeel voor de hypothetisch efficiënte aanbieder van 50% op de vaste markt en 33% op de mobiele markt. Hiertegen zijn grieven gericht door KPN (subgrief 4a), Vodafone (grond VIII.3 sub i), Lycamobile (punt 133-136), alsmede door de vaste aanbieders Hilf, ST, UPC en Ziggo.

Voor zover partijen in hun grieven er over klagen dat de door OPTA gehanteerde benadering geen recht doet aan hun bijzondere situatie gegeven hun geringe marktaandeel en/of positie als MVNO, merkt het College op dat het hier factoren betreft waarmee OPTA bij het modelleren van een hypothetisch efficiënte aanbieder geen rekening hoeft te houden.

KPN en Vodafone hebben ten aanzien van de mobiele markt aangevoerd dat OPTA is afgeweken van het door de Commissie in de Aanbeveling gespreksafgiftetarieven genoemde marktaandeel van 20% en dat zij deze afwijking behoort te motiveren. OPTA's verweer dat dit uitsluitend geldt indien zij uit zou gaan van een lager marktaandeel dan 20%, vindt geen steun in de tekst van de Aanbeveling gespreksafgiftetarieven. De Nederlandse versie spreekt, waar het gaat om de verplichting van de betreffende NRI om aan te tonen dat in een lidstaat een afwijking van de aanbevolen aanpak geïndiceerd is, van een "afwijkende efficiënte minimumomvang", waar in de Engelstalige versie staat "different minimum efficient scale". Een letterlijke interpretatie zou er op duiden dat OPTA een afwijking naar beide kanten zou moeten motiveren, terwijl het op inhoudelijke gronden het meest voor de hand ligt dat een motiveringsplicht in de richting van de gereguleerde partij geldt indien sprake is van een zwaardere regulering. In dit geval is daarvan sprake indien wordt uitgegaan van een groter marktaandeel.

Het College stelt vervolgens vast dat OPTA aan de op haar rustende motiveringsplicht heeft voldaan. OPTA heeft er terecht op gewezen dat bij het berekenen van de efficiënte kostprijs rekening dient te worden gehouden met de efficiënte schaal en dat uit het model blijkt dat de kostprijs van MTA significant toeneemt indien het marktaandeel van de hypothetisch efficiënte aanbieder afneemt van 33% naar 25% of 20%. OPTA heeft voor haar standpunt ook terecht steun gezocht in de omstandigheid dat er op de mobiele markt een concentratie heeft plaatsgevonden die er in heeft geresulteerd dat er nu nog drie grote aanbieders zijn met grotendeels een eigen netwerk waarin geen grote elementen worden ingekocht.

De tegen de bepaling van het marktaandeel van de hypothetisch efficiënte aanbieder gerichte grieven van de mobiele aanbieders kunnen derhalve niet slagen.

Ten aanzien van de grieven van de vaste aanbieders geldt dat OPTA terecht voorop heeft gesteld dat de in het BULRIC-model berekende kostprijs van vaste telefonie vrijwel geheel wordt bepaald door de licentiekosten van VoIP. OPTA concludeert dat de vaste aanbieders daardoor de facto geen belang hebben bij beoordeling van hun grieven. Het College concludeert dat voor zover er een belang resteert van de vaste aanbieders, OPTA heeft kunnen uitgaan van een waarde van twee voor het bepalen van de parameter N op de vaste markt op basis van dezelfde overwegingen als zij op de mobiele markt heeft gehanteerd: op de vaste markt is grofweg sprake van twee grote aanbieders, te weten KPN enerzijds en de kabelaanbieders anderzijds.

Derhalve kunnen ook de betreffende beroepsgronden van de vaste aanbieders niet slagen.

4.8.3.22 Ten aanzien van de licentiekosten hebben diverse partijen beroepsgronden aangevoerd tegen het oordeel van OPTA dat de kosten van VoIP als incrementeel aan de FTA-dienst moeten worden toegerekend (grief 3 van Tele2, grief 3 van BT en Verizon en punt 218-227 van Lycamobile).

Het College merkt hieromtrent op dat de vraag in hoeverre de kosten voor VoIP als vast en in hoeverre zij als incrementeel moeten worden beschouwd, zich uitsluitend voordoet indien de FTA-tariefplafonds worden gebaseerd op pure BULRIC zodat alleen incrementele kosten aan de afgiftetarieven kunnen worden toegerekend. De vraag heeft aan betekenis verloren doordat grief 10 van KPN, die gericht was tegen het hanteren van pure BULRIC voor het vaststellen van de FTA-tariefplafonds gegrond is verklaard. De genoemde beroepsgronden behoeven derhalve geen bespreking.

Vodafone heeft in grond XV betoogd dat OPTA de VoIP-licentiekosten te hoog heeft ingeschat en verwijt OPTA in dit kader geen gebruik te hebben gemaakt van gegevens van Vodafone, waaruit lagere kosten voor VoIP zouden blijken. Het College constateert dat het geschil tussen Vodafone en OPTA zich op dit punt in de eerste plaats concentreert op de vraag op wie de bewijslast rust. Niet in geschil is dat Analysys Mason aan de hand van door verschillende aanbieders van FTA aangevoerde gegevens alsmede extern bronmateriaal tot een schatting is gekomen en dat Vodafone hiervan in het ontwerpbesluit kennis heeft kunnen nemen. OPTA heeft in zoverre aan haar motiveringsplicht voldaan. Als Vodafone vervolgens meent dat zij over gegevens beschikt die aantonen dat de door OPTA gehanteerde berekeningen niet juist zijn, dan is het aan haar dit tegenbewijs - tijdig naar voren te brengen. Dit geldt niet alleen voor de alternatieve berekeningen waarop zij zich beroept, maar ook voor de onderliggende stukken waaruit de juistheid van deze berekeningen zou moeten worden afgeleid. Vodafone heeft zich op het standpunt gesteld dat het aan OPTA is om dergelijke onderliggende stukken - Vodafone spreekt in randnummer 460 van haar beroepschrift over "interne bedrijfsdocumenten" - op te vragen en beroept zich hierbij onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 13 april 2010 (LJN: BM3159) op artikel 18.7 Tw. In deze uitspraak (paragraaf 3.4.5.2) was sprake van een situatie waarin OPTA zich er ter verdediging van een ontoereikend onderzoek op beriep dat partijen opgevraagde relevante gegevens niet hadden geleverd en er ten onrechte aan voorbij was gegaan dat artikel 18.7, eerste lid, Tw haar de bevoegdheid verschaft om voor een juiste uitvoering van het bepaalde bij of krachtens de Tw van een ieder te allen tijde inlichtingen te vorderen voor zover dit redelijkerwijs voor de vervulling van haar taak nodig is. Dat artikel 18.7 Tw zou strekken tot een verzwaarde bewijsplicht voor OPTA, kan uit voornoemde uitspraak niet worden afgeleid. Vodafone heeft op 18 februari 2011 nadere stukken toegezonden, waaronder een rapport van Deloitte Accountants B.V. inzake de vaste VoIP-software licentiekosten. Gezien het tijdstip waarop dit rapport is opgesteld en ingebracht, kon verweerder daarmee geen rekening houden bij het nemen van het marktanalysebesluit, zodat het niet kan afdoen aan de rechtmatigheid van de besluitvorming van OPTA bij de vaststelling van de hoogte van deze kosten in het kader van het BULRIC-model. Aan een inhoudelijke beoordeling van de beroepsgrond van Vodafone komt het College, gelet op het voorgaande, niet toe.

4.8.3.23 Tele2 heeft haar grieven 5 en 6 gericht tegen de nadere invulling van het BULRIC-model door OPTA. In grief 5 betoogt Tele2 dat OPTA het collocatietarief huisvesting te hoog heeft geschat en zij onderbouwt haar standpunt door het overleggen van gegevens die zij als "benchmark" aanduidt en waaruit zou blijken dat Tele2 zelf minder huur betaalt. Het College merkt hierover op dat hetgeen Tele2 zelf betaalt niet maatgevend is voor de tarieven waarmee wordt gerekend bij het modelleren van een hypothetisch efficiënte aanbieder. Voor zover Tele2 betoogt dat uit de door haar overlegde gegevens blijkt dat het BULRIC collocatietarief geen weergave is van de kosten van een efficiënte aanbieder, wijst het College er op dat de door Tele2 overgelegde gegevens het niet mogelijk maken om te bepalen of in casu sprake is van een representatieve benchmark.

In grief 6 verbaast Tele2 zich er over dat de poortkosten voor FTA onder BULRIC hoger uitvallen dan onder het voorheen gehanteerde EDC-systeem. OPTA heeft als mogelijke verklaring genoemd dat de poortkosten onder EDC relatief laag uitvielen doordat sprake was van gebruik van apparatuur die reeds grotendeels afgeschreven was, waardoor de kapitaalkosten relatief laag waren. Deze verklaring komt het College niet implausibel voor en het College volgt derhalve niet het door Tele2 in randnummer 45 van het beroepschrift ingenomen - niet nader gemotiveerde - standpunt dat een en ander erg onwaarschijnlijk is.

De conclusie is dat de grieven 5 en 6 van Tele2 falen.

