ECLI:NL:CBB:2007:BA6289

• Datum uitspraak: 30 mei 2007
• Publicatiedatum: 5 april 2013
• Zaaknummer: AWB 06/113en06/114
• Instantie: College van Beroep voor het bedrijfsleven
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Bestuursrecht
• Procedures: Proceskostenveroordeling
• Rechters: W.E. Doolaard; F. Stuurop; H.O. Kerkmeester
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beroep tegen besluit OPTA inzake marktanalyse huurlijnen en datacommunicatiediensten

In deze uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB) op 30 mei 2007, geregistreerd onder de nummers AWB 06/113 en 06/114, wordt het beroep van de Associatie van Competitieve Telecomoperators (ACT) en Koninklijke KPN N.V. tegen een besluit van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) behandeld. Het besluit van OPTA, genomen op 21 december 2005, betreft de marktanalyse van huurlijnen en datacommunicatiediensten op basis van de Telecommunicatiewet (Tw). ACT en KPN hebben beroep ingesteld tegen de conclusies van OPTA, die bepaalde markten als niet daadwerkelijk concurrerend heeft aangemerkt en KPN als onderneming met aanmerkelijke marktmacht (AMM) heeft aangewezen. De uitspraak behandelt de argumenten van beide partijen, waarbij ACT betoogt dat OPTA de marktanalyse onvoldoende heeft onderbouwd en KPN stelt dat de opgelegde verplichtingen onterecht zijn. Het College concludeert dat de marktanalyse van OPTA op verschillende punten niet voldoende is onderbouwd, maar dat de aanwijzing van KPN als AMM op de retailmarkt voor 2Mbit/s-huurlijnen niet kan worden gehandhaafd. Het College vernietigt het bestreden besluit voor een aantal annexen en draagt OPTA op om een nieuw besluit te nemen, waarbij de proceskosten van KPN worden vergoed.

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 06/113 en 06/114 30 mei 2007

15334 Telecommunicatiewet

Verplichtingen als bedoeld in hoofdstuk 6A

Uitspraak in de zaken van:

1. Bbned N.V., te Hoofddorp, BT Nederland N.V., te Hoofddorp, COLT Telecom B.V., te Amsterdam, Verizon Nederland B.V. (voorheen: MCI Nederland B.V.), te Amsterdam, Priority Telecom Netherlands B.V., te Amsterdam, Tiscali B.V., te Utrecht, Versatel Nederland B.V., te Amsterdam, en Orange Nederland Breedband B.V. (voorheen: Wanadoo Nederland B.V.), te Amsterdam,

verenigd in de Associatie van Competitieve Telecomoperators (hierna gezamenlijk: ACT),

gemachtigden: mr. G.J. Zwenne en mr. L.N. Phoelich, beiden advocaat te Den Haag,

2. Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V. (hierna gezamenlijk: KPN), te Den Haag, waarvan KPN B.V. als rechtsopvolgster van KPN Telecom B.V.,

gemachtigde: mr. A.Th. Meijer, advocaat in dienst van KPN,

tegen

de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA),

gemachtigden: mr. M. Dijkstra en mr. J. Bootsma, beiden advocaat te Den Haag.

1. De procedure

Bij besluit van 21 december 2005 heeft OPTA de markten voor huurlijnen en datacommunicatiediensten geanalyseerd krachtens hoofdstuk 6A van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw).

Tegen dit besluit hebben ACT en KPN bij brieven van respectievelijk 31 en 26 januari 2006, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld, respectievelijk geregistreerd onder de nummers AWB 06/113 en 06/114.

Omdat de fusie van KPN Telecom en KPN Mobile The Netherlands B.V. (hierna: KPN Mobile) tot KPN B.V. dateert van na de sluiting van het onderzoek in de onderhavige beroepsprocedures, wordt in het vervolg van deze uitspraak uitgegaan van de ten tijde van de sluiting van het onderzoek bestaande situatie, waarin KPN Telecom en KPN Mobile afzonderlijke rechtspersonen waren.

OPTA heeft op 19 mei 2006 de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend, onderverdeeld in A en B-stukken. Met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft OPTA medegedeeld dat uitsluitend het College kennis mag nemen van de B-stukken.

Bij beschikking van 12 juni 2006 heeft het College beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geoordeeld.

ACT en KPN hebben de gronden van het beroep aangevuld bij afzonderlijke brieven van 13 juli 2006.

OPTA heeft bij brief van 8 september 2006 een verweerschrift ingediend.

ACT en OPTA hebben een nadere memorie ingediend bij brief van respectievelijk 22 september en 20 oktober 2006.

ACT en KPN hebben bij afzonderlijke brieven van 20 oktober 2006 nadere stukken ingediend.

Op 1 november 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht.

Met toestemming van de overige partijen heeft ACT na sluiting van het onderzoek ter zitting bij brief van 9 november 2006 een deel van haar grieven ingetrokken.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Pb 2002, L 108, blz. 33; hierna: Kaderrichtlijn) luidt, voorzover thans van belang, als volgt:

"Artikel 15

Procedure voor marktdefinitie

1. Na openbare raadpleging en overleg met de nationale regelgevende instanties neemt de Commissie een aanbeveling aan inzake relevante markten voor producten en diensten (hierna "de aanbeveling" genoemd). Daarin worden (…) de markten voor producten en diensten in de sector elektronische communicatie vermeld waarvan de kenmerken zodanig kunnen zijn dat het opleggen van wettelijke verplichtingen als beschreven in de bijzondere richtlijnen gerechtvaardigd kan zijn, onverminderd markten die in bepaalde gevallen uit hoofde van het mededingingsrecht kunnen worden gedefinieerd. De Commissie definieert de markten overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht.

De Commissie herziet de aanbeveling op gezette tijden.

2. De Commissie publiceert (…) richtsnoeren voor marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht (hierna "de richtsnoeren" te noemen), in overeenstemming met de beginselen van het mededingingsrecht.

3. De nationale regelgevende instanties bepalen, zoveel mogelijk rekening houdend met de aanbeveling en de richtsnoeren, de relevante markten die overeenkomen met de nationale omstandigheden, met name relevante geografische markten binnen hun grondgebied, overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht. De nationale regelgevende instanties volgen de procedures van de artikelen 6 en 7 voordat zij markten definiëren die verschillen van de in de aanbeveling genoemde.

(…)”

Richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en -diensten (hierna: Universeledienstrichtlijn), luidt, voorzover van belang, als volgt:

"Artikel 17

Voorgeschreven controles betreffende diensten aan eindgebruikers

1. (…)

4. De nationale regelgevende instanties zorgen ervoor dat, indien een onderneming aan regulering van de eindgebruikerstarieven of andere desbetreffende controles van de eindgebruikerstarieven is onderworpen, de noodzakelijke en geëigende kostentoerekeningssystemen worden toegepast. (…)

In de aanbeveling van de Commissie van 11 februari 2003 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (Pb 2003, L 114, blz. 45; hierna: Aanbeveling) wordt de nationale regelgevende instanties aanbevolen bij het vaststellen van de relevante markten in overeenstemming met artikel 15, derde lid van de Kaderrichtlijn de producten- en dienstenmarkten te analyseren die in de bijlage worden opgesomd. In de bijlage bij de Aanbeveling worden de volgende markten genoemd: onder punt 7 de minimumverzameling van huurlijnen (dit omvat de gespecificeerde types van huurlijnen tot en met 2Mbit/s zoals genoemd in artikel 18 en bijlage VII van de Universeledienstrichtlijn), onder punt 13 afgevende segmenten van huurlijnen op wholesale-niveau en onder punt 14 bundelsegmenten van huurlijnen op wholesale-niveau.

