Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Awb 05/425 11 november 2005
15310
Uitspraak in de zaak van:
Nozema Services N.V., te Lopikerkapel (hierna: Nozema), appellante,
gemachtigden: mr. J.F.A. Doeleman en mr. V.A. Textor, beiden advocaat te Amsterdam,
tegen
Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA),
gemachtigden: mr. E.C. Pietermaat en mr. E.J. Daalder, beiden advocaat te Den Haag,
aan welk geding voorts als partij deelneemt:
Broadcast NewCo Two B.V., te Terneuzen (hierna: Broadcast),
gemachtigde: mr. A.J.H.W.M. Versteeg, advocaat te Amsterdam.
1. De procedure
Bij brief van 23 juni 2005 heeft Nozema bij het College beroep ingesteld tegen een besluit van 8 juni 2005 van OPTA. Bij dat besluit heeft OPTA, naar aanleiding van door Broadcast ingediende verzoeken om geschilbeslechting, geoordeeld dat de verzoeken van 24 maart 2005 en 8 april 2005 van Broadcast om medegebruik van antennes en antennesystemen van Nozema redelijke verzoeken zijn in de zin van artikel 3.11, vierde lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw).
Bij faxbericht van 14 juli 2005 heeft Broadcast het College desgevraagd medegedeeld dat zij als partij aan het geding wil deelnemen.
Op 18 juli 2005 heeft OPTA op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.
Op 26 juli 2005 heeft OPTA een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 28 september 2005 heeft Broadcast een standpuntbepaling en stukken ingezonden.
Op 30 september 2005 heeft Nozema nadere stukken ingezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 oktober 2005. Daar hebben de gemachtigden de standpunten van partijen nader toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: Eerste Protocol) luidt als volgt.
" Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.
De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren."
In Richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (Toegangsrichtlijn; Pb 2002, L 108, blz. 7) is onder meer het volgende bepaald.
" Artikel 5
Bevoegdheden en verantwoordelijkheden van de nationale regelgevende instanties met betrekking tot toegang en interconnectie
1. Met het oog op de doelstellingen van artikel 8 van Pro Richtlijn 2002/21/EG (kaderrichtlijn), bevorderen, en waar nodig waarborgen de nationale regelgevende instanties overeenkomstig de bepalingen van deze richtlijn passende toegang en interconnectie, alsook interoperabiliteit van diensten, en oefenen zij daarbij hun bevoegdheid uit op een wijze die bevorderlijk is voor efficiëntie en duurzame concurrentie en die de eindgebruikers het grootste voordeel biedt.
(…)
Artikel 8
Oplegging, wijziging of opheffing van verplichtingen
(…)
2. Wanneer een overeenkomstig artikel 16 van Pro Richtlijn 2002/21/EG (kaderrichtlijn) verrichte marktanalyse uitwijst dat een exploitant een aanmerkelijke macht op een specifieke markt bezit, leggen de nationale regelgevende instanties hem, waar passend, de in de artikelen 9, 10, 11, 12 en 13 van deze richtlijn genoemde verplichtingen op.
3. Onverminderd
(…)
(…) artikel(…) 12 (…) van Richtlijn 2002/21/EG (kaderrichtlijn) (…)
(…)
leggen de nationale regelgevende instanties de in de artikelen 9 tot en met 13 vermelde verplichtingen niet op aan exploitanten die niet overeenkomstig lid 2 zijn aangewezen.
(…)."
In punt 23 van de preambule van Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn; Pb 2002, L 108, blz. 33) is het volgende overwogen.
" Gedeeld gebruik van faciliteiten kan voordelen opleveren voor de ruimtelijke ordening, de volksgezondheid of het milieu en dient derhalve door de nationale regelgevende instanties te worden aangemoedigd op basis van vrijwillige overeenkomsten. Wanneer ondernemingen geen toegang hebben tot haalbare alternatieven, kan verplicht gedeeld gebruik van faciliteiten of eigendom een oplossing zijn. Dit verplichte gedeelde gebruik behelst onder meer: fysieke collocatie en gedeeld gebruik van leidingen, gebouwen, masten, antennes of antennesystemen. Gedwongen gedeeld gebruik van faciliteiten of eigendom dient alleen aan ondernemingen te worden opgelegd nadat een volledige openbare raadpleging heeft plaatsgevonden."
In de Kaderrichtlijn is onder meer het volgende bepaald.
" Artikel 6
Raadpleging en transparantie
Behoudens in gevallen die onder de artikelen 7, lid 6, 20 of 21 vallen, zorgen de lidstaten ervoor dat de nationale regelgevende instanties die voornemens zijn maatregelen in overeenstemming met deze richtlijn of de bijzondere richtlijnen te nemen die aanzienlijke gevolgen voor de relevante markt hebben de belanghebbenden in staat stellen om binnen een redelijke termijn hun zienswijzen te geven op de ontwerpmaatregel. (…)
Artikel 7
Consolidatie van de interne markt voor elektronische communicatie
(…)
3. Indien de nationale regelgevende instantie, naast de raadpleging als bedoeld in artikel 6, voornemens is een maatregel te nemen die:
a) valt onder (…) de artikelen 5 of 8 van Richtlijn 2002/19/EG (toegangsrichtlijn) (…); en
b) van aanzienlijke invloed is op de handel tussen de lidstaten,
stelt zij de Commissie en de nationale regelgevende instanties in de andere lidstaten in kennis van de ontwerpmaatregel, tezamen met de motivering voor de maatregel (…). Nationale regelgevende instanties en Commissie kunnen de betrokken nationale regelgevende instantie hun opmerkingen meedelen binnen maximaal één maand of binnen de in artikel 6 genoemde Pro termijn indien deze langer is. (…)
(…)
Artikel 8
Beleidsdoelstellingen en regelgevingsbeginselen
(…)
2. De nationale regelgevende instanties bevorderen de concurrentie bij de levering van elektronische-communicatienetwerken en -diensten en de bijbehorende faciliteiten en diensten, onder meer op de volgende wijze:
(…)
b) zij zorgen ervoor dat er in de sector elektronische communicatie geen verstoring of beperking van de concurrentie is;
c) zij moedigen efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan en steunen innovaties; en
(…)
Artikel 12
Collocatie en gedeeld gebruik van faciliteiten
1. Wanneer een onderneming die elektronische-communicatienetwerken aanbiedt, krachtens de nationale wetgeving het recht heeft om faciliteiten te installeren op, over of onder openbaar of particulier eigendom, dan wel een procedure kan volgen voor de onteigening of het gebruik van eigendom, moedigen de nationale regelgevende instanties het gedeeld gebruik van die faciliteiten of dat eigendom aan.
2. Met name wanneer ondernemingen geen toegang hebben tot haalbare alternatieven vanwege de noodzaak om het milieu, de volksgezondheid of de openbare veiligheid te beschermen of om stedenbouwkundige en planologische redenen, kunnen de lidstaten aan een onderneming die een elektronische-communicatienetwerk exploiteert, het gedeeld gebruik van faciliteiten of eigendom (met inbegrip van fysieke collocatie) voorschrijven of maatregelen treffen om de coördinatie van publieke werken te vergemakkelijken, doch zulks pas na een passende periode van openbare raadpleging waarin alle belanghebbende partijen in staat zijn gesteld hun standpunten naar voren te brengen. (…)
Artikel 20
Beslechting van geschillen tussen ondernemingen
1. Wanneer op een onder deze richtlijn of de bijzondere richtlijnen vallend gebied een geschil in verband met de verplichtingen ontstaat tussen ondernemingen die elektronische-communicatienetwerken of -diensten aanbieden in een lidstaat, neemt de betrokken nationale regelgevende instantie op verzoek van een van beide partijen (…) een bindend besluit om het geschil te beslechten (…)
(…)
3. Bij het beslechten van een geschil laat de nationale regelgevende instantie zich leiden door het nastreven van de doelstellingen van artikel 8. De verplichtingen die de nationale regelgevende instantie aan een onderneming oplegt in het kader van het oplossen van een geschil moeten voldoen aan de bepalingen van deze richtlijn of van de bijzondere richtlijnen.
(…)
Artikel 21
Beslechting van grensoverschrijdende geschillen
1. Wanneer op een onder deze richtlijn of de bijzondere richtlijnen vallend gebied tussen partijen in verschillende lidstaten een grensoverschrijdend geschil ontstaat, en indien dat onder de bevoegdheid van nationale regelgevende instanties van op zijn minst twee lidstaten valt, is de procedure van de leden 2, 3 en 4 van toepassing.
