ECLI:NL:CBB:2016:296

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 14/312

27810/27811

uitspraak van de meervoudige kamer van 13 oktober 2016 in de zaak tussen

de besloten vennootschap Mosselzaad Bedrijf Prins & Dingemanse B.V., te Yerseke, (Mosselzaad Bedrijf)

(gemachtigden: mr. L.J. van Langevelde en H.J.M. Marcus),

de staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder

(gemachtigde: mr. L.C.M. Harteveld - van den Bosch).

Procesverloop

Bij besluit van 6 november 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder een bedrag van
€ 508.821,- aan onverschuldigd betaalde subsidie van Mosselzaad Bedrijf teruggevorderd.

Bij besluit van 16 april 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van Mosselzaad Bedrijf ongegrond verklaard.

Mosselzaad Bedrijf heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Mosselzaad Bedrijf heeft een nader stuk ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 oktober 2015, alwaar partijen bij hun gemachtigden zijn verschenen. Aan de zijde van Mosselzaad Bedrijf zijn tevens verschenen
[naam 1] en [naam 2] .

Overwegingen

1. Het College gaat uit van het volgende.

1.1

Bij Verordening (EG) nr. 1260/1999 van de Raad van 21 juni 1999 houdende algemene bepalingen inzake de Structuurfondsen (Verordening 1260/1999) zijn de algemene doelstellingen en de taken van de Structuurfondsen en van het Financieringsinstrument voor de oriëntatie van de visserij, hierna "FIOV", genoemd, en zijn de opzet van deze instrumenten, de methoden voor de bijstandsverlening en de voorschriften voor de programmering alsmede de algemene organisatie van de bijstandsverlening door de Fondsen en de algemene financiële bepalingen vastgesteld. Artikel 38, eerste lid, aanhef en onder e, van Verordening 1260/1999 bepaalde – kort gezegd en voor zover hier van belang – dat de lidstaten het nodige doen om onregelmatigheden te voorkomen, op te sporen en te herstellen. Artikel 38, eerste lid, aanhef en onder h, van Verordening 1260/1999 bepaalde – kort gezegd en voor zover hier van belang – dat de lidstaten in eerste instantie de verantwoordelijkheid dragen voor de financiële controle van de bijstandspakketten en dat de lidstaten de middelen terugvorderen die ten gevolge van geconstateerde onregelmatigheden verloren zijn gegaan.

1.2

Bij Verordening (EG) nr. 1083/2006 van de Raad van 11 juli 2006 houdende algemene bepalingen inzake het Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling, het Europees Sociaal Fonds en het Cohesiefonds (Verordening 1083/2006) is Verordening 1260/1999 ingetrokken. Artikel 2, onder 7, van Verordening 1083/2006 bepaalde dat onder ‘onregelmatigheid’ wordt verstaan: elke inbreuk op een bepaling van het Gemeenschapsrecht als gevolg van een handeling of nalatigheid van een marktdeelnemer waarbij de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen door een onverschuldigde uitgave wordt of zou kunnen worden benadeeld. Artikel 70, eerste lid, aanhef en onder b, van Verordening 1083/2006 bepaalde
– kort gezegd en voor zover hier van belang – dat de lidstaten verantwoordelijk zijn voor het beheer en de controle van de operationele programma’s in het bijzonder door onregelmatigheden te voorkomen, op te sporen en te corrigeren en de onverschuldigde betaalde bedragen terug te vorderen, in voorkomend geval verhoogd met rente wegens laattijdige betaling. Artikel 105 van Verordening 1083/2006 bepaalde – kort gezegd en voor zover hier van belang – dat deze verordening geen afbreuk doet aan de voortzetting noch aan de wijziging, met inbegrip van de gehele of gedeeltelijke intrekking, van bijstand met medefinanciering uit de structuurfondsen of van projecten met medefinanciering uit het Cohesiefonds die de Commissie heeft goedgekeurd op grond van Verordening 1260/1999; de betrokken regelgeving blijft derhalve van toepassing op de bijstand of de projecten totdat deze worden afgesloten.

1.3

Artikel 15 van Verordening (EG) nr. 2792/1999 van de Raad van 17 december 1999 tot vaststelling van de uitvoeringsbepalingen en voorwaarden voor de structurele acties van de Gemeenschap in de visserĳsector (Verordening 2792/1999) bepaalde – kort gezegd en voor zover hier van belang – dat de lidstaten acties van collectief belang met een beperkte duur kunnen bevorderen die verder gaan dan wat normaal tot het actiegebied van een particuliere onderneming behoort en bĳdragen tot de verwezenlĳking van de doelstellingen van het gemeenschappelĳk visserĳbeleid, waaronder acties op het terrein van collectieve aquacultuuruitrusting.

1.4

Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 van de Raad van 18 december 1995 betreffende de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen (Verordening 2988/95) luidt, voor zover hier van belang, als volgt.

“Artikel 1

1. Met het oog op de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen wordt een algemene regeling inzake homogene controles en administratieve maatregelen en sancties met betrekking tot onregelmatigheden ten aanzien van het Gemeenschapsrecht aangenomen.

2. Onder onregelmatigheid wordt elke inbreuk op het Gemeenschapsrecht verstaan die bestaat in een handeling of een nalaten van een marktdeelnemer waardoor de algemene begroting van de Gemeenschappen of de door de Gemeenschappen beheerde begrotingen worden of zouden kunnen worden benadeeld, hetzij door de vermindering of het achterwege blijven van ontvangsten uit de eigen middelen, die rechtstreeks voor rekening van de Gemeenschappen worden geïnd, hetzij door een onverschuldigde uitgave.

