Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 13/489
20150
Uitspraak van de meervoudige kamer van 24 februari 2015 op het hoger beroep van:
de Vereniging [naam 1], te Den Haag, appellante
(gemachtigde: mr. drs. G.F.E. Koster),
tegen de uitspraak van de accountantskamer van 31 mei 2013, gegeven op een klacht, bij brief van 26 juni 2012 door appellante ingediend tegen
[naam 2] RA, [naam 3] RA en [naam 4] RA, betrokkenen
(gemachtigde: mr. J. Italianer).
Procesverloop in hoger beroep
Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 31 mei 2013, met nummers 12/1263, 12/1264 en 12/1265 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2013:YH0372).
Betrokkenen hebben een schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift gegeven.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 december 2014. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door mr. M. Westra en H.F.B. Keyner, adjunct-directeur van appellante. Voorts zijn verschenen betrokkenen, bijgestaan door hun gemachtigde.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.
1.2
Tot 1 juni 2004 was een accountant van de Maatschap [naam 5] (de maatschap) de groepsaccountant van [naam 6] N.V ([naam 6]). Na het bekend worden van de fraude bij [naam 7], de malversaties bij deelnemingen in Zuid-Amerika en de ontdekking van het binnen [naam 6] bestaan van side letters in het kader van de consolidatie van groepsmaatschappijen door [naam 6], heeft de maatschap bekend gemaakt dat niet meer mocht worden vertrouwd op de (door die accountant afgegeven) goedkeurende verklaringen bij de jaarrekeningen van [naam 6] over 2000 en 2001. Op 1 februari 2004 is de naam van de maatschap gewijzigd in “Maatschap [naam 8]”. Per 1 juni 2004 hebben de maten hun aandelen in de maatschap ingebracht in de per die datum opgerichte besloten vennootschap [naam 9] B.V ([naam 9]) en is de maatschap opgehouden te bestaan.
Betrokkenen waren in februari 2008 statutair bestuurders van [naam 9]. [naam 2] was ten tijde van belang ook voorzitter van de Raad van Bestuur van [naam 15] B.V.. In februari 2008 is tussen appellante en [naam 9] op hoofdlijnen overeenstemming bereikt over de stuiting van de verjaring van de vordering van de [naam 6]-beleggers. Eveneens in februari 2008 begon de [naam 10] ([naam 10]) namens 275 [naam 6]-aandeelhouders bij de rechtbank Amsterdam een civiele procedure tegen onder andere [naam 9] op grond van onrechtmatige daad door het afgeven van goedkeurende verklaringen bij de jaarrekeningen van [naam 6] over de jaren 2000 en 2001. Naar aanleiding van een schriftelijk verzoek tot overleg van appellante van 24 februari 2011, waarin zij onder meer stelt dat het haar niet duidelijk is of de door haar gestelde vordering op de maatschap is overgegaan naar [naam 9], berichtte [naam 9] bij brief van 9 maart 2011 dat (kort samengevat) bij de oprichting van [naam 9] niet is beoogd de schulden van de maatschap over te nemen. Toen voor appellante duidelijk werd dat de procedure van [naam 10] op niets zou uitlopen omdat [naam 10] de verkeerde partij had gedagvaard, dagvaardde appellante begin februari 2012 de maatschap, 140 vennootschappen die de maten waren van de maatschap, 140 holdings die de aandelen hielden van de maten en 137 natuurlijke personen die de aandelen hielden en/of bestuurder waren van die holdings, [naam 9], [naam 15] B.V. en 28 andere aan de maatschap en [naam 9] gerelateerde vennootschappen.
Uitspraak van de accountantskamer
2.1
Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klachtonderdelen als weergegeven in de punten 3.2.1 tot en met 3.2.4 van de aangevallen uitspraak (hierna: klachtonderdelen 3.2.1 tot en met 3.2.4) niet-ontvankelijk verklaard, omdat, kort gezegd, appellante al in februari 2008 op de hoogte was van het in die klachtonderdelen omschreven feitelijk handelen en/of nalaten van betrokkenen jegens appellante en zij derhalve te laat is met het indienen van die klachtonderdelen. De klachtonderdelen als weergegeven in de punten 3.3.1 en 3.3.2 van de aangevallen uitspraak (hierna: klachtonderdelen 3.3.1 en 3.3.2) heeft de accountantskamer ongegrond verklaard, omdat, samengevat weergegeven, niet kan worden gezegd dat betrokkenen bewust onjuist hebben gehandeld door in de procedure die [naam 10] had aangespannen pas na drie jaar het standpunt kenbaar te maken dat [naam 10] de verkeerde partij had gedagvaard.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3. Appellante stelt met haar eerste, tweede en vierde grief aan de orde de niet-ontvankelijkverklaring door de accountantskamer van de klachtonderdelen 3.2.1 tot en met 3.2.4.