(…)."
In de Tw is onder meer het volgende bepaald.
" Artikel 1.3
1. Het college draagt er zorg voor dat zijn besluiten bijdragen aan het verwezenlijken van de doelstellingen als bedoeld in artikel 8, tweede, derde en vierde lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG in elk geval door:
a. het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, onder meer door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovaties te steunen;
(…)
4. Indien het college een besluit neemt, dat aanzienlijke gevolgen voor de desbetreffende markt heeft, onderbouwt het college, onder andere op basis van een verantwoording van de voorzienbare relevante gevolgen, zowel in kwalitatieve, als voor zover redelijkerwijs mogelijk in kwantitatieve zin dat de maatregel noodzakelijk is voor het bereiken van de in het eerste lid genoemde doelstellingen en dat een andere minder ingrijpende maatregel niet effectief is.
Artikel 3.11
(…)
3. De houder (…) en de derde die op grond van het tweede lid gehouden is toestemming te verlenen, stellen het medegebruik ter beschikking tegen een redelijke vergoeding.
4. De houders van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte die is bestemd voor het verspreiden van programma's, alsmede degenen die in opdracht van die houders door middel van hun openbaar elektronisch communicatienetwerk dat bestaat uit radiozendapparaten die geschikt zijn voor het verspreiden van programma's een programma verspreiden, zijn over en weer verplicht te voldoen aan redelijke verzoeken tot het medegebruik van antenne-opstelpunten, antennesystemen en antennes. Hierbij worden in ieder geval de technische mogelijkheden in acht genomen. Het tweede en derde lid zijn van overeenkomstige toepassing.
Artikel 3.12
1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels gesteld worden met betrekking tot antenne-opstelpunten en tevens, voor zover het betreft openbare elektronische communicatienetwerken die bestaan uit radiozendapparaten die geschikt zijn voor het verspreiden van programma's, met betrekking tot antennesystemen en antennes. Hierbij kunnen aan het college taken worden opgedragen en bevoegdheden worden verleend.
(…)
Artikel 12.2
1. Indien er tussen houders van een vergunning, tussen aanbieders, tussen aanbieders en ondernemingen, onderscheidenlijk tussen ondernemingen een geschil is ontstaan inzake de nakoming van een op een houder van een vergunning, een aanbieder of een onderneming die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbiedt op grond van een bij of krachtens deze wet rustende verplichting, kan het college op aanvraag van een bij dat geschil betrokken partij het geschil beslechten, tenzij de beslechting van dat geschil op grond van deze wet aan een andere instantie is opgedragen.
(…)
3. Het eerste en tweede lid zijn van overeenkomstige toepassing indien een geschil is gerezen tussen degenen, bedoeld in artikel 3.11, vierde lid.
Artikel 12.8
1. Het college overlegt met de desbetreffende nationale regelgevende instantie aan wie de bevoegdheid tot het beslechten van geschillen is opgedragen, over de beslechting van een geschil dat landsgrensoverschrijdende aspecten heeft en dat overeenkomstig deze paragraaf aan het college is voorgelegd (…)
(…)."
In de Nota van wijziging, waarin de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat heeft voorgesteld het toenmalige artikel 3.11 Tw te wijzigen, is onder meer het volgende opgemerkt (TK 2000-2001, 27 576, nr. 7, blz. 3).
" Onderhavige nota van wijziging voorziet in een aantal wijzigingen van het wetsvoorstel. Deze wijzigingen strekken ertoe om waar het gaat om omroepzendernetwerken de medegebruiksverplichting uit artikel 3.11 van de Telecommunicatiewet (Tw) te verruimen tot antennesystemen en antennes. Zoals eerder aan de Tweede Kamer is medegedeeld, geldt waar het omroepzendernetwerken betreft het uitgangspunt dat er in principe geen nieuwe antenne-opstelpunten worden opgericht (kamerstukken II, 1999/2000, 24 095, nr. 25). Hieraan liggen overwegingen in het kader van de ruimtelijke ordening ten grondslag. Een en ander heeft tot gevolg dat houders van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor het verspreiden van programma’s, alsmede degene die in opdracht van die houder door middel van zijn omroepzendernetwerk een programma verspreidt, op de bestaande antenne-opstelpunten gedwongen worden om samen te werken. Gelet op de schaarse ruimte op antenne-opstelpunten en de gebleken technische mogelijkheden tot medegebruik van antennesystemen en antennes is het wenselijk om ook de antennesystemen en de antennes onder het regime van artikel 3.11 Tw te brengen. Redelijke verzoeken om een dergelijk medegebruik dienen naar mijn oordeel in beginsel te worden gehonoreerd en onder eenzelfde wettelijk regime te worden gebracht als die met betrekking tot antenneopstelpunten."
Artikel 5 van Pro het Besluit medegebruik omroepzendernetwerken (hierna: Bmo) luidt als volgt.
" Een aanbieder van antenne-opstelpunten welke bestemd zijn om de elektronische communicatienetwerken, bedoeld in artikel 3.11, vierde lid, van de wet, te ondersteunen, voldoet aan redelijke verzoeken tot medegebruik van die opstelpunten. Het tweede en derde lid van artikel 3.11 van de wet en de paragrafen 2 en 3 zijn van overeenkomstige toepassing."
In de Nota van toelichting op het Bmo is onder meer het volgende opgemerkt (Stb. 2003, 232, blz. 10 en 11).
" De houder die verzocht wordt tot het verlenen van medegebruik mag bij de beoordeling van het verzoek tot medegebruik ervan uitgaan dat de verzoeker tot het medegebruik de kosten draagt die gepaard gaan met het voldoen aan een verzoek tot medegebruik. Dit heeft tot gevolg dat de beoordeling of een verzoek al dan niet redelijk is in vergaande mate afhankelijk is van de investeringsbereidheid van de verzoeker. (…) Uiteraard spelen, naast de investeringsbereidheid van de verzoeker, ook andere zaken een rol bij de beoordeling van een verzoek op de redelijkheid. Hierbij kan gedacht worden aan de technische constructie van het antenneopstelpunt en de (on)mogelijkheden tot het opheffen van storingen veroorzaakt in de werking van een antennesysteem of antenne tengevolge van het voldoen aan verzoek tot medegebruik. Ook reserveringen voor bijvoorbeeld toekomstige toepassingen op het gebied van omroep, zoals T-DAB kunnen een rol spelen. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat de ontvanger van het verzoek tot medegebruik de ruimte heeft gereserveerd voor een andere rechtspersoon."
In de Nota van toelichting op het Besluit van 8 maart 2005, waarbij het huidige artikel 5 Bmo Pro is ingevoerd, is onder meer het volgende opgemerkt (Stb. 2005, 142, blz. 12 en 13).
" Op 1 januari 2005 is Nozema N.V. gesplitst in een mastenbedrijf dat uitsluitend hoge masten aanbiedt (Nederlandse Opstelpunten voor Ethercommunicatie (NOVEC) B.V., hierna te noemen NOVEC) en een dienstenbedrijf dat een omroepzendernetwerk aanbiedt en daarnaast ook beschikt over lage opstelpunten (Nozema Services NV). Deze splitsing heeft ook gevolgen voor het regime van medegebruik van antenneopstelpunten, zoals neergelegd in het vierde lid van artikel 3.11 van de wet.
Dit regime geldt thans voor de houder van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte die is bestemd voor het verspreiden van radio- en televisieprogramma’s en aanbieders van omroepzendernetwerken die in opdracht van de vergunninghouder uitzenden. Aanbieders - zoals NOVEC - die alleen antenne-opstelpunten aanbieden zijn geen aanbieders van omroepzendernetwerken (…). Een (onbedoeld) gevolg van de splitsing is derhalve dat op NOVEC niet de verplichting rust om te voldoen aan redelijk verzoeken tot medegebruik. Het onderhavige artikel strekt ertoe om dit ongedaan te maken en aanbieders van antenne-opstelpunten die bestemd zijn voor omroep onder het regime van medegebruik te brengen. (…)
Een (omroep)programma mag alleen via de ether worden uitgezonden, indien de Minister van Economische Zaken hiervoor krachtens artikel 3.3 van de wet een vergunning heeft gegeven. (…) Vanuit onder meer het belang van doelmatig gebruik van frequentieruimte is het belangrijk dat de vergunninghouder zijn vergunning zo spoedig mogelijk na uitgifte in gebruik kan nemen.
