ECLI:NL:CBB:2017:159

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

Zaaknummer: 15/769

20150

uitspraak van de meervoudige kamer van 1 mei 2017 op het hoger beroep van:

[naam 1] AA, te [plaats] , appellant

(gemachtigde: mr. E.H.W. van Nijnatten),

tegen de uitspraak van de accountantskamer van 21 augustus 2015, gegeven op een klacht, ontvangen op 12 januari 2015, door
[naam 7], mede namens
[naam 8] B.V.ingediend tegen appellant (gemachtigde van [naam 7] en [naam 8] B.V.: mr. R. van Biezen).

Procesverloop in hoger beroep

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 21 augustus 2015 met nummer 15/66 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2015:96).

[naam 7] en [naam 8] B.V. (gezamenlijk ook [naam 8] ) hebben een schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift gegeven.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 december 2016. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens [naam 7] en [naam 8] B.V. is verschenen J.W. van den Dries, medewerker van Lodder Den Haag B.V., bijgestaan door mr. Van Biezen.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.

1.2

[naam 8] B.V. is vennoot van de maatschap Lodder & Co Accountants en Adviseurs (Lodder). [naam 7] is bestuurder van [naam 8] B.V.

1.3

Appellant was met zijn werkmaatschappij [naam 2] B.V. ( [naam 2] ) maat in de maatschap Lodder & Co Nieuwegein. Deze maatschap handelde laatstelijk onder de naam NUadvies Accountants en Fiscalisten (NuAdvies). Ook [naam 4] B.V. ( [naam 4] ), de werkmaatschappij van [naam 3] ( [naam 3] ), was maat in deze maatschap.

1.4

NUadvies heeft in 2007 een stil pandrecht verstrekt aan Lodder, onder meer op haar huidige en toekomstige vorderingen, omdat partijen al jaren van mening verschillen over de hoogte van een vordering van Lodder op NUadvies.

1.5

Bij brief van 15 september 2011 heeft Lodder haar pandrecht geopenbaard aan een deel van de debiteuren van NUadvies, waardoor debiteuren uitsluitend nog bevrijdend konden betalen aan Lodder.

1.6

Bij vonnis in kort geding van 21 augustus 2012 heeft de voorzieningenrechter [naam 4] , [naam 2] en NUadvies veroordeeld tot afgifte aan Lodder van actuele door hen getekende debiteurenlijsten die konden dienen als pandlijsten. De geldvordering van Lodder is afgewezen, enerzijds omdat niet vastgesteld kon worden welk bedrag [naam 4] , [naam 2] en NUadvies aan Lodder verschuldigd waren en anderzijds omdat Lodder had erkend dat op haar vordering bedragen in mindering gebracht moesten worden voor onder meer in- en uitleen van personeel.

1.7

Bij brieven van meerdere data in september 2012 aan diverse debiteuren hebben appellant en [naam 3] mededelingen gedaan over de verhouding tussen Lodder en NUadvies. In deze brieven is onder meer opgenomen dat de voorzieningenrechter een vordering van Lodder op NUadvies had afgewezen en dat Lodder geen opeisbare vordering had en derhalve geen grond had om een pandrecht jegens de debiteuren in te roepen. In de brief is ook opgenomen dat in 2002 op grond van een pandovereenkomst een eerste pandrecht op de debiteuren is verleend aan [naam 4] en dat dit pandrecht als ouder pandrecht voorgaat op het pandrecht van Lodder. Appellant en [naam 3] verzoeken in de brief de debiteuren te betalen op een bankrekening van NUadvies. Ten slotte is in de brief opgenomen dat de debiteuren de brief kunnen gebruiken om aan te tonen dat zij niets aan Lodder verschuldigd zijn.

1.8

Bij (deel)vonnis in kort geding van 9 januari 2013 is de vordering van Lodder op NUadvies afgewezen. De vordering tegen een debiteur van NUadvies om aan Lodder als pandhouder te betalen werd afgewezen. De voorzieningenrechter overwoog:

“4.3 De omstandigheid dat de voorzieningenrechter tot het oordeel is gekomen dat de hoogte van de vordering van Lodder & Co op thans NUadvies niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld, brengt met zich dat het in het kader van dit kort geding te ver voert om de vorderingen van Lodder & Co toe te wijzen. Immers, voorshands is niet gebleken dat na het vonnis van 21 augustus 2012 meer duidelijkheid is verschaft over de hoogte van de geldvordering die Lodder & Co op NUadvies pretendeert te hebben. Nu de hoogte van de geldvordering hand in hand gaat met het door Lodder & Co gevorderde, is er onvoldoende aanleiding voor toewijzing van de vorderingen van Lodder & Co. Zolang de hoogte van de vordering niet voldoende bepaalbaar is, kan van NUadvies immers niet worden verlangd volledige en onbeperkte inzage te geven in haar debiteurenbestand. Evenmin kan, gelet op het feit dat de geldvordering door de voorzieningenrechter te Zutphen is afgewezen, van NUadvies worden gevergd dat zij eventueel ontvangen betalingen afdraagt aan Lodder & Co. Ook de overige vorderingen stuiten op het bovenstaande af.”