4.8.3.24 Lycamobile heeft een aantal beroepsgronden aangevoerd, waarin zij wijst op haar bijzondere positie als MVNO.

In de randnummers 65-96 van haar beroepschrift betoogt Lycamobile dat het marktanalysebesluit tot gevolg heeft dat zij wordt gedwongen onder haar kostprijs te werken. Voor zover Lycamobile hierin betoogt dat tariefregulering op basis van pure BULRIC als zodanig niet passend is, heeft College onder 4.8.3.7 geoordeeld dat deze beroepsgrond slaagt. De beroepsgrond faalt echter voor zover hierin wordt betoogd dat OPTA er ten onrechte aan voorbijgaat dat MVNO's een specifieke kostenstructuur hebben die verschilt van MNO's (randnummer 77 en volgende). In paragraaf 16.8.1 van de uitspraak van 26 mei 2010 heeft het College geoordeeld dat OPTA als uitgangspunt heeft mogen hanteren dat extra kosten die voortvloeien uit het zijn van MVNO als endogeen worden beschouwd en dat MVNO's geen hogere afgiftetarieven mogen hanteren dan de aanbieder van wiens netwerk zij gebruik maken ("MVNO volgt host"). In hetgeen Lycamobile heeft aangevoerd, ziet het College geen nieuwe standpunten die aanleiding geven om thans anders te oordelen. Dit geldt temeer nu het argument van Lycamobile dat zij gedwongen wordt onder de kostprijs te werken, berust op de situatie waarin de tariefregulering is gebaseerd op pure BULRIC en Lycamobile niet aangeeft of dit ook opgaat bij de - hogere - tarieven op basis van plus BULRIC.

Dat OPTA het zijn van MVNO als endogeen heeft mogen beschouwen wordt niet anders door hetgeen Lycamobile heeft aangevoerd in de randnummers 97-124. Lycamobile betoogt (met name in randnummer 109 en volgende) - kort gezegd - dat niet werkelijk sprake is van een keuze om als MNO toe te treden, omdat er tot 2013 geen relevante frequentielicenties voor mobiele telefonie beschikbaar zijn en het overnemen van een MNO met frequentiebezit excessieve investeringen vergt. Het College heeft er in de hierboven aangehaalde rechtsoverweging 16.8.1 van de uitspraak van 26 mei 2010 in reactie op een vergelijkbare grief van een andere MVNO op gewezen dat deze MVNO de mogelijkheid heeft gehad om bij een eerdere verdeling van mobiele frequenties een kavel te verwerven. Dat ook voor Lycamobile geldt dat zij hiervan geen gebruik heeft gemaakt en dat een andere wijze van het verwerven van eigen frequenties voor Lycamobile bezwaarlijk is, zijn factoren die specifiek zien op haar positie en daarmee als endogeen kunnen worden gekwalificeerd. In randnummer 118 en volgende wijst Lycamobile op de positie van de CPS-aanbieders. OPTA zou Lycamobile ten onrechte anders behandelen. Anders dan Lycamobile suggereert, wordt echter ook het zijn van CPS aanbieder door OPTA als endogeen beschouwd, hetgeen door OPTA is bevestigd in randnummer 8.3.11 van haar verweerschrift. Dat OPTA in het ontwerpbesluit de term exogeniteit heeft gebruikt om te wijzen op de bijzondere situatie van CPS-aanbieders ten aanzien van verkeersstromen - CPS-aanbieders hebben alleen uitgaand en geen inkomend verkeer - maakt dit niet anders. OPTA verwijst hierbij naar een omstandigheid die voor CPS-aanbieders niet beïnvloedbaar is en niet naar de keuze voor het zijn van CPS aanbieder als zodanig. OPTA heeft er in randnummer 8.3.12 van haar verweerschrift terecht op gewezen dat voor zover er bij MVNO's een onbalans is in verkeersstromen omdat deze MVNO alleen of vooral prepaid diensten aanbiedt, het een factor betreft die zich door deze MVNO laat beïnvloeden - deze kan (meer) postpaid diensten gaan aanbieden - en daarmee endogeen is. Het College deelt dientengevolge niet de opvatting van Lycamobile dat OPTA in dit opzicht een onbegrijpelijk onderscheid maakt tussen MVNO's enerzijds en CPS-aanbieders anderzijds.

Uit het voorgaande vloeit voort dat OPTA, anders dan Lycamobile betoogt in de randnummers 125 tot en met 131, niet was gehouden tot het modelleren van een hypothetisch efficiënte bestaande MVNO.

De conclusie moet luiden dat voornoemde grieven van Lycamobile falen.

4.8.3.25 Door verschillende partijen is aangevoerd dat OPTA asymmetrische tariefregulering had moeten hanteren op de grond dat hiermee de concurrentie wordt gestimuleerd. Ten aanzien van MTA is dit betoogd door Lycamobile (punt 141-161) en ten aanzien van FTA door UPC, ST en Hilf. OPTA heeft haar keuze voor symmetrische regulering van zowel de FTA- als de MTA-tarieven uitgebreid gemotiveerd in paragraaf 8.3.5 van het marktanalysebesluit. OPTA maakt een uitzondering op het uitgangspunt dat symmetrische regulering passend is, indien sprake is van exogene kosten of als tijdelijke maatregel om de concurrentie te stimuleren ("entry assistance"). De vraag of er sprake is van exogene kosten die nopen tot asymmetrische regulering is hierboven reeds aan de orde gekomen. De thans te bespreken grieven zien alle op de uitzonderingsgrond met betrekking tot entry assistance.

OPTA vindt steun voor het door haar gehanteerde kader in zowel de ERG Common Position on symmetry of fixed call termination rates and mobile call termination rates van 12 maart 2008 (hierna: Common Position), als de Aanbeveling gespreksafgiftetarieven van de Commissie. OPTA verwijst naar passages uit deze stukken, waarin wordt uiteengezet dat asymmetrische regulering als mogelijke nadelen heeft dat een subsidie plaatsvindt van minder efficiënte aanbieders, waardoor prikkels tot het doen van kostenbesparende investeringen worden ondermijnd en inefficiënte toetreding wordt bevorderd. Asymmetrische tarieven kunnen ook resulteren in hogere tarieven voor eindgebruikers en daarmee een lager consumentensurplus. Asymmetrische regulering dient volgens OPTA te worden beschouwd als een tijdelijke maatregel, die kan worden genomen om de concurrentie te stimuleren. Er is sprake van een afweging waarin korte termijn nadelen, in de vorm van productie door toetredende partijen met hogere kosten, worden geaccepteerd om het lange termijn voordeel van dynamische concurrentie te bereiken. Dit mechanisme kan uit zijn aard slechts voor beperkte tijd worden toegepast.

OPTA is van mening dat de mate van concurrentie op de retailmarkten voor zowel vaste als voor mobiele telefonie zodanig is, dat asymmetrische regulering thans niet passend is.

Het College constateert in dit verband dat partijen van mening verschillen over de interpretatie die dient te worden gegeven aan paragraaf 11.4 van de vorengenoemde uitspraak van het College van 29 augustus 2006, waarin het College oordeelde dat de mobiele aanbieders terecht hadden aangevoerd dat uit de bestreden besluiten onvoldoende duidelijk bleek dat OPTA de specifieke positie van iedere mobiele aanbieder op de eigen afgiftemarkt grondig had onderzocht.

Het College stelt voorop dat hetgeen in de aangehaalde paragraaf is overwogen, in de eerste plaats betrekking had op de vaststelling door OPTA of sprake was van AMM van een individuele aanbieder. Weliswaar heeft het College hierbij onder ogen gezien dat de specifieke positie van aanbieders dusdanig van elkaar kan verschillen dat asymmetrische regulering is aangewezen, maar het College heeft geenszins uitgesloten dat OPTA gemotiveerd tot de conclusie kan komen dat er geen sprake is van specifieke omstandigheden die ertoe leiden dat aan verschillende aanbieders een verschillend tariefplafond moet worden opgelegd. Het College acht derhalve in zoverre de interpretatie van voornoemde paragraaf door OPTA in randnummer 522 van het marktanalysebesluit juist.

Het College constateert voorts dat er een zekere spanning bestaat tussen de in artikel 1.3, eerste lid, Tw genoemde doelstellingen die door OPTA dienen te worden behartigd. De in onderdeel a genoemde doelstelling dat concurrentie wordt bevorderd, staat op gespannen voet met de doelstelling dat de belangen van eindgebruikers wat betreft prijs worden bevorderd, indien de stimulering van de concurrentie wordt bereikt door entry assistance die het effect heeft dat consumenten hogere tarieven betalen. Het door OPTA gehanteerde uitgangspunt dat er geen entry assistance dient te worden verleend indien reeds sprake is van voldoende concurrentie, acht het College in dit licht niet onjuist.

Ten aanzien van de retailmarkten voor mobiele telefonie staat voor het College vast dat deze voldoende concurrerend zijn. OPTA heeft geen aanleiding gezien deze retailmarkten aan een marktanalyse te onderwerpen. De hiertegen gerichte grief van Vodafone heeft het College in 4.1.3.6 verworpen.

De retailmarkten vaste telefonie zijn door OPTA geanalyseerd in het marktanalysebesluit vaste telefonie. OPTA heeft hierin geoordeeld dat de retailmarkt voor residentiële vaste telefonie als concurrerend moet worden aangemerkt, terwijl de retailmarkt voor zakelijke vaste telefonie neigt naar voldoende concurrerendheid. Het marktanalysebesluit vaste telefonie is voorwerp van een procedure waarin partijen voornoemde oordelen van OPTA hebben aangevochten en waarin het College nog geen uitspraak heeft gedaan. Naar de opvatting van het College kan voor de beoordeling van voornoemde beroepsgronden van UPC, ST en Hilf in het midden blijven in hoeverre deze oordelen van OPTA stand houden. Het College stelt hierbij voorop dat voor zover er op de retailmarkten voor vaste telefonie nog sprake is van marktmacht van KPN die noopt tot het opleggen van verplichtingen, OPTA - gelet op hetgeen het College hierboven heeft overwogen met betrekking tot de in artikel 1.3, eerste lid, Tw genoemde doelstellingen - kan worden gevolgd in haar opvatting dat verplichtingen op wholesaleniveau, die direct gericht zijn op eventuele specifieke problemen, meer geschikt zijn dan een algehele vorm van entry assistance voor alle andere aanbieders dan KPN in de vorm van de mogelijkheid hogere FTA-tarieven te rekenen. Het College overweegt hierbij tevens dat het bieden van entry assistance uitdrukkelijk is bedoeld als tijdelijke maatregel. Niet ter discussie staat dat OPTA al vanaf 2003 voor het bepalen van het maximale FTA-tarief gebruik heeft gemaakt van een – tot asymmetrische tariefregulering leidend – systeem van vertraagde reciprociteit. In dit licht oordeelt het College dat OPTA heeft kunnen oordelen dat asymmetrische tariefregulering thans niet langer passend is.