(…)

Artikel 3

1. De verjaringstermijn van de vervolging bedraagt vier jaar vanaf de datum waarop de in artikel 1, lid 1, bedoelde onregelmatigheid is begaan. De sectoriële regelingen kunnen echter een kortere termijn bepalen, die niet minder dan drie jaar mag bedragen.

Voor voortdurende of voortgezette onregelmatigheden gaat de verjaringstermijn in op de dag waarop de onregelmatigheid is geëindigd. Bij meerjarige programma's loopt de verjaringstermijn in elk geval tot de dag waarop het programma definitief wordt afgesloten.

De verjaring van de vervolging wordt gestuit door elke onderzoekshandeling of daad van vervolging van de onregelmatigheid door de bevoegde autoriteit, mits deze de betrokkene ter kennis is gebracht. Na de stuiting vangt een nieuwe verjaringstermijn aan.

(…)

3. Het staat de Lid-Staten vrij langere termijnen toe te passen dan de in de leden 1 en 2 bepaalde.

(…)”

1.5

Artikel 4:57, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat het bestuursorgaan onverschuldigd betaalde subsidiebedragen kan terugvorderen. Het vierde lid bepaalt dat terugvordering van een subsidiebedrag of een voorschot niet plaatsvindt voor zover na de dag waarop de subsidie is vastgesteld, dan wel de handeling, bedoeld in artikel 4:49, eerste lid, onderdeel c, heeft plaatsgevonden, vijf jaren zijn verstreken.

1.6

De Kaderwet LNV-subsidies luidde ten tijde hier van belang als volgt.

“(…)

Artikel 2

1. Onze Minister kan subsidies verstrekken met betrekking tot activiteiten welke passen in het beleid inzake:

(…)

e. de visserij;

(…)

Artikel 4

1. Onverminderd hoofdstuk 3 van de Financiële-verhoudingswet kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur of bij ministeriële regeling de activiteiten waarvoor subsidie kan worden verstrekt, nader worden bepaald alsmede andere criteria voor die verstrekking worden vastgesteld.

(…)

Artikel 6

1. Een aanvraag kan worden afgewezen en een beschikking, inhoudende de verstrekking van een subsidie op grond van deze wet, kan worden ingetrokken of gewijzigd voorzover subsidieverstrekking in strijd zou zijn met ingevolge een verdrag voor de staat geldende verplichtingen.

2. Bij de intrekking of wijziging kan worden bepaald dat over onverschuldigd betaalde subsidiebedragen een rentevergoeding verschuldigd is.

(…)

4. Artikel 4:49, derde lid, en artikel 4:57, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht zijn niet van toepassing op de intrekking of wijziging, bedoeld in het eerste lid.

(…)”

1.7

Bij Regeling van de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit van
15 juni 2004, nr. TRCJZ/2004/3808, houdende wijziging van de Regeling capaciteitsvermindering IJsselmeervisserij 2000 in verband met subsidie voor innovatie in aquacultuur (Stcrt. 18 juni 2004, nr. 114) is de Tijdelijke regeling capaciteitsvermindering IJsselmeervisserij 2000 gewijzigd en vervangen door de Subsidieregeling capaciteitsvermindering IJsselmeervisserij en innovatie aquacultuur (de Regeling). Deze regeling is gebaseerd op artikel 15 van Verordening 2792/1999 en de artikelen 2 en 4 van de Kaderwet LNV-subsidies.

Artikel 12c, eerste lid, van de Regeling bepaalde dat subsidie niet wordt verstrekt indien met de uitvoering van het project een aanvang is gemaakt alvorens de ontvangst van de subsidieaanvraag schriftelijk aan de aanvrager is bevestigd. Onder het maken van een aanvang wordt in ieder geval begrepen het aangaan van verplichtingen.

1.8

Bij besluit van 30 november 2004 heeft de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (minister) op grond van de Regeling aan Prins & Dingemanse B.V. (Prins & Dingemanse) een subsidie verleend (het verleningsbesluit) ten bedrage van maximaal
€ 508.821,- voor het project “Alternatieve winning mosselzaad” (het project).

Op 23 februari 2007 heeft Mosselzaad Bedrijf de minister verzocht het project van Prins & Dingemanse aan haar over te dragen.

Bij besluit van 30 maart 2007 heeft de minister dit verzoek ingewilligd, waardoor het project per 1 maart 2007 aan Mosselzaad Bedrijf is overgedragen.

Bij besluit van 8 juli 2008 heeft verweerder op verzoek van Mosselzaad Bedrijf de subsidie vastgesteld (vaststellingsbesluit) overeenkomstig het besluit tot subsidieverlening op een bedrag van € 508.821,-.

De subsidiegelden die Prins & Dingemanse heeft ontvangen voor het project, heeft zij doorbetaald aan Mosselzaad Bedrijf.

1.9

West 6 B.V. (West 6) heeft tegen het verleningsbesluit bezwaar gemaakt. Bij besluit van 24 september 2007 heeft de minister het bezwaar van West 6 ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 4 november 2008 heeft de rechtbank Alkmaar het beroep van West 6 gegrond verklaard en het besluit van 24 september 2007 vernietigd. Bij uitspraak van 8 juli 2009 (ECLI:NL:RVS:2009:BJ1893) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) deze uitspraak bevestigd, het verleningsbesluit herroepen, de aanvraag van Prins & Dingemanse om verlening van subsidie voor het project afgewezen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit van
24 september 2007.