In de Tw is onder meer het volgende bepaald:

"Artikel 1.1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

r. onderneming: onderneming in de zin van artikel 81, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap;

s. onderneming die beschikt over een aanmerkelijke marktmacht: onderneming die alleen of tezamen met andere ondernemingen over een economische kracht beschikt die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen;

t. (…)

u. huurlijn: publiekelijk ter beschikking gestelde transparante transmissiecapaciteit tussen twee netwerkaansluitpunten van een of meer elektronische communicatienetwerken, zonder routeringsfuncties waarover gebruikers kunnen beschikken als onderdeel van de geleverde huurlijn;

v. minimumpakket van huurlijnen: door de Commissie van de Europese Gemeenschappen op grond van de artikelen 17 en 22 van richtlijn

nr. 2002/21/EG of de artikelen 18 en 37 van richtlijn nr. 2002/22/EG vastgesteld minimumpakket van huurlijnen, zoals vermeld in een lijst van in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen gepubliceerde normen;

(…)

Artikel 1.3

1. Het college draagt er zorg voor dat zijn besluiten bijdragen aan het verwezenlijken van de doelstellingen als bedoeld in artikel 8, tweede, derde en vierde lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG in elk geval door

a. het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, onder meer door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovaties te steunen;

(…)

4. Indien het college een besluit neemt, dat aanzienlijke gevolgen voor de desbetreffende markt heeft, onderbouwt het college, onder andere op basis van een verantwoording van de voorzienbare relevante gevolgen, zowel in kwalitatieve, als voor zover redelijkerwijs mogelijk in kwantitatieve zin dat de maatregel noodzakelijk is voor het bereiken van de in het eerste lid genoemde doelstellingen en dat een andere minder ingrijpende maatregel niet effectief is.

Artikel 6a.1

1. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. (…)

3. Het college onderzoekt de overeenkomstig het eerste (…) lid bepaalde relevante markten zo spoedig mogelijk.

5. Het in het derde (…) lid bedoelde onderzoek is er in ieder geval op gericht om vast te stellen:

a. of de desbetreffende relevante markt al dan niet daadwerkelijk concurrerend is en of hierop ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden actief zijn die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en

b. welke verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 en 6a.12 tot en met 6a.15 passend zijn voor de onder a bedoelde ondernemingen die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht.

(…)

Artikel 6a.2

1. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde (…) lid, blijkt dat een relevante markt (…) niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt het college vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en:

a. legt hij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op;

b. houdt hij eerder opgelegde of in stand gehouden verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op deze markt, in stand indien zij nog steeds passend zijn, of

c. trekt hij eerder opgelegde of in stand gehouden verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op deze markt, in indien zij niet langer passend zijn.

2. (…)

3. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid, is passend indien deze gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 proportioneel en gerechtvaardigd is.

4. Bij de beoordeling of het opleggen van een verplichting om te voldoen aan redelijke verzoeken tot toegang als bedoeld in artikel 6a.6 passend is, houdt het college met name rekening met de factoren, bedoeld in artikel 12, tweede lid, van richtlijn nr. 2002/19/EG.

Artikel 6a.6

1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om te voldoen aan redelijke verzoeken tot door het college te bepalen vormen van toegang, onder andere indien het college van oordeel is dat het weigeren van toegang of het stellen van onredelijke voorwaarden met eenzelfde effect, de ontwikkeling van een door duurzame concurrentie gekenmerkte eindgebruikersmarkt zou belemmeren of niet in het belang van de eindgebruiker zou zijn.

2. (…)

Artikel 6a.7

1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door het college te bepalen vormen van toegang een verplichting opleggen betreffende het beheersen van de hiervoor te rekenen tarieven of kostentoerekening indien uit een marktanalyse blijkt dat de betrokken exploitant de prijzen door het ontbreken van werkelijke concurrentie op een buitensporig hoog peil kan handhaven of de marges kan uithollen, in beide gevallen ten nadele van de eindgebruikers. Aan de verplichting kunnen door het college voorschriften worden verbonden die nodig zijn voor een goede uitvoering van de verplichting.

2. (…)

Artikel 6a.8

Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door het college te bepalen vormen van toegang de verplichting opleggen om deze toegang onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden te verlenen. Deze verplichting houdt tevens in dat de onderneming gelijke voorwaarden toepast als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen of haar partnerondernemingen.

Artikel 6a.9

1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om door het college nader te bepalen informatie met betrekking tot door het college te bepalen vormen van toegang bekend te maken (…).

2. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om een referentieaanbod bekend te maken waarin een omschrijving is opgenomen van door het college te bepalen vormen van toegang (…).

3. Indien aan een onderneming waaraan een verplichting als bedoeld in het tweede lid is opgelegd tevens een verplichting is opgelegd als bedoeld in artikel 6a.6 die betrekking heeft op ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, voldoet het referentieaanbod van de onderneming in elk geval aan bijlage II van richtlijn nr. 2002/19/EG.

4. Indien het college van oordeel is dat het referentieaanbod niet in overeenstemming is met de op grond van dit hoofdstuk opgelegde verplichtingen, geeft het de onderneming aanwijzingen met betrekking tot de aan te brengen wijzigingen.

5. Aan een verplichting als bedoeld in het eerste en tweede lid kan het college voorschriften verbinden met betrekking tot de mate van detaillering en de wijze van bekendmaking.

Artikel 6a.10

1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om een gescheiden boekhouding te voeren waarin de opbrengsten en de kosten van de door het college te bepalen vormen van toegang, aan de onderneming zelf of aan andere ondernemingen, gescheiden zijn van die van de door de ondernemingen verrichte overige activiteiten.

2. (…)

Artikel 6a.12

Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om:

a. bij de levering van door het college te bepalen eindgebruikersdiensten, de eindgebruikers van die diensten in gelijke gevallen gelijk te behandelen;

b. door het college te bepalen eindgebruikersdiensten te ontbundelen van andere diensten, en

c. door het college te bepalen informatie aan door het college te bepalen categorieën van eindgebruikers op een door het college te bepalen wijze bekend te maken.

Artikel 6a.13

1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, verplichtingen met betrekking tot de hoogte van eindgebruikerstarieven opleggen.

2. Indien het college een verplichting als bedoeld in het eerste lid oplegt, legt het college op grond van artikel 6a.2, eerste lid, tevens de verplichting op om een door het college te bepalen of goed te keuren kostentoerekeningssysteem te hanteren. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de in de vorige volzin bedoelde verplichting ook afzonderlijk van een verplichting als bedoeld in het eerste lid opleggen.

3. (…)

5. Aan de verplichtingen, bedoeld in het eerste en tweede lid, kunnen door het college nadere voorschriften worden verbonden die nodig zijn voor een goede uitvoering van die verplichtingen.

Artikel 6a.18

1. Een onderneming ten aanzien waarvan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, is vastgesteld dat zij op een relevante markt onderscheidenlijk een transnationale markt beschikt over een aanmerkelijke marktmacht bij de aanbieding van een type huurlijn uit het minimumpakket van huurlijnen wordt als zodanig aangewezen door het college.

2. (…)

Artikel 6a.19

1. Een onderneming die krachtens artikel 6a.18, eerste lid, is aangewezen, levert op verzoek en binnen een redelijke termijn de typen huurlijnen uit het minimumpakket van huurlijnen waarvoor zij is aangewezen.