1.9

Bij brief van 9 januari 2013 hebben appellant en [naam 3] het volgende aan alle relaties van NUadvies meegedeeld:

“Als onze relatie heeft u kennis moeten nemen van het interne geschil tussen Lodder & Co en NUadvies. Wij als vennoten betreuren ten zeerste de gang van zaken vanwege het feit dat u als onze gewaardeerde relatie in deze discussie wordt betrokken. Vandaag hebben wij uitspraak gekregen naar aanleiding van het door Lodder & Co opgestarte kort geding dat heeft plaatsgevonden op 19 december jl. Uitspraak is dat het gevorderde door Lodder & Co jegens NUadvies volledig is afgewezen en Lodder & Co wordt veroordeeld in de kosten van het kort geding. Onder meer was gevorderd dat wij als NUadvies van onze debiteuren ontvangen betalingen aan Lodder & Co zouden moeten afdragen. De rechter in dit kort geding is van mening dat dit niet van NUadvies verlangd kan worden nu een andere rechter in een ander kort geding (augustus 2012; reeds aan u bekend) de geldvordering van Lodder & Co op NUadvies heeft afgewezen. Ook is de vordering van Lodder & Co afgewezen dat het aan NUadvies verboden zou moeten worden aan u mededelingen te doen dat u niet aan Lodder & Co hoeft te betalen.

Onder meer door de uitspraak van vandaag blijkt dat Lodder & Co
nieteen rechtsgeldig beroep doet op het door haar beweerde pandrecht uit november 2007. Daarbij komt nog dat inmiddels door [naam 3] (althans zijn B.V. [naam 4] B.V.) wel rechtsgeldig zijn oudere uit 2002 (aangevuld in september 2007), en daarmee op Lodder & Co voorgaand, pandrecht aan u openbaar heeft gemaakt waarbij hij heeft verzocht aan NUadvies te betalen.

Een en ander betekent dat u bevrijdend aan ons kunt en dient te betalen. Indien en voor zover u de betalingen heeft opgehouden in verband met de gecreëerde onzekerheid door Lodder & Co, verwachten wij thans directe betaling.

Overigens sturen wij u graag, indien u hier prijs op stelt, een exemplaar toe van de uitspraak van vandaag.

Beschamend is het dat Damlaan Advocaten zich er voor heeft geleend om tijdens de Kerst en Nieuwjaarsperiode in opdracht van Lodder & Co u en ons te verrassen met ingebrekestellingen. U zult begrijpen dat deze onrechtmatige en op zijn minst voorbarige actie nog een staartje heeft.

Wij danken u voor uw veelal positieve reacties, ondersteuning en begrip. Indien u vragen heeft, vernemen wij die graag van u.”

1.1

Bij (vervolg)vonnis in kort geding van 21 februari 2013 heeft de voorzieningenrechter hetgeen hij heeft overwogen en beslist in het deelvonnis van 9 januari 2013 gehandhaafd. Uitgangspunt van de beoordeling van het geschil was dat Lodder een vordering van onbekende hoogte had op NUadvies waarvoor tot zekerheid van de betaling een (geldig) pandrecht was gevestigd op onder meer de vorderingen van NUadvies op haar debiteuren en dat de als partij in het geschil betrokken debiteur sinds 15 september 2011 enkel aan Lodder bevrijdend kon betalen.

1.11

NUadvies is op 2 april 2013 in staat van faillissement verklaard.

Uitspraak van de accountantskamer

2.1

De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt in dat appellant heeft gehandeld in strijd met de voor hem geldende gedrags- en beroepsregels. Ten grondslag aan deze klacht liggen de volgende verwijten:

1. Appellant frustreert het pandrecht van Lodder en licht debiteuren verkeerd voor;

2. Appellant heeft een debiteur ( [naam 5] ) gechanteerd om tot betaling van de factuur over te gaan;

3. Appellant heeft vragen van debiteuren onbeantwoord gelaten, de administratie niet bijgewerkt en spookfacturen verzonden.