De Afdeling heeft hiertoe, voor zover hier van belang, het volgende overwogen.

“(…)

2.4.2.

Gelet op hetgeen in het als bijlage bij de overeenkomst van 7 februari 2003 gevoegde Programma productie en opkweek van mosselzaad is vermeld, heeft de rechtbank op goede gronden overwogen dat Prins &Dingemanse met het sluiten van die overeenkomst verplichtingen is aangegaan gericht op uitvoering van het project waarvoor de subsidie is aangevraagd. (…)

2.5.

Nu artikel 12c, eerste lid, van de Regeling dwingend is geformuleerd, kan de subsidieaanvraag slechts worden afgewezen.

(…)”

1.1

Bij besluit van 29 maart 2011 heeft verweerder naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 8 juli 2009 het verleende bedrag aan subsidies van Prins & Dingemanse teruggevorderd. Prins & Dingemanse en Mosselzaad Bedrijf hebben hiertegen bezwaar gemaakt. Bij besluiten van 28 september 2011 en 12 januari 2012 heeft verweerder het bezwaar van respectievelijk Prins & Dingemanse en Mosselzaad Bedrijf ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 2 augustus 2012 heeft de rechtbank Middelburg de beroepen van Prins & Dingemanse en Mosselzaad Bedrijf tegen die besluiten ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 16 oktober 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1511) heeft de Afdeling het hoger beroep van Prins & Dingemanse en Mosselzaad Bedrijf gegrond verklaard, de uitspraak van de rechtbank vernietigd, het bij de rechtbank door Prins & Dingemanse en Mosselzaad Bedrijf ingestelde beroep gegrond verklaard, de besluiten van 28 september 2011 en 12 januari 2012 vernietigd, het bezwaar van Prins & Dingemanse gegrond verklaard, het besluit van 29 maart 2011 herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van
28 september 2011.

De Afdeling heeft hiertoe, voor zover hier van belang, het volgende overwogen.

“(…)

Hoger beroep van Mosselzaad Bedrijf

(…)

4.1.

In de procedure die tot de uitspraak van de Afdeling van 8 juli 2009 heeft geleid is Mosselzaad Bedrijf niet als partij of belanghebbende opgetreden. Uit de enkele omstandigheid dat de minister - naar de Afdeling eerst in deze procedure is gebleken - na de verlening van de subsidie aan Prins & Dingemanse bij besluit van 30 maart 2007 een verzoek tot overdracht van het project aan Mosselzaad Bedrijf heeft ingewilligd, kan geen rechtstreeks betrokken belang van Mosselzaad Bedrijf bij het terugvorderingsbesluit van 29 maart 2011 worden afgeleid. Deze overdracht laat immers onverlet dat het terugvorderingsbesluit niet aan Mosselzaad Bedrijf is gericht. De staatssecretaris heeft zich in het besluit van 12 januari 2012 derhalve ten onrechte op het standpunt gesteld dat Mosselzaad Bedrijf belanghebbende is bij dit besluit.

(…)

Hoger beroep van Prins & Dingemanse

(…)

5.2.

In zoverre Prins & Dingemanse betoogt dat niet zij, maar Mosselzaad Bedrijf de subsidieontvanger is, zodat de subsidie niet bij haar, maar hoogstens bij Mosselzaad Bedrijf kan worden teruggevorderd, slaagt het betoog. Bij besluit van 30 maart 2007 heeft de minister een verzoek van Prins & Dingemanse om overdracht van het project aan Mosselzaad Bedrijf ingewilligd. Dit besluit heeft tot gevolg dat alle aan de subsidieverlening verbonden rechten en plichten van Prins & Dingemanse worden overdragen aan Mosselzaad Bedrijf. Bij besluit van 8 juli 2008 heeft de minister - naar de Afdeling eerst in deze procedure is gebleken - conform de nieuwe subsidieverhouding op verzoek van Mosselzaad Bedrijf de verleende subsidie vastgesteld op € 508.821. Hoewel de staatssecretaris bij brief van 24 februari 2012 aan partijen heeft medegedeeld dat het vastgestelde bedrag abusievelijk is betaald aan Prins & Dingemanse, is onbetwist gebleven dat Prins & Dingemanse het ten onrechte aan haar uitbetaalde bedrag heeft doorbetaald aan Mosselzaad Bedrijf. Onder deze omstandigheden heeft de staatssecretaris de subsidie ten onrechte teruggevorderd van Prins & Dingemanse, derhalve van een partij die geen subsidieontvanger is, en is in dit geval geen sprake van het rechtsgeldig terugvorderen van een onverschuldigd betaald subsidiebedrag, als bedoeld in artikel 4:57, eerste lid, van de Awb. De staatssecretaris heeft dat in het besluit van 28 september 2011 niet onderkend.

(…)”

1.11

Bij het primaire besluit heeft verweerder op grond van artikel 4:57 van de Awb een bedrag van € 508.821,- aan onverschuldigd betaalde subsidie van Mosselzaad Bedrijf teruggevorderd.

2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd.