2. Bij ministeriële regeling worden ter uitvoering van bijlage VII van richtlijn nr. 2002/22/EG regels gesteld ten aanzien van ondernemingen die krachtens artikel 6a.18, eerste lid, zijn aangewezen. (…) "

In de Regeling minimumpakket huurlijnen is onder meer het volgende bepaald:

"Artikel 3

1. Indien dit passend is, verplicht het college een aangewezen onderneming om de typen huurlijnen uit het minimumpakket waarvoor zij is aangewezen tegen kostengeoriënteerde tarieven te leveren.

2. Indien het college een verplichting als bedoeld in het eerste lid oplegt, legt het college tevens de verplichting op om een door het college te bepalen of goed te keuren kostentoerekeningssysteem te hanteren. Het college zorgt ervoor dat het kostentoerekeningssysteem passend is.

3. De artikelen 6a.2, derde lid, en 6a.13, derde tot en met vijfde lid, van de wet zijn van overeenkomstige toepassing. "

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Op 1 juli 2005 heeft OPTA het ontwerp van het besluit ter inzage gelegd.

- Onder meer ACT, afzonderlijke ACT-leden en KPN hebben hun zienswijze over het ontwerp naar voren gebracht.

- Op 4 november 2005 heeft OPTA het ontwerp genotificeerd bij de Commissie.

- Bij brief van 2 december 2005 heeft de Commissie haar opmerkingen medegedeeld.

- Vervolgens heeft OPTA het bestreden besluit genomen (gepubliceerd op www.opta.nl).

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit heeft OPTA de volgende markten als relevante markten afgebakend: op retailniveau (a) analoge huurlijnen nationaal, (b) huurlijnen <2Mbit/s nationaal, (c) huurlijnen 2Mbit/s nationaal, (d) huurlijnen >2Mbit/s nationaal,

(e) nationale datacommunicatiediensten geleverd over een aansluitnetwerk met koperbedrading (hierna: datacom-koper), (f) nationale datacommunicatiediensten geleverd over een aansluitnetwerk met glasvezel (hierna: datacom-glas), (g) huurlijnen analoog internationaal, (h) huurlijnen <2Mbit/s internationaal en (i) huurlijnen 2Mbit/s internationaal, en op wholesalenivau (j) huurlijnen terminatingverbindingen < 2Mbit/s, (k) huurlijnen terminatingverbindingen 2Mbit/s (l) huurlijnen terminatingverbindingen >2Mbit/s en (m) huurlijnen trunkverbindingen.

Ten aanzien van de markten a, b, g, j, k en l heeft OPTA geconcludeerd dat deze niet daadwerkelijk concurrerend zijn en dat KPN hierop beschikt over aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM). Koninklijke KPN N.V. en haar groepsmaatschappijen zijn derhalve aangewezen als onderneming bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, Tw. De overige markten zijn door OPTA - gegeven de regulering van bepaalde bovenliggende markten - daadwerkelijk concurrerend geacht.

Voor de retailmarkten a, b en g heeft OPTA onderzocht of en in hoeverre KPN de mogelijkheid en de prikkel heeft tot de volgende mededingingsbeperkende gedragingen:

(-) excessieve prijzen, (-) prijsdiscriminatie, (-) kruissubsidiëring, (-) verhogen van de overstapkosten, (-) bundeling, en (-) koppelverkoop.

Voor de wholesalemarkten j, k en l heeft OPTA onderzocht of en in hoeverre KPN de mogelijkheid en de prikkel heeft tot de volgende mededingingsbeperkende gedragingen:

(-) leveringsweigering/ toegangsweigering, (-) excessieve prijzen en prijsdiscriminatie,

(-) kruissubsidiëring, (-) discriminatoir gebruik of het achterhouden van informatie,

(-) vertragingstactieken, (-) oneigenlijke voorwaarden, (-) kwaliteitsdiscriminatie,

(-) strategisch productontwerp, (-) oneigenlijk gebruik van informatie, en

(-) bundeling/koppelverkoop.

Waar nodig geacht om (een aantal van) deze gedragingen te remediëren heeft OPTA aan KPN op de verschillende markten een of meer van de volgende verplichtingen opgelegd: het voldoen aan redelijke verzoeken om ontbundelde toegang, inclusief daarvoor noodzakelijke faciliteiten en diensten, het non-discriminatoir en transparant leveren van diensten, het voldoen aan tariefmaatregelen waaronder het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven en het voeren van een gescheiden boekhouding.

4. Het standpunt van ACT

ACT heeft, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.

4.1 ACT is het niet eens met de door OPTA gevolgde ‘glaskaart-benadering’, die inhoudt dat OPTA haar conclusies in de analyses van de verschillende huurlijnenmarkten voornamelijk heeft gebaseerd op de door haar samengestelde geografische kaarten waarop de glasaanbodstructuur in Nederland is weergegeven (hierna gezamenlijk: de glaskaart). In dit verband heeft ACT in de eerste plaats gesteld dat het uitgangspunt van OPTA, dat het gebruik van een minimum dekkingsstraal van 500 meter (waarbinnen klantlocaties economisch rendabel op glasvezelinfrastructuur zouden kunnen worden aangesloten) fictief en irreëel is en slechts gebaseerd is op de omstandigheid dat de door OPTA aan het KLIC (Kabels en Leidingen informatiecentrum) ontleende informatie niet nauwkeuriger is dan de daarin gebruikte kwadranten van 500 bij 500 meter. Dat het voor een beoordeling van de glasaanbodstructuur volgens OPTA niet uitmaakt of van een dekkingsstraal van 500 meter of van een maximaal rendabele straal van 2000 meter wordt uitgegaan, bevestigt de onbegrijpelijkheid van OPTA’s redeneerwijze. Technisch en economisch gezien had OPTA moeten uitgaan van een dekkingsstraal van hooguit 100 meter.

4.1.1 In de tweede plaats heeft OPTA ten onrechte geen rekening gehouden met mogelijke fysieke en operationele belemmeringen, zoals kanalen of moeilijkheden met graafvergunningen, waardoor klantlocaties niet daadwerkelijk kunnen worden aangesloten. OPTA geeft in het bestreden besluit toe dat de glaskaart een te optimistisch beeld schetst van de infrastructuur waarlangs aanbieders hun diensten kunnen aanbieden, met als gevolg dat de concurrentie wordt overschat. Het is volgens ACT dan ook onbegrijpelijk dat OPTA, ondanks de door haarzelf geconstateerde tekortkomingen van de glaskaart, vasthoudt aan de conclusie dat het netwerk van KPN reeds meer dan éénmaal is gedupliceerd.

4.1.2 In de derde plaats is OPTA onvoldoende gemotiveerd voorbij gegaan aan de bedenkingen van ACT dat de enkele aanwezigheid van glasinfrastructuur niet zonder meer tot een dienstenaanbod leidt, daar lokale overheden, die glas hebben laten aanleggen, niet bereid of in staat zijn mee te werken aan het aanbieden van wholesalediensten, en commerciële partijen ter bescherming van hun eigen retaildiensten vaak geen wholesaleaanbod aan derden doen. Daarbij komt dat de glasinfrastructuur van andere aanbieders dan KPN (hierna: de andere aanbieders) zodanig versnipperd is, dat hun aansluitnetwerk niet als een volwaardig substituut van het netwerk van KPN kan worden aangemerkt. Zodoende beschikken de andere aanbieders niet over de netwerkdekkingsvoordelen die KPN heeft, zodat de concurrentiekracht beperkt is. OPTA onderkent in het bestreden besluit overigens wel dat de andere aanbieders niet in staat zijn om een volledig wholesaledienstenpakket aan te bieden en dat concurrentie slechts betrekking heeft op bepaalde delen van de markt. De door ACT gegeven kwantitatieve onderbouwing van de afhankelijkheid van een aanbieder van retaildiensten van het wholesaleaanbod van KPN tot slot is door OPTA onjuist geïnterpreteerd.

