Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
Zaaknummers: 13/563 en 13/564
27300
Uitspraak van de meervoudige kamer van 13 mei 2015 in de zaken tussen
Eunite B.V., te ‘s-Gravenhage, appellante
(gemachtigde: [naam 1]),
en
de Staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder
(gemachtigde: mr. J. den Haan).
Procesverloop
Op 10 december 2010 heeft verweerder ten behoeve van het samenwerkingsverband met de titel “Toeleveranciers aan de Varkenskolom” op grond van de Subsidieregeling internationaal excelleren (Stcrt. 2010, nr. 14852, hierna: de Regeling) subsidie verleend voor het project TGTS100029. Op 31 mei 2011 heeft verweerder op grond van de Regeling ten behoeve van voornoemd samenwerkingsverband subsidie verleend voor het project TGTS110017.
Op 18 maart 2013 heeft verweerder, onder verwijzing naar het overleg met appellante dat op 19 februari 2013 heeft plaatsgevonden en waarbij het gebrek aan voortgang van de twee projecten is besproken en overeen is gekomen de samenwerking per direct te beëindigen en de projecten in de huidige vorm stil te leggen, aan appellante als penvoerder meegedeeld dat voor het project TGTS100029 een bedrag van € 288.814,50 aan voorschotten is betaald, dat verweerder daarop een bedrag van € 60.000 aan coördinatiekosten in mindering zal brengen zodat een vordering op appellante van € 228.814,50 resteert, en dat voor het project TGTS110017 een voorschot van € 101.250,- is betaald, welk bedrag volledig van appellante wordt teruggevorderd (primaire besluiten).
Bij afzonderlijke besluiten van 18 juli 2013 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de hiertegen door appellante ingediende bezwaarschriften (gedeeltelijk) gegrond verklaard en zijn besluiten van 18 maart 2013 herroepen. Bij het eerste bestreden besluit heeft verweerder de subsidie van appellante voor het project (TGTS100029) vastgesteld op € 5000,- en van appellante een bedrag van € 19.067,88 teruggevorderd. Bij het tweede bestreden besluit heeft verweerder ten aanzien van project TGTS110017 de vaststelling van de subsidie op nihil gehandhaafd en van appellante een bedrag van € 8.437,50 aan voorschot teruggevorderd.
Appellante heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. Het beroep dat betrekking heeft op het eerste bestreden besluit is geregistreerd onder nummer AWB 13/564. Het beroep dat betrekking heeft op het tweede bestreden besluit is geregistreerd onder nummer AWB 13/563.
Verweerder heeft verweerschriften ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 september 2014. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor appellante is tevens verschenen [naam 2].
Overwegingen
1.1
Het College gaat uit van de volgende feiten. Appellante is penvoerder van het samenwerkingsverband ’Toeleveranciers aan de Varkenskolom’. Op 10 augustus 2010 heeft verweerder van appellante namens alle deelnemers van het samenwerkingsverband twee subsidieaanvragen ontvangen. De aanvraag met kenmerk TGTS100029 betreft een subsidieaanvraag voor het programma ‘Toeleveranciers aan de Varkenskolom in Oekraine’ (2getthere-project) op basis van hoofdstuk 1 van de Regeling (Basismodule 2getthere) . De tweede aanvraag met kenmerk TGTS110017 betreft een subsidieaanvraag voor het project ‘Pig Experience Center’ in Oekraine’ op basis van hoofdstuk 3 van de Regeling (demonstratieproject). Beide projecten maken onderdeel uit van één internationaliseringsstrategie. Appellante is niet alleen penvoerder van het samenwerkingsverband, maar ook subsidieontvanger.
Bij besluit van 10 december 2010 heeft verweerder – op basis van de door appellante ingediende begroting – subsidie verleend voor het 2gethere-project aan de deelnemers van samenwerkingsverband. De subsidie ter grootte van totaal € 770.172 is verleend voor zeven, in artikel 2.1 tweede lid, onder a tot en met f en onder h van de Regeling onderscheiden en in het verleningsbesluit nader gespecificeerde activiteiten. In dat verleningsbesluit is bepaald dat voor de activiteit ‘coördinatie’ alle individuele deelnemers van het samenwerkingsverband als subsidiebegunstigden worden aangemerkt.
Bij besluit van 31 mei 2011 heeft verweerder ook voor het demonstratieproject subsidie verleend. Op grond van de gegevens in de aanvraag en de ingediende begroting van de projectkosten heeft verweerder de subsidiabele kosten geraamd op € 1.111.765,- en een subsidie ter hoogte van € 450.000,- verleend.