3. Mosselzaad Bedrijf heeft aangevoerd dat verweerder ter zake van de terugvordering van de subsidie niet bevoegd is. Deze bevoegdheid berust voor zowel het primaire besluit als het bestreden besluit bij de minister van Economische Zaken. Verweerder heeft in het bestreden besluit uiteengezet dat hij bevoegd is wat betreft de volledige portefeuille van het vroegere ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, met uitzondering van kennis en innovatie. De op grond van de Regeling verleende subsidie valt niet onder visserij maar onder innovatie. Bovendien betwist Mosselzaad Bedrijf dat verweerder bij wijze van mandaat subsidie zou mogen terugvorderen, wat immers een ingrijpende bevoegdheid is.

4. Voorts heeft Mosselzaad Bedrijf aangevoerd dat verweerder het primaire besluit en het bestreden besluit niet zelf heeft genomen maar heeft gemandateerd. Om rechtsgeldig mandaat te kunnen verlenen moet het bestuursorgaan rechtens over de te mandateren bevoegdheid beschikken (artikel 10:1 van de Awb). De bevoegdheid tot het nemen van de besluiten lag niet bij verweerder maar bij de minister van Economische Zaken. Bovendien is het verlenen van mandaat niet mogelijk indien dit in strijd komt met een wettelijk voorschrift of de aard van de bevoegdheid zich daartegen verzet. Artikel 4, tweede lid, van het Besluit van de Minister van Economische Zaken van 7 december 2012, nr. WJZ / 12376584, houdende regels inzake de verlening van mandaat, volmacht en machtiging EZ 2012 (Besluit mandaat, volmacht en machtiging EZ 2012) Stcrt. 2012, 25922), zijn beslissingen die belangrijke politieke, bestuurlijke of maatschappelijke gevolgen kunnen hebben (onder a), beslissingen waaruit belangrijke financiële consequenties voor het rijk voortvloeien (onder c) en het beslissen op een bezwaarschrift tegen een besluit dat door de minister of namens de minister door de secretaris-generaal is genomen (onder f) in ieder geval aangelegenheden waarvan de aard zich verzet tegen verlening van mandaat. De woorden in ieder geval duiden erop dat het hier niet gaat om een limitatieve opsomming. Om die reden is ook verdedigbaar dat de aard van de bevoegdheid zich verzet tegen het verlenen van mandaat, omdat de financiële gevolgen van de terugvordering daarvoor te ingrijpend zijn. Voorts is het mandaat in strijd met artikel 10:3, derde lid, van de Awb.

5.1

Over deze twee beroepsgronden overweegt het College als volgt.

5.2

In artikel 46, tweede lid, van de Grondwet is bepaald dat een staatssecretaris, in de gevallen waarin de minister het nodig acht en met inachtneming van diens aanwijzingen, in zijn plaats als minister optreedt. Ingevolge artikel 1 van het Besluit van de Minister van Economische Zaken van 18 december 2012, nr. WJZ/12384171 houdende vaststelling van taken van de Staatssecretaris van Economische Zaken is de staatssecretaris (verweerder) binnen de grenzen van het door de minister vastgestelde beleid in het bijzonder belast met structuurfondsen en cohesiebeleid. De Regeling is gebaseerd op artikel 15 van Verordening (EG) nr. 2792/1999 van de Raad van 17 december 1999 tot vaststelling van de uitvoeringsbepalingen en voorwaarden voor de structurele acties van de Gemeenschap in de visserĳsector. Het gaat hier dus om subsidies in het kader van een structuurfonds. Verweerder is dus het ter zake bevoegde bestuursorgaan.

5.3

In artikel 10:3, eerste lid, van de Awb is bepaald dat een bestuursorgaan mandaat kan verlenen, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald of de aard van de bevoegdheid zich tegen de mandaatverlening verzet. Aangezien verweerder het ter zake bevoegde bestuursorgaan is, heeft verweerder de bevoegdheid mandaat te verlenen. Niets in hetgeen Mosselzaad Bedrijf heeft aangevoerd leidt tot de conclusie dat een wettelijk voorschrift of de aard van de bevoegdheid zich tegen deze mandaatverlening verzet. Dat de terugvordering mogelijk voor Mosselzaad Bedrijf grote financiële gevolgen heeft, betekent niet dat sprake is van een beslissing die voor verweerder belangrijke politieke, bestuurlijke of maatschappelijke gevolgen heeft dan wel dat sprake is van een beslissing waaruit belangrijke financiële consequenties voor het rijk voortvloeien. Voorts bepaalt artikel 10:3, derde lid, van de Awb
– kort gezegd – dat mandaat tot het beslissen op een bezwaarschrift niet wordt verleend aan degene die het besluit waartegen het bezwaar zich richt, krachtens mandaat heeft genomen, maar die situatie doet zich hier niet voor. Zowel het primaire besluit als het bestreden besluit is namens verweerder in bezwaar genomen, zij het dat degene die het bestreden besluit heeft genomen niet ook het primaire besluit heeft genomen en evenmin aan hem onderschikt is. Van strijd met artikel 10:3, eerste en derde lid, van de Awb dan wel artikel 7:11 van de Awb is dan ook geen sprake.

5.4

Dit betekent dat deze beroepsgronden van Mosselzaad Bedrijf falen.