4.1.3 ACT concludeert dan ook dat de marktanalyse van OPTA op een aantal markten, zoals retailhuurlijnen >2Mbit/s en datacom-glas, onvoldoende is onderbouwd en dat de conclusie, dat het netwerk van KPN in het geval van de verbindingen met een capaciteit van > 2Mbit/s tenminste éénmaal is gedupliceerd en de markt daadwerkelijk concurrerend is, niet steekhoudend is.

4.2 OPTA heeft volgens ACT bij het nemen van het bestreden besluit een onvoldoende prospectieve toetsing uitgevoerd, nu de implicaties van de ontwikkeling van het All IP-netwerk door KPN niet zijn meegenomen. Dat OPTA op de hoogte was van (het belang van) deze ontwikkeling blijkt uit het besluit van OPTA inzake de wholesalemarkt voor gespreksopbouw op het vaste openbare telefoonnetwerk, waar OPTA signaleert dat er fundamentele wijzigingen in het netwerk van KPN worden aangebracht in verband met de voorgenomen migratie naar pakketgerouteerde technologie (IP).

4.3 Ten onrechte heeft OPTA in het bestreden besluit de markt voor wholesale terminatingverbindingen van huurlijnen >2Mbit/s (hierna: huurlijnen >2Mbit/s-terminating) afgebakend inclusief wholesale ethernet terminatingverbindingen (hierna: ethernet). Met ethernet wordt een relatief goedkope en makkelijk beheersbare transporttechnologie bedoeld voor het gebruik van kale glasvezel. De techniek is geschikt om verbindingen met een vaste capaciteit tussen aansluitingen op een netwerk te realiseren en kan met name voor nieuwe, op IP gebaseerde netwerken worden ingezet. Volgens ACT had OPTA een afzonderlijke markt voor ethernetterminating moeten afbakenen, op welke markt KPN beschikt over AMM.

4.3.1 ACT stelt dat uit het bestreden besluit niet duidelijk wordt hoe OPTA tot de vaststelling is gekomen dat de concurrentiesituatie op de markt voor ethernettterminating sterk vergelijkbaar is met de markt voor huurlijnen >2Mbit/s-terminating en evenmin blijkt daaruit of er sprake is van vraag- en aanbodsubstitutie van huurlijnen >2Mbit/s-terminating naar ethernetterminating. Ten onrechte volstaat OPTA met een korte bespreking van de vraag of terminatingverbindingen met verschillende capaciteiten tot één markt behoren en beoordeelt OPTA vervolgens de afbakening tussen de productsegmenten <2Mbit/s-, 2Mbit/s- en >2Mbit/s-terminating en de concurrentiedruk die er zou kunnen zijn tussen de verschillende >2Mbit/s-terminatingdiensten. OPTA bespreekt deze afbakening uitsluitend voorzover het gaat om retailmarkten. Ook ethernetterminating wordt door OPTA alleen genoemd in verband met het onderscheid tussen de retaildiensten datacom-koper en datacom-glas. Ten onrechte, en in strijd met de Richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van AMM in het bestek van het gemeenschappelijke regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten, van 11 juli 2002 (Pb 2002/C 165/03, blz. 6; hierna: de Richtsnoeren), heeft OPTA volgens ACT dan ook nagelaten om te bepalen in hoeverre de ene wholesaledienst door de andere kan worden gesubstitueerd. OPTA heeft hiernaar geen onderzoek gedaan en ten onrechte volstaan met een verwijzing naar haar onderzoek op de retailmarkten. Naar aanleiding van de door verschillende marktpartijen tegen het ontwerpbesluit ingebrachte bedenkingen heeft OPTA in de vorm van een vragenrondje navraag gedaan over het bestaande gebruik van ethernetdiensten, waarbij niet is ingegaan op de verwachtingen voor de toekomst. De marktanalyse is dus onvoldoende prospectief en de door OPTA gehanteerde aannames en veronderstellingen zijn niet onderbouwd, aldus ACT. Verder zijn deze aannames ook niet aannemelijk gezien de marktanalyses in het Verenigd Koninkrijk en Ierland, waar sprake is van vergelijkbare marktomstandigheden en waar wèl aparte ethernet terminating-markten zijn afgebakend.

4.3.2 Het is onbegrijpelijk dat OPTA zich in het bestreden besluit op het standpunt heeft gesteld dat KPN op een afzonderlijk af te bakenen wholesalemarkt voor ethernet terminatingverbindingen niet over AMM zou beschikken. Die conclusie is niet op enig onderzoek – anders dan op de tekortschietende analyse op basis van de glaskaart - gebaseerd en ligt bovendien niet voor de hand, gezien het marktaandeel van KPN van 60 tot 70% op de onderliggende retailmarkt.

4.4 Subsidiair stelt ACT onder verwijzing naar de verschillende ter zake ingediende bedenkingen, dat KPN op de wel door OPTA afgebakende wholesalemarkt voor huurlijnen >2Mbit/s-terminating, die volgens OPTA mede de ethernet terminatingverbindingen omvat, over AMM beschikt. OPTA heeft (uiteindelijk) vastgesteld dat KPN op deze markt AMM heeft en ACT onderschrijft deze conclusie. Volgens ACT is de dominantieanalyse van OPTA evenwel onjuist, in die zin dat OPTA ten onrechte slechts één, specifiek mededingingsprobleem op deze markt onderscheidt, namelijk de omstandigheid dat de andere aanbieders negen maanden nodig hebben om concurrerende infrastructuur te ontwikkelen bij het wegvallen van de voorheen gereguleerde toegangsverplichting. Volgens ACT heeft OPTA ten onrechte niet aangetoond dat zich op de wholesalemarkt voor huurlijnen >2Mbit/s-terminating niet dezelfde potentiële mededingingsproblemen zouden kunnen voordoen als die welke op de markt voor 2Mbit/s-terminating zijn geïdentificeerd. Nu aan KPN slechts de verplichting is opgelegd om gedurende negen maanden na inwerkingtreding van het besluit de bestaande leveringen voort te zetten, zijn de bestaande toegangs- en kostenoriëntatieverplichtingen met betrekking tot interconnecterende huurlijnen ingetrokken. Daarmee is sprake van ingrijpen op de markt als bedoeld in artikel 1.3, vierde lid, Tw, zodat op OPTA een verzwaarde motiveringsplicht rust. ACT vindt voor deze opvatting steun in de uitspraken van het College van 16 juni 2005 (www.rechtspraak.nl, LJN AT7786) en van 11 november 2005 (www.rechtspraak.nl, LJN AU6002). OPTA heeft niet aan deze verzwaarde motiveringsplicht voldaan en is evenmin gemotiveerd ingegaan op de door ACT-leden in hun bedenkingen tegen het ontwerpbesluit uiteengezette mededingingsproblemen.