In de praktijk betekent dit dat de aanvrager van de vergunning of de netwerkaanbieder waarmee hij een contract heeft, reeds voor de uitgifte van de vergunning een toegangsovereenkomst moet sluiten met de aanbieder of een gebruiker van antenne-opstelpunten om snel na de uitgifte te kunnen uitzenden. Het ligt in de rede dat de aanvrager van de vergunning of degene die in zijn opdracht wil gaan uitzenden, in zijn verzoek tot medegebruik aangeeft dat hij alleen van de desbetreffende opstelpunten gebruik wenst te maken, indien de aanvrager de door hem aangevraagde vergunning verkrijgt van de Minister van Economische Zaken. Met andere woorden: de aanvrager van de vergunning of degene die in zijn opdracht wenst uit te zenden, doet een voorwaardelijk verzoek tot medegebruik. Dergelijke voorwaardelijke verzoeken vallen binnen de reikwijdte van artikel 5 van Pro het Besluit medegebruik omroepzendernetwerken, en moeten derhalve gehonoreerd worden indien zij redelijk zijn.
(…)
Eventuele geschillen tussen aanbieders over (voorwaardelijk) medegebruik van antenne-opstelpunten, kunnen door het college krachtens artikel 12.2, eerste lid, van de wet worden beslecht."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Zowel Broadcast als Nozema houdt zich, voorzover hier van belang, bezig met het in opdracht distribueren van radioprogramma's.
- Bij brief van 24 maart 2005 heeft Broadcast Nozema gevraagd in te stemmen met medegebruik van een aantal antennesystemen. Dit verzoek houdt verband met het voornemen van Broadcast tot deelname aan de procedure waarin de distributie van Radio 1, Radio 2, 3 FM, Radio 4 en 747 AM wordt aanbesteed.
- Op 5 april 2005 is in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen mededeling gedaan van de openbare aanbesteding van de opdracht tot beschikbaarstelling aan de Nederlandse Omroep Stichting, te Hilversum (hierna: NOS), van uitzendcapaciteit door middel van FM- en middengolf omroepzenders ten behoeve van de distributie van radioprogramma's en additionele diensten in de periode van 1 januari 2006 tot en met 31 augustus 2010.
- Bij brief van 8 april 2005 heeft Broadcast haar verzoek van 24 maart 2005 aangevuld.
- Bij brief van 11 april 2005 heeft Broadcast OPTA verzocht een besluit te nemen over het bij brief van 24 maart 2005 aan Nozema gevraagde medegebruik en de vergoeding voor dit medegebruik.
- Bij brief van 25 april 2005 heeft Broadcast OPTA gevraagd een besluit te nemen over het bij brief van 8 april 2005 aan Nozema gevraagde medegebruik en de vergoeding voor dit medegebruik.
- Bij brief van 2 mei 2005 aan OPTA heeft Nozema gereageerd op de verzoeken van Broadcast.
- Op 9 mei 2005 heeft OPTA Broadcast en Nozema gehoord over de verzoeken van Broadcast.
- Nadat verdere correspondentie tussen partijen had plaatsgevonden, heeft OPTA het bestreden besluit genomen.
- OPTA heeft te kennen gegeven dat een afzonderlijk besluit zal worden genomen over de vergoeding voor het medegebruik.
3. Het bestreden besluit
In het bestreden besluit heeft OPTA in het bijzonder het volgende overwogen en beslist.
Zowel Broadcast als Nozema is een partij als bedoeld in artikel 3.11, vierde lid, Tw. Aangezien Nozema niet binnen de in artikel 2 Bmo Pro genoemde termijn van twee weken schriftelijk en deugdelijk gemotiveerd heeft gereageerd op het verzoek van 24 maart 2005 van Broadcast en haar aanvullende verzoek van 8 april 2005, stelt Broadcast zich terecht op het standpunt dat sprake is van een geschil en is OPTA ingevolge artikel 12.2, derde lid, Tw bevoegd dit geschil te beslechten.
OPTA volgt Nozema niet in haar standpunt dat OPTA niet bevoegd is het geschil te beslechten op de grond dat artikel 3.11 Tw en het krachtens artikel 3.12, eerste lid, Tw opgestelde Bmo in strijd zijn met de Toegangsrichtlijn en de Kaderrichtlijn, meer in het bijzonder met artikel 12 van Pro de Kaderrichtlijn. In dit verband is allereerst van belang dat in de Nota van toelichting op het Bmo is vermeld dat artikel 3.11 Tw - en in het verlengde daarvan artikel 3.12 Tw - in materieel opzicht aansluiten bij artikel 12, tweede lid, van de Kaderrichtlijn.
Anders dan Nozema stelt, wordt in artikel 12, eerste lid, van de Kaderrichtlijn niet gesproken over het opleggen van verplichtingen, maar alleen over het aanmoedigen van medegebruik door de nationale regelgevende instanties. Artikel 12, tweede lid, van de Kaderrichtlijn heeft betrekking op collocatie en gedeeld gebruik van faciliteiten. Indien aanbieders geen toegang hebben tot haalbare alternatieven vanwege - voorzover hier van belang - stedenbouwkundige en planologische redenen, kan een aanbieder van een elektronisch communicatienetwerk worden verplicht tot gedeeld gebruik van faciliteiten en eigendom, waarbij geen onderscheid wordt gemaakt tussen aanbieders die op grond van nationale wetgeving het recht hebben faciliteiten te installeren en aanbieders die dit recht niet hebben. Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat artikel 3.11 Tw een onjuiste implementatie vormt van artikel 12 van Pro de Kaderrichtlijn.
OPTA volgt Nozema evenmin in haar standpunt dat alleen aanbieders van antenne-opstelpunten verplicht zijn tot inwilliging van redelijke verzoeken om medegebruik. Het lijdt voor OPTA geen twijfel dat de wetgever uitgaat van één ongedifferentieerd regime van medegebruik. Het door Nozema aangehaalde citaat uit de Nota van toelichting op het Besluit van 8 maart 2005 waarbij het Bmo is gewijzigd, moet worden gelezen als een nadere illustratie hoe het regime van medegebruik uitwerkt in specifieke gevallen. Met name de zinsnede "Dergelijke voorwaardelijke verzoeken vallen binnen de reikwijdte van artikel 5 van Pro het Besluit medegebruik omroepzendernetwerken, en moeten derhalve gehonoreerd worden indien zij redelijk zijn" in samenhang met de zinsnede "Om een goed aanbod te kunnen doen" doet zien dat ook voorwaardelijke verzoeken tot medegebruik van antennesystemen onder het regime van artikel 3.11, vierde lid, Tw vallen.
In de Nota van toelichting op het Bmo worden de bereidheid van een verzoeker de kosten te dragen die gepaard gaan met het voldoen aan het verzoek, eventuele technische beletselen en eventuele reserveringen genoemd als omstandigheden die van belang kunnen zijn bij de beantwoording van de vraag of een verzoek om medegebruik redelijk is. OPTA gaat ervan uit dat Broadcast bereid is een redelijke vergoeding te betalen voor het medegebruik en stelt vast dat Nozema niet heeft aangevoerd dat technische beletselen of reserveringen in de weg staan aan inwilliging van de verzoeken. Gelet hierop dienen de verzoeken van Broadcast als redelijk te worden aangemerkt.
De tekst van artikel 3.11 Tw noch de wetsgeschiedenis vormt aanleiding te veronderstellen dat OPTA bij de beoordeling van de vraag of een verzoek om medegebruik redelijk is in aanmerking mag nemen of de verzoeker beschikt over alternatieven voor het gevraagde medegebruik, indien de ontvanger van het verzoek niet heeft gesteld de desbetreffende antennesystemen voor eigen gebruik te willen inzetten.
OPTA ziet geen grond voor het oordeel dat de verzoeken niet voor inwilliging vatbaar zijn op de grond dat Broadcast, indien zij de aanbestedingsprocedure zou winnen, geen medegebruiker maar alleengebruiker zou worden van een aantal antennesystemen waarop haar verzoeken betrekking hebben. De antennesystemen blijven eigendom van Nozema en de enkele omstandigheid dat zij deze systemen wellicht (tijdelijk) niet zelf gebruikt doet niet af aan de verplichting de verzoeken van Broadcast in te willigen. Een gevolg van aanvaarding van de stelling van Nozema zou zijn dat Nozema in staat zou zijn effectief de verplichting in te gaan op redelijke verzoeken om medegebruik te ontduiken door te schuiven met haar (eigen contracten voor) dienstverlening.