2.2

Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer klachtonderdeel 1 gedeeltelijk gegrond verklaard en is de klacht voor het overige ongegrond verklaard. Bij het opleggen van een maatregel heeft de accountantskamer rekening gehouden met de aard en de ernst van de verzuimen van appellant en de omstandigheden waaronder deze zich hebben voorgedaan. Alles afwegende heeft de accountantskamer oplegging van de maatregel van waarschuwing passend en geboden geacht.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

Omvang van het geding in hoger beroep

3. Het College stelt vast dat het hoger beroep van appellant zich uitsluitend richt tegen de bestreden uitspraak voor zover daarbij klachtonderdeel 1 gegrond is verklaard en de maatregel van waarschuwing is opgelegd. Dat betekent dat het geschil in hoger beroep is beperkt tot het gegrond verklaarde deel van klachtonderdeel 1 en de op grond daarvan opgelegde maatregel. De stellingnames van [naam 8] in de reactie op het beroepschrift en ter zitting, die buiten de aldus vastgestelde grenzen van het geschil in hoger beroep vallen, laat het College bij de beoordeling van het hoger beroep buiten beschouwing. Voor zover [naam 8] heeft gesteld dat voornoemde stellingnames tevens begrepen moeten worden als incidenteel appèl, kan dat betoog [naam 8] niet baten, nu de Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) niet voorziet in de mogelijkheid tot het instellen van incidenteel appèl.

De verklaring van appellant ter zitting bij de accountantskamer

4.1

De eerste grief van appellant is gericht tegen de weergave door de accountantskamer van de verklaring van appellant ter zitting ten aanzien van de hoogte van de vordering van Lodder op NUadvies in de overwegingen 4.6.1 en 4.6.4 van de bestreden uitspraak. Appellant stelt dat hij niet heeft verklaard, althans niet heeft bedoeld te verklaren, dat in de zomer van 2012 door NUAdvies een vordering van Lodder van tussen € 400.000,- en € 500.000,- op NUAdvies werd erkend. Appellant heeft op de vraag van de voorzitter of de vorderingen van Lodder op NUAdvies werden betwist of dat een deel van de vorderingen werd erkend geantwoord dat er in de zomer van 2012 naast de betwiste vorderingen ook erkende vorderingen van Lodder op NUAdvies bestonden en dat er door NUAdvies op dat moment ook betalingen waren verricht aan Lodder ten belope van een deel van de onbetwiste vorderingen van Lodder. Ten aanzien van de onbetwiste vorderingen heeft appellant als voorbeeld genoemd telefoonrekeningen en autokosten.

4.2

[naam 8] heeft in haar reactie naar voren gebracht dat zij de verklaring van appellant ter zitting heeft begrepen zoals de accountantskamer in de bestreden uitspraak heeft opgenomen. Volgens [naam 8] heeft appellant zich pas na de zitting gerealiseerd dat zijn uitspraken ter zitting nadelig waren en komt appellant daarom nu terug van zijn verklaring.

4.3

Het College is van oordeel dat de hoogte van de vordering niet relevant is voor de beoordeling van het klachtonderdeel 1, inhoudende dat appellant het pandrecht van Lodder heeft gefrustreerd en debiteuren verkeerd heeft voorgelicht. De grief kan reeds daarom niet leiden tot een gegrond hoger beroep, wat er verder ook zij van de verklaring van appellant ter zitting bij de accountantskamer. De grief slaagt daarom niet.

De brief van 9 januari 2013

5.1

Appellant voert in zijn tweede grief aan dat de accountantskamer ten onrechte klachtonderdeel 1 deels gegrond heeft verklaard. Onjuist is volgens appellant het oordeel van de accountantskamer dat niet aannemelijk is dat appellant bij het opstellen van de brief van 9 januari 2013 advies heeft ingewonnen van zijn advocaat [naam 6] ( [naam 6] ). Appellant stelt dat hij wel advies bij [naam 6] heeft ingewonnen en dat de tekst van de brief van 9 januari 2013 door [naam 6] is opgesteld en niet door appellant. Ter onderbouwing heeft appellant een e-mail van [naam 6] aan appellant en [naam 3] overgelegd van 9 januari 2013 met als bijlage een document genaamd “9 januari 2013 aan alle relaties van NUadvies (2).doc” en met de tekst:

“ [naam 1] [appellant, College]/ [naam 3] [ [naam 3] , College],

Wat denken jullie hiervan?

Met vriendelijke groet,

[naam 6]

advocaat”

5.2

Het College is van oordeel dat appellant met deze e-mail en bijlage voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij ook ten aanzien van de brief van 9 januari 2013 advies heeft ingewonnen bij [naam 6] . De grief van appellant treft in zoverre doel, zodat het oordeel van de accountantskamer ten aanzien van de brief van 9 januari 2013 in overweging 4.6.4 van de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.

5.3.1

Het College dient vervolgens te bezien of appellant een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van de brief van 9 januari 2013, ervan uitgaande dat ten aanzien van deze brief juridisch advies was ingewonnen.