4.8.3.26 OPTA heeft het redelijk rendement dat partijen in hun tarieven mogen meenemen vastgesteld op basis van de Weighted Average Cost of Capital (hierna: WACC). Tegen de vaststelling van de WACC zijn grieven gericht door Lycamobile (punt 137-140), Vodafone (grond VIII.3 sub viii) en KPN (grief 8). De grief van Ziggo inzake de WACC (grond 2) is gebaseerd op het door OPTA voor de gemodelleerde hypothetisch efficiënte vaste aanbieder gehanteerde marktaandeel van 50%. Hiervoor geldt hetzelfde oordeel als voor de door het College onder 4.8.3.21 besproken grieven.

Ten behoeve van het marktanalysebesluit is door Analysys Mason vastgesteld wat de WACC is voor een hypothetisch efficiënte aanbieder. Hiertegen zijn de grieven van Lycamobile en Vodafone gericht. KPN verwijst in grief 8 naar de grieven 7 en 8 in haar beroepschrift tegen het besluit wholesale price cap 2009-2011 (WPC-IIa besluit). In dat besluit was de WACC specifiek voor KPN vastgesteld door NERA. In randnummer 37 van het marktanalysebesluit stelt OPTA dat Analysys Mason bij de bepaling van de WACC zoveel mogelijk heeft aangesloten bij de methode die ook in het WPC-IIa besluit door OPTA is gehanteerd. Door partijen is niet gewezen op het bestaan van voor de beoordeling van hun grieven relevante verschillen tussen beide besluiten.

4.8.3.27 Volgens Lycamobile miskent OPTA dat de WACC een bedrijfseigen parameter is die niet zozeer te maken heeft met efficiënt opereren, maar met de kosten die een onderneming maakt voor het vermogen waarmee het wordt gefinancierd. Zo zal als regel de WACC voor een onderneming stijgen, als de omzet en cash-flow dalen. Volgens Lycamobile blijkt niet of en in hoeverre OPTA rekening heeft gehouden met de dalende omzet van de mobiele aanbieders in de modellering van de hypothetisch efficiënte aanbieder.

Naar de opvatting van het College heeft OPTA in dit kader de WACC mogen vaststellen voor de hypothetisch efficiënte aanbieder. Dit impliceert dat wordt uitgegaan van een risicoprofiel dat kan afwijken van dat van de daadwerkelijk in de gereguleerde sector actieve bedrijven. Meer specifiek is niet onwaarschijnlijk dat feitelijk bestaande bedrijven doordat zij minder efficiënt opereren, een hoger risicoprofiel hebben en daardoor hogere kapitaalkosten dan de hypothetisch efficiënte aanbieder. Het gaat dan om endogene kostenverschillen, die niet tot asymmetrische tariefregulering leiden. Ten aanzien van Lycamobile's stelling dat sprake is van een dalende omzet van mobiele aanbieders, geldt dat dit - voor zover hiervan daadwerkelijk sprake is - in de eerste plaats rechtstreeks als relevante factor in het BULRIC model zal worden verdisconteerd.

4.8.3.28 KPN heeft in grief 8 in de eerste plaats aangevoerd dat OPTA bij de bepaling van de risicovrije rentevoet ten onrechte is uitgegaan van staatsobligaties met een korte looptijd en zich in plaats daarvan had dienen te baseren op langlopende staatsobligaties. In de tweede plaats had OPTA volgens KPN bij de bepaling van de parameters van de WACC moeten uitgaan van actuele (spot)waarden in plaats van historische waarden.

Het College stelt voorop dat de WACC een (gewogen) gemiddelde vormt van de kosten die een gereguleerde onderneming heeft voor het aantrekken van eigen, onderscheidenlijk vreemd vermogen. In zoverre gaat het om een in beginsel objectief gegeven en is er geen beleidsvrijheid voor het betrokken bestuursorgaan. Dit neemt echter niet weg dat er voor het bepalen van de parameters waaruit de WACC is opgebouwd, meerdere methoden kunnen worden gebruikt en bij de keuze voor deze methoden aan het bestuursorgaan een aanzienlijke beoordelingsruimte toekomt. Het College heeft geconstateerd dat OPTA ten opzichte van andere Europese toezichthouders voor de regulering van telecombedrijven een WACC hanteert die weliswaar relatief laag is, maar niet buiten de bandbreedte valt: de Deense toezichthouder hanteert eenzelfde percentage.

Ten aanzien van het eerste deel van de grief van KPN, heeft OPTA onder meer verwezen naar het door NERA opgestelde rapport "The Cost of Capital for KPN's Wholesale Activities" van april 2009 (hierna: het NERA-rapport). NERA bepleit dat wat betreft de looptijd van de staatsobligaties die dienen ter bepaling van de risicovrije rente, moet worden aangesloten bij de lengte van de reguleringsperiode. Het alternatief dat NERA onderscheidt is een keuze voor een looptijd van staatsobligaties die gelijk is aan de gemiddelde levensduur van de activa. Het eerste alternatief heeft volgens NERA de voorkeur indien sprake is van een nutsvoorziening die al langere tijd wordt gereguleerd, terwijl het tweede alternatief meer voor de hand ligt in het geval van een nieuw project met nog onbekende economische en technische onzekerheden. KPN bepleit - onder verwijzing naar een uit april 1998 daterend rapport van prof. dr. J. Spronk en dr. W.G. Hallerbach - dat in het algemeen geldt dat alle WACC-parameters moeten worden bepaald op basis van een horizon die gelijk is aan de gemiddelde looptijd van de ondernemingsactiva.

Het College overweegt dat de mate waarin belang toekomt aan de keuze voor een kortere, dan wel langere looptijd van staatsobligaties voor de bepaling van de risicovrije rente, afhangt van de mate waarin deze rentes verschillen. Door OPTA is in aansluiting op het NERA-rapport aangevoerd dat in het onderhavige geval gewicht toekomt aan het feit dat eind 2006 en begin 2007 bij benadering sprake was van een zogenaamde vlakke rentecurve, hetgeen inhoudt dat er een sterke mate van overeenkomst was tussen de rentes van staatsleningen met verschillende looptijden. De keuze van NERA voor staatsleningen met een relatief korte looptijd zou derhalve de schatting van de risicovrije rente niet hebben beïnvloed. KPN heeft hier in nummer 20 van haar pleitnota ter zitting van 25 mei 2011 tegen ingebracht dat het marktanalysebesluit betrekking heeft op regulering vanaf juli 2010 en dat OPTA zich niet mocht baseren op de situatie in de door NERA als uitgangspunt genomen periode. Het College ziet niet in hoe dit betoog een weerlegging kan vormen van voornoemd argument van OPTA. Tussen partijen staat niet ter discussie dat doorgaans de rente op staatsleningen met een langere looptijd hoger is dan de rente op staatsleningen met een kortere looptijd en dat in zoverre op de gekozen peildatum sprake was van een afwijkende situatie. Dit brengt met zich dat KPN in dit geval niet of niet noemenswaardig is benadeeld doordat OPTA staatsleningen met een relatief korte looptijd als uitgangspunt heeft genomen. Het College komt derhalve tot de conclusie dat dit deel van de grief van KPN niet kan slagen en dat hetgeen verder door OPTA ter verweer hiertegen is aangevoerd geen bespreking behoeft.

Ten aanzien van het tweede deel van de grief van KPN wijst het College er op dat het in de uitspraak van 26 mei 2010 (onder verwijzing naar de uitspraak van 3 november 2009, LJN: BK1790, die betrekking had op de regulering van gasnetwerkbedrijven door de NMa; hierna gezamenlijk: de eerdere uitspraken) geen reden heeft gezien om de bepaling door OPTA van de risicovrije rente op basis van historische gegevens onrechtmatig te achten. In hetgeen KPN heeft aangevoerd ziet het College geen reden om anders te oordelen.

Voor zover KPN er in randnummers 40 en 41 van haar pleitnota bij de zitting van 25 mei 2011 op heeft gewezen dat het bij de vaststelling van de risicovrije rente niet gaat om de rente voor de gereguleerde onderneming maar om die voor de Staat der Nederlanden, betreft het een feit waarvan het College op de hoogte is en dat het heeft betrokken in de eerdere uitspraken. In reactie op het door KPN in randnummer 41 van haar pleitnota genoemde verschil tussen de "forward looking rente" waarvan sprake zou zijn in de eerdere uitspraken en de door haar bepleite spotrente die blijkens randnummer 33 van de pleitnota het effectieve rendement van de relevante staatsobligaties weergeeft op basis van de meest recente koers, merkt het College op dat het niet op voorhand aannemelijk is dat deze spotrente een betere schatting zou vormen van de toekomstige rente en dat KPN dit ook niet heeft gemotiveerd. Voor zover er sprake is van een verschil ten opzichte van de eerdere uitspraken kan dit derhalve niet tot een voor KPN gunstiger oordeel leiden.

In randnummer 42 van haar pleitnota wijst KPN er op dat het College in voornoemde uitspraken het baseren van de risicovrije rente op een historische periode van twee jaar heeft gesauveerd, maar dat in het marktanalysebesluit een historische periode van drie jaar is gehanteerd en dat deze periode leidt tot het gebruiken van te oude gegevens. KPN stelt hierbij dat de door OPTA gevreesde volatiliteit kan worden ondervangen door uit te gaan van een gemiddelde van vijf dagen in één week of desnoods 20 dagen in een maand. Het College vermag echter niet in te zien hoe in het door KPN voorgestelde alternatief rekening wordt gehouden met schommelingen in de risicovrije rente die zich uitstrekken over een periode die langer is dan een maand. Dat er in het algemeen een zodanig verschil bestaat tussen het hanteren van een historische periode van twee jaar en een periode van drie jaar dat het College het baseren van de risicovrije rente op laatstgenoemde periode niet rechtmatig zou kunnen achten, is door KPN niet nader onderbouwd. Mede gelet op de in deze aan OPTA toekomende beoordelingsruimte, ziet het College geen aanleiding om te oordelen dat OPTA was gehouden tot het bepalen van de risicovrije rente op basis van een van de door KPN aangedragen alternatieven.