OPTA ziet geen grond voor het oordeel dat de vaststelling dat Nozema gehouden is medegebruik toe te staan haar onevenredig in haar belangen schaadt in verhouding tot het met het geschilbesluit te dienen doel. Hierbij is in aanmerking genomen dat Broadcast bereid is een redelijke vergoeding voor het medegebruik te betalen en dat Nozema niet heeft gesteld een eigen bestemming te hebben voor de infrastructuur waarop de verzoeken tot medegebruik betrekking hebben.
4. Het standpunt van Nozema
In beroep heeft Nozema met name het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.
Artikel 3.11 Tw en het Bmo zijn in strijd met het nieuwe Europees regelgevend kader inzake telecommunicatie, waarin uitgangspunt is dat toegangsverplichtingen alleen worden opgelegd aan partijen met aanmerkelijke marktmacht. Artikel 12 van Pro de Kaderrichtlijn vormt blijkens artikel 8 van Pro de Toegangsrichtlijn een uitzondering op deze hoofdregel en moet als zodanig beperkt worden uitgelegd. Artikel 12 van Pro de Kaderrichtlijn heeft betrekking op medegebruik van faciliteiten of eigendom, geïnstalleerd op, over of onder andermans eigendom krachtens een bijzonder recht dat de nationale wetgever verleent. Daarvan is hier geen sprake. De antennesystemen die Nozema voor haar dienstverlening aan de NOS gebruikt, zijn geïnstalleerd op masten die tot de afsplitsing per 1 januari 2005 eigendom waren van Nozema. Een bijzonder recht of voorrecht is daaraan niet te pas gekomen. Artikel 12, eerste lid, van de Kaderrichtlijn heeft geen betrekking op aanbieders als Nozema. Het tweede lid van artikel 12 van Pro de Kaderrichtlijn bouwt voort op het eerste lid van deze bepaling en biedt niet de mogelijkheid verplichtingen op te leggen aan andere dan de in het eerste lid bedoelde ondernemingen. Gelet hierop is de in artikel 3.11 en verder Tw vervatte regeling inzake medegebruik in strijd met artikel 12 van Pro de Kaderrichtlijn, zodat OPTA zich ten onrechte bevoegd heeft geacht het geschil tussen Broadcast en Nozema te beslechten.
Bij brief van 30 september 2005 heeft Nozema een opinie van prof. J. Stuyck overgelegd, waarin deze heeft betoogd dat Nozema zich terecht op het standpunt stelt dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 12 van Pro de Kaderrichtlijn.
Ten onrechte heeft OPTA voorafgaand aan het nemen van het bestreden besluit niet de consultatieprocedure van artikel 7, derde lid, van de Kaderrichtlijn gevolgd. Aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van deze bepaling is voldaan, aangezien het besluit een maatregel in de zin van artikel 5, eerste lid, van de Toegangsrichtlijn behelst die van invloed is op de handel tussen de lidstaten. De Nederlandse wetgever heeft bij de implementatie van artikel 7, derde lid, van de Kaderrichtlijn over het hoofd gezien dat de consultatieprocedure ook is voorgeschreven voor geschilbesluiten die een toegangsmaatregel behelzen en van invloed zijn op de handel tussen de lidstaten.
OPTA heeft daarnaast de consultatieplicht van artikel 12.8 Tw veronachtzaamd.
Het bestreden besluit is voorts in strijd met artikel 1.3 Tw, aangezien OPTA niet heeft aangetoond dat haar besluit de in dat artikel genoemde doelstellingen dient. Meer in het bijzonder is het besluit in strijd met artikel 8, tweede lid, aanhef en onder c, van de Kaderrichtlijn. Aan het besluit ligt evenmin een kwalitatieve en kwantitatieve analyse als bedoeld in artikel 1.3, vierde lid, Tw ten grondslag, terwijl vaststaat dat het besluit een merkbare invloed heeft op de markt waarin Broadcast en Nozema opereren.
Artikel 3.11 Tw voorziet niet in de mogelijkheid van voorwaardelijke verzoeken, zoals in dit geval verzoeken tot medegebruik op voorwaarde dat de NOS de opdracht aan Broadcast verleent. OPTA baseert haar verwerping van dit argument op de Nota van toelichting bij het Bmo en niet op de wettekst. De betrokken passage uit de Nota van toelichting bij de wijziging van het Bmo heeft bovendien betrekking op aanbieders van antenne-opstelpunten, zoals NOVEC, en niet op aanbieders van antennesystemen als Nozema.
Ten onrechte stelt OPTA zich op het standpunt dat, ook indien Broadcast de enige gebruiker zou worden van de antennesystemen waarop haar verzoeken betrekking hebben, sprake is van medegebruik in de zin van artikel 3.11, vierde lid, Tw. Ook in artikel 12 van Pro de Kaderrichtlijn is sprake van gedeeld gebruik en niet van alleengebruik. Het bestreden besluit leidt aldus tot een verdergaande inbreuk op het eigendomsrecht van Nozema dan artikel 3.11 Tw toelaat.
Het bestreden besluit is in strijd met artikel 1 Eerste Pro Protocol, aangezien de overheidsinmenging in het eigendomsrecht van Nozema niet gerechtvaardigd is. Deze inmenging dient alleen de financiële belangen van Broadcast en is niet proportioneel. OPTA stelt dat zij een redelijke vergoeding voor het medegebruik zal vaststellen, althans dat Broadcast bereid zou zijn een redelijke vergoeding te betalen. Gezien de uitkomsten van het door Mazars Paardekooper Hoffman uitgevoerde onderzoek zal Nozema evenwel niet schadeloos worden gesteld. De door de onderzoekers voorgestelde prijs komt neer op een kostengeoriënteerd tarief en niet op een redelijke vergoeding. OPTA is niet bevoegd een kostengeoriënteerd tarief voor het door Broadcast gevraagde medegebruik vast te stellen. OPTA miskent voorts dat Nozema geenszins verplicht is antennesystemen die zij zelf niet meer gebruikt aan Broadcast ter beschikking te stellen. Hetgeen door Broadcast is aangevoerd tijdens de hoorzitting van 9 mei 2005 doet zien dat zij niet bereid is een redelijke vergoeding voor het medegebruik te betalen.
Ten onrechte heeft OPTA de verzoeken van Broadcast als redelijk aangemerkt. Het gevraagde medegebruik is niet noodzakelijk om inschrijving door Broadcast op de aanbestedingsprocedure mogelijk te maken. Broadcast heeft een eigen verantwoordelijkheid voor het realiseren van de voor een succesvolle inschrijving benodigde infrastructuur. Artikel 8, tweede lid, aanhef en onder c, van de Kaderrichtlijn noemt het bevorderen van infrastructuurconcurrentie als doelstelling van het nieuwe regelgevend kader. Louter financiële belangen van Broadcast maken haar verzoeken, die een ingrijpende inbreuk vormen op de beschikkingsmacht van Nozema ten aanzien van haar antennesystemen, niet tot redelijke verzoeken en rechtvaardigen geen regulering door OPTA. Dit blijkt ook uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie der Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) over de zogenoemde essential facilities. Nozema wijst in dit verband op de arresten van 26 november 1998 (C-7/97, Bronner) en 29 april 2004 (C-418/01, IMS Health) van het Hof van Justitie en op de uitspraak van 15 juni 2004 van het College (03/132; www.rechtspraak.nl, LJN AQ1727; NOS/Telegraaf).
Door de afsplitsing van NOVEC is wat betreft de toegang tot de door NOVEC beheerde antenne-opstelpunten een gelijk speelveld ontstaan. Het is de eigen verantwoordelijkheid van partijen die radioprogramma's willen distribueren de hiervoor benodigde antennes en antennesystemen te realiseren. Niets staat eraan in de weg dat Broadcast zelf zorgdraagt voor het realiseren van deze antennesystemen.
5. Het verweer van OPTA
In het verweerschrift heeft OPTA met name het volgende naar voren gebracht.