4.4.1 Verder acht ACT de periode van negen maanden niet reëel, omdat de huidige marktomstandigheden een termijn van ten minste twee jaar vereisen.

4.4.2 ACT wijst in het verlengde hiervan op de belangrijke deelmarkt van MDF-backhaul, waarmee verbindingen van >2Mbit/s-terminating worden gelegd tussen het lokale netwerk van KPN en de netwerkaccesspunten van andere aanbieders. Hoewel OPTA in het bestreden besluit erkent dat dit een belangrijke deelmarkt is en dat KPN in staat is en geneigd zal zijn tot mededingingsbeperkend gedrag, heeft OPTA geen andere verplichting opgelegd dan de hiervoor genoemde. Daarmee staat OPTA toe dat KPN deze belangrijke dienstverlening beëindigt, terwijl de opzegtermijn van negen maanden aantoonbaar te kort is om voldoende alternatieven te ontwikkelen. Ook om deze reden is de aan KPN opgelegde verplichting niet passend.

4.5 Ten aanzien van de wholesalemarkt voor verbindingen tussen twee regionale knooppunten (hierna: trunkverbindingen) heeft OPTA ten onrechte geconcludeerd dat KPN niet over AMM beschikt. In haar dominantieanalyse heeft OPTA weliswaar marktaandelen en andere criteria genoemd, maar heeft zij zich vooral laten leiden door de analyse van de glaskaart hetgeen, zoals ACT reeds heeft betoogd, onjuist is. Mitsdien kan de conclusie van OPTA niet worden gedragen door de daaraan ten grondslag liggende bevindingen. OPTA stelt dat drie niet nader genoemde concurrerende aanbieders het trunknetwerk van KPN hebben gedupliceerd, maar dat komt omdat OPTA (ten onrechte) interconnectie gelijk stelt aan duplicatie. Echter, ook indien deze opvatting juist is, is bij de dominantieanalyse bepalend de vraag of KPN zich onafhankelijk van haar concurrenten kan gedragen. In dit geval had OPTA meer gewicht moeten toekennen aan product- en dienstendiversificatie en bundeling van producten, verticale integratie en een sterk ontwikkeld distributie- of verkoopnetwerk, nu de neerwaartse trend van het marktaandeel van KPN - geschat op 50 tot 60% - op zichzelf niet doorslaggevend is voor de conclusie dat geen sprake is van AMM. OPTA heeft in het bestreden besluit nagelaten om gemotiveerd op de desbetreffende bedenkingen van ACT en de ACT-leden in te gaan en heeft volstaan met een enkele ontkenning daarvan. Al met al is de dominantieanalyse slechts een abstracte theoretische analyse en in strijd met de Richtsnoeren, die uitdrukkelijk verlangen dat de bepaling van de markten en de analyse daarvan geen mechanisch of abstract proces mag zijn, maar moet zijn gebaseerd op feitelijke gegevens over marktgedragingen.

4.6 Volgens ACT beschikt KPN op de retailmarkt voor huurlijnen van 2Mbit/s (hierna: 2Mbit/s-huurlijnen) over AMM en heeft OPTA zulks ten onrechte niet vastgesteld. Op deze markt is KPN in het verleden streng gereguleerd geweest en ondanks de opgelegde verplichtingen bezit KPN nog steeds een marktaandeel tussen de 30 en 40% en is zij daarmee de grootste aanbieder op deze markt. OPTA heeft zich op het standpunt gesteld dat door de wholesaleverplichtingen die op de markt voor huurlijnen 2Mbit/s-terminating worden opgelegd, de andere aanbieders op de retailmarkt zich niet in een nadeliger positie bevinden dan KPN, ondanks de grotere netwerkdekking van KPN, de verticaal geïntegreerde bedrijfsstructuur en de controle over niet gemakkelijk te dupliceren infrastructuur. Deze voordelen worden volgens ACT echter niet weggenomen door de wholesaleverplichtingen. Verder zijn juist op de huurlijnenmarkt netwerkvoordelen erg belangrijk, met name voor grote zakelijke klanten met vestigingen verspreid over het hele land. OPTA heeft de terzake ingediende bedenkingen van ACT niet inhoudelijk weerlegd, maar zich ook hier voornamelijk beperkt tot een ontkenning daarvan. Het wegvallen van de strenge verplichtingen op grond van het oude kader heeft aanzienlijke gevolgen voor de markt als bedoeld in artikel 1.3, vierde lid, Tw, waarmee OPTA aan een verzwaarde motiveringsplicht heeft te voldoen. Daarbij komt dat OPTA is uitgegaan van een te laag marktaandeel van KPN door geen rekening te houden met zogenoemde symmetrische DSL-verbindingen. Volgens OPTA kan een verbinding op basis van SDSL-toegang deel uitmaken van de retailmarkt voor huurlijnen van <2Mbit/s (hierna: <2Mbit/s-huurlijnen), maar wordt deze dienst in Nederland niet aangeboden. Volgens ACT is dit in strijd met wat OPTA zelf aangeeft, nu sprake is van substitutie van huurlijnen naar IP virtual private networks (hierna: VPN's) waarbij wél gebruik wordt gemaakt van SDSL.

4.7 Ten aanzien van de retailmarkten voor huurlijnen, waaronder die welke behoren tot het minimumpakket, heeft OPTA volgens ACT ten onrechte geen ondergrenstariefregulering opgelegd en alleen termijnkortingen verboden. Met name vreest ACT pricesqueeze-problemen, onder andere ten aanzien van wholesale 2Mbit/s-terminating en ISDN30 retailaansluitingen. In het bestreden besluit is geen verplichting opgelegd om te voorkomen dat KPN laatstgenoemde aansluitingen kan aanbieden tegen tarieven die substantieel lager liggen dan de tarieven waartegen haar concurrenten 2Mbit/s-terminating kunnen inkopen. Om uitsluiting te voorkomen heeft ACT in de bedenkingen uiteengezet dat in een zogenoemde multi-dienstenpricesqueezetoets moet worden voorzien, waarmee wordt voorkomen dat retaildiensten worden aangeboden tegen prijzen die in verhouding tot de relevante wholesalediensten te hoog zijn. Voorzover OPTA in het bestreden besluit heeft overwogen dat op de retailmarkten voor 2Mbit/s en >2Mbit/s geen gevaar voor dergelijke strategieën bestaat, omdat op deze markten niet of nauwelijks concurrentie is en deze zich ook niet ontwikkelt, heeft ACT aangevoerd dat het de taak van OPTA is om concurrentie mogelijk te maken. Als de door OPTA (terecht) opgelegde wholesale- en retailverplichtingen het beoogde resultaat hebben, dan zouden de door ACT gevreesde anticompetitieve gedragingen zich wel degelijk kunnen voordoen. Ten onrechte heeft OPTA dit niet voorzien.

4.8 ACT kan zich voorts niet verenigen met de wijze waarop OPTA de verplichting tot het bekendmaken van een referentieaanbod op de markten voor <2Mbit/s- en 2Mbit/s-terminating heeft ingevuld. Deze verplichting is volgens ACT in te algemene bewoordingen gesteld, terwijl in het verleden juist is gebleken dat KPN het bekendmaken van een aanbod dat aan de wettelijke vereisten voldoet zoveel mogelijk vertraagt, hetgeen dan ook door OPTA in het bestreden besluit wordt erkend. Ten onrechte heeft OPTA daarom niet bepaald dat referentieaanbiedingen van KPN actief moeten worden getoetst en goedgekeurd en dat zij drie jaar moeten gelden. Hierdoor is de verplichting niet voldoende effectief om de geconstateerde potentiële mededingingsproblemen tegen te gaan en is zij dus niet passend.