Voor zover Vodafone zich richt tegen de door OPTA voor het bepalen van de risicovrije rente gehanteerde termijn, ziet het College geen aanleiding om anders te oordelen dan het hierboven naar aanleiding van het eerste deel van de grief van KPN heeft gedaan.

Vodafone heeft voorts een grond gericht inzake de hoogte van de asset-ß, die door OPTA te laag zou zijn vastgesteld. Deze asset-ß heeft betrekking op het risico van een specifieke sector ten opzichte van de economie als geheel en is relevant voor het bepalen van de risico-opslag in het kader van de WACC. De vraag is derhalve hoe het risico van mobiele aanbieders als Vodafone dient te worden ingeschat, waarbij het er in dit specifieke geval met name om gaat of dit risico lager ligt dan in het verleden het geval was. OPTA heeft als verweer gewezen op randnummer 466 van Annex I. Hierin is onder meer de volgende passage opgenomen:

"(…) het risico van mobiele partijen in die periode is gedaald. Zo acht de markt de verwachtingen, business modellen en de forecasts concreter en positiever dan in het verleden."

Hetgeen Vodafone heeft aangevoerd, doet aan deze constatering geen afbreuk en het College ziet derhalve geen aanleiding om te oordelen dat OPTA de WACC had dienen te baseren op een hogere asset-ß.

De conclusie luidt dat de door partijen tegen de vaststelling van de WACC ingebrachte beroepsgronden niet slagen.

4.8.3.29 Uit het vorenstaande volgt dat, indien OPTA voor mobiele afgifte een tariefregulering zou hebben vastgesteld die gebaseerd was geweest op een kostprijsberekening aan de hand van plus BULRIC, een desbetreffend besluit door het College in stand zou zijn gelaten. Tevens is hiervoor vastgesteld dat een op plus BULRIC gebaseerde tariefregulering passend is en voldoet aan de eisen van artikel 1.3, vierde lid, Tw.

Het College stelt verder vast dat uit de stukken geen twijfel blijkt aan de juistheid van OPTA's uitgangspunt dat een kostprijsberekening op basis van plus BULRIC voor mobiele gespreksafgifte leidt tot een tarief van 2,4 eurocent per minuut.

Onder die omstandigheden acht het College het mogelijk en gewenst om voor wat betreft mobiele gespreksafgifte zelf in de zaak te voorzien en wel door te bepalen dat de op te leggen tariefmaatregel zal worden gebaseerd op een kostprijsberekening aan de hand van plus BULRIC. Dat betekent dat het uiteindelijk te bereiken tariefplafond wordt vastgesteld op 2,4 eurocent per minuut. Met betrekking tot het tijdstip waarop en het glijpad waarlangs dit uiteindelijke niveau zal worden bereikt verwijst het College naar hetgeen hierna onder 4.9 en 4.10 wordt overwogen.

Het College acht het daarentegen mogelijk noch gewenst in deze uitspraak, zelf voorziend, ook voor vaste gespreksafgifte het uiteindelijk te bereiken tariefplafond vast te stellen. Het College overweegt hiertoe dat uit de stukken de kostprijs op basis van plus BULRIC niet met volstrekte zekerheid valt af te leiden, te minder omdat omtrent elementen die van betekenis zijn voor de vaststelling van de kosten van vaste afgifte, zoals de omvang van de VoIP licentiekosten, die door Vodafone, zij het te laat, gemotiveerd is bestreden, nog onduidelijkheid kan bestaan. Hierbij komt nog het volgende.

Als het College het FTA-tarief zou vaststellen op het in Annex D genoemde plus BULRIC-niveau van 0,58 eurocent per minuut in plaats van op het pure BULRIC-tarief van 0,36 eurocent per minuut, doet zich het volgende probleem voor. Voor regionale en lokale vaste afgifte golden reeds op grond van het WPC-IIa besluit verschillende tariefplafonds. Blijkens Annex A bij het marktanalysebesluit, Tabel 15 (p. 185) geldt in 2011 (H2) voor regionale afgifte een tariefplafond van 0,72 eurocent per minuut. Het tariefplafond voor lokale afgifte is voor 2011 H2 overeenkomstig het WPC-IIa besluit bepaald op 0,53 eurocent per minuut.

Blijkens Annex J, punt 4, heeft de Commissie als volgt gereageerd op het ontwerp-marktanalysebesluit:

"De Commissie verheugt zich over OPTA's voorstel om de vaste afgiftetarieven tegen september 2012 op een (voor regionale en lokale afgifte) gelijk te stellen niveau van efficiënte kosten vast te stellen, waarmee gevolg wordt gegeven aan de aanbeveling betreffende de afgiftetarieven. De Commissie constateert dat de tussenstap naar een op BULRIC gebaseerd streeftarief (van 0,45 €c/min) voor de periode januari 2012 tot september 2012 is vastgesteld op 0,59 €c/min. Dit komt neer op een tijdelijke verhoging van de vaste afgiftetarieven op lokaal niveau ten opzichte van het tarief van 0,53 €c/min dat van toepassing is in de tweede helft van 2011. De Commissie dringt er daarom bij OPTA op aan om in haar definitieve besluit de tussenstap in het glijpad vast te stellen op een niveau tussen dat voor 2011 en het op efficiënte kosten gebaseerde BULRIC-streefniveau van 0,45 €c/min."

OPTA heeft, rekening houdend met onder meer de opmerking van de Commissie, het tariefplafond voor lokale vaste afgifte met ingang van 1 januari 2012 vastgesteld op 0,45 eurocent per minuut en voor regionale afgifte op 0,54 eurocent per minuut. Voor het achterwege laten van de gelijkstelling van lokale en regionale tarieven ziet het College geen aanleiding, zodat op dit punt OPTA dient te worden gevolgd.Vaststelling van een algemeen geldend FTA tarief van 0,58 eurocent per minuut zou echter resulteren in de door de Commissie onwenselijk geachte tijdelijke verhoging van de vaste afgiftetarieven op lokaal niveau ten opzichte van het tarief van 0,53 eurocent per minuut dat van toepassing is in de tweede helft van 2011. Over deze problematiek hebben partijen zich tegenover het College niet kunnen uitlaten omdat zij zich voordeed in het ontwerpbesluit en niet in het definitieve besluit dat voorwerp was van de procedure bij het College. Het zelf voorzien door het College is in dit licht bezien niet wenselijk.

Aan OPTA zal daarom worden opgedragen met betrekking tot de tariefplafonds voor vaste gespreksafgifte met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen een nieuw besluit te nemen. Het College zal hiervoor een termijn stellen tot 1 januari 2012. Hiertoe wordt overwogen dat de reguleringsperiode reeds voor een derde is verstreken en de aanbieders er belang bij hebben snel over zekerheid te beschikken omtrent de hoogte van de afgiftetarieven. Naar het het College voorkomt gaat het voor OPTA om een betrekkelijk beperkte ingreep. Voor de duur van de periode waarin door OPTA nog niet is beslist zal het College hierna onder 4.11.5 een voorlopige voorziening treffen.

4.8.3.30 KPN (grief 6), Vodafone (grond X) en BT hebben beroepsgronden aangevoerd tegen het opleggen van tariefregulering voor directe interconnectie en bijbehorende faciliteiten op basis van pure BULRIC.

OPTA heeft in paragraaf 9.4.6 van haar verweerschrift naar aanleiding van deze beroepsgronden onder meer opgemerkt dat niet valt in te zien waarom de overwegingen voor interconnectietarieven anders zouden zijn dan voor verkeerstarieven. Ook daar, aldus OPTA, is sprake van een wederzijdse inkooprelatie, zodat het voor de hand ligt dezelfde invulling van de tariefverplichting te kiezen.

Het College volgt deze opvatting van OPTA. Dat leidt er toe, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de regulering van gespreksafgiftetarieven op basis van pure BULRIC, dat de tariefregulering van directe interconnectie evenmin als passend kan worden beschouwd. Het marktanalysebesluit moet daarom ook op dit punt wegens strijd met de wet worden vernietigd. Het College zal op dit punt niet zelf in de zaak voorzien, omdat op grond van de stukken onvoldoende duidelijk is tot welke uitkomst een berekening op basis van plus BULRIC zal leiden. Aan OPTA zal worden opgedragen met betrekking tot de tariefplafonds voor directe interconnectie een nieuw besluit te nemen. Met betrekking tot de vraag of OPTA, indien zij met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, opnieuw besluit tot het opleggen van tariefregulering, moet voorzien in een glijpad, verwijst het College naar paragraaf 4.12 van deze uitspraak. Om gelijke redenen als neergelegd in 4.8.3.29 van deze uitspraak zal het College aan OPTA voor het nemen van een nieuw besluit een termijn stellen tot 1 januari 2012. Aan hetgeen KPN, Vodafone en BT overigens hebben aangevoerd met betrekking tot de hoogte van de tarieven voor directe interconnectie komt het College gezien het vorenstaande niet toe.

4.9 Glijpad met betrekking tot MTA-tarieven

4.9.1 In het marktanalysebesluit heeft OPTA voorzien in een glijpad met betrekking tot de verlaging van de MTA- tarieven volgens de hierna weergegeven tabel.