Artikel 12, eerste lid, van de Kaderrichtlijn heeft betrekking op een gedeelte van de ondernemingen die elektronische communicatiediensten aanbieden, terwijl het tweede lid van deze bepaling ziet op al deze ondernemingen. Het in artikel 12, tweede lid, van de Kaderrichtlijn gebruikte "met name" slaat niet terug op het eerste lid, maar verwijst naar de situaties waarin de lidstaten ondernemingen die een elektronisch communicatienetwerk exploiteren het gedeeld gebruik van faciliteiten of eigendom kunnen voorschrijven, waarbij "met name" impliceert dat de lidstaten ook in andere dan de in het tweede lid genoemde situaties het gedeeld gebruik van faciliteiten of eigendom mogen voorschrijven. Dat het tweede lid een zelfstandige betekenis heeft ten opzichte van het eerste lid, blijkt ook wel uit het feit dat in het eerste lid sprake is van het aanmoedigen van medegebruik door de nationale regelgevende instanties, terwijl het tweede lid betrekking heeft op het verplichten van medegebruik door de lidstaten.
Artikel 3.11 Tw is derhalve niet in strijd met artikel 12 van Pro de Kaderrichtlijn.
Uit de aanhef van artikel 7, derde lid, van de Kaderrichtlijn blijkt dat deze bepaling van toepassing is op maatregelen die ingevolge artikel 6 van Pro de Kaderrichtlijn aan een consultatieplicht zijn onderworpen. Uit artikel 6 van Pro de Kaderrichtlijn blijkt dat deze consultatieplicht niet geldt voor maatregelen op grond van artikel 20 van Pro de Kaderrichtlijn, dat betrekking heeft op het beslechten van geschillen tussen ondernemingen. De artikelen 6 en 7 van de Kaderrichtlijn zijn derhalve niet van toepassing op geschilbesluiten op grond van artikel 12.2 Tw.
Afgezien daarvan is het standpunt van Nozema dat het bestreden besluit een maatregel als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Toegangsrichtlijn inhoudt onjuist. OPTA heeft geen maatregel getroffen, maar slechts vastgesteld welke verplichtingen ingevolge artikel 3.11, vierde lid, Tw in dit concrete geval op Nozema rusten.
De grief van Nozema dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 1.3, vierde lid, Tw ziet eraan voorbij dat deze bepaling niet van toepassing is op geschilbesluiten. Dit blijkt ook uit de wetsgeschiedenis: de Minister van Economische Zaken heeft op vragen van de Eerste Kamer geantwoord dat artikel 1.3, vierde lid, Tw van toepassing is op besluiten van OPTA die zijn gebaseerd op de artikelen 6.2, 6a.2, 6a.3, 6a.16 en 6a.18 Tw én aanzienlijke gevolgen hebben voor de desbetreffende markt (EK 2003-2004, 28 851, C, blz. 9). Afgezien daarvan moet OPTA bij het beslechten van geschillen vaststellen waartoe een aanbieder op grond van een bij of krachtens de Tw op hem rustende verplichting is gehouden. In zoverre heeft OPTA bij het beslechten van een geschil geen keuze tussen meer of minder ingrijpende maatregelen, een keuze waar artikel 1.3, vierde lid, Tw wel van uitgaat.
Ingevolge artikel 1.3, eerste lid, Tw dienen de besluiten van OPTA een bijdrage te leveren aan de in artikel 8, tweede, derde en vierde lid, van de Kaderrichtlijn genoemde doelstellingen. Artikel 1.3, eerste lid, Tw brengt voor OPTA niet de verplichting met zich aan te tonen dat haar besluiten bijdragen aan het verwezenlijken van deze doelstellingen.
Artikel 3.11, vierde lid, Tw is er blijkens de wetsgeschiedenis op gericht concurrentie op de markt voor omroepzendernetwerken te bevorderen. Het bevorderen van concurrentie is een van de in artikel 8 van Pro de Kaderrichtlijn genoemde doelstellingen. Een besluit waarbij een geschil over medegebruik wordt beslecht in die zin dat het medegebruik wordt bevorderd, levert een bijdrage aan de verwezenlijking van de in artikel 8 van Pro de Kaderrichtlijn genoemde doelstellingen en behoeft op dat punt geen nadere motivering. Het door Nozema genoemde artikel 8, tweede lid, aanhef en onder c, van de Kaderrichtlijn is geen doelstelling, maar een van de maatregelen die kunnen bijdragen aan het bereiken van de in artikel 8, tweede lid, van de Kaderrichtlijn genoemde doelstelling.
Artikel 12.8 Tw strekt tot implementatie van artikel 21 van Pro de Kaderrichtlijn. Deze consultatieplicht is aan de orde indien sprake is van een geschil tussen partijen uit verschillende lidstaten. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor.
Tekst noch totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3.11 Tw en artikel 5 Bmo Pro vormt grond voor het oordeel dat een voorwaardelijk verzoek om medegebruik niet tot de mogelijkheden behoort. Voor de hand ligt dat een opdracht tot het verspreiden van programma's alleen wordt verstrekt aan een opdrachtnemer die de daadwerkelijke distributie van deze programma's kan garanderen. Hiertoe dient de opdrachtnemer voorafgaand aan de opdrachtverlening zeker te kunnen stellen dat het voor de uitvoering van de opdracht eventueel benodigde medegebruik zal worden toegestaan.
Anders dan Nozema stelt, is ook indien zij de antennesystemen niet langer zelf zou gebruiken sprake van medegebruik, omdat de betrokken systemen haar eigendom blijven. De consequentie van het standpunt van Nozema is dat het antwoord op de vraag of zij in een concreet geval een verzoek om medegebruik van antennesystemen moet honoreren, afhankelijk is van de toevallige omstandigheid of zij die systemen al dan niet zelf ook in gebruik heeft. Een zo beperkte uitleg van het begrip medegebruik als Nozema voorstaat, vormt een ernstige belemmering voor de totstandkoming van daadwerkelijke concurrentie.
Aangezien de antennesystemen eigendom blijven van Nozema is geen sprake van ontneming van eigendom in de zin van artikel 1 Eerste Pro Protocol.
Artikel 1, tweede lid, Eerste Protocol geeft de lidstaat in beginsel een zeer grote vrijheid bij het reguleren van eigendom. De in artikel 3.11, vierde lid, Tw neergelegde verplichting voor aanbieders van omroepzendernetwerken om medegebruik van antennesystemen toe te staan, dient het algemene belang van bevordering van concurrentie tussen aanbieders van omroepzendernetwerken, één van de in artikel 8 van Pro de Kaderrichtlijn genoemde doelstemmingen. De stelling van Nozema dat de inmenging in haar eigendomsrecht louter het financiële belang van Broadcast dient, miskent dit algemene belang volledig. Voor een fair balance wordt gezorgd doordat Nozema een redelijke vergoeding voor het medegebruik ontvangt (artikel 3.11, derde lid, Tw).
De aan de orde zijnde inmenging in het eigendomsrecht van Nozema vormt derhalve geen "individual and excessive burden". Van schending van artikel 1 Eerste Pro Protocol is mitsdien geen sprake.
Artikel 12, tweede lid, van de Kaderrichtlijn heeft betrekking op ondernemingen die elektronische communicatienetwerken exploiteren. Ook indien de NOS de opdracht aan Broadcast zou verstrekken en Broadcast antennesystemen van Nozema in gebruik zou nemen die Nozema alsdan niet langer zelf gebruikt, blijft Nozema een onderneming die elektronische communicatienetwerken exploiteert. Zij verspreidt immers ook andere programma's dan die van de publieke omroep. Bovendien houdt zij de betrokken antennesystemen in eigendom, zodat van exploitatie nog wel degelijk sprake is.
OPTA heeft de redelijkheid van de verzoeken beoordeeld met inachtneming van de Nota van toelichting op het Bmo, door te onderzoeken of Broadcast bereid is een redelijke vergoeding voor het medegebruik te betalen, of sprake is van technische beletselen die aan medegebruik in de weg staan en of de betrokken antennesystemen al zijn gereserveerd voor andere toepassingen of rechtspersonen. Uitkomst van dit onderzoek is dat de verzoeken van Broadcast als redelijk moeten worden beschouwd. Uit niets blijkt dat genoemd toetsingskader alleen relevant zou zijn bij de beoordeling van de redelijkheid van verzoeken om medegebruik van antenne-opstelpunten.