4.9 ACT betwijfelt tot slot of de door OPTA geformuleerde AMM-aanwijzing in overeenstemming is met het Europese mededingingsrechtelijke begrip "onderneming met een economische machtspositie", als bedoeld in artikel 82 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG). OPTA lijkt blijkens de bewoordingen van het bestreden besluit te willen aansluiten bij het begrip "groepsmaatschappij" uit Boek 2 van de het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) dat, zo vreest ACT, in de praktijk wellicht een beperktere reikwijdte heeft dan het begrip "onderneming met een economische machtspositie".

5. Het beroep van KPN

KPN heeft tegen het bestreden besluit, samengevat weergeven, het volgende aangevoerd.

5.1 KPN kan zich niet verenigen met het verbod om termijnkortingen aan te bieden, welk verbod als tariefverplichting is opgelegd op de retailmarkten voor analoge huurlijnen nationaal (dictum ix, aanhef en onder e) en huurlijnen van <2Mbit/s (dictum xv). Hiertoe heeft KPN de volgende grieven opgeworpen.

5.1.1 KPN stelt in de eerste plaats dat OPTA niet bevoegd is een dergelijk verbod op te leggen, omdat een algemeen verbod op termijnkortingen niet is aan te merken als een prijsmaatregel in de zin van artikel 6a.13 Tw. Zoals uit de memorie van toelichting op dit artikel blijkt (TK 2002-3003, 28 851, nr. 3, p. 125), is de bevoegdheid tot tariefregulering bedoeld om buitensporig hoge prijzen of afbraakprijzen tegen te gaan en dient de toezichthouder de eindgebruikerstarieven in meer of mindere mate te normeren door een boven- en/of ondergrens vast te stellen. Een algemeen verbod op iedere denkbare korting voorziet niet in de vaststelling van zodanige grens. Voorzover OPTA het bieden van termijnkortingen als een potentieel mededingingsprobleem ziet, kan zij daartegen niet optreden op basis van haar bevoegdheid tot het opleggen van een prijsmaatregel, nu artikel 6a.13 Tw alleen een verplichting met betrekking tot de hoogte van eindgebruikerstarieven toelaat. Ter zitting heeft KPN hieraan nog een argument toegevoegd, ontleend aan het tweede lid van artikel 6a.13 Tw waarmee artikel 17, vierde lid, van de Universeledienstrichtlijn in de nationale wetgeving is geïmplementeerd. In dit tweede lid is de verplichting tot het hanteren van een kostentoerekeningssysteem gekoppeld aan de verplichting genoemd in het eerste lid van artikel 6a.13 Tw. Nu een kostentoerekeningssysteem tot doel heeft om op basis van de onderliggende kosten te komen tot de vaststelling van een genormeerd tariefniveau, wordt de verplichting uit het tweede lid inhoudsloos in het geval van een algemeen verbod op termijnkortingen, waarbij de relatie met de normering van de tariefhoogte is losgelaten. KPN concludeert derhalve dat OPTA tegen het geven van termijnkortingen als potentieel mededingingsprobleem niet kan optreden met gebruikmaking van haar bevoegdheid tot het opleggen van een prijsmaatregel als bedoeld in artikel 6a.13 Tw. OPTA kan vanwege het ontbreken van toereikende bevoegdheden niets anders doen dan terugtreden ten gunste van het algemene mededingingsrecht.

5.1.2 Voorzover OPTA met het verbod op termijnkortingen overstapdrempels wil tegengaan, overtreedt zij het verbod van détournement de pouvoir als bedoeld in artikel 3:3 Awb. Overstapdrempels worden niet veroorzaakt doordat afnemers korting krijgen, maar omdat zij zich contractueel voor een bepaalde minimumduur aan KPN verbinden. Iedere afnemer die een overeenkomst met een minimumlooptijd voortijdig beëindigt, zal in de regel voor kosten komen te staan. Overstapdrempels doen zich dus voor ongeacht het tarief dat de afnemer voor de dienst betaalt en ongeacht de hoogte van een eventuele korting. Het verbod op termijnkortingen heeft dan ook tot indirect gevolg dat KPN geen contracten met een bepaalde minimumduur meer zal aanbieden. OPTA komt evenwel niet de bevoegdheid toe om een bepaalde minimumcontractsduur te reguleren en zij wendt haar bevoegdheid dus tot een ander doel aan dan waarvoor die bevoegdheid is verleend, aldus KPN.

5.1.3 Verder stelt KPN dat OPTA met het termijnverbod in feite de mededinging op niet gereguleerde markten wil reguleren. In het bestreden besluit geeft OPTA immers aan dat zij vreest dat KPN afnemers van huurlijnen aan zich wil binden teneinde deze klanten vervolgens te migreren naar haar eigen datacomdiensten. Aldus probeert OPTA een (vermeend) concurrentievoordeel op ongereguleerde markten alsnog te reguleren, waarmee OPTA handelt in strijd met artikel 6a.2 Tw, dat alleen het opleggen van verplichtingen op niet daadwerkelijk concurrerende markten toestaat.

5.1.4 Indien OPTA met het verbod beoogt te voorkomen dat de overstap tussen de gereguleerde markten (voor analoge huurlijnen en <2Mbit/s-huurlijnen) wordt belemmerd, is het verbod volgens KPN disproportioneel en daarom niet passend. OPTA heeft in het bestreden besluit terecht geconstateerd dat op deze retailmarkten geen nieuwe toetreding zal plaatsvinden. Er tekent zich een ontwikkeling af, waarbij afnemers van huurlijnen overstappen op datacommunicatiediensten, zodat een verbod op termijnkortingen geen enkel redelijk doel meer dient. In dit verband stelt KPN dat het verbod niet in het belang is van de eindgebruikers. Nu op termijn rekening moet worden gehouden met uitfasering van de genoemde huurlijnenmarkten, hebben eindgebruikers juist belang bij de afsluiting van contracten met een bepaalde minimumduur tegen een zekere korting, hetgeen door het opgelegde verbod onmogelijk wordt gemaakt.

5.1.5 KPN meent verder dat OPTA het potentiële mededingingsprobleem onjuist heeft geanalyseerd door vast te stellen dat KPN in staat is de overstapkosten te verhogen. Het is echter evident dat de afnemer bij voortijdige beëindiging de resterende maandtermijnen van het contract zal moeten voldoen, dan wel de vooraf overeengekomen boete, teneinde de leverancier te compenseren voor gederfde omzet. Slechts in het geval dat zo’n schadevergoedings- of boeteregeling zou leiden tot een buitensporige nabetaling (boete) zou wellicht sprake kunnen zijn van een verhoging van de overstapkosten, tot welke gevallen het opgelegde verbod op termijnkortingen evenwel niet is beperkt.

5.1.6 OPTA heeft ten onrechte niet gemotiveerd waarom zij uitsluitend op de twee onderhavige retailmarkten het verbod op termijnkortingen heeft opgelegd, terwijl het potentiële mededingingsprobleem zich in theorie op iedere markt zou kunnen voordoen waar KPN is aangewezen als AMM-aanbieder.

5.1.7 Feit is weliswaar dat duurcontracten de overstap naar concurrenten bemoeilijken, maar KPN meent dat het verbod te algemeen is gesteld, nu niet ieder duurcontract mededingingsbeperkend is. Het verbod strekt derhalve verder dan noodzakelijk en is ook daarom niet passend.