5.3.2

Voor zover appellant in hoger beroep heeft betoogd dat hem geen enkel tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt omdat hij de tekst van de brief van 9 januari 2013 niet heeft opgesteld volgt het College appellant niet in dat betoog. Vast staat dat de brief is verzonden op briefpapier van NUadvies en dat de brief is ondertekend door zowel [naam 3] als appellant. Nu appellant de brief (mede) heeft ondertekend kan hij ook tuchtrechtelijk worden aangesproken op de inhoud daarvan.

5.3.3

Het College stelt voorop dat het in deze zaak gaat om het (mede) door appellant innemen van een civielrechtelijk standpunt ten aanzien van een geschil met (voormalig) zakenpartner Lodder. Zoals het College eerder heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 24 februari 2015, ECLI:NL:CBB:2015:57) is het een accountant toegestaan in een zakelijk conflict een verdedigbaar civielrechtelijk standpunt aan zijn wederpartij kenbaar te maken, behoudens bijzondere omstandigheden. Dit geldt eveneens voor het kenbaar maken van een civielrechtelijke standpunt aan derden, bijvoorbeeld cliënten van de accountant zoals in dit geval aan de orde. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan een accountant zich met het oog op de fundamentele beginselen anders zou moeten opstellen kan onder meer sprake zijn indien de accountant bewust een onjuist of misleidend standpunt heeft ingenomen of indien de accountant in sterke mate verweten kan worden dat hij een onjuist of misleidend standpunt heeft ingenomen.

5.3.4

De omstandigheid dat appellant juridisch advies heeft ingewonnen betekent niet dat appellant geen enkele verantwoordelijkheid draagt voor zijn handelen. Hij dient zich in ieder geval ervan te vergewissen of het advies op een juiste feitelijke grondslag berust. Het College constateert dat de brief van 9 januari 2013 een feitelijk onjuiste weergave bevat van het vonnis van de voorzieningenrechter van 9 januari 2013 (hiervoor weergegeven in 1.8) en van de stand van zaken van het geschil tussen NUadvies en Lodder. In eerdere vonnissen van 19 oktober 2011 en van 21 augustus 2012 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat Lodder een vordering op NUadvies heeft, al kon de omvang daarvan niet worden vastgesteld. De voorzieningenrechter heeft in die vonnissen eveneens geoordeeld dat Lodder een rechtsgeldig pandrecht had gevestigd dat voorgaat op enig door [naam 4] gevestigd pandrecht. In het vonnis van 9 januari 2013 heeft de voorzieningenrechter deze eerdere oordelen niet verlaten, ook al zijn de vorderingen van Lodder tot – kort gezegd – het regelmatig verstrekken van informatie over debiteuren en het afdragen van ontvangen betalingen afgewezen. In de brief van 9 januari 2013 is het oordeel van de voorzieningenrechter derhalve onvolledig en misleidend weergegeven en is ten onrechte met stelligheid aan de geadresseerden meegedeeld dat zij bevrijdend aan NUadvies konden en dienden te betalen. Naar het oordeel van het College had appellant – die van de inhoud van alle vonnissen op de hoogte was nu hij daarbij partij was – moeten constateren dat de weergave van het vonnis van 9 januari 2013 in de brief van 9 januari 2013 onvolledig en misleidend was en had hij zich ervan bewust moeten zijn dat de brief onder andere ten aanzien van het pandrecht van Lodder inhoudelijk onjuist was. Als accountant had appellant tevens moeten en kunnen begrijpen dat bij deze stand van het geschil met Lodder betaling door de cliënten aan NUadvies voor hen niet zonder risico was. Appellant kan worden verweten dat hij een onjuist en misleidend standpunt heeft ingenomen dat bovendien kon leiden tot ernstig financieel nadeel voor zijn cliënten. Het innemen van dat standpunt is tuchtrechtelijk verwijtbaar.

5.3.5

Het voorgaande betekent dat het klachtonderdeel in zoverre gegrond is dat appellant ten aanzien van de brief van 9 januari 2013 heeft gehandeld in strijd met de fundamentele beginselen van deskundigheid en zorgvuldigheid als bedoeld in artikel A-100.4, onder c, van de Verordening Gedragscode (VGC) (AA’s).

Conclusie

6. Ten aanzien van de opgelegde maatregel ziet het College geen aanleiding te komen tot een andere maatregel dan de door de accountantskamer opgelegde maatregel van waarschuwing, die ook het College passend en geboden acht.

7. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.

8. De beslissing op dit hoger beroep berust mede op hoofdstuk V van de Wtra.

Beslissing

Het College verklaart het hoger beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J van Lierop, mr. J.L. Verbeek en mr. M. Greebe, in aanwezigheid van mr. J.M.T. Plouvier, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2017.

w.g. W.A.J. van Lierop w.g. J.M.T. Plouvier