6. Mosselzaad Bedrijf heeft voorts aangevoerd dat de bevoegdheid tot terugvordering van artikel 4:57, eerste lid, van de Awb is verjaard, omdat de in het vierde lid van dat artikel genoemde termijn van vijf jaar ten tijde van het nemen van het primaire besluit was verstreken. Het vaststellingsbesluit dateert van 8 juli 2008, waardoor de verjaringstermijn van vijf jaar is gestart op 9 juli 2008 en deze eindigde op 9 juli 2013. Nu het primaire besluit dateert van 6 november 2013 is dit na het verstrijken van de verjaringstermijn en dus te laat genomen. Mosselzaad Bedrijf betwist dat met de uitspraak van de Afdeling van 8 juli 2009 op die datum een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar is aangevangen. Het moment waarop de gestelde vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling zou zijn ontstaan is niet relevant, omdat dit moment niet bepalend is voor de aanvang van de verjaringstermijn. Verweerder rekent volgens appellante daarom ten onrechte met een verjaringstermijn van vijf jaren vanaf 8 juli 2009. Mosselzaad Bedrijf heeft in dit verband gewezen op de uitspraken van de Afdeling van 8 februari 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BV3200) en 12 juni 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:CA2885). Mosselzaad bedrijf heeft in dit verband voorts erop gewezen dat van stuiting van de verjaringstermijn door verweerder geen sprake is, aangezien verweerder geen van de in de artikelen 4:105 en 4:106 van de Awb genoemde stuitingshandelingen heeft uitgevoerd.

7. Mosselzaad Bedrijf heeft voorts aangevoerd dat verweerder de subsidie ten onrechte heeft teruggevorderd, omdat het vaststellingsbesluit nog steeds bestaat en geldend is. Anders dan verweerder heeft aangevoerd zijn het verleningsbesluit en het vaststellingsbesluit niet onlosmakelijk met elkaar verbonden, reeds omdat het verleningsbesluit is gericht aan Prins & Dingemanse en het vaststellingsbesluit aan Mosselzaad Bedrijf, die als afzonderlijke entiteiten niet met elkaar zijn verbonden. De uitspraak van de Afdeling van 8 juli 2009, waarbij het verleningsbesluit is herroepen, kan dus geen gevolgen hebben voor het vaststellingsbesluit, te minder omdat laatstgenoemd besluit geen onderwerp was van de procedure die tot die uitspraak heeft geleid. Bovendien kan een subsidievaststelling bestaan zonder voorafgaand besluit tot subsidieverlening. Alvorens tot terugvordering over te gaan, had verweerder dus het vaststellingsbesluit moeten intrekken. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling kan eerst tot terugvordering worden overgegaan, indien het besluit tot vaststelling van de subsidie wordt ingetrokken. Een intrekkingsbesluit ontbreekt, terwijl de uitspraak van de Afdeling van 8 juli 2009 dus geen gevolgen kan hebben voor het vaststellingsbesluit. Omdat een intrekkingsbesluit ontbreekt, bestaat het vaststellingsbesluit nog steeds en kan van een onverschuldigd betaalde subsidie geen sprake zijn, zodat de bevoegdheid tot terugvorderen ontbreekt. Mosselzaad Bedrijf heeft in dit verband gewezen op de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2008 (ECLI:NL:RVS:2008:BG8284).

8. Mosselzaad Bedrijf heeft voorts aangevoerd dat geen sprake is van een terugvorderingsverplichting op grond van het recht van de Europese Unie. Verweerder heeft weliswaar gewezen op artikel 38, eerste lid, aanhef en onder h, van Verordening 1260/1999, maar deze verordening is al per 1 januari 2007 ingetrokken. Bovendien is geen sprake van een situatie waarbij ten gevolge van geconstateerde onregelmatigheden middelen verloren zijn gegaan, omdat de subsidie rechtmatig is verkregen en is besteed aan een doel waarvoor de subsidie is verleend. Daarnaast is deze bepaling niet gericht tot verweerder maar tot de lidstaten. Het beroep van verweerder op artikel 105 van Verordening 1083/2006 slaagt niet, omdat deze bepaling niet ziet op terugvordering van subsidie, gezien de daarin vervatte limitatieve opsomming. Wat betreft verjaring heeft Mosselzaad Bedrijf erop gewezen dat de uitzondering op de in artikel 4:57, vierde lid, van de Awb neergelegde verjaringstermijn van artikel 6, vierde lid, van de Kaderwet LNV-subsidies hier niet geldt. Laatstgenoemd artikel bepaalt dat de artikelen 4:49, derde lid en 4:57, vierde lid, van de Awb niet van toepassing zijn op de intrekking of wijziging bedoeld in het eerste lid van dat artikel. Dat eerste lid betreft echter een besluit tot verlening van subsidie, zodat dit artikel niet ziet op de bevoegdheid tot terugvordering.

9. Mosselzaad Bedrijf beroept zich verder op strijd van het bestreden besluit met het rechtszekerheids-, evenredigheids- en vertrouwensbeginsel. Zij mocht op de juistheid van het verleningsbesluit vertrouwen en heeft dat ook gedaan door te investeren in het project. Deze investeringen kunnen niet meer worden teruggedraaid. Ook verweerder heeft tot en met de procedure die leidde tot de uitspraak van de Afdeling van 8 juli 2009 bepleit dat de subsidie op juiste gronden was verleend en dat aan alle vereisten om voor die subsidie in aanmerking te komen was voldaan. Mosselzaad Bedrijf was dan ook te goeder trouw. Het gebruik van de subsidie mag dan ook niet voor haar eigen risico komen. Omdat het budget van Mosselzaad Bedrijf niet onbeperkt is, zal terugvordering en betaling van de vastgestelde subsidie bovendien voor haar een groot verlies betekenen.