Dienst 7-7-2010 tot 1-9-2010 tot 1-1-2011 tot 1-9-2011 tot vanaf

1-9-2010 1-1-2011 1-9-2011 1-9-2012 1-9-2012

Mobiele gespreksafgifte 5,6 5,6 4,2 2,7 1,2

Mobiele gespreksafgifte

T Mobile (en haar MVNO's) 7,1

tot 1 september 2010

Dit glijpad wijkt af van het glijpad waarin nog was voorzien in het ontwerpbesluit overeenkomstig de onderstaande tabel.

Dienst Start tot 1-9-2010 tot 1-9-2011 tot vanaf

1-9-2010 1-9-2011 1-9-2012 1-9-2012

Mobiele gespreksafgifte 7,0 5,0 3,0 1,2

Mobiele gespreksafgifte

T Mobile (en haar MVNO's) 8,1

tot 1 september 2010

OPTA heeft het glijpad voor MTA-tarieven aangepast naar aanleiding van de uitspraak van het College van 26 mei 2010.

4.9.2 KPN (grief 5c), Vodafone (grond I) en T-Mobile (grief 7) hebben aangevoerd dat OPTA niet zonder voorafgaande nieuwe uniforme openbare voorbereidingsprocedure en Europese consultatieprocedure in het marktanalysebesluit had mogen afwijken van de in het ontwerpbesluit in het kader van de regeling van de glijpaden opgenomen tariefplafonds. Daarbij hebben zij het oog op het glijpad voor de MTA-tarieven.

4.9.3 Beoordeling van de formele beroepsgronden

4.9.3.1 Het College deelt de opvatting van OPTA dat een hernieuwde nationale consultatieprocedure naar verwachting geen voor een zorgvuldige besluitvorming noodzakelijke nieuwe zienswijzen zou opleveren. Het College onderschrijft daartoe de overwegingen van de voorzieningenrechter in paragraaf 10.7.1 van zijn uitspraak van 5 november 2010. Het College neemt deze overwegingen hier over en verwijst daarnaar.

4.9.3.2 Het College ziet evenmin grond voor het oordeel dat OPTA ten onrechte heeft nagelaten het ontwerpbesluit naar aanleiding van de door haar voorgenomen wijzigingen nogmaals ter notificatie aan de Commissie voor te leggen. In haar opmerkingen heeft de Commissie geen overwegingen gewijd aan de in het ontwerpbesluit opgenomen glijpaden. De uitspraak van het College van 26 mei 2010 heeft ertoe geleid dat het glijpad voor de MTA tarieven in het marktanalysebesluit iets geleidelijker is gemaakt door in vijf in plaats van in vier stappen op het uiteindelijke MTA-tariefplafond van 1,2 eurocent per minuut uit te komen, terwijl daarnaast het startpunt van het glijpad is verlaagd. Het College onderschrijft het oordeel van de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 5 november 2010 dat het niet een wijzigingsbeslissing betreft die op zichzelf voldoet aan de omschrijving van artikel 7, derde lid, van de Kaderrichtlijn, waarnaar in artikel 6b.2 Tw wordt verwezen, van besluiten die aan de Commissie moeten worden voorgelegd. Naar het oordeel van het College dwingt het bepaalde in artikel 7, vierde lid, van de Kaderrichtlijn evenmin tot de conclusie dat OPTA genoemde aanpassing van het glijpad niet had mogen aanbrengen, zonder de zaak opnieuw aan de Commissie voor te leggen.

4.9.3.3 Gelet op hetgeen is overwogen onder 4.9.3.1 en 4.9.3.2 is de conclusie dat de grieven 5c van KPN, I van Vodafone en 7 van T-Mobile in zoverre vergeefs zijn aangevoerd.

4.9.3.4 Het College onderschrijft niet de stelling van Vodafone (grond I) dat OPTA ten onrechte heeft afgezien van het houden van een nadere hoorzitting naar aanleiding van de door haar ingediende zienswijze van 7 juni 2010 over het ontwerpbesluit. De uniforme openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 Awb kent niet de verplichting voor verweerder om degenen die zienswijzen tegen het ontwerpbesluit hebben ingebracht, voorafgaande aan het nemen van het definitieve besluit tevens nog te horen. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.9.3.1 is overwogen, ziet het College evenmin grond voor het oordeel dat OPTA ten aanzien van Vodafone uit een oogpunt van zorgvuldige voorbereiding daartoe was gehouden. Het College wijst er hierbij op dat Vodafone in vorengenoemde zienswijze (zie de randnummers 112 tot en met 117) heeft gesteld dat zij herziening van het in het ontwerpbesluit voorziene glijpad voor MTA noodzakelijk acht, indien OPTA definitief kiest voor tariefregulering op basis van pure BULRIC, dat Vodafone daarbij concrete voorstellen voor andere glijpaden, uitgaande van pure BULRIC, respectievelijk plus BULRIC, heeft gedaan en dat Vodafone in dit kader heeft gewezen op de uitspraak van 26 mei 2010. Mede in het licht hiervan ziet het College niet in dat het horen van Vodafone uit het oogpunt van een zorgvuldige besluitvorming door OPTA toegevoegde waarde zou hebben gehad.

4.9.4 OPTA heeft een glijpad voor de MTA-tarieven noodzakelijk en passend geacht op grond van een afweging van de betrokken belangen, die in het marktanalysebesluit als volgt is gemotiveerd.

Voor mobiele gespreksafgifte geldt dat sprake is van een grote daling van tariefplafonds, zowel in absolute (eurocenten per minuut) als in relatieve (procentuele) zin. De huidige inkomsten uit mobiele afgifte bedragen circa 15% van de totale retailomzet van mobiele netwerkaanbieders (waarvan ongeveer 35% afkomstig is van vaste aanbieders). Deze geldstroom heeft een significante invloed op de retailtariefstructuur. Verandering van de afgiftetarieven zal dus resulteren in een significante verandering van de retailtariefstructuur. De grootte van de uiteindelijke verandering van de afgiftetarieven pleit voor een gelijkmatige daling naar de eindplafonds in het laatste reguleringsjaar in min of meer gelijke stappen, zodat de mobiele aanbieders hun retailtariefstructuur geleidelijk kunnen aanpassen en kunnen kijken hoe de concurrentie daarop reageert. Dit belang dient te worden afgewogen tegen het belang van een gelijkwaardige regulering tussen vaste en mobiele afgifte door een zo snel mogelijk bereiken van de eindplafonds. Bij afweging van deze tegenstrijdige belangen is OPTA tot het oordeel gekomen dat laatstgenoemd belang niet zodanig zwaar is dat dit dient uit te monden in een versnelde (niet gelijkmatige) daling. Het belang van gelijkwaardige regulering is vooral cruciaal op langere termijn door de toenemende convergentie tussen vast en mobiel. Daarbij is meegewogen dat vaste aanbieders zonder een mobiel netwerk soms op de vaste markt concurreren tegen vaste aanbieders met een mobiel netwerk, zoals KPN. Aanbieders met een vast en mobiel netwerk zouden hun inkomsten die zij in hun mobiele tak voor mobiele gespreksafgifte boven de kostprijs ontvangen, kunnen gebruiken om oneerlijk te concurreren en lagere tarieven te hanteren voor bellen van vast naar mobiel.

Uit de uitspraak van het College van 26 mei 2010 heeft OPTA afgeleid dat het College de invulling van kostenoriëntatie en BULRIC uitkomend op een plafond gelijk aan de oude BULRIC kostprijzen van 5,6 eurocent (voor KPN en Vodafone) en 7,1 eurocent (voor T Mobile) aan het einde van de in die beroepsprocedure aan de orde zijnde reguleringsperiode als rechtmatig zou hebben beoordeeld, althans indien die plafonds worden opgelegd in een voorwaardelijke (ex ante) analyse. Om die reden heeft OPTA het in het marktanalysebesluit niet langer passend geacht om te starten met tariefplafonds boven evengenoemde kostprijzen en het glijpad aangepast. Een verlaging van de startplafonds ten opzichte van de in het ontwerpbesluit opgenomen startplafonds van 7,0 eurocent voor KPN en Vodafone, respectievelijk 8,1 cent voor T-Mobile - die op het niveau van de vaststellingsovereenkomst lagen - naar vorengenoemde bedragen doet volgens OPTA het meest recht aan vorengenoemde uitspraak van het College.

Een daling van het huidige tarief van 7,0 eurocent naar 5,6 eurocent op de datum van inwerkingtreding, die al binnen twee maanden wordt gevolgd door een tweede stap van 5,6 eurocent naar 4,2 eurocent is volgens OPTA een te grote daling in te korte tijd, gelet op het vorengenoemde belang van geleidelijke aanpassing. Dit geldt te meer omdat deze eerste stappen al direct aan het begin van de reguleringsperiode moeten worden gerealiseerd, waardoor de mobiele aanbieders er slechts in beperkte mate op kunnen anticiperen. OPTA heeft daarom in het marktanalysebesluit het symmetrische plafond van 5,6 eurocent per 1 september 2010 verlengd met een periode van vier maanden tot 1 januari 2011 en besloten tot invoering van de andere plafonds gedurende de periodes zoals vermeld in de in paragraaf 4.9.1 van deze uitspraak weergegeven tabel.

4.9.5 KPN (grief 5 met subgrieven 5a tot en met 5b), Vodafone (gronden I en XII), T-Mobile (grief 7), Ziggo (grieven 3 en 4) en Lycamobile hebben beroepsgronden aangevoerd tegen, dan wel in verband met het glijpad voor mobiele gespreksafgifte.

4.9.6 Beoordeling van de beroepsgronden

4.9.6.1 Bij de uitspraak van 26 mei 2010 heeft het College het MTA-2-besluit, zoals dit is gewijzigd bij het MTA-2b-besluit, vernietigd. Bij deze besluiten had OPTA ex-ante regulering opgelegd met ingang van 1 augustus 2007 voor de duur van - in beginsel - drie jaar. Het College heeft aan OPTA niet de opdracht gegeven om met inachtneming van hetgeen in genoemde uitspraak is overwogen een nieuw besluit te nemen met betrekking tot deze periode.