4.1
In de eerste grief voert appellante aan dat de accountantskamer ten onrechte heeft geoordeeld dat ten aanzien van het misleidend handelen van betrokkenen de driejaarstermijn als bedoeld in artikel 22 van de Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) is aangevangen in februari 2008. Deze termijn gaat volgens appellante eerst lopen zodra enig besef van het mogelijk tuchtrechtelijk verwijtbare van het handelen of nalaten van betrokkenen is aan te wijzen. Eerst met de brief van betrokkenen van 9 maart 2011 werd voor appellante duidelijk dat de vordering was achtergebleven bij de maatschap en dat betrokkenen zich schuldig hebben gemaakt aan tuchtrechtelijk verwijtbare gedragingen ten aanzien van de civielrechtelijke kwestie van de schuldovernemingsproblematiek. De klachtonderdelen 3.2.1 tot en met 3.2.4 zijn derhalve tijdig ingediend, aldus appellante.
4.2
Artikel 22, eerste lid, Wtra luidde, ten tijde en voor zover hier van belang, dat een ieder bij een vermoeden van handelen of nalaten als bedoeld in artikel 33, eerste lid, van de Wet op de Registeraccountants (hierna: Wet RA) door een registeraccountant, binnen drie jaar na de constatering van het handelen of nalaten door middel van een klaagschrift een klacht kan indienen bij de accountantskamer. Zoals is overwogen in de uitspraak van het College van 13 maart 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BV8600), biedt de parlementaire geschiedenis bij artikel 22 Wtra geen aanknopingspunt voor het oordeel dat voor het doen aanvangen van de termijn van drie jaar, bedoeld in artikel 22, eerste lid, Wtra, (enig) besef van het tuchtrechtelijk verwijtbare karakter van het handelen of nalaten van de accountant is vereist. Dit laat onverlet, zoals het College heeft overwogen in de uitspraak van 18 oktober 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BY0958), dat bedoelde termijn eerst aanvangt wanneer de klager objectief gezien, gelet op de voor hem beschikbare informatie, op de hoogte is van het feitelijk handelen of nalaten van de betrokken accountant dat de grond vormt voor het indienen van zijn klacht. In dat licht moet de term “constatering” als bedoeld in artikel 22, eerste lid, Wtra worden begrepen. Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 23 augustus 2013 (ECLI:NL: CBB:2013:135), kan in veel gevallen reeds van een constatering van handelen of nalaten in de zin van artikel 33 Wet RA gesproken worden, voordat de klager beschikt over alle informatie die noodzakelijk is om een klacht aan de tuchtrechter te kunnen voorleggen. Voor de aanvang van de driejaarstermijn is dan beslissend of sprake is van een constatering van zodanige feiten, dat daarop redelijkerwijs een vermoeden in de zin van artikel 22 Wtra gebaseerd kan worden. Het College heeft in zijn uitspraak van 8 december 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:436) overwogen dat ook indien een klacht eerst nader kan worden geconcretiseerd of onderbouwd naar aanleiding van of met feiten en omstandigheden, die de klager pas bekend zijn geworden na het ontstaan van het vermoeden, dat niet wegneemt dat de potentiële klager op grond van artikel 22, eerste lid, Wtra niet meer dan drie jaar de tijd heeft na de constatering van het feitelijk handelen of nalaten dat aan de basis lag van het vermoeden, om de klacht aanhangig te maken. Hiervan moet worden onderscheiden het geval waarin na de constatering van het feitelijk handelen en het daarop gebaseerde ontstane vermoeden sprake is van een constatering van andere feiten waarop een nieuw zelfstandig ander vermoeden in de zin van artikel 22 Wtra gebaseerd kan worden. Dan vangt de driejaarstermijn voor een klacht die dat andere vermoeden behelst aan op een later moment, namelijk het moment waarop de feiten die ten grondslag liggen aan dat vermoeden zijn geconstateerd.