10. Over deze beroepsgronden, die zich voor gezamenlijke bespreking lenen, overweegt het College als volgt.

10.1.1

Het College onderschrijft niet het standpunt van Mosselzaad Bedrijf dat het vaststellingsbesluit nog steeds bestaat en geldend is en om die reden geen sprake is van een onverschuldigd betaalde subsidie en aldus de bevoegdheid tot terugvorderen zou ontbreken.

10.1.2

Aangezien, zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 16 oktober 2013, alle aan de subsidieverlening verbonden rechten en plichten van Prins & Dingemanse met het besluit van 30 maart 2007 zijn overdragen aan Mosselzaad Bedrijf, kan niet worden staande gehouden dat de uitspraak van de Afdeling van 8 juli 2009 geen gevolgen heeft voor Mosselzaad Bedrijf. De Afdeling heeft bij uitspraak van 8 juli 2009 het verleningsbesluit herroepen en de aanvraag van Prins & Dingemanse om verlening van subsidie voor het project afgewezen. Daarmee staat vast dat Prins & Dingemanse nimmer recht heeft gehad op de subsidie, zodat, gelet op de overdracht van alle aan de subsidieverlening verbonden rechten en plichten van Prins & Dingemanse aan Mosselzaad Bedrijf, Mosselzaad Bedrijf evenmin recht heeft gehad op de subsidie. Dit betekent dat het met de subsidie gemoeide bedrag van
€ 508.821,- onverschuldigd aan Mosselzaad Bedrijf is betaald.

10.1.3

In samenhang gelezen met het hiervoor onder 5 overwogene, was verweerder dus op grond van artikel 4:57, eerste lid, van de Awb bevoegd dit subsidiebedrag terug te vorderen van Mosselzaad Bedrijf. Daaraan doet in dit geval niet af dat verweerder het vaststellingsbesluit niet heeft gewijzigd of ingetrokken. Meer in het bijzonder overweegt het College hiertoe als volgt. In de systematiek van de Awb gaat, zoals ook in deze zaak is gebeurd, aan de subsidievaststelling, veelal een subsidieverlening vooraf. De subsidieverlening, neergelegd in artikel 4:29 van de Awb, betreft de beschikking die voorafgaand aan de te subsidiëren activiteit wordt gegeven. Bij de subsidievaststelling, als bedoeld in artikel 4:46, eerste lid, van de Awb beslist de subsidieverstrekker definitief dat de subsidieontvanger een subsidie ontvangt ter hoogte van een bepaald in euro's uitgedrukt bedrag. In de Memorie van Toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 23 780,
nr. 3, p. 21) wordt hieromtrent opgemerkt dat het veelal nodig zal zijn vast te stellen dat de gesubsidieerde activiteit is verricht en dat de opgelegde verplichtingen zijn nageleefd. Bij deze subsidievaststelling is het bestuursorgaan gebonden aan hetgeen in de subsidieverlening is bepaald. Indien de subsidieontvanger de bij de verlening omschreven activiteit heeft verricht en ook overigens niet in gebreke is, moet de subsidie worden vastgesteld op het bedrag dat in de subsidieverlening in het vooruitzicht is gesteld. De subsidievaststelling geeft de ontvanger een definitief recht op financiële middelen en verplicht het bestuursorgaan dan ook tot betaling. In zoverre betekent de subsidievaststelling een afsluiting van de subsidieverhouding. De subsidieverlening is na de vaststelling uitgewerkt en verliest daardoor haar betekenis. Dit komt onder meer tot uitdrukking in de regeling van de intrekking in de artikelen 4:48 en 4:49 van de Awb. Na de vaststelling van de subsidie is intrekking van de subsidieverlening niet meer mogelijk en kan uitsluitend de subsidievaststelling worden ingetrokken (zie ook de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2012, hiervoor aangehaald, r.o. 2.9.2). Uit rechtspraak volgt dan ook dat tot intrekking of wijziging van het besluit tot subsidievaststelling dient te worden overgegaan, alvorens kan worden teruggevorderd (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 13 mei 2015, ECLI:NL:CBB:2015:146, r.o. 5.2, en de uitspraak van de Afdeling van 30 december 2009,

ECLI:NL:RVS:2009:BK7970). In de onderhavige zaak heeft de Afdeling bij uitspraak van
8 juli 2009 in afwijking van de hiervoor weergegeven systematiek van subsidieverstrekking de aanvraag van Prins & Dingemanse om verlening van subsidie afgewezen, nu verweerder
– zonder dat de Afdeling dit wist – reeds op 8 juli 2008 conform de nieuwe subsidieverhouding tussen verweerder en Mosselzaad Bedrijf op verzoek van Mosselzaad Bedrijf de verleende subsidie had vastgesteld. Gelet op de overdracht van alle aan de subsidieverlening verbonden rechten en plichten van Prins & Dingemanse aan Mosselzaad Bedrijf, heeft de Afdeling met haar uitspraak van 8 juli 2009 en meer in het bijzonder met de afwijzing van de aanvraag van Prins & Dingemanse om verlening van subsidie, de subsidieverhouding tussen verweerder en Mosselzaad Bedrijf afgesloten waardoor het door verweerder genomen vaststellingsbesluit van 8 juli 2008 zonder voorwerp is en aldus zijn betekenis heeft verloren. Om die reden was verweerder niet meer gehouden tot intrekking of wijziging van dat besluit over te gaan alvorens gebruik te maken van zijn terugvorderingsbevoegd van artikel 4:57, eerste lid, van de Awb.