5.1.8. Op grond van het voorgaande concludeert KPN tot vernietiging van het verbod op termijnkortingen, zoals opgelegd op de retailmarkten voor analoge huurlijnen en <2Mbit/s-huurlijnen.

5.2 Op de markten voor <2Mbit/s-terminating en 2Mbit/s-terminating heeft OPTA verplichtingen inzake tariefregulering en het voeren van een gescheiden boekhouding opgelegd. KPN heeft in de bijlagen A, B, C en E bij haar aanvullend beroepschrift gronden geformuleerd tegen de bij het bestreden besluit behorende annexen A, B, C en E inzake kostentoerekening en financiële rapportages, tariefregulering: wholesale pricecap en gescheiden boekhouding. Deze bijlagen bij het beroepschrift zijn gelijk aan die welke KPN heeft aangevoerd tegen het besluit van 21 december 2005 van OPTA inzake de wholesalemarkten voor toegang tot het vaste openbare telefoonnetwerk (hierna: WLR), waarop het College inmiddels heeft beslist in de uitspraak van 30 november 2006 (AWB 06/32, 06/110 t/m 06/112, www.rechtspraak.nl, LJN AZ3361; hierna: WLR-uitspraak). KPN heeft ten aanzien van grief B2 tegen annex B van het bestreden besluit ter zitting nog enkele punten naar voren gebracht, die gelijkluidend zijn aan hetgeen zij – eveneens ter zitting – heeft aangevoerd tegen het besluit van 21 december 2005 van OPTA inzake de markt voor ontbundelde toegang op wholesaleniveau, waarop het College inmiddels heeft beslist in de uitspraak van 2 mei 2007 (AWB 06/134, 06/135 en 06/137, <www.rechtspraak,nl>, LJN BA 4461).

5.3 KPN heeft ter zitting haar grief inzake de haar opgelegde verplichting op de markt voor >2Mbit/s-terminating ingetrokken.

6. Het verweer van OPTA en hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd

Het College acht het niet noodzakelijk het verweer van OPTA, haar nadere memorie, de in rubriek 1 van deze uitspraak genoemde nadere schriftelijke uiteenzettingen alsmede de reacties van partijen en de betogen ter zitting van het College afzonderlijk weer te geven. Het College zal hetgeen partijen naar aanleiding van de verschillende beroepsgronden hebben aangevoerd betrekken en zonodig bespreken bij de beoordeling van de beroepen.

7. De beoordeling van het geschil

7.1 ACT heeft een aantal bezwaren aangevoerd over de betrouwbaarheid en de informatieve waarde van de glaskaart. Het College zal daar niet in algemene zin op ingaan, maar volstaan met een beoordeling of OPTA’s concrete stellingen over de feitelijke situatie op de door haar geanalyseerde markt met de glaskaart en de andere daarvoor beschikbare informatie in voldoende mate aannemelijk gemaakt zijn.

7.2 ACT heeft zich erover beklaagd dat de marktanalyse naar haar mening in onvoldoende mate een prospectief karakter heeft. Ter onderbouwing van die stelling is er voornamelijk op gewezen dat in de marktanalyse geen aandacht is besteed aan de All IP-plannen van KPN.

Naast hetgeen het College daarover in zijn uitspraak van 9 mei 2007 over de marktanalyse inzake breedbandtoegang heeft overwogen (AWB 06/120 en 06/136, www.rechtspraak.nl,> LJN BA 4656), namelijk dat de door KPN daarover verstrekte informatie ten tijde van het verrichten van de marktanalyse niet zodanig concreet was, dat gezegd kan worden dat OPTA destijds nader onderzoek naar de genoemde plannen niet achterwege had mogen laten, acht het College van belang dat, zoals OPTA terecht in verweer heeft aangevoerd, uit de aanwijzing als houder van AMM op de diverse huurlijnenmarkten ingevolge artikel 6a.19 Tw de verplichting voortvloeit tot levering van de betreffende huurlijnen uit het minimumpakket, zodat die levering voor de lopende reguleringsperiode verzekerd blijft.

Voorts heeft OPTA aangegeven dat de plannen van KPN voor wat betreft de markten van huurlijnen ook ten tijde van de behandeling van het beroep nog steeds niet in die mate waren geconcretiseerd, dat daaruit geconcludeerd zou kunnen worden, dat de analyse haar grondslag had verloren.

7.3 ACT heeft aangevoerd dat OPTA ten onrechte ethernetterminating tot de markt voor >2Mbit/s-terminating heeft gerekend. Het College overweegt dienaangaande als volgt.

7.3.1 Ethernet wordt in paragraaf 5.5.2 van het bestreden besluit door OPTA omschreven als de transmissietechniek over glasvezel in het aansluitnet die van oorsprong is bedoeld voor lokale netwerken, maar die inmiddels afstanden over kale glasvezel kan overbruggen tot 100 kilometer. De ethernettechniek is een alternatief geworden voor de tot nu toe meest gebruikte transmissietechniek, SDH. Ethernetdiensten worden over het algemeen gebruikt door eindgebruikers met een capaciteitsbehoefte groter dan 2Mbit/s en vallen daarom in het productsegment voor datacom-glas.

In paragraaf 8.1.2 van het bestreden besluit overweegt OPTA over de relatie tussen retailhuurlijnen en terminatingverbindingen, dat een retailhuurlijn is opgebouwd uit verschillende wholesalebouwstenen, die alle dezelfde (vaste) capaciteit hebben als de retailhuurlijn. Nu voorts de meeste kosten voor een retailhuurlijn bestaan uit de aanschaf van terminatingbouwstenen, bestaat er een zeer directe relatie tussen de retailmarkten voor <2Mbit/s-, 2Mbit/s- en >2Mbit/s-huurlijnen en de corresponderende wholesale-terminatingverbindingen van dezelfde capaciteit.

In paragraaf 8.1.6 van het bestreden besluit gaat OPTA in op de vraag of binnen de productsegmenten <2Mbit/s-, 2Mbit/s- en >2Mbit/s-terminating meerdere capaciteiten kunnen worden onderscheiden - bijvoorbeeld binnen het segment >2Mbit/s-terminating de verbindingen van 34Mbit/s, 155Mbit/s en 622Mbit/s en of die verbindingen met verschillende capaciteit binnen een productsegment tot één relevante markt behoren. Bij de beantwoording van deze vraag heeft OPTA gewezen op haar analyse van de retailmarkten in afwezigheid van regulering, waaruit blijkt dat binnen de verschillende markten voor <2Mbit/s-, 2Mbit/s- en >2Mbit/s-huurlijnen door aanbodsubstitutie en vraagbundeling (de voorkeur van een afnemer om alle diensten bij één aanbieder af te nemen) geen afzonderlijke markten kunnen worden onderscheiden. Daarnaast is daarbij onderscheid gemaakt tussen de markten voor datacom-koper en datacom-glas, waarbij de grens tussen deze twee markten overeenkomt met de grens tussen 2Mbit/s- en >2Mbit/s-terminating op wholesaleniveau. Vanwege de directe relatie tussen de retail- en wholesaleproducten komt OPTA tot de conclusie dat op de wholesalemarkten evenmin aanleiding bestaat om aparte markten te onderscheiden binnen elk van de drie wholesaleproductsegmenten. In paragraaf 8.1.8 gaat OPTA tot slot in op de vraag of deze drie, naar capaciteit ingedeelde, wholesaleproductsegmenten gescheiden markten zijn of niet. OPTA verwijst ook in dit verband naar haar analyse van de retailmarkten, waar zij alle relevante factoren reeds heeft besproken.