Vast staat dat de bij het marktanalysebesluit opgelegde ex ante regulering in werking is getreden op 7 juli 2010 en dat deze regulering eveneens in beginsel voor een periode van drie jaar geldt. Het marktanalysebesluit heeft derhalve betrekking op een andere reguleringsperiode dan aan de orde was in de vernietigde besluiten. De door Ziggo met grief 3 opgeworpen vraag of OPTA in de uitspraak van het College van 26 mei 2010 aanleiding had moeten vinden om met terugwerkende kracht een glijpad vast te stellen voor de reguleringsperiode 2007-2010, valt derhalve buiten de reikwijdte van het marktanalysebesluit, zoals dit in het kader van de onderhavige beroepsprocedures ter beoordeling aan het College is voorgelegd. Het College komt dan ook niet toe aan de beantwoording van deze vraag. Het staat belanghebbende marktpartijen vrij om bij OPTA een verzoek in te dienen tot het nemen van een besluit als bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, Tw over de periode vanaf 1 augustus 2007 ter vervanging van het bij de uitspraak van het College van 26 mei 2010 vernietigde MTA-2b-besluit.

Grief 3 van Ziggo is derhalve vergeefs voorgesteld.

4.9.6.2 Ziggo (grief 4) en Vodafone (grond I) komen op tegen het door OPTA vastgestelde glijpad ten aanzien van de verlaging van het MTA-tarief. Ziggo is van mening dat OPTA ten onrechte voor een glijpad heeft gekozen terwijl Vodafone heeft aangevoerd dat OPTA ten onrechte heeft bepaald dat het eindpunt van het glijpad in de onderhavige reguleringsperiode wordt bereikt.

Het College volgt deze grieven niet. Onder 4.8.3.29 is het College tot het oordeel gekomen dat het mogelijk en gewenst is om voor wat betreft mobiele gespreksafgifte zelf in de zaak te voorzien. Het College zal bepalen dat de op te leggen tariefmaatregel zal worden gebaseerd op plus BULRIC, hetgeen betekent dat het uiteindelijk te bereiken tariefplafond wordt vastgesteld op 2,4 eurocent per minuut. Het College stelt vast dat de door OPTA gebruikte redengeving voor het hanteren van een glijpad naar een tarief dat is gebaseerd op pure BULRIC evenzeer opgeld doet in de situatie waarin het eindplafond op plus BULRIC is gebaseerd. Vast staat dat het MTA-tarief vanaf de inwerkingtreding van het marktanalysebesluit in zeer aanzienlijke mate zal moeten dalen alvorens dit tariefplafond zal zijn bereikt. De door het College bij deze uitspraak op te leggen tariefregulering heeft dan ook tot gevolg dat de mobiele aanbieders worden geconfronteerd met een zeer aanzienlijke daling van inkomsten uit de aan andere vaste en mobiele aanbieders aangeboden dienst van mobiele gespreksafgifte. Hoewel tegenover deze daling aan inkomsten ook een daling in de kosten voor het afnemen van de mobiele gespreksafgiftedienst staat, zal de verlaging van het MTA-tarief tot het plus BULRIC niveau van grote invloed zijn op de gehele meerjarige bedrijfsvoering van de betrokken ondernemingen en daarmee mogelijk ook op de concurrentieverhoudingen van die ondernemingen op de retailmarkt. Het College is met OPTA van oordeel dat deze op zichzelf reeds verstrekkende gevolgen voldoende tijd vergen om ze voor te bereiden en door te voeren. Deze belangen van de mobiele aanbieders dienen te worden afgewogen tegenover het belang van de vaste aanbieders bij gelijkwaardige regulering. De vaste aanbieders kunnen immers op grond van het oordeel van het College in deze uitspraak in beginsel aanspraak maken op het op plus BULRIC gebaseerde MTA-tarief. In die zin hebben de vaste aanbieders er belang bij dat in een zo kort mogelijke overgangstermijn wordt voorzien alvorens het uiteindelijke MTA-tarief zal worden bereikt. Al deze belangen afwegende, ligt het naar het oordeel van het College in de rede dat zal worden voorzien in een glijpad ten aanzien van de verlaging van het MTA-tarief waarbij het eindtarief binnen de onderhavige reguleringsperiode zal worden bereikt. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het College van oordeel dat het mogelijk is, na beoordeling hierna onder 4.9.6.3 e.v. van de tegen het door OPTA vastgestelde glijpad aangevoerde beroepsgronden, de tariefplafonds voor mobiele gespreksafgifte vast te stellen. Het College zal onder 4.10.4 hieraan een overweging wijden.

4.9.6.3 In de uitspraak van 26 mei 2010 heeft het College geoordeeld dat in het MTA-2b-besluit een deugdelijke motivering ontbreekt voor de keuze door OPTA voor het MTA-tarief dat in de op 11 mei 2007 tussen KPN, Vodafone, Orange, Tele2, T-Mobile en Telfort gesloten vaststellingsovereenkomst was vastgelegd, in plaats van voor het BULRIC-tarief dat in overeenstemming is met het beginsel van kostenoriëntatie.

Het College volgt de analyse van de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 5 november 2010 dat uit de uitspraak van 26 mei 2010 kan worden opgemaakt, dat - indien OPTA bij het MTA-2b-besluit het door haar berekende BULRIC-tarief als tariefplafond zou hebben opgelegd - het College dit niet als onrechtmatig zou hebben aangemerkt. Het College onderschrijft daarom ook het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat indien OPTA ervoor gekozen zou hebben om na de vernietiging bij de uitspraak van 26 mei 2010 nog een MTA-2c-herstelbesluit te nemen - bij een toetsing in beroep alleen de datum van ingang van oplegging van een BULRIC-tarief nog ter discussie zou hebben gestaan en dat OPTA's keuze om dit tarief per 7 juli 2010 op te leggen en op basis daarvan de verdere besluitvorming te verrichten in dat licht niet onrechtmatig is te achten.

Dit betekent dat de grieven van KPN (grief 5a), Vodafone (grond XII) en Lycamobile, inhoudende dat uit de uitspraak van het College van 26 mei 2010 volgt dat OPTA het glijpad ten behoeve van de verlaging van het MTA-tariefplafond ten onrechte niet heeft doen aanvangen op het op de datum van inwerkingtreding van het marktanalysebesluit door genoemde ondernemingen daadwerkelijk gehanteerde MTA-tarief van 7,0 eurocent, niet slagen. Deze grieven treffen in zoverre derhalve geen doel.

4.9.6.4 Het College volgt KPN (grief 5b), Vodafone (grond I) en T-Mobile (grief 7) niet in hun betoog dat OPTA in redelijkheid niet tot onmiddellijke inwerkingtreding per 7 juli 2010 van de in het marktanalysebesluit opgenomen tariefplafonds heeft kunnen komen.

Het betoog van KPN, Vodafone en T-Mobile komt er in de kern op neer dat OPTA had moeten voorzien in een glijpad om te komen tot de in het marktanalysebesluit ten opzichte van het ontwerpbesluit nieuw vastgestelde tariefplafonds van 5,6 respectievelijk 7,1 eurocent per minuut. OPTA heeft in randnummer 680 in het marktanalysebesluit overwogen dat de reden van de onmiddellijke inwerkingtreding van de tariefplafonds is gelegen in het feit dat er op het moment van inwerkingtreding sprake was van een ongereguleerde markt. Het College heeft immers bij uitspraak van 26 mei 2010 het MTA 2-besluit, zoals dit is gewijzigd bij het MTA-2b-besluit, vernietigd. Gelet op het belang van regulering van de relevante markten voor vaste en mobiele gespreksafgifte, die niet daadwerkelijk concurrerend zijn, is het College van oordeel dat OPTA in beginsel er voor heeft kunnen kiezen om de tariefplafonds met onmiddellijke ingang in werking te doen treden. Dit zou slechts anders zijn indien dit zou leiden tot onevenredig nadelige gevolgen voor de bedrijfsvoering van de betrokken mobiele aanbieders als gevolg van het plotseling wegvallen van een groot deel van een belangrijke inkomstenbron. Ten aanzien van de onmiddellijke inwerkingtreding van de tariefplafonds zijn dergelijke onevenredig nadelige gevolgen echter niet komen vast te staan. In dit verband wijst het College erop dat de verlaging per 7 juli 2010 van het MTA-tarief van het op dat moment gehanteerde tarief van 7,0 respectievelijk 8,1 eurocent per minuut naar 5,6 respectievelijk 7,1 eurocent per minuut voor de mobiele aanbieders niet slechts een daling van inkomsten uit de dienst mobiele gespreksafgifte met zich brengt, maar eveneens een daling van de kosten voor het afnemen van deze dienst tot gevolg heeft. Daarbij heeft OPTA de aanpassing van de tariefplafonds per 7 juli 2010 vergezeld doen gaan van een aanpassing van het glijpad waardoor dit iets geleidelijker is geworden. Zo heeft OPTA ervoor gekozen om het symmetrische plafond van 5,6 eurocent per minuut niet reeds per 1 september 2010 te verlagen maar met een periode van 4 maanden te verlengen tot 1 januari 2011. Het College is van oordeel dat onder deze omstandigheden de door OPTA gemaakte afweging om de tariefplafonds met ingang van 7 juli 2010 in werking te doen treden niet als onredelijk is aan te merken. Dit geldt temeer nu KPN, Vodafone en T Mobile reeds op grond van de uitspraak van 26 mei 2010 rekening hebben kunnen houden met de mogelijkheid van verlaging van het voor hen geldende MTA-tariefplafond tot het niveau van het door OPTA berekende plus BULRIC-tarief. Voor zover KPN, Vodafone en T-Mobile hebben aangevoerd dat zij geen gelegenheid hebben gehad te anticiperen op de tariefswijziging, treffen deze grieven derhalve ook in zoverre geen doel.