Verweerder heeft voor het 2getthere-project voorschotten ter hoogte van totaal € 288.814,50 verstrekt. Voor het demonstratieproject heeft verweerder een voorschot ter hoogte van € 101.250 verstrekt. Verweerder heeft de voorschotten voor beide projecten aan appellante als penvoerder betaald. Deze voorschotten zijn voor het grootste gedeelte niet doorbetaald aan de andere deelnemers van het samenwerkingsverband.
Bij brief van 6 december 2011 heeft CAWI International B.V. (CAWI), als deelnemer van het samenwerkingsverband en mede namens de andere deelnemers van het samenwerkingsverband, aan verweerder meegedeeld af te zien van de subsidie voor beide projecten. Vermeld is ook dat de Oekraïense partner zich uit het demonstratieproject heeft teruggetrokken en dat de deelnemers geen basis meer zien voor een succesvol programma. Het voorgaande is eveneens meegedeeld aan appellante als penvoerder van de projecten.
Begin 2012 heeft verweerder appellante verzocht om een opgave van de gemaakte kosten in te dienen in verband met de vaststelling van de subsidie. Appellante heeft vervolgens aan verweerder gemeld dat enkele deelnemers in het samenwerkingsverband de projecten nog wel wilden uitvoeren en verzocht om dit te mogen onderzoeken met het oog op de indiening van wijzigingsverzoeken voor aangepaste projecten. Dit verzoek heeft verweerder gehonoreerd.
Appellante is er vervolgens niet is geslaagd om een aangepast projectvoorstel met nieuwe deelnemers voor het reguliere 2getthere-programma en een bijpassend demonstratieproject in te dienen. Begin 2013 heeft verweerder daarom appellante nogmaals gevraagd om een aanvraag voor subsidievaststelling in te dienen. Op 19 februari 2013 heeft verweerder van appellante een kostenoverzicht ontvangen. Vervolgens heeft verweerder het primaire besluit en op 18 juli 2013 de bestreden besluiten genomen.
1.2
Ter zitting is gebleken dat verweerder bij brief van 7 maart 2014, dus hangende de beroepsprocedure, aan appellante het volgende heeft bericht:
“Geachte heer [naam 1],
Als penvoerder van de projecten regulier (TGTS 100029) en demonstratie (TGTS110017) aangaande Oekraïne varkens heeft u feitelijk € 390.064,50 aan voorschotten ontvangen. De voorschotten hadden betrekking op het uitvoeren van de projecten waarvoor subsidie is aangevraagd. De projecten zijn nooit tot uitvoering gekomen. Een bedrag van € 330.064,50 aan onverschuldigd betaalde voorschotten is teruggevorderd, maar tot op heden niet betaald.
Bij deze vorder ik bij u het totale terugvorderingsbedrag terug. Ik stel daarom uw betalingsverplichting vast op € 330.064,50.
U dient dit bedrag binnen 6 weken na de bovenvermelde verzenddatum van deze brief over te maken op bankrekeningnummer NL80RBOS0569994160 bic code RBOSNL2A ten name van Rijksdienst voor Ondernemend Nederland onder vermelding van de dossiernummer TGTSl00029 en TGTS1100I7.
Als ik na afloop van deze termijn het verschuldigde bedrag niet heb ontvangen, kan ik rechtsmaatregelen nemen door de vordering in handen te geven van een incassobureau of een gerechtsdeurwaarder. De extra kosten daarvan komen geheel voor uw rekening.”
Bij brief van 14 april 2014 heeft appellante op deze brief van verweerder gereageerd.
De bestreden besluiten
2.1
In de bestreden besluiten heeft verweerder toegelicht dat de subsidies zijn ingetrokken en ambtshalve zijn vastgesteld bij besluiten van 18 maart 2013. Verweerder heeft de bezwaren van appellante ongegrond verklaard voor zover zij gericht zijn tegen de vaststelling van de subsidie op € 60.000,- voor het 2getthere-project en de vaststelling op nihil voor het demonstratieproject.