Naar aanleiding van de bedenkingen van ACT tegen het ontwerpbesluit heeft OPTA in het bestreden besluit in paragraaf 22.3.3 overwogen dat ethernet-glastoegang deel uitmaakt van de wholesalemarkt voor verbindingen van >2Mbit/s en dat de concurrentiesituatie ten aanzien van ethernetterminatingdiensten vergelijkbaar is met die van >2Mbit/s-terminatingdiensten. Er is sprake van asymmetrische aanbodsubstitutie van >2Mbit/s-terminating naar ethernetterminating en van vraagsubstitutie van >2Mbit/s-terminating naar ethernetterminating, omdat beide producten in dezelfde behoefte voorzien. Op de markt van verbindingen van >2Mbit/s heeft OPTA KPN, na heroverweging naar aanleiding van de tegen het ontwerpbesluit ingebrachte bedenkingen, in het bestreden besluit alsnog als aanbieder met AMM aangewezen, dus ook ten aanzien van de ethernetverbindingen. In het verweerschrift heeft OPTA hieraan toegevoegd dat de klassieke wholesale terminatingverbindingen van >2Mbit/s en wholesale ethernetverbindingen in technische zin vergelijkbare kenmerken hebben en in dezelfde behoeften van de afnemers voorzien. Op retailniveau zijn de prijzen bovendien vergelijkbaar. Ook de aanbodsubstitutie is in het verweerschrift door OPTA nader geadstrueerd. De vergelijking met de marktanalyses in het Verenigd Koninkrijk en Ierland gaat volgens OPTA niet op, nu de markten niet met Nederland vergelijkbaar zijn en de daar afzonderlijk afgebakende ethernetmarkt bovendien aan dezelfde regulering is onderworpen als de markt voor >2 Mbit/s-terminating. Op haar beurt wijst OPTA op de situatie in Spanje, waar klassieke en ethernetverbindingen op wholesaleniveau substituten van elkaar vormen en tot dezelfde markt zijn gerekend, met instemming van de Commissie.

7.3.2 Het College stelt voorop dat ACT - zoals ter zitting desgevraagd is erkend - de afbakening van de retailmarkten voor >2Mbit/s-huurlijnen en datacom-glas op basis van transmissiecapaciteit, inclusief de afbakening met de naastgelegen markten, niet in haar beroepschrift heeft betwist. Voorts heeft ACT niet ontkend dat er een zeer directe relatie is tussen retailhuurlijnen en de voor de opbouw daarvan benodigde wholesale terminatingverbindingen. Het College ziet dan ook niet in dat OPTA in het bestreden besluit haar bevindingen inzake de wholesalemarkten niet heeft kunnen ontlenen aan de analyse van de retailmarkten. Nu ethernetdiensten het gebruik van verbindingen met een capaciteit van van meer dan 2Mbit/s omvatten, is onderbrenging van dit productsegment in de wholesalemarkt voor >2Mbit/s-verbindingen alleszins begrijpelijk. Voorts kan niet staande worden gehouden dat OPTA onvoldoende onderzoek heeft gedaan of dat haar analyse onvoldoende prospectief is. Juist vanwege de opkomst van ethernet en het belang dat OPTA daaraan heeft toegekend heeft OPTA de marktpartijen nader geconsulteerd en haar bevindingen dienaangaande in hoofdstuk 22 van het bestreden besluit weergegeven.

Dat in het Verenigd Koninkrijk en Ierland wel een aparte markt voor ethernet terminating is afgebakend, kan aan het voorgaande niet afdoen nu OPTA, anders dan ACT stelt, niet is gehouden om te motiveren in welk opzicht de marktomstandigheden in genoemde landen anders zijn dan in Nederland en ACT niet heeft aangegeven waarom wel sprake zou zijn van gelijke gevallen.

De conclusie moet zijn dat de grieven van ACT, die inhouden dat ten onrechte geen separate markt voor ethernetterminating is afgebakend, niet kunnen slagen. Dit betekent tevens dat het College niet toekomt aan de beoordeling van de grief van ACT, dat OPTA bij KPN geen AMM op die markt heeft vastgesteld.

7.4 ACT heeft, onder verwijzing naar haar grieven inzake de glaskaart, als subsidiaire grond aangevoerd dat de dominantieanalyse van de markt voor >2Mbit/s-terminating (inclusief ethernetterminating) onjuist is en dat OPTA niet had kunnen volstaan met het opleggen van een opzegtermijn van negen maanden voor reeds verleende toegang. Weliswaar is KPN aangewezen als onderneming met AMM, maar OPTA heeft nagelaten alle noodzakelijke verplichtingen, zoals kostenoriëntatie en gescheiden boekhouding, op te leggen en zich ten onrechte beperkt tot het specifieke mededingingsprobleem van het wegvallen van de voorheen gereguleerde toegangsverplichting.

7.4.1 OPTA heeft KPN op de markt voor >2Mbit/s-terminating blijkens haar reactie op de bedenkingen in paragraaf 22.3.6 uitsluitend als houder van AMM aangewezen vanwege een specifiek mededingingsprobleem ten aanzien van MDF-backhaul diensten, die een aanzienlijk deel (meer dan 40%) van de markt voor >2Mbit/s-terminating uitmaken. Op deze deelmarkt heeft KPN een zeer sterke positie die samenhangt met de aanwezigheid van het glasvezelnetwerk van KPN op alle 1361 MDF-locaties, terwijl de alternatieve aanbieders slechts met een beperkt deel van hun glasvezelnetwerk op de MDF-locaties zijn aangesloten. Voor het overige, zo blijkt uit paragraaf 10.3 van het bestreden besluit, heeft KPN op de markt voor >2Mbit/s-terminating een stabiel en relatief laag marktaandeel van tussen de 40 en 50% en ontbreken voor concurrentie prohibitieve netwerkdekkings- of schaalgerelateerde kostenvoordelen. De breedtevoordelen van KPN acht OPTA beperkt, waar wel voordelen van diversificatie tegenover staan. De glasvezelinfrastructuur van KPN vormt een relatief makkelijk te dupliceren netwerk, waardoor toetreding tot de markt makkelijker is dan het geval is bij de lagere capaciteiten, zoals blijkt uit het feit dat tot de markt van de verbindingen van >2Mbit/s reeds relatief veel aanbieders op behoorlijke schaal zijn toegetreden. De door OPTA geconstateerde potentiële mededingingsproblemen op de markt voor >2Mbit/s-terminating hebben daarom in de visie van OPTA slechts betrekking op de sterke positie van KPN ten aanzien van MDF-backhaul, en komen er kort gezegd op neer dat concurrerende aanbieders tijd nodig hebben om daadwerkelijk een concurrerend aanbod te kunnen doen.

In het verweerschrift heeft OPTA de dominantieanalyse voorts als volgt samengevat. De concurrentie op de glasmarkten op retailniveau is zonder regulering onder het oude wettelijke kader tot stand gekomen, hetgeen erop wijst dat eventuele mededingingsproblemen zich daar niet hebben voorgedaan. Het marktaandeel van KPN op de markt voor >2Mbit/s-terminating ligt tussen de 30 en 40% (het College leest op basis van tabel 28 van het bestreden besluit: 40 en