4.10 Glijpad en het afschaffen van de delta voor T-Mobile

4.10.1 OPTA heeft een glijpad in verband met het schrappen van de delta voor T-Mobile per

1 september 2010 niet noodzakelijk geacht. Het betreft een kleinere stap en het belang van gelijkwaardige regulering van de verschillende mobiele aanbieders is hier groter dan het belang van gelijkwaardige regulering van vaste en mobiele gespreksafgifte op een hoger niveau. De concurrentie tussen verschillende mobiele aanbieders en diensten is sterker dan de concurrentie tussen enerzijds vaste aanbieders en diensten en anderzijds mobiele aanbieders en diensten. OPTA heeft verlaging van het tariefplafond voor T-Mobile per 1 september 2010 naar 5,6 eurocent daarom noodzakelijk geacht, na gelding voor T Mobile van de op basis van de oude BULRIC-modellering vastgestelde kostprijs van 7,1 eurocent in de periode van 7 juli 2010 tot 1 september 2010.

4.10.2 T-Mobile heeft aangevoerd dat OPTA in het schrappen van de delta aanleiding had moeten vinden hiervoor een glijpad te bepalen.

4.10.3 Beoordeling van de beroepsgrond

Het College is onder 4.8.3.18 tot de conclusie gekomen dat er geen reden is om de delta ten gunste van T-Mobile te handhaven. Daarom stelt het College als uitgangspunt dat grote waarde dient te worden toegekend aan het belang van KPN en Vodafone bij symmetrische regulering. Het College onderschrijft dan ook het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 5 november 2010, inhoudende dat OPTA, gelet op dit belang, in beginsel heeft kunnen overwegen om de asymmetrische tariefregulering te beëindigen op het moment dat de grondslag daarvoor verviel, mits dit optreden niet zou leiden tot onevenredig nadelige gevolgen voor de bedrijfsvoering van - in dit geval - T Mobile als gevolg van het plotseling wegvallen van een groot deel van een belangrijke inkomstenbron. In dit verband heeft T Mobile erop gewezen dat OPTA in het marktanalysebesluit wel heeft voorzien in een glijpad met betrekking tot de verlaging van het generieke MTA-tarief, terwijl deze verlaging voor haar leidt tot het wegvallen van een minder belangrijke inkomstenbron dan waartoe de afschaffing van de delta zal leiden.

Voorop gesteld dient te worden dat de enkele omstandigheid dat ten aanzien van de verlaging van het generieke MTA-tarief zal worden voorzien in een glijpad, op zichzelf niet rechtvaardigt dat ook ten aanzien van de afschaffing van de delta in een glijpad zal worden voorzien. Het College stelt vast dat T Mobile en OPTA met elkaar van mening verschillen over de vraag in welke mate de kosten met betrekking tot de verlaging van het generieke MTA-tarief in verhouding staan tot de kosten in verband met de afschaffing van de delta. Op verschillende momenten in de procedure hebben partijen aan het College uiteenlopende berekeningen hieromtrent gezonden. Deze berekeningen zijn alle gerelateerd aan het door OPTA in het marktanalysebesluit uiteindelijk opgelegde pure BULRIC MTA tarief van 1,2 eurocent per minuut. Nu het College, zelf in de zaak voorziend, tot een op plus BULRIC gebaseerd MTA-tarief van 2,4 eurocent per minuut komt, kan in zoverre aan T-Mobile worden toegegeven dat het verschil in kosten op jaarbasis tussen de verlaging van het generieke MTA-tarief en de afschaffing van de delta, kleiner is geworden dan uit vorengenoemde berekeningen blijkt. Niet geheel kan echter worden uitgesloten dat het verlies aan inkomsten voor T Mobile in verband met de afschaffing van de delta in absolute zin nog altijd lager is dan de kosten die gemoeid zijn met de generieke verlaging van het MTA-tarief tot het plus BULRIC niveau. Het College ziet dan ook onvoldoende feitelijke grondslag voor het oordeel dat de direct ingaande afschaffing van de delta tot onevenredig nadelige gevolgen voor de bedrijfsvoering van T-Mobile zal leiden, op grond waarvan in een glijpad dient te worden voorzien.

Het College heeft voorts in aanmerking genomen dat de delta ertoe strekte T-Mobile te compenseren voor het feit dat zij in het verleden hogere kosten had dan KPN en Vodafone. Met ingang van maart 2010 betalen KPN en Vodafone echter een licentieprijs die is gebaseerd op een geschatte marktwaarde van de door hen geëxploiteerde netwerken. Daarmee is het voorheen bestaande exogene kostenverschil tussen T-Mobile enerzijds en KPN en Vodafone anderzijds inmiddels komen te vervallen. T-Mobile heeft niet aangevoerd dat KPN en Vodafone ten aanzien van de door hen te betalen licentieprijs wel een glijpad of een overgangstermijn is gegund. Ook anderszins is het College hier niet van gebleken. Gelet op het vorenstaande ziet het College geen grond voor het oordeel dat OPTA niet in redelijkheid heeft kunnen beslissen om de delta met ingang van 1 september 2010 af te schaffen, zonder daarbij een overgangstermijn in acht te nemen. Het College volgt OPTA derhalve in deze beslissing in het kader van het zelf voorzien met betrekking tot de vaststelling van de tariefplafonds voor mobiele gespreksafgifte.

4.10.4 Op grond van de overwegingen in paragrafen 4.9.1 tot en met 4.10.3 komt het College tot de vaststelling van de navolgende tariefplafonds voor minuten mobiele gespreksafgifte in eurocenten per minuut.

Dienst 7-7-2010 tot 1-9-2010 tot 1-1-2011 tot 1-9-2011 tot Vanaf

1-9-2010 1-1-2011 1-9-2011 1-9-2012 1-9-2012

Mobiele gespreksafgifte 5,6 5,6 4,2 2,7 2,4

Mobiele gespreksafgifte

T Mobile (en haar MVNO's) 7,1

tot 1 september 2010

4.11 Glijpad met betrekking tot FTA-tarieven

4.11.1 Het College heeft hiervoor onder 4.8.3.29 geoordeeld dat dictumonderdeel XVIII van het marktanalysebesluit dient te worden vernietigd voor zover OPTA daarin heeft verwezen naar de in Annex A, onder 2 opgenomen tariefplafonds voor vaste gespreksafgifte en dat OPTA terzake een nieuw besluit moet nemen. Hierbij zal OPTA ook het in aanmerking te nemen glijpad moeten betrekken, zodat in zoverre voor een beoordeling van de beroepsgronden die zijn ingebracht tegen het in Annex A bij het marktanalysebesluit neergelegde glijpad geen aanleiding meer bestaat. Het College ziet evenwel, als gezegd, termen om met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, Awb met betrekking tot het FTA-glijpad een voorlopige voorziening te treffen voor de periode waarin nog geen nieuw besluit is genomen. In dit verband acht het College het aangewezen het standpunt van OPTA en de daartegen aangevoerde beroepsgronden tegen het licht te houden.

In het marktanalysebesluit is voorzien in een glijpad met betrekking tot de verlaging van de FTA-tarieven volgens de hierna weergegeven tabel.

Dienst 2010 H2 2011 H1 2011 H2 1-1-2012 tot Vanaf

1-9-2012 1-9-2012

Vaste gespreksafgifte

(regionaal) 0,71 0,71 0,72 0,54 0,36

Idem (lokaal) 0,50 0,52 0,53 0,45 0,36

4.11.2 OPTA heeft haar keuze voor dit glijpad als volgt gemotiveerd.

Met betrekking tot de vaste gespreksafgifte geldt dat sprake is van een beperkte daling van het tariefplafond, zowel in absolute als in relatieve zin. De huidige plafonds zijn in het WPC-IIa besluit vastgesteld tot 2011. Vanuit het belang van reguleringszekerheid pleit deze situatie ervoor om de tarieven tot eind 2011 niet aan te passen. Voorts is van belang dat OPTA de gelijkwaardige regulering van vaste en mobiele gespreksafgifte noodzakelijk acht. Het absolute verschil tussen de vaste en mobiele pure BULRIC-kostprijs bedraagt 0,84 eurocent per minuut (1,2 eurocent minus 0,36 eurocent), terwijl het huidige verschil ongeveer 6 eurocent per minuut is. Vanuit dit perspectief is het passend om eerst het mobiele afgifteplafond verder te verlagen voordat het vaste afgifteplafond wordt aangepast. Deze twee factoren pleiten voor een aanpak waarin in ieder geval tot eind 2011 de WPC IIa tarieven worden gehandhaafd. Nu het eindplafond voor mobiele gespreksafgifte op 1 september 2012 wordt bereikt, ligt het voor de hand dat ook voor vaste gespreksafgifte de laatste stap van het tariefplafond op die datum ingaat. OPTA acht een tussenstap van 0,54 eurocent (halverwege het laatste WPC-IIa plafond van 0,72 eurocent en de pure BULRIC-kostprijs van 0,36 eurocent) gedurende de periode 1 januari tot 1 september 2012 passend.

4.11.3 Vodafone (grond XVI), Tele2 (grieven 2 en 6), Verizon en BT (grief 2) en Lycamobile hebben grieven aangevoerd tegen het glijpad voor vaste gespreksafgifte.

4.11.4 Beoordeling van de beroepsgronden

Met betrekking tot het betoog van deze aanbieders dat, gelet op OPTA's eerdere aankondiging van een gelijkwaardige MTA/FTA-tariefregulering, de rechtszekerheid niet in de weg zou hebben gestaan aan het achterwege laten van een glijpad naar het vastgestelde BULRIC-tariefplafond overweegt het College als volgt.