4.3
Vaststaat dat het klaagschrift van appellante op 27 juni 2012 bij de accountantskamer is binnengekomen. Dit betekent dat moet worden nagegaan of reeds vóór 27 juni 2009 sprake was van een constatering van zodanige feiten, dat daarop redelijkerwijs een vermoeden in de zin van artikel 22 Wtra gebaseerd kon worden en of de klacht is aan te merken als een (nadere) concretisering van dat vermoeden.
4.4
In haar e-mails van 19 februari 2008 aan [naam 9], als weergegeven in punt 4.4.2 van de aangevallen uitspraak, heeft appellante te kennen gegeven dat [naam 9] onduidelijkheid heeft laten bestaan over het antwoord op haar vraag of haar (mogelijke) vordering namens gedupeerde [naam 6]-beleggers al of niet was achtergebleven bij de maatschap. Gelet hierop moet worden aangenomen dat appellante destijds reeds zodanige feiten had geconstateerd dat daarop redelijkerwijs een vermoeden kon worden gebaseerd dat betrokkenen – als bestuurders van [naam 9] – in verband met het laten bestaan van die onduidelijkheid tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld of nagelaten.
4.5
Klachtonderdelen 3.2.1 tot en met 3.2.4 zijn alle, gelet op hun formulering, aan te merken als nadere concretiseringen van het hiervoor in overweging 4.4 geschetste vermoeden. De e-mail van 19 februari 2008 te 18.53 uur van appellantes directeur [naam 11] aan [naam 12] (voormalig hoofd Juridische Zaken van [naam 9]) en [naam 13], de advocaat die appellante destijds vertegenwoordigde, bevat voldoende aanknopingspunten dat appellante destijds reeds een vermoeden had dat betrokkenen ten aanzien van de schuldovernemingskwestie haar hebben trachten te misleiden:
“Vooral in de kennelijke onwil om verantwoordelijkheid te nemen voor de vorderingen van (de Accountantskamer begrijpt: op) de maatschap, of in ieder geval die van [naam 6] betreffende, zetten bij ons de alarmbellen aan het rinkelen. Wie immers te goeder trouw al die weken onderhandelt over de verjaring van die vordering kan hier toch geen bezwaar tegen maken? Daar ging het toch om? [naam 13] heeft dit de afgelopen dagen meerdere malen geprobeerd duidelijk te maken aan jullie advocaat. (…)Een eenregelig mailtje van jullie had de hele kwestie uit de wereld gehaald.”
Gelet op het voorgaande heeft appellante de klachtonderdelen 3.2.1 tot en met 3.2.4 niet binnen de driejaarstermijn van artikel 22 Wtra ingediend.
De grief faalt.
5.1
In de tweede grief voert appellante aan dat, indien moet worden aangenomen dat zij de klachtonderdelen 3.2.1 tot en met 3.2.4 niet binnen de driejaarstermijn van artikel 22 Wtra heeft ingediend, de accountantskamer ten onrechte niet is ingegaan op haar subsidiaire stellingnames die ertoe strekken dat aan de toepassing van die verjaringstermijn moet worden voorbijgegaan, omdat de redelijkheid en billijkheid dan wel het belang van de accountantsberoepsgroep zich hiertegen verzet, andere belanghebbenden deze klacht(onderdelen) kunnen voortzetten, dan wel appellante bereid was deze klacht in te trekken op voorwaarde dat de accountantskamer de klacht op grond van artikel 30 Wtra om redenen aan het algemeen belang ontleend, zou voortzetten.
5.2
Het College stelt vast dat de accountantskamer in de aangevallen uitspraak geen motivering heeft gewijd aan voornoemde subsidiaire stellingnames van appellante. In zoverre is de grief terecht voorgedragen, maar dat kan niet leiden tot een ander oordeel. Het bepaalde in artikel 22, eerste lid, Wtra biedt de tuchtrechter immers geen ruimte om een te laat ingediende klacht niet niet-ontvankelijk te verklaren op grond van de redelijkheid en billijkheid dan wel een belangenafweging. Voorts laat de omstandigheid dat een andere klager de mogelijkheid had en/of heeft dezelfde klacht(en) in te dienen dan wel dat de accountantskamer de bevoegdheid heeft te beslissen dat de behandeling van een klacht wordt voortgezet, de wettelijke termijnstelling voor het indienen van een klacht onverlet.