10.2

Het College is voorts van oordeel dat verweerder op grond van artikel 70, eerste lid, aanhef en onder b, van Verordening 1083/2006 verplicht was het subsidiebedrag terug te vorderen en dat verweerder ter zake geen discretie toekomt (vergelijk de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) van 21 december 2011, Chambre de Commerce et d’industrie de l’Indre, C-465/10, ECLI:EU:C:2011:867, punten 34 en 35, en

18 december 2014, Somvao, C-599/13, ECLI:EU:C:2014:2462, punt 44). In de omstandigheid dat verweerder in het bestreden besluit de terugvordering heeft gebaseerd op artikel 38 van de ten tijde van belang reeds ingetrokken Verordening 1260/1999 ziet het College in het licht van het voorgaande geen aanleiding het bestreden besluit te vernietigen. Meer in het bijzonder overweegt het College daartoe als volgt.

10.2.1

De Regeling is gebaseerd op Verordening 2797/1999 en geeft daaraan uitvoering. Het subsidiebedrag dat aan Prins & Dingemanse (en gelet op het voorgaande dus ook aan Mosselzaad Bedrijf) is verleend, aan Mosselzaad Bedrijf is doorbetaald en door verweerder is vastgesteld, komt voort uit bijstand van de Structuurfondsen en is aldus gefinancierd uit middelen van de Europese Unie. Uit de uitspraak van de Afdeling van 8 juli 2009 blijkt dat Prins & Dingemanse met de uitvoering van het project een aanvang had gemaakt alvorens de ontvangst van de subsidieaanvraag schriftelijk aan haar was bevestigd, zodat zij niet heeft voldaan aan de voorwaarde die artikel 12c, eerste lid, van de Regeling aan subsidieverlening stelt. De algemene begroting van de Europese Unie wordt als gevolg van de inbreuk van Prins & Dingemanse (en gelet op het voorgaande dus ook van Mosselzaad Bedrijf) op de Regeling door de onverschuldigde betaling van het subsidiebedrag aan Mosselzaad Bedrijf dus benadeeld. Aldus moet worden geoordeeld dat sprake is van een onregelmatigheid in de zin van artikel 2, onder 7, van Verordening 1083/2006 en artikel 70, eerste lid, aanhef en onder b, van Verordening 1083/2006 (vergelijk het arrest van het Hof van 26 mei 2016, Județul Neamț en Județul Bacău, C-260/14 en C-261/14, ECLI:EU:C:2016:7, punten 37 e.v.).

10.3

Het betoog van Mosselzaad Bedrijf dat de bevoegdheid tot terugvordering van artikel 4:57, eerste lid, van de Awb is verjaard, omdat de in het vierde lid van dat artikel genoemde termijn van vijf jaar ten tijde van het nemen van het primaire besluit was verstreken, faalt. Meer in het bijzonder overweegt het College daartoe als volgt.

10.3.1

De hier aan de orde zijnde sectoriële regeling – Verordening 1083/2006 en haar voorganger Verordening 1260/1999 – bevat geen specifieke bepalingen inzake verjaring. Dit betekent dat in zoverre artikel 3 van Verordening 2988/95 van toepassing is (vergelijk de uitspraak van het College van 11 maart 2016, ECLI:NL:CBB:2016:50 en de arresten van het Hof van 11 juni 2015, Pfeifer&Langen, C-52/14, EU:C:2015:381, punt 22, en
6 oktober 2015, Firma Ernst Kollmer Fleischimport und -export, C-59/14, ECLI:EU:C:2015:660, punt 20). Daarbij heeft te gelden dat het begrip onregelmatigheid in de zin van artikel 1 van Verordening 2988/95 dezelfde betekenis heeft als het begrip onregelmatigheid in de zin van artikel 2, onder 7, van Verordening 1083/2006 en artikel 70, eerste lid, aanhef en onder b, van Verordening 1083/2006 (zie het arrest Județul Neamț en Județul Bacău, hiervoor aangehaald, punt 34).

10.3.2

Op grond van artikel 3, derde lid, van Verordening 2988/1995 mogen lidstaten langere verjaringstermijnen toepassen dan de in het eerste lid, eerste alinea, van dit artikel vastgestelde verjaringstermijnen van vier jaar. Verweerder heeft in dit verband gewezen op de in artikel 4:57, vierde lid, van de Awb genoemde verjaringstermijn van vijf jaren. Hierin is, voor zover hier van belang, bepaald dat terugvordering van een subsidiebedrag niet plaatsvindt voor zover na de dag waarop de subsidie is vastgesteld vijf jaren zijn verstreken. Naar het oordeel van het College gaat de toepassing van deze verjaringstermijn van vijf jaar niet verder dan noodzakelijk is om het doel van bescherming van de financiële belangen van de Unie te bereiken.

10.3.3

Het College heeft geen aanwijzingen voor het oordeel dat de hier aan de orde zijnde onregelmatigheid moet worden aangemerkt als een voortgezette onregelmatigheid, zodat het College ervan uitgaat dat sprake is van een eenmalige onregelmatigheid. De verjaringstermijn bij een eenmalige onregelmatigheid in de situatie zoals hier aan de orde, waarin de schending van het Unierecht is ontdekt na het ontstaan van het nadeel, begint te lopen vanaf het begaan van de onregelmatigheid. Dit wil zeggen vanaf het ogenblik waarop zowel het handelen of nalaten van een marktdeelnemer dat het Unierecht schendt, als de benadeling van de begroting van de Unie zich heeft voorgedaan (zie het arrest Firma Ernst Kollmer Fleischimport und -export, hiervoor aangehaald, punt 24 e.v.).