OPTA erkent, zo blijkt uit het verweerschrift, dat het belang van de rechtszekerheid op zichzelf in de gegeven omstandigheden niet in de weg hoefde te staan aan een onmiddellijke inwerkingtreding van de BULRIC-tariefplafonds voor vaste gespreksafgifte, maar heeft zich op het standpunt gesteld dat het belang van de reguleringszekerheid in verband met de in het WPC-IIa besluit tot 1 januari 2012 vastgelegde tarieven moet prevaleren boven het belang dat voor de genoemde aanbieders gelegen is in het onmiddellijk ingaan van de lagere BULRIC-tariefplafonds.

Naar het oordeel van het College heeft OPTA voldoende gemotiveerd waarom zij aan het eerstgenoemde belang doorslaggevende betekenis heeft toegekend. Het College acht deze afweging niet onredelijk.

4.11.5 Voorlopige voorziening.

Het College is in paragraaf 4.11.4 tot de slotsom gekomen dat een glijpad dat overeenkomt met hetgeen voor het jaar 2011 is vastgelegd in het WPC-IIa besluit door OPTA in redelijkheid kon worden vastgesteld.

In het licht van die conclusie acht het College het, ter voorkoming van onzekerheid bij partijen omtrent de tariefplafonds die gelden zolang door OPTA niet opnieuw is beslist, geraden bij wege van voorlopige voorziening te bepalen dat tot het tijdstip waarop door OPTA een nieuw besluit is genomen, voor vaste gespreksafgifte regionaal en lokaal de tariefplafonds zullen gelden die in Annex A bij het marktanalysebesluit zijn vastgesteld voor de periode 2011 H2.

4.12 Glijpad directe interconnectie en bijbehorende faciliteiten

4.12.1 OPTA heeft geen glijpaden noodzakelijk geacht voor de opgelegde tariefmaatregelen met betrekking tot mobiele interconnectie. Deze tarieven hebben niet een zodanige invloed op de retailtarieven dat een geleidelijke aanpassing noodzakelijk is. Wel acht OPTA het passend om de interconnectieplafonds eerst per 1 september 2010 te laten ingaan. Het gaat hier niet om tarieven die worden geraakt door de uitspraak van het College van 26 mei 2010 en mobiele aanbieders dienen voldoende tijd te hebben om de facturering van bestaande interconnectie op hun netwerk daarop aan te passen.

4.12.2 Tele2 (grief 6) en BT hebben hiertegen grieven aangevoerd. Tele2 heeft aangevoerd dat OPTA ten onrechte heeft besloten met betrekking tot de poortkosten direct over te stappen op een op BULRIC gebaseerd tarief, terwijl voor het bepalen van de minuutprijs voor vaste gespreksafgifte volgens het glijpad tot 2012 wordt vastgehouden aan de tarieven van het WPC-IIa besluit. Nu ook de poorttarieven in het WPC-IIa besluit zijn vastgesteld, is het inconsequent om dit glijpad niet te laten gelden voor de gehele interconnectiedienst.

BT heeft betoogd dat zij in het verleden, in een situatie waarin van regulering voor deze faciliteiten geen sprake was en tevens excessieve MTA-tarieven golden, extreem hoge investeringen heeft moeten doen in interconnecties voor mobiel verkeer met mobiele aanbieders zoals KPN en Vodafone, waarvoor zeer hoge tarieven in rekening werden gebracht. Hiermee werd de ook door OPTA gewenste concurrentie op de transitmarkt verder ontwikkeld. Het onmiddellijk verlagen van de interconnectietarieven zal leiden tot een plotselinge en snelle daling van de afname van transitdiensten van derde partijen naar mobiele aanbieders, nu een eigen directe interconnectie voor die partijen realistisch wordt als alternatief voor de transitdienst van BT, alsmede tot de toetreding van nieuwe aanbieders op de transitmarkt tegen veel lagere (gereguleerde) tarieven. Aan deze belangen van BT is OPTA ten onrechte voorbij gegaan.

4.12.3 Beoordeling van de beroepsgronden

OPTA heeft in het verweerschrift (zie randnummer 12.3.18) gesteld dat de omzet die is gemoeid met de opgelegde verlaging van de tarieven voor de in tabel 17 van Annex A van het marktanalysebesluit in verband met directe interconnectie genoemde diensten (poorten en dergelijke) slechts een fractie vormt van de omzet die met de afgiftetarieven is gemoeid. Tele2 en BT hebben dit niet weersproken. Aangenomen mag derhalve worden dat in relatieve zin sprake is van een minimaal omzetverlies als gevolg van de opgelegde tariefregulering op dit punt. Met hetgeen Tele2 en BT in het kader van de hier aan de orde zijnde beroepsgronden naar voren hebben gebracht, hebben zij naar het oordeel van het College niet aannemelijk gemaakt dat de invoering per 1 september 2010 van deze door OPTA voorgestane, op pure BULRIC gebaseerde, tariefregulering zou leiden tot onevenredig nadelige gevolgen voor hun bedrijfsvoering als gevolg van dit omzetverlies. Het College stelt vast dat tariefregulering op basis van plus BULRIC naar zijn aard reeds tot een hoger tarief leidt dan tariefregulering op basis van pure BULRIC. Dit betekent dat indien OPTA met inachtneming van deze uitspraak zou besluiten tot tariefregulering op basis van plus BULRIC, een dergelijk besluit evenmin tot onevenredig nadelige gevolgen voor de bedrijfsvoering van Tele2 en BT zal leiden. Mede gelet op het door OPTA in de afweging betrokken belang van de gelijkwaardige regulering voor vaste en mobiele aanbieders van de tarieven voor genoemde diensten, ziet het College derhalve geen grond voor het oordeel dat OPTA, indien zij met inachtneming van deze uitspraak besluit tot tariefregulering op basis van plus BULRIC er niet in redelijkheid vanaf kan zien daarbij te voorzien in een glijpad. Het is naar het oordeel van het College niet kennelijk onredelijk te achten dat OPTA het belang bij invoering van tariefregulering laat prevaleren boven de door BT genoemde belangen bij een glijpad, die volgens de optiek van BT hun oorsprong vinden in de marktsituatie in de periode voorafgaande aan de in geding zijnde reguleringsperiode, toen geen (tarief)regulering gold voor de onderhavige diensten.

4.13 Eindoordeel en proceskostenveroordeling.

4.13.1 Het College komt tot de slotsom dat de beroepen gegrond dienen te worden verklaard en dat het marktanalysebesluit op onderdelen moet worden vernietigd. Het College zal gedeeltelijk zelf in de zaak voorzien en OPTA opdragen met betrekking tot bepaalde aspecten een nieuw besluit te nemen. Het College verwijst voor zijn precieze beslissing naar rubriek 5 van deze uitspraak.

4.13.2 Het College acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor T-Mobile, KPN en Tele2 telkens vastgesteld op € 3.933,-, op basis van 4,5 punten (indienen beroepschrift, schriftelijke uiteenzetting, repliek, bijwonen zitting en nadere zitting, indienen nadere zienswijze en nadere zitting) tegen een waarde van € 437,- per punt en vermenigvuldigd met een factor 2 omdat de zaak als zeer zwaar wordt aangemerkt. Voor Vodafone, ST, UPC, Hilf, Ziggo en Lycamobile worden deze kosten telkens vastgesteld op € 3.496,-, op basis van 4 punten (deze appellanten hebben geen nadere zienswijze ingediend) en voor BT/Verizon op € 3.059,-, op basis van 3,5 punten (BT/Verizon heeft geen nadere zienswijze ingediend en is niet verschenen ter zitting van 25 mei 2011).

Beslist wordt als volgt:

5. De beslissing

Het College:

- verklaart de beroepen gegrond;

- vernietigt dictumonderdeel 11.1 van het marktanalysebesluit voor zover OPTA daarin heeft geconcludeerd dat

gespreksafgifte op 084/087-nummers op een afzonderlijk vast netwerk wel, en gespreksafgifte op 085-nummers op een

afzonderlijk vast netwerk niet deel uitmaakt van de relevante markten, en bepaalt dat OPTA opnieuw beslist met betrekking

tot de 085-nummers met inachtneming van het in deze uitspraak overwogene;

- vernietigt dictumonderdeel 11.3.3 onder XVIII van het marktanalysebesluit voor zover OPTA daarin heeft verwezen naar de

in Annex A, onder 2, opgenomen tariefplafonds en bepaalt:

a. zelf voorziend, dat voor mobiele gespreksafgifte de tariefplafonds gelden die zijn opgenomen in r.o. 4.10.4 van deze uitspraak;

b. dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het marktanalysebesluit;

c. dat OPTA voor 1 januari 2012 een nieuw besluit neemt over de hoogte van de tariefplafonds voor vaste gespreksafgifte en voor de in tabel 17 van Annex A van het marktanalysebesluit genoemde diensten met inachtneming van het in deze uitspraak overwogene;

- bepaalt bij wege van voorlopige voorziening dat, tot het tijdstip waarop door OPTA een nieuw besluit is genomen, voor

vaste gespreksafgifte regionaal en lokaal de tariefplafonds zullen gelden die in Annex A bij het marktanalysebesluit zijn

vastgesteld voor de periode 2011 H2.

- veroordeelt OPTA in de kosten van deze procedure aan de zijde van appellanten, welke worden vastgesteld op € 3.933,-

voor T-Mobile, KPN en Tele2, op € 3.496,- voor Vodafone, ST, UPC, Hilf, Ziggo en Lycamobile en op € 3.059,- voor

BT/Verizon;

- bepaalt dat OPTA het door ieder van de appellanten betaalde griffierecht ten bedrage van € 298,- aan hen vergoedt;

- wijst af het meer en anders gevorderde.

Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. H.O. Kerkmeester en mr. S.C. Stuldreher, in tegenwoordigheid van mr. G.D. Kleijne als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 31 augustus 2011.

w.g. C.M. Wolters w.g. G.D. Kleijne

Marktanalysebesluit gespreksafgifte en tariefregulering door OPTA

Uitspraak