Nozema is als geen ander bekend met het toetsingskader van het Bmo en zij heeft alle gelegenheid gehad op eigen initiatief argumenten aan te voeren die haars inziens zouden moeten leiden tot de slotsom dat de verzoeken van Broadcast niet redelijk zijn. Voorzover al zou moeten worden geoordeeld dat OPTA onzorgvuldig heeft gehandeld door hier niet expliciet naar te vragen, is van belang dat Nozema dergelijke argumenten ook in beroep niet heeft aangevoerd, zodat aan deze beroepsgrond voorbij moet worden gegaan.
De Tw noch het Bmo biedt enig aanknopingspunt voor het standpunt van Nozema dat Broadcast dient aan te tonen dat het voor haar onmogelijk is de radioprogramma's van de NOS te verspreiden zonder medegebruik van de antennesystemen van Nozema. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3.11, vierde lid, Tw is de schaarste van de ruimte op antenne-opstelpunten voor de wetgever het gegeven dat aanleiding vormde antennesystemen onder het regime van artikel 3.11 Tw te brengen. Gelet hierop ligt het niet in de rede dat OPTA Broadcast zou vragen aan te tonen dat zij geen alternatieven heeft voor het door haar gewenste medegebruik van de antennesystemen van Nozema.
Het door Nozema gedane beroep op het leerstuk van de essential facilities kan haar niet baten, omdat dit begrip uitsluitend een rol speelt in het algemene mededingingsrecht, zoals ook blijkt uit de door Nozema aangehaalde jurisprudentie.
6. Het standpunt van Broadcast
Broadcast heeft met name het volgende naar voren gebracht.
Op hoofdlijnen kan Broadcast zich verenigen met het door OPTA gevoerde verweer en sluit zij zich daarbij aan.
In het Bmo en in de Memorie van toelichting op het voorstel tot invoering van de Veegwet EZ 2005 (TK 2004-2005, 30 027, nr. 3, blz. 11 en 12) is uitdrukkelijk vermeld dat een voorwaardelijk verzoek om medegebruik als hier aan de orde tot de mogelijkheden behoort.
Van strijdigheid van artikel 3.11 Tw of het besluit van OPTA met Europese regelgeving is geen sprake. Het besluit bevordert de concurrentie bij de levering van elektronische telecommunicatiediensten en is derhalve niet in strijd met artikel 8 van Pro de Kaderrichtlijn.
Nozema legt op grond van een onjuiste interpretatie van "met name" in het tweede lid van artikel 12 van Pro de Kaderrichtlijn een verband tussen dit lid en het eerste artikellid dat niet bestaat, zoals ook blijkt uit de Engelse en Franse taalversie.
Het door Nozema gemaakte onderscheid tussen medegebruik van antenne-opstelpunten enerzijds en antennes en antennesystemen anderzijds is gekunsteld en doet geen recht aan de bedoelingen van de regelgever. Het standpunt van Nozema dat Broadcast geen onderneming is die voldoet aan de voorwaarden voor het doen van een verzoek om medegebruik, is onjuist.
Het argument van Nozema dat geen sprake zou zijn van verzoeken om medegebruik kan niet tot een ander oordeel leiden. Op de antenne-opstelpunten ontbreekt veelal de ruimte om extra antennesystemen en antennes op te hangen. Dit levert het probleem op dat vervanging van de antennes van Nozema door die van Broadcast niet mogelijk is, omdat Nozema, indien zij de aanbestedingsprocedure verliest, de uitzendingen van de publieke omroep moet blijven verzorgen tot het moment waarop Broadcast dit gaat doen. Bovendien gebruikt Nozema een groot deel van haar infrastructuur ook ten behoeve van commerciële omroepinstellingen en die infrastructuur zal Nozema in ieder geval in stand moeten houden. Overigens is de argumentatie van Nozema in strijd met haar eerdere beleid, medegebruik toe te staan in gevallen waarin Broadcast de enige gebruiker van de infrastructuur is. De tekst van artikel 3.11 Tw en de daarop gebaseerde lagere regelgeving noch een redelijke uitleg daarvan leiden tot de slotsom dat het standpunt van Nozema juist is.
De bij en krachtens artikel 3.11 en verder Tw gegeven voorschriften voldoen aan de eisen van artikel 1 Eerste Pro Protocol. De bescherming van belangen van ruimtelijke ordening, milieu en marktordening zijn algemene belangen in de zin van die bepaling en de toepasselijke voorschriften zijn wettelijke voorschriften in de zin van artikel 1 Eerste Pro Protocol. De stelling van Nozema dat Broadcast niet bereid zou zijn een redelijke vergoeding te betalen voor het medegebruik is feitelijk onjuist. Indien partijen over deze vergoeding geen overeenstemming bereiken, dient OPTA de hoogte daarvan vast te stellen. OPTA heeft dat nog niet gedaan en de discussie over de hoogte van een redelijke vergoeding voor het medegebruik is thans niet aan de orde.
Anders dan OPTA stelt Broadcast zich op het standpunt dat de in geding zijnde infrastructuur van Nozema moet worden beschouwd als een "essential facility", zodat het desbetreffende leerstuk van toepassing is. De juistheid van dit standpunt wordt bevestigd in het advies van 28 juni 2005 van (toen nog) de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit inzake de verkoop van aandelen in Nozema. In zijn arresten van 6 maart 1974 (C-6/73, Commercial Solvents) en 3 oktober 1985 (C-311/84, CBEM) heeft het Hof van Justitie overwogen dat van misbruik van machtspositie sprake is, indien een onderneming met een machtspositie op een gegeven markt weigert een onderneming waarmee zij concurreert op een verwante markt goederen of diensten te leveren die deze onderneming nodig heeft voor haar dienstverlening. Een dergelijke situatie doet zich hier voor, aangezien Nozema feitelijk monopolist is op de infrastructuurmarkt voor antennesystemen en antennes en door haar weigering medegebruik toe te staan de mededinging op de markt voor elektronische communicatiediensten effectief uitschakelt.
7. De beoordeling van het beroep
7.1 Het College volgt Nozema niet in haar betoog dat de verzoeken van 24 maart 2005 en 8 april 2005 van Broadcast gezien hun voorwaardelijke karakter niet kunnen worden aangemerkt als verzoeken in de zin van artikel 3.11, vierde lid, Tw. De tekst van genoemd artikel sluit niet uit dat dergelijke verzoeken worden ingediend. De bepaling strekt ertoe, onder andere uit een oogpunt van ruimtelijke ordening en milieubescherming, een efficiënt gebruik van faciliteiten te bevorderen. In het licht daarvan kan een interpretatie die ertoe zou leiden dat van het indienen van verzoeken van medegebruik zou moeten worden afgezien, omdat eerst zekerheid over het toekomstige gebruik verkregen moet zijn, niet geaccepteerd worden. Dit zou er immers toe leiden dat een partij als Broadcast, als zij de door haar gewenste uitzendopdracht zou willen verwerven, gedwongen zou worden in strijd met de belangen van ruimtelijke ordening en milieubescherming nieuwe faciliteiten aan te leggen. Ook overigens ziet het College geen grond voor het oordeel dat de wetgever heeft willen uitsluiten dat medegebruik van antennes of antennesystemen wordt verzocht op voorwaarde dat de verzoeker een aanbestedingsprocedure wint.
7.2 Nozema stelt zich voorts op het standpunt dat Broadcast alleengebruik en dus geen medegebruik in de zin van artikel 3.11, vierde lid, Tw vraagt, voorzover haar verzoeken betrekking hebben op antennes en antennesystemen die Nozema niet langer zal gebruiken voor het distribueren van programma's indien Broadcast de in § 2.2 van deze uitspraak omschreven aanbestedingsprocedure wint.
Dienaangaande zij opgemerkt dat inwilliging van de verzoeken van Broadcast beslag zou leggen op een niet onbelangrijk deel van de ter beschikking van Nozema staande faciliteiten, hetgeen op sommige locaties tot een gehele overname zou leiden. Naar het oordeel van het College is dat geen grond om niet meer van medegebruik te spreken. Medegebruik kan zeer wel het complete gebruik van een of meer individuele faciliteiten omvatten. Bovendien valt niet in te zien waarom de belangen van ruimtelijke ordening en milieubescherming niet bij uitstek zouden zijn gediend met het wegnemen van de noodzaak bestaande faciliteiten geheel onnodig te dupliceren.
7.3 Naar het oordeel van het College heeft OPTA de in de Nota van toelichting op het Bmo genoemde criteria als uitgangspunt mogen nemen bij de beoordeling van de vraag of de verzoeken van Broadcast redelijk zijn en heeft zij de grenzen van de haar toekomende beoordelingsruimte niet overschreden door zich op het standpunt te stellen dat toetsing aan deze criteria leidt tot de slotsom dat de verzoeken van Broadcast redelijk zijn.