Verweerder heeft ter motivering erop gewezen dat de projecten niet van de grond zijn gekomen en dat het merendeel van de activiteiten – informatiestudies, bezoeken en bijeenkomsten, beurzen en tentoonstellingen, economische missies en de plaatsing van studenten – waarvoor subsidie is verleend, niet heeft plaatsgevonden. Verweerder heeft toegelicht dat hij de subsidie heeft vastgesteld op € 60.000,- voor uren die zijn gerealiseerd voor de activiteiten coördinatie en inhuur lokale vertegenwoordiging en dat het bedrag is bepaald op basis van de door appellante ingediende eindafrekening. Meer specifiek heeft verweerder aangegeven dat subsidie is vastgesteld voor uren verband houdende met: opzetten 2getthere en (gunning) demonstratieproject (jan 2011-dec 2011) voor zover deze uren betrekking hebben op het opzetten van het 2getthere project; doorstart 2getthere en demonstratieproject (jan – dec 2012) en doorstart 2getthere en demonstratieproject (jan – dec 2013).
Met betrekking tot de door appellante in het urenoverzicht opgegeven, maar door verweerder niet gehonoreerde uren, stelt verweerder dat het hierbij gaat om kosten die niet subsidiabel zijn. Een deel van de door appellante geclaimde uren is gemaakt vóór indiening van de aanvraag op 10 augustus 2010. Kosten gemaakt vóór indiening van de aanvraag komen niet voor subsidiëring in aanmerking. Verweerder heeft voorts uiteengezet dat appellante heeft aangevoerd dat zij uren heeft gemaakt na indiening van de aanvraag in verband met vragen van verweerder over de aanvraag en aanvullingen en communicatie hierover met de andere deelnemers. Verweerder is van mening dat deze uren betrekking hebben op de aanvraagprocedure en niet op één van de activiteiten waarvoor hij subsidie heeft verstrekt.
Met betrekking tot de vaststelling van de subsidie voor het demonstratieproject heeft verweerder toegelicht dat de door appellante in het urenoverzicht opgegeven werkzaamheden voor coördinatie en lokale vertegenwoordiging deels ook betrekking hebben op het demonstratieproject, maar dat deze uren volledig gesubsidieerd zijn in het kader van het reguliere 2getthere project. Verweerder heeft het standpunt dat hij, nu de gesubsidieerde activiteiten niet hebben plaatsgevonden, de subsidie voor dit project mocht vaststellen op nihil.
2.2
Verweerder heeft de bezwaren gegrond verklaard voor zover het betreft de vaststelling en terugvordering van de subsidies ten aanzien van appellante. Verweerder heeft daaraan, kort samengevat weergegeven, ten grondslag dat de subsidie voor het 2getthere-project en de subsidie voor het demonstratieproject op grond van de Regeling zijn verstrekt aan de individuele deelnemers van een samenwerkingsverband en dat de subsidies evenredig zijn verleend aan de deelnemers van het samenwerkingsverband. De aan appellante als penvoerder betaalde voorschotten moeten op grond van het Kaderbesluit EZ-subsidies gezien worden als betalingen gedaan aan de individuele deelnemers. Verweerder overweegt dat, aangezien aan elke deelnemer een gelijk subsidiebedrag is toegekend, ook de voorschotten voor een gelijke deel aan de deelnemers zijn betaald. De activiteiten waarvoor door verweerder subsidie is vastgesteld, betreffen de activiteiten coördinatie en lokale vertegenwoordiging. Deze activiteiten zijn ten behoeve van alle deelnemers verricht, hetgeen volgens verweerder betekent dat de subsidie evenredig voor alle deelnemers moet worden vastgesteld, dat wil zeggen op € 5.000,- per deelnemer (= € 60.000 /12).
Het voorgaande leidt verweerder in het eerste bestreden besluit tot de conclusie dat appellante voor het 2getthere project het bedrag van € 24.067,88 (= € 288.814,50 /12) aan voorschot heeft ontvangen en dat het bedrag dat van appellante wordt teruggevorderd dient te worden bepaald op € 19.067,88 (= € 24.067,88 – € 5.000,-). In het tweede bestreden besluit concludeert verweerder dat appellante voor het demonstratieproject € 8.437,50 (= € 101.250 /12) aan voorschot heeft ontvangen. Nu de subsidie voor het demonstratieproject is vastgesteld op nihil, heeft verweerder het bedrag dat van appellante wordt teruggevorderd in dit besluit bepaald op € 8.437,50. Verweerder vordert deze bedragen als onverschuldigd betaalde voorschotten van appellante terug op basis van de artikelen 4:57, vierde lid, en 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
De gronden van het beroep
3. Appellante is het niet eens met de berekening van het aantal uren en meent dat verweerder medeverantwoordelijk is voor de ontstane situatie. Zij heeft daarbij op een aantal omstandigheden gewezen die, naar appellante heeft gesteld, ertoe hebben geleid dat appellante in het kader (van de voorbereiding van de) aanvragen en de daarmee gemoeide procedures veel meer inspanning op het punt van tijd, zorg en aandacht heeft moeten leveren dan bij dit soort project normaal te verwachten valt.