De grief faalt.
6.1
Appellante brengt in haar vierde grief naar voren dat de accountantskamer ten onrechte naast zich neer heeft gelegd haar ter zitting ingenomen standpunt dat haar klachten tegen [naam 4] en [naam 3] niet zijn verjaard. Met het verweerschrift van betrokkenen van 19 september 2012 kreeg appellante pas de bevestiging dat [naam 4] en [naam 3] daadwerkelijk betrokken waren bij de misleiding. Daarbij wijst appellante erop dat zij in haar klaagschrift haar verwijten jegens [naam 4] en [naam 3] uitsluitend baseerde op hun bestuurdersverantwoordelijkheid.
6.2
Uit hetgeen hiervoor in 4.4 is overwogen volgt dat moet worden aangenomen dat appellante reeds in februari 2008 zodanige feiten had geconstateerd dat daarop door haar het vermoeden kon worden gebaseerd dat de bestuurders van [naam 9] onduidelijkheid hebben laten bestaan ter zake van de schuldovernemingsproblematiek en dat zij tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld of nagelaten. Wat betreft [naam 4] en [naam 3] in het bijzonder heeft appellante dat vermoeden, zoals ook is af te leiden uit de inhoud van haar klaagschrift, gebaseerd op hun bestuurdersverantwoordelijkheid. Dat appellante in het verweerschrift van 19 september 2012 een – feitelijke – bevestiging ziet van hun misleidend handelen is hooguit op te vatten als een onderbouwing van dat vermoeden. Gelet op het in 4.2 geschetste toetsingskader is niet de onderbouwing maar de constatering van feiten waarop redelijkerwijs het vermoeden kan worden gebaseerd, in dit geval in februari 2008, bepalend voor de aanvang van de driejaarstermijn als bedoeld in artikel 22 Wtra. Niet valt in te zien dat de accountantskamer bij haar beoordeling van de ontvankelijkheid van de klachtonderdelen 3.2.1 tot en met 3.2.3 een onderscheid had moeten maken naar beklaagden.
De grief faalt.
7. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de accountantskamer terecht zonder daarbij een onderscheid te maken naar beklaagden de klachtonderdelen 3.2.1 tot en met 3.2.4 niet-ontvankelijk heeft verklaard.
8.1
De derde grief van appellante richt zich tegen de ongegrondverklaring van de klachtonderdelen 3.3.1 en 3.3.2 door de accountantskamer. Volgens appellante hebben betrokkenen zich misleidend opgesteld door in een civiele procedure tegen [naam 10] bij de rechtbank Amsterdam vanaf 2008 inhoudelijk verweer te voeren en pas in een conclusie van antwoord van [naam 9] van 25 mei 2011 te melden dat [naam 10] de verkeerde partij heeft gedagvaard. Betrokkenen hebben daarmee gehandeld in strijd met artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Appellante wijst erop dat het hier niet gaat om het (door accountants) in rechte innemen van een civielrechtelijk standpunt. Nu uit het tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam van 26 juni 2013 (ECLI:NL:RBAMS:2013:4617) blijkt dat het appellante volstrekt duidelijk had moeten zijn dat de vordering niet was overgenomen door [naam 9], had dat ook betrokkenen volstrekt duidelijk moeten zijn. Door zich pas na drie jaar erop te beroepen dat [naam 10] de verkeerde partij heeft gedagvaard, hebben betrokkenen bewust onjuist gehandeld, aldus appellante.
8.2
Betrokkenen onderschrijven het oordeel van de accountantskamer. Artikel 21 Rv geldt niet als maatstaf bij de beoordeling van een tuchtklacht. Naar aanleiding van het tussenvonnis merken betrokkenen op dat het aan appellante als eisende partij in de civiele procedure was om op juiste wijze een eventuele verjaring te stuiten, terwijl betrokkenen zich pas echt in de materie hoefden te verdiepen nadat een eventuele stuiting van de kant van appellante had plaatsgevonden. Als voor beide partijen het antwoord op de schuldovernamevraag volstrekt duidelijk was, dan is van misleiding geen sprake geweest.