Het College volgt Nozema niet in haar standpunt dat OPTA ten onrechte geen navraag heeft gedaan naar eventuele reserveringen of technische belemmeringen voor inwilliging van de verzoeken. Voorafgaand aan het nemen van het bestreden besluit heeft OPTA Nozema in de gelegenheid gesteld haar standpunt over de verzoeken kenbaar te maken. Nozema heeft toen niet aangevoerd dat concreet sprake was van reserveringen of technische belemmeringen. Gelet hierop ziet het College geen grond voor het oordeel dat OPTA bij het nemen van het bestreden besluit niet heeft mogen uitgaan van de afwezigheid van reserveringen of technische belemmeringen. Ook in beroep heeft Nozema geen concrete reserveringen of technische belemmeringen gesteld.
7.3.1 Nozema heeft voorts aangevoerd dat Broadcast niet bereid is een redelijke vergoeding voor het medegebruik te voldoen. Broadcast heeft dat weersproken.
Partijen verschillen van mening over de vergoeding van het medegebruik en Broadcast heeft OPTA gevraagd hierover een beslissing te nemen. Ten tijde van het sluiten van het onderzoek in de onderhavige zaak had OPTA ter zake nog geen beslissing genomen. Tenzij partijen alsnog tot overeenstemming geraken, zal OPTA dienen vast te stellen welke vergoeding redelijk is. Indien Nozema zich met een door OPTA vastgestelde vergoeding niet kan verenigen, kan zij beroep instellen tegen het hierop betrekking hebbende besluit. Nu in een afzonderlijke procedure wordt beoordeeld welke vergoeding heeft te gelden als een redelijke vergoeding in de zin van artikel 3.11, derde lid, Tw, behoeft de hierop betrekking hebbende grief in de onderhavige procedure naar het oordeel van het College geen inhoudelijke beoordeling.
De (mede) aan artikel 3.11, vierde lid, Tw ten grondslag liggende belangen van milieu en ruimtelijke ordening zijn algemene belangen als bedoeld in artikel 1 Eerste Pro Protocol. In aanmerking genomen dat bij gebreke van overeenstemming over de vergoeding voor het medegebruik in een met voldoende waarborgen omklede procedure een redelijke vergoeding zal worden vastgesteld, ziet het College geen grond voor het oordeel dat de verzoeken onredelijk zijn op de grond dat zij een te vergaande inbreuk maken op het eigendomsrecht van Nozema of dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 1 Eerste Pro Protocol.
7.3.2 Nozema heeft voorts betoogd dat de verzoeken van Broadcast uit een oogpunt van eerlijke concurrentie niet als redelijk kunnen worden beschouwd, omdat Nozema veel heeft geïnvesteerd om de radioprogramma's van de landelijke publieke omroep te kunnen verspreiden en het niet aangaat dat Broadcast van deze investeringen profiteert zonder zelf enig risico te nemen, terwijl niet is gebleken dat Broadcast geen haalbare alternatieven heeft voor het gevraagde medegebruik. Het College overweegt dienaangaande dat artikel 3.11, vierde lid, Tw is ingevoerd omdat de wetgever het oprichten van nieuwe antenne-opstelpunten uit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening niet wenselijk acht en de ruimte op de bestaande antenne-opstelpunten schaars is, zodat (desnoods verplicht) medegebruik van antennes en antennesystemen naar het oordeel van de wetgever gewenst is. In het licht van deze opvatting van de wetgever komt aan het betoog van Nozema naar het oordeel van het College geen doorslaggevende betekenis toe. Hetzelfde geldt voor het standpunt van Nozema dat zij niet beschikt over een aanmerkelijke macht op een of meerdere te dezen relevante markten, aangezien redelijke verzoeken om medegebruik ingevolge artikel 3.11, vierde lid, Tw ook moeten worden gehonoreerd door ondernemingen die niet beschikken over een dergelijke machtspositie.
Gezien het vorenstaande volgt het College Nozema evenmin in haar standpunt dat de verzoeken van Broadcast alleen redelijk zijn indien zij aantoont dat zij niet beschikt over een alternatief voor het gevraagde medegebruik. In artikel 3.11, vierde lid, Tw ligt het oordeel besloten dat de algemene belangen die de verplichting tot medegebruik beoogt te dienen in beginsel niet hoeven te wijken voor het door Nozema voorgestane uitgangspunt dat Broadcast zelf de benodigde infrastructuur voor het verspreiden van de radioprogramma's van de landelijke publieke omroep realiseert.
Het vorenstaande laat onverlet dat bij de beoordeling van de vraag of de verzoeken van Broadcast redelijk zijn niet geheel voorbij kan worden gezien aan de vraag of Broadcast beschikt over een eenvoudig te realiseren alternatief voor het gevraagde medegebruik. Het bestaan van een dergelijk alternatief zou onder omstandigheden afbreuk kunnen doen aan de redelijkheid van haar verzoeken om medegebruik.
Door de eis dat deelnemers aan de aanbestedingsprocedure op voorhand aantonen dat zij de radioprogramma's van de landelijke publieke omroep daadwerkelijk kunnen verspreiden indien de opdracht daartoe aan hen wordt verstrekt, moeten andere kandidaten dan Nozema voorafgaand aan hun inschrijving voor de aanbestedingsprocedure medegebruik met Nozema overeenkomen, medegebruik bij Nozema afdwingen of zelf de benodigde infrastructuur realiseren.
Gezien de schaarste van de ruimte op de bestaande antenne-opstelpunten en de tijd die is gemoeid met het (mogen) oprichten van nieuwe antenne-opstelpunten - daargelaten dat de wetgever het oprichten van nieuwe antenne-opstelpunten ongewenst acht - moet worden aangenomen dat het voor andere aanbieders dan Nozema feitelijk niet haalbaar is tijdig de benodigde antennes en antennesystemen zelf op te richten. In elk geval is dit alternatief niet zo gemakkelijk te realiseren dat afbreuk wordt gedaan aan de redelijkheid van de verzoeken van Broadcast.
Wat betreft een ander door Nozema genoemd alternatief, vrijwillig overeengekomen medegebruik tegen een commerciële vergoeding, overweegt het College dat Broadcast de mogelijkheden om met Nozema tot overeenstemming te komen gelet op de beschikbare tijd slechts in beperkte mate heeft verkend. Nozema heeft niet binnen de in artikel 2 Bmo Pro gestelde termijn van veertien dagen na ontvangst van de verzoeken daarop een beslissing genomen. Derhalve was sprake van een geschil dat Broadcast ter beslechting aan OPTA kon voorleggen. Indien Nozema mogelijkheden had gezien in onderling overleg tot overeenstemming te komen, had niets haar ervan hoeven te weerhouden Broadcast alsnog voor een dergelijk overleg uit te nodigen.
7.3.3 Met betrekking tot het argument van Nozema dat met de afsplitsing van NOVEC een gelijk speelveld is ontstaan wat betreft de toegang tot door NOVEC beheerde antenne-opstelpunten, stelt het College voorop dat deze afsplitsing onverlet laat dat Nozema ingevolge artikel 3.11, vierde lid, Tw verplicht is redelijke verzoeken om medegebruik te honoreren. Uit de brief van 15 oktober 2004 van de Minister van Economische Zaken aan de Voorzitter van de Tweede Kamer (TK 2004-2005, 24 095, nr. 174) leidt het College af dat niet de gedachte bestond dat door oprichting van NOVEC een gelijk speelveld zou ontstaan. Alleen het toewijzen van niet dupliceerbare infrastructuur aan NOVEC werd haalbaar geacht, terwijl men inzag dat daarmee niet de gehele gesignaleerde problematiek werd opgelost. Ook overigens ziet het College geen grond voor het oordeel dat de afsplitsing van NOVEC afbreuk doet aan de redelijkheid van de verzoeken van Broadcast. Het College neemt hierbij in aanmerking dat de Minister van Economische Zaken in antwoord op vragen vanuit de Tweede Kamer over de positie van Nozema onder meer het volgende heeft medegedeeld (TK 2004-2005, 24 095, nr. 183, blz. 5, onder 15).