In dat verband heeft appellante – samengevat weergegeven – aangevoerd dat gedurende (de voorbereiding van) de aanvraag voor het 2getthereproject de voorwaarden van het subsidieprogramma zijn gewijzigd, waaronder de hoogte van de eigen bijdrage van de consortiumleden en een verhoging van het aantal leden. De aldus aangepaste aanvraag voor het 2getthereproject is vervolgens afgewezen, maar, na een tweede beoordeling van het identieke voorstel door de beoordelingscommissie, alsnog toegekend. Appellante heeft voorts aangevoerd dat zij na toekenning van beide subsidies, naast haar oorspronkelijk beoogde uitvoerende rol, ook de rollen van toezichthouder en bankier van de consortiumleden heeft gekregen. Appellante wijst erop dat zij als gevolg van de veranderde subsidie spelregels de subsidie ontving en diende door te betalen naar de consortiumleden waarbij deze aan de subsidiereglementen dienden te voldoen hetgeen volgens appellante niet altijd het geval was.
Volgens appellante dient die inspanning op het punt van tijd, zorg en aandacht die zij heeft geleverd om een en ander te organiseren, te structureren en richting de consortiumleden te communiceren te worden meegenomen in de vaststelling van de subsidie door verweerder. Appellante meent dat zij meer en bovendien inhoudelijk afwijkende activiteiten heeft moeten leveren dan in een regulier subsidieproces te doen gebruikelijk is en zij heeft er op gewezen dat dit ook haar geloofwaardigheid richting de andere deelnemers van het samenwerkingsverband heeft geschaad.
Wat betreft de terugvordering onderschrijft appellante de door verweerder in de bestreden besluiten gekozen methodiek, maar zij vreest dat zij zal worden geconfronteerd met vorderingen van de consortiumleden die de kosten op appellante zullen verhalen zodra verweerder van hen subsidie terugvordert. Appellante stelt dat zij financieel niet in staat is om de hieruit voortvloeiende kosten te betalen.
De brief van verweerder van 7 maart 2014 acht appellante op alle onderdelen onjuist.
Ten aanzien van de intrekking en vaststelling van de subsidie
4.1
Ingevolge artikel 4:47, onder c, van de Awb kan het bestuursorgaan de subsidie geheel of gedeeltelijk ambtshalve vaststellen, indien de beschikking tot subsidieverlening wordt ingetrokken.
Ingevolge artikel 4:48, eerste lid, onder a, van de Awb kan het bestuursorgaan, zolang de subsidie niet is vastgesteld, de subsidieverlening intrekken of ten nadele van de subsidie-ontvanger wijzigen, indien de activiteiten waar voor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden of zullen plaatsvinden.
4.2
Het College stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de projecten niet van de grond zijn gekomen en dat de activiteiten waarvoor subsidie was verleend, behoudens de activiteiten ‘coördinatie’ en ‘lokale vertegenwoordiging’, niet hebben plaatsgevonden. Dit betekent dat verweerder zich gelet op artikel 4:48, eerste lid, onder a, en artikel 4:47, onder c, van de Awb terecht bevoegd heeft geacht de subsidieverleningen in te trekken en de subsidies ambtshalve vast te stellen.
4.3
De vraag die partijen verdeeld houdt is de vraag of verweerder, gelet op de omstandigheden van het geval, deze bevoegdheid in redelijkheid heeft kunnen uitoefenen door de subsidie voor het 2getthere-project vast te stellen op € 60.000,- en de subsidie voor het demonstratieproject op nihil.
4.4
Verweerder heeft ter motivering van de hoogte van de vaststellingsbedragen erop gewezen dat hij van appellante een uren- en kostenoverzicht heeft ontvangen en dat hij alle uren die appellante blijkens dit overzicht na subsidieverlening heeft gemaakt ten behoeve van beide projecten heeft meegenomen in de subsidievaststelling van het 2getthere-project. Verweerder heeft deze uren aangemerkt als kosten voor ‘coördinatie’ en kosten voor ‘lokale vertegenwoordiging’. Verweerder heeft verder toegelicht dat de uren die appellante blijkens haar overzicht heeft gemaakt ten behoeve van de aanvragen in de periode medio 2008 tot december 2010 niet zijn meegenomen in de subsidievaststellingen omdat deze uren op basis van de Regeling en het Kaderbesluit EZ-Subsidies niet subsidiabel zijn.