10.3.4

Daargelaten of in dit geval de benadeling van de begroting van de Unie zich heeft voorgedaan met het verleningsbesluit dan wel met het vaststellingsbesluit en de verjaringstermijn aldus op 30 november 2004 dan wel 8 juli 2008 begon te lopen, in ieder geval moet ervan worden uitgegaan dat de verjaringstermijn van vijf jaar ten tijde van het primaire besluit (6 november 2013) was verstreken.

10.3.5

De verjaring kan ingevolge artikel 3, eerste lid, derde alinea, van Verordening 2988/1995 echter worden gestuit door elke onderzoekshandeling of daad van vervolging van de onregelmatigheid door de bevoegde autoriteit, mits deze de betrokkene ter kennis is gesteld. Na de stuiting vangt een nieuwe verjaringstermijn aan. Naar het oordeel van het College moet de uitspraak van de Afdeling van 8 juli 2009 hier worden beschouwd als een onderzoekshandeling of daad van vervolging van de onregelmatigheid door de bevoegde autoriteit. In die uitspraak heeft de Afdeling immers met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb zelf in de zaak voorzien door het verleningsbesluit te herroepen en de aanvraag van Prins & Dingemanse om verlening van subsidie voor het project af te wijzen, omdat Prins & Dingemanse niet heeft voldaan aan de voorwaarde die artikel 12c, eerste lid, van de Regeling aan subsidieverlening stelt. De Afdeling heeft hier dus kortstondig de besluitvormende rol van verweerder waargenomen (vergelijk de uitspraak van het College van 15 januari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:1, r.o. 3) en nauwkeurig omschreven waarop de onregelmatigheid betrekking heeft (vergelijk het arrest Pfeifer&Langen, hiervoor aangehaald, punt 26 e.v). Aangezien, zoals al meermalen overwogen, alle aan de subsidieverlening verbonden rechten en plichten van Prins & Dingemanse met het besluit van 30 maart 2007 aan Mosselzaad Bedrijf waren overdragen en zij reeds vanwege de nauwe verwevenheid tussen haar en Prins & Dingemanse op de hoogte was van het bezwaar dat West 6 had gemaakt tegen het verleningsbesluit en het verdere verloop van die procedure eindigend in de uitspraak van de Afdeling van 8 juli 2009, moet worden geoordeeld dat deze uitspraak aan haar ter kennis is gebracht in de zin van artikel 3, eerste lid, derde alinea, van Verordening 2988/1995 (vergelijk het arrest Pfeifer&Langen, hiervoor aangehaald, punt 39).

10.3.6

Hieruit vloeit voort dat de verjaring met de uitspraak van de Afdeling van 8 juli 2009 is gestuit en dat op die datum een nieuwe verjaringstermijn is aangevangen van vijf jaar. Het primaire besluit is binnen die nieuwe termijn van vijf jaar genomen, zodat de bevoegdheid tot terugvordering van het subsidiebedrag niet is verjaard. Hetgeen partijen overigens met betrekking tot verjaring en over de stuiting ervan hebben aangevoerd, behoeft hier dus geen verdere bespreking.

10.4

In hetgeen Mosselzaad bedrijf heeft aangevoerd bestaat geen grond voor het oordeel dat terugvordering van het subsidiebedrag van Mosselzaad Bedrijf in strijd is met het, hier, gelet op de normatieve context van het onderhavige geschil, in Unierechtelijke zin op te vatten, rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel. Wat betreft het rechtszekerheidsbeginsel moet worden opgemerkt dat Mosselzaad Bedrijf ten tijde van het verzoek om overdracht van het project van Prins & Dingemanse aan haar bekend was met de voorwaarden van de Regeling en, zeker als professionele marktdeelnemer, aldus in staat was de omvang van de verplichtingen ervan te kennen (vergelijk het arrest Somvao, hiervoor aangehaald, punt 51). Wat betreft het vertrouwensbeginsel moet worden opgemerkt dat Mosselzaad Bedrijf zich niet met succes op de bescherming van dit beginsel kan beroepen reeds omdat, zoals hiervoor al overwogen, Prins & Dingemanse en dus ook Mosselzaad Bedrijf niet heeft voldaan aan de voorwaarde die artikel 12c, eerste lid, van de Regeling aan de subsidieverlening stelt (vergelijk het arrest Somvao, hiervoor aangehaald, punt 52).

10.5

Het beroep van Mosselzaad Bedrijf op het evenredigheidsbeginsel slaagt niet, reeds omdat, zoals hiervoor al overwogen, verweerder op grond van artikel 70, eerste lid, aanhef en onder b, van Verordening 1083/2006 verplicht was het subsidiebedrag terug te vorderen en verweerder ter zake geen discretie toekomt. Hierbij is dus geen ruimte gelaten voor een belangenafweging.

10.6

Ook deze beroepsgronden van Mosselzaad Bedrijf slagen dus niet.

11. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Venekamp, mr. R.R. Winter en dr. B. Hessel, in aanwezigheid van mr. C.M. Leliveld, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2016

w.g. A. Venekamp w.g. C.M. Leliveld

Vernietiging van subsidieverlening en terugvordering op basis van Europees recht en Awb

Uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

uitspraak van de meervoudige kamer van 13 oktober 2016 in de zaak tussen

de staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder

Procesverloop

Overwegingen

Beslissing