8.3
Nog daargelaten of betrokkenen op de inhoud van genoemde conclusie van antwoord van [naam 9] tuchtrechtelijk aanspreekbaar zijn als ware het hun eigen handelen of nalaten, ziet het College geen aanknopingspunten voor het oordeel dat betrokkenen zich tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gedragen door pas na drie jaar in genoemde conclusie van antwoord te (laten) melden dat [naam 10] de verkeerde partij had gedagvaard. In zijn uitspraak van 27 september 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BX9746) heeft het College overwogen dat niet valt in te zien dat het een accountant niet zou zijn toegestaan in een zakelijk conflict een verdedigbaar civielrechtelijk standpunt aan zijn wederpartij kenbaar te maken. Een gelijke maatstaf geldt in beginsel ook voor het moment waarop in de civiele procedure ter beschikking staande middelen en argumenten worden gebruikt dan wel naar voren worden gebracht. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan betrokkenen zich in dit concrete geval met het oog op de beginselen van integriteit en professionaliteit anders hadden moeten opstellen, zijn het College niet gebleken. Met het genoemde tussenvonnis van de rechtbank heeft appellante ook in hoger beroep niet aannemelijk gemaakt dat betrokkenen bewust en te kwader trouw hebben gehandeld. Uit dat tussenvonnis blijkt overigens dat het oordeel dat het voor appellante volstrekt duidelijk had moeten zijn dat de vordering niet was overgenomen door [naam 9] juist mede heeft geleid tot de conclusie van de rechtbank dat onvoldoende aannemelijk is dat, voor zover hier van belang, [naam 2] en [naam 9] zich jegens appellante of de beleggers aan onrechtmatige misleiding schuldig hebben gemaakt.
De grief faalt.
9.1
In de vijfde grief voert appellante aan dat de accountantskamer ten onrechte niet heeft beoordeeld de klachtonderdelen die nog niet verjaard waren, waaronder het verwijt dat – wat haar pas later (na februari 2008) zou zijn gebleken – betrokkenen onjuiste antwoorden hebben gegeven over het voortbestaan van de maatschap.
9.2
Het College stelt vast dat de accountantskamer haar weergave van de klachtonderdelen 3.2.1 tot en met 3.2.4 in de aangevallen uitspraak heeft ontleend aan het klaagschrift. De klacht komt er in de kern op neer dat betrokkenen appellante zouden hebben misleid door de indruk te wekken dat de vordering wel degelijk was overgedragen van de maatschap aan [naam 9]. Uit de gedingstukken blijkt dat appellante ter zitting bij de accountantskamer heeft verklaard dat “[naam 9] begin 2008 precies wist hoe de vork in de steel zat en misleidend heeft gehandeld jegens de [naam 1]” en daarna uiteengezet dat en waarom betrokkenen onjuiste antwoorden hebben gegeven over het voortbestaan van de maatschap. Gelet hierop heeft de accountantskamer het ter zitting gemaakte verwijt van appellante dat betrokkenen onjuiste antwoorden hebben gegeven over het voortbestaan van de maatschap kunnen en mogen opvatten als een onderbouwing of door appellante gestelde bevestiging van de eerder in het klaagschrift naar voren gebrachte klacht over de misleiding. Niet blijkt van een separaat klachtonderdeel op dit punt.
De grief faalt.
10.1
De zesde grief houdt in dat de accountantskamer, gelet op hetgeen appellante bij de vierde en vijfde grief naar voren heeft gebracht, een onvolledige samenvatting van de klacht heeft gegeven.
10.2
Ook deze grief faalt. Onder verwijzing naar hetgeen hij hiervoor ten aanzien van de vierde en vijfde grief heeft overwogen is het College van oordeel dat niet is gebleken dat de accountantskamer de klacht onvolledig heeft weergegeven waardoor zij de klacht op verkeerde wijze dan wel onvolledig zou hebben beoordeeld.
11. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.
12. De onderstaande beslissing op het hoger beroep berust mede op hoofdstuk V Wtra.
Beslissing
Het College verklaart het hoger beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Smorenburg, mr. H. Bolt en mr. M. Munsterman, in aanwezigheid van mr. S.D.M. Michael, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2015.
w.g. M.M. Smorenburg w.g. S.D.M. Mlchael