4.5
Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, van de Regeling dat betrekking heeft op ‘Basismodule 2Getthere’, verstrekt de minister op aanvraag subsidie aan een deelnemer in een samenwerkingsverband die één of meer activiteiten ten behoeve van een internationaliseringsstrategie uitvoert. In het tweede lid van voornoemd artikel worden de specifieke activiteiten die voor subsidie in aanmerking komen limitatief opgesomd, waaronder de activiteit ‘coördinatie’.
In artikel 10, eerste lid, onder a, van het Kaderbesluit EZ-subsidies is bepaald dat voor subsidie in aanmerking komen de kosten die direct verbonden zijn met de uitvoering van een activiteit. In het tweede lid van deze bepaling is bepaald dat vóór indiening van de aanvraag door de subsidieontvanger gemaakte kosten niet voor subsidie in aanmerking komen.
4.6
Het College stelt vast dat appellante geen gronden heeft aangevoerd in relatie tot de uren die zij na subsidieverlening heeft gemaakt in de periode januari 2011 tot december 2013 waarvoor de subsidie door verweerder is vastgesteld op € 60.000,-. Het geschil tussen partijen betreft uitsluitend de uren die appellante blijkens haar overzicht heeft gemaakt vanaf medio 2008 tot december 2011.
4.7
Naar het oordeel van het College heeft verweerder terecht het standpunt ingenomen dat, gelet op artikel 10, tweede lid, van het – ten tijde hier van belang met betrekking tot de Regeling nog toepasselijke – Kaderbesluit EZ-subsidies, kosten gemaakt vóór indiening van de aanvraag niet subsidiabel zijn.
Het College is daarnaast van oordeel dat de uren die gemaakt zijn na indiening van de subsidieaanvragen in de periode augustus 2010 tot december 2010, welke uren in het uren- en kostenoverzicht zijn omschreven met “Gunningsproces 2g@there” en “opstellen & afstemmen aanvraag demonstratieproject”, niet direct verband houden met de uitvoering van de activiteiten van de internationaliseringsstrategie waarvoor verweerder blijkens de subsidieverlenings-beschikkingen subsidie heeft verleend. Deze uren hangen, naar appellante zelf heeft gesteld, samen met vragen van verweerder over de aanvraag, gevraagde aanvullingen en communicatie met de deelnemers. Verweerder heeft deze uren terecht aangemerkt als uren die betrekking hebben op de aanvraagprocedure en niet op de coördinatie van de uitvoering van de internationaliseringstrategie door het samenwerkingsverband als bedoeld in artikel 2.1, tweede lid, onder h, van de Regeling. Gelet op artikel 10, eerste lid, onder a, van het Kaderbesluit en artikel 2.1, tweede lid, van de Regeling diende verweerder deze kosten dan ook buiten beschouwing te laten.
4.8
Met betrekking tot het betoog van appellante dat verweerder de subsidie hoger had moeten vaststellen omdat appellante als penvoerder meer uren heeft moeten besteden aan de subsidieaanvraag nu tijdens (de voorbereiding van) de aanvraag subsidievoorwaarden zijn gewijzigd en het doorlopen van de aanvraagprocedures bijzonder lang heeft geduurd, is het College van oordeel dat deze omstandigheden geen verband houden met de activiteiten waarvoor verweerder bij besluiten van 10 december 2010 en 31 mei 2011 subsidie heeft verleend, maar betrekking hebben op kosten die, naar hiervoor onder 4.6 is overwogen, op grond van de Regeling en het Kaderbesluit niet subsidiabel zijn. Gelet op het voorgaande heeft verweerder terecht in de door appellante aangevoerde omstandigheden geen aanleiding gezien om de hiermee verband houdende uren bij de subsidievaststelling te betrekken.
4.9
Het College is van oordeel dat verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten dat de door appellante in dit verband genoemde omstandigheden niet van dien aard zijn dat de subsidie niet op het bedrag van € 60.000,-, maar hoger dan dat bedrag had moeten worden vastgesteld. Verweerder heeft er daarbij op gewezen dat de door appellante gestelde problemen rond de eigen bijdrage van de deelnemers en afspraken onderling als een omstandigheid moeten worden beschouwd die bij de deelnemers zelf ligt en dat een wijziging van de voorwaarden voor subsidiëring in de door appellante genoemde periode medio 2008 tot medio 2010 op zichzelf niet uitzonderlijk is en overigens ook geen invloed heeft gehad op het subsidiebedrag dat aan appellante was verleend. Het College kan verweerder hierin volgen. Het College is niet gebleken dat de beoordeling van de aanvragen door toedoen van verweerder zodanige vertraging heeft opgelopen dat verweerder hieraan enig gewicht had moeten toekennen.
4.1
Het voorgaande leidt tot het oordeel dat verweerder de subsidie voor de activiteit “coördinatie” van het 2getthere-project in redelijkheid heeft kunnen vaststellen op € 60.000,-, hetgeen neerkomt op € 5000,- per individuele deelnemer van het samenwerkingsverband. Gelet op het voorgaande slagen de door appellante tegen de hoogte van de totale subsidie aangevoerde gronden niet. Tegen de door verweerder toegepaste verdeelsleutel heeft appellante geen gronden ingediend.
4.11
Uit het voorgaande volgt tevens dat verweerder de subsidie voor het demonstratieproject in redelijkheid heeft kunnen vaststellen op nihil.
Ten aanzien van de terugvordering
4.12
Ingevolge artikel 4:57, eerste lid, van de Awb kan het bestuursorgaan onverschuldigd betaalde subsidiebedragen terugvorderen.
Het College stelt vast dat verweerder, gelet op artikel 45, tweede lid, van het Kaderbesluit waarin is bepaald dat de voorschotbetalingen aan de penvoerder moeten worden gezien als betalingen aan de individuele deelnemers, heeft geconcludeerd dat appellante een evenredig deel van de – aan haar als penvoerder uitbetaalde – voorschotten heeft ontvangen. Het College stelt voorts vast dat verweerder, gelet op het voorgaande, de door hem aan appellante onverschuldigd betaalde voorschotten voor respectievelijk het 2getthere-project en het demonstratieproject heeft vastgesteld op respectievelijk € 19.067,88 en € 8.437,50 en dat verweerder deze bedragen op grond van artikel 4:95, eerste lid, van de Awb van appellante heeft teruggevorderd.
4.13
Het College overweegt dat appellante geen inhoudelijke gronden heeft aangevoerd tegen de terugvordering van de aan haar betaalde voorschotten ter hoogte van € 19.067,88 en € 8.437,50. In de omstandigheid dat appellante, naar zij heeft gesteld, mogelijk zal worden geconfronteerd met regresvorderingen van de andere consortiumleden nu de door haar ontvangen voorschotten niet aan de andere consortiumleden zijn uitbetaald, is geen grond gelegen op grond waarvan verweerder niet redelijkerwijs tot terugvordering van de onverschuldigd betaalde subsidie van appellante had kunnen overgaan.
Brief van 7 maart 2014
5.1
Zoals hiervoor in paragraaf 1.2 van deze uitspraak is vastgesteld heeft verweerder bij brief van 7 maart 2014 van appellante € 330.063,50 teruggevorderd (de aan alle deelnemers van het samenwerkingsverband onverschuldigd betaalde voorschotten), de betalingsverplichting vastgesteld op dit bedrag en appellante gevorderd tot betaling binnen zes weken. Verweerder heeft ter zitting hierover verklaard dat deze brief de opstart zou vormen voor een civiele procedure waarbij het gehele bedrag van appellante zal worden teruggevorderd omdat de aan appellante uitbetaalde voorschotten, naar verweerder meent, niet aan de overige subsidieontvangers zijn doorbetaald. Het College ziet zich daarmee voor de vraag gesteld of in de brief van verweerder van 7 maart 2014 een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb ligt besloten.
5.2
Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, van de Awb wordt onder besluit verstaan een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Een rechtshandeling is een handeling gericht op rechtsgevolg, dat wil zeggen op het vaststellen, wijzigen of opheffen van een rechtsverhouding. Een rechtshandeling is publiekrechtelijk indien het bestuursorgaan gebruik maakt van een bevoegdheid die hem krachtens publiekrecht is toegekend. Het College is van oordeel dat de brief van 7 maart 2014 een publiekrechtelijke rechtshandeling behelst, nu in artikel 4:57, eerste lid, van de Awb (en in artikel 4:95, vierde lid, van de Awb) aan verweerder als bestuursorgaan de bevoegdheid is verleend een beslissing tot terugvordering van onverschuldigd betaalde subsidiebedragen (en van onverschuldigd betaalde voorschotten) te nemen. Van onverschuldigd betaalde subsidie is sprake indien, zoals hier, de subsidie is ingetrokken en lager is vastgesteld met het gevolg dat de subsidieontvanger meer geld heeft ontvangen, dan waarop hij recht had. Verweerder heeft in de brief van 7 maart 2014 het totale bedrag aan onverschuldigd betaalde voorschotten teruggevorderd, dus het deel dat gelet op de besluiten van 18 juli 2013 aan de andere deelnemers van het samenwerkingsverband moet worden toegerekend en het deel dat verweerder bij deze besluiten van appellante heeft teruggevorderd. De brief bevat daarmee niet slechts een (herhaalde) maning om een reeds vastgestelde schuld te voldoen. Van een enkele herhaling van rechtsgevolgen die al door de besluiten van 18 juli 2013 teweeg zijn gebracht is geen sprake. Gelet op het voorgaande dient de brief van 7 maart 2014 te worden beschouwd als een beslissing tot terugvordering van alle onverschuldigd betaalde voorschotten van appellante en is daarin een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb neergelegd. Het voorgaande leidt het College tot de conclusie dat in de brief van 7 maart 2014 een wijziging ligt besloten van de beslissingen op bezwaar van 18 juli 2013. Dit wijzigingsbesluit komt niet tegemoet aan het op dat moment bij het College aanhangige beroep tegen de beslissingen op bezwaar van 18 juli 2013. Op grond van 6:19, eerste lid, van de Awb, wordt dit beroep derhalve geacht mede te zijn gericht tegen het besluit van 7 maart 2014.
5.3
Het College overweegt ten aanzien van het besluit van 7 maart 2014 het volgende.
5.4
Ingevolge artikel 45, tweede lid, van het Kaderbesluit verstrekt de minister, indien subsidie-ontvangers samenwerken in een samenwerkingsverband, de voorschotten via de penvoerder aan de subsidie-ontvanger en geldt deze betalingt als betaling aan de subsidieontvanger.
Ingevolge artikel 51, tweede lid, van het Kaderbesluit betaalt de minister, indien subsidie-ontvangers samenwerken in een samenwerkingsverband, het subsidiebedrag via de penvoerder aan de subsidie-ontvanger en geldt deze betaling als betaling aan de subsidieontvanger.
In de Nota van Toelichting bij het Kaderbesluit (Stb 2008, 499, p. 39; Toelichting) is het volgende vermeldt: “In de artikelen 45, tweede lid, en 51, tweede lid, is bepaald dat de voorschotten en de eindafrekening ook via de penvoerder worden betaald indien subsidie-ontvangers samenwerken in een samenwerkingsverband. Ook hier zijn de voorschotten en eindafrekening bedoeld voor de individuele deelnemers in het samenwerkingsverband, maar wordt het voorschot verstrekt aan deze deelnemers via de penvoerder. Deze betaling aan de penvoerder wordt gezien als betaling aan de subsidie-ontvanger. De subsidie-ontvanger kan dus niet nogmaals om betaling vragen als hij, om welke reden dan ook, geen geld ontvangt dat aan de penvoerder is betaald. Het is dan voor een samenwerkingsverband van groot belang om een goede penvoerder aan te wijzen en om, indien er problemen dreigen te ontstaat, deze aanwijzing te heroverwegen en indien nodig een nieuwe penvoerder aan te wijzen.”
5.5
Het College stelt vast dat artikel 45, tweede lid, van het Kaderbesluit de bevoegdheid en verplichting aan verweerder toekent om de voorschotten op de subsidie feitelijk aan de penvoerder van een samenwerkingsverband te betalen waarbij deze betaling geldt als voorschotbetaling aan de subsidie-ontvanger. Uit de onder 5.4 geciteerde Toelichting blijkt dat de wetgever heeft bedoeld dat verweerder als hij de voorschotten aan de penvoerder heeft betaald, bevrijdend heeft betaald. De Toelichting vermeldt immers dat de subsidie-ontvanger niet nogmaals om betaling kan vragen, als hij van de penvoerder geen geld ontvangt dat aan de penvoerder is betaald. Naar het oordeel van het College volgt uit de in de artikelen 45 en 51 van het Kaderbesluit genormeerde bevoegdheid en verplichting van verweerder om de voorschotten en de subsidie aan de penvoerder te betalen, niet een bevoegdheid van verweerder om onverschuldigd betaalde voorschotten en onverschuldigd betaalde subsidie van de penvoerder terug te vorderen. Het College verwijst hierbij naar zijn uitspraak 26 mei 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:217) waarin het College over artikel 11 van Pro het Besluit innovatiesubsidie samenwerkingsprojecten heeft geoordeeld dat verweerder daarbij niet de bevoegdheid is toegekend om de penvoerder van een samenwerkingsverband reeds op grond van die hoedanigheid te verplichten tot terugbetaling van de aan de deelnemers van het samenwerkingsverband onverschuldigd betaalde (voorschotten op de) subsidie. De overwegingen die in die uitspraak tot voornoemd oordeel hebben geleid, zijn ook hier van toepassing. De toekenning van een dergelijke terugvorderingsbevoegdheid aan verweerder zou betekenen dat de penvoerder het risico van de terugvordering ten aanzien van de overige deelnemers van het samenwerkingsverband draagt. Voor een dergelijke, verstrekkende, bevoegdheid van verweerder zijn in de onder 4.4 geciteerde Toelichting op artikel 45 van Pro het Kaderbesluit geen aanknopingspunten te vinden.
5.6
Artikel 4:57, eerste lid, van de Awb bevat daarvoor naar het oordeel van het College evenmin een grondslag. Ingevolge deze bepaling kan het bestuursorgaan onverschuldigd betaalde subsidiebedragen terugvorderen. Hoewel de tekst van deze bepaling ruimte biedt voor de terugvordering van onverschuldigd betaalde subsidiebedragen van andere partijen dan de subsidieontvanger – artikel 4:57, eerste lid, van de Awb spreekt niet over de subsidieontvanger – is het College van oordeel dat de bevoegdheid van het bestuursorgaan op grond van artikel 4:57, eerste lid, van de Awb beperkt is tot terugvordering van onverschuldigd betaalde subsidiebedragen van de subsidieontvanger. Het College overweegt in dit verband dat uit de wetsgeschiedenis niet blijkt dat de wetgever hierbij een ruimere bevoegdheid voor ogen heeft gehad. Uit de memorie van toelichting bij artikel 4:57 van Pro de Awb blijkt niet meer dan dat de wetgever het vanzelfsprekend achtte dat onverschuldigd betaalde subsidies en voorschotten kunnen worden teruggevorderd (Kamerstukken 23 780, nr. 3, p. 84/85). Met de invoering van de Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht is de bevoegdheid tot het terugvorderen van onverschuldigd betaalde subsidiebedragen in een nieuw eerste lid van artikel 4:57 neergelegd Pro. De toelichting bij deze wijziging behorende toelichting (Kamerstukken 29 702, nr. 3, p. 28) bevat evenmin aanknopingspunten voor een uitleg van deze bepaling waarbij subsidie niet alleen van de subsidieontvanger, maar ook van andere partijen die de subsidiebedragen uitbetaald hebben gekregen op grond van artikel 4:57, eerste lid, van de Awb kan worden teruggevorderd. Het College is voorts van oordeel dat het feit dat het bestuursorgaan in artikel 4:57, tweede lid, van de Awb de bevoegdheid is toegekend om het terug te vorderen bedrag bij dwangbevel in te vorderen uit een oogpunt van rechtszekerheid noopt tot strikte uitleg van artikel 4:57, eerste lid, van de Awb omdat het bestuursorgaan zich door het uitvaardigen van een dwangbevel buiten de burgerlijke rechter om een executoriale titel kan verschaffen. Steun voor het oordeel dat de bevoegdheid tot terugvordering van onverschuldigd betaalde subsidiebedragen niet verder strekt dan tot een terugvordering van deze gelden bij de subsidieontvanger, vindt het College ook in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 16 oktober 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1511).
Het voorgaande leidt het College tot de conclusie dat verweerder op grond van artikel 4:57, eerste lid, van de Awb van appellante niet meer dan haar deel van het totaal aan onverschuldigd betaalde (voorschotten op de) subsidie rechtsgeldig kan terugvorderen en dat, voor zover het terugvorderingsbedrag dat deel te boven gaat, geen sprake van een rechtsgeldig terugvorderingsbesluit als bedoeld in artikel 4:57, eerste lid, van de Awb. Verweerder heeft dat in het besluit van 7 maart 2014 niet onderkend.
5.7
Het beroep dat is gericht tegen het wijzigingsbesluit van 7 maart 2014 is gegrond. Het College zal dat besluit vernietigen wegens strijd met artikel 4:57, eerste lid, van de Awb. Het beroep dat is gericht tegen de besluiten van 18 juli 2013 is ongegrond.
6. Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 980,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van 490,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep gegrond voor zover gericht tegen het besluit van 7 maart 2014;
- vernietigt het besluit van 7 maart 2014;
- verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 318,- (zegge: driehonderdachttien euro) aan appellante te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 980,- (zegge: negenhonderdtachtig euro).
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. J. Schukking en mr. B. Hessel, in aanwezigheid van mr. A. Graefe, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2015.
w.g. R.R. Winter w.g. A. Graefe