" (…) Ik heb u geïnformeerd (Kamerstukken 2004–2005, 24 095 en 29 800 XII, nr. 174) op welke wijze ik tot het creëren van een «level playing field» op de markt voor de distributie van de radio en televisieprogramma’s via de ether wil komen. Ten eerste heb ik, met steun van de Tweede Kamer, Nozema gesplitst in een mastenbedrijf (NOVEC) en een dienstenbedrijf (Nozema Services). Ten tweede zijn er in en op basis van de Telecommunicatiewet (Tw) nadere regels gesteld met betrekking tot het medegebruik (hfdst 3, Tw) en de toegang (hfst 6a, Tw) tot antenne-opstelpunten, antennesystemen en antennes. Onder het medegebruikregime dienen aangewezen partijen te voldoen aan redelijke verzoeken tot medegebruik. Komen zij onderling niet tot overeenstemming dan kan een geschil aan OPTA worden voorgelegd. Onder het toegangsregime kunnen door OPTA verplichtingen met betrekking tot transparantie, nondiscriminatie en tarieven etc. ex ante worden opgelegd. Maar uitsluitend aan partijen met een aanmerkelijke marktmacht en uitsluitend via de procedure van de marktanalyse als in hoofdstuk 6a Tw beschreven. Op deze wijze zijn mijns inziens de wettelijke kaders geschapen op basis waarvan OPTA de noodzakelijke maatregelen kan nemen om te zorgen voor een daadwerkelijk level playing field."
7.4 Het voorafgaande leidt het College tot de slotsom dat OPTA de verzoeken van Broadcast terecht heeft aangemerkt als redelijke verzoeken om medegebruik in de zin van artikel 3.11, vierde lid, Tw.
7.5 In hetgeen Nozema heeft aangevoerd, ziet het College geen grond voor het oordeel dat de in het bestreden besluit gegeven toepassing aan artikel 3.11, vierde lid, Tw in strijd is met artikel 12 van Pro de Kaderrichtlijn. De tekst van deze bepaling biedt, ook bij vergelijking met andere taalversies, naar het oordeel van het College geen steun aan de opvatting van Nozema dat het tweede lid van artikel 12 van Pro de Kaderrichtlijn slechts van toepassing is op de in het eerste lid genoemde categorie van ondernemingen. De door OPTA voorgestane interpretatie van artikel 12, tweede lid, van de Kaderrichtlijn, waarbij "met name" niet terugslaat op het eerste lid, maar verwijst naar de situaties waarin gedwongen gedeeld gebruik in het bijzonder gerechtvaardigd kan zijn, is naar het oordeel van het College in overeenstemming met de tekst van het tweede lid van artikel 12 van Pro de Kaderrichtlijn. Voorts kan er in dit verband niet aan worden voorbijgezien dat in punt 23 van de preambule van de Kaderrichtlijn is overwogen dat, wanneer ondernemingen geen toegang hebben tot haalbare alternatieven, verplicht gedeeld gebruik van faciliteiten of eigendom een oplossing kan zijn. Het begrip ondernemingen is in punt 23 van de preambule van de Kaderrichtlijn niet nader gespecificeerd, hetgeen er evenmin op duidt dat artikel 12, tweede lid, van deze richtlijn uitsluitend betrekking zou hebben op de in artikel 12, eerste lid, van de Kaderrichtlijn omschreven bijzondere categorie van ondernemingen. Punt 23 van de preambule van de Kaderrichtlijn duidt er veeleer op dat algemene belangen onder omstandigheden kunnen rechtvaardigen dat de lidstaten een verplichting tot medegebruik in het leven roepen. Uit de tekst noch de context van artikel 12 van Pro de Kaderrichtlijn of punt 23 van de preambule van deze richtlijn blijkt dat een dergelijke rechtvaardiging alleen kan bestaan ten aanzien van de in artikel 12, eerste lid, van deze richtlijn bedoelde categorie ondernemingen.
Uit artikel 8, derde lid, van de Toegangsrichtlijn blijkt dat artikel 12 van Pro de Kaderrichtlijn de lidstaten de mogelijkheid biedt tot het opleggen van verplichtingen aan ondernemingen die niet zijn aangewezen als beschikkend over aanmerkelijke marktmacht. Gelet hierop is de door OPTA in het bestreden besluit gegeven toepassing aan artikel 3.11, vierde lid, Tw niet in strijd met het Europees regelgevend kader inzake telecommunicatie op de grond dat deze bepaling is toegepast op Nozema, terwijl Nozema ten tijde van het sluiten van het onderzoek in de onderhavige zaak niet was aangewezen als partij met aanmerkelijke macht op een of meer relevante markten.
7.6 Ook overigens ziet het College in hetgeen Nozema heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat het bestreden besluit is genomen in strijd met de Tw of de Europese regelgeving inzake telecommunicatie.
7.6.1 OPTA stelt zich terecht op het standpunt dat het bestreden besluit geen maatregel in de zin van artikel 1.3, vierde lid, Tw behelst. OPTA heeft geen maatregel getroffen, maar vastgesteld dat Nozema ingevolge artikel 3.11, vierde lid, Tw gehouden is de verzoeken van Broadcast te honoreren. OPTA had niet de keuze een minder vergaand besluit te nemen, een keuze waarvan het bestaan in artikel 1.3, vierde lid, Tw wordt voorondersteld. Artikel 1.3, vierde lid, Tw is derhalve niet van toepassing op het bestreden besluit, zodat van strijdigheid van dit besluit met artikel 1.3, vierde lid, Tw geen sprake kan zijn.
De afwezigheid van een keuzemogelijkheid voor OPTA impliceert voorts dat zij niet de mogelijkheid had met het nemen van het bestreden besluit een (andere) bijdrage te leveren aan het bereiken van de in artikel 8 van Pro de Kaderrichtlijn genoemde doelstellingen. Het College ziet derhalve evenmin grond voor het oordeel dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 1.3, eerste lid, Tw of artikel 8 van Pro de Kaderrichtlijn.
7.6.2 Er is geen grond voor het oordeel dat OPTA ingevolge artikel 12.8 Tw verplicht was de regelgevende instanties van andere lidstaten te consulteren alvorens het bestreden besluit te nemen. Zoals ook blijkt uit artikel 21 van Pro de Kaderrichtlijn, waarvan artikel 12.8 Tw de implementatie vormt, is de onderhavige consultatieverplichting aan de orde indien sprake is van een geschil tussen ondernemingen die in verschillende lidstaten zijn gevestigd. Aangezien zowel Nozema als Broadcast in Nederland is gevestigd, is artikel 12.8 Tw hier niet van toepassing.
7.6.3 Op OPTA rustte ingevolge de Tw niet de verplichting voorafgaand aan het nemen van het bestreden besluit de procedure van artikel 7, derde lid en verder, van de Kaderrichtlijn te volgen.
Het College volgt Nozema niet in haar betoog dat hier sprake is van een leemte in de Tw. Ingevolge artikel 7, derde lid, van de Kaderrichtlijn dient een nationale regelgevende instantie die voornemens is, naast de raadpleging als bedoeld in artikel 6 van Pro de Kaderrichtlijn, een maatregel te treffen, de Commissie en de nationale regelgevende instanties van de andere lidstaten in bepaalde gevallen in kennis te stellen van het ontwerp van deze maatregel, waarna de Commissie en de andere nationale regelgevende instanties gedurende een maand opmerkingen kunnen maken over de voorgenomen maatregel. Uit de zinsnede "naast de raadpleging als bedoeld in artikel 6" blijkt dat de procedure van artikel 7, derde lid en verder, van de Kaderrichtlijn niet gevolgd hoeft te worden, indien niet tevens een raadpleging als bedoeld in artikel 6 van Pro de Kaderrichtlijn moet plaatsvinden. Ingevolge artikel 6 van Pro de Kaderrichtlijn hoeft de raadpleging niet plaats te vinden, indien de nationale regelgevende instantie voornemens is een geschilbesluit - artikel 20 van Pro de Kaderrichtlijn - te nemen. Het bestreden besluit is een geschilbesluit. OPTA was derhalve niet gehouden een raadpleging als bedoeld in artikel 6 van Pro de Kaderrichtlijn te houden, zodat zij evenmin op grond van artikel 7, derde lid, van de Kaderrichtlijn verplicht was een ontwerp van het bestreden besluit in Europees verband te notificeren.
7.7 Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het beroep ongegrond moet worden verklaard.
Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro.
8. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. W.E. Doolaard en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 11 november 2005.
w.g. C.J. Borman w.g. B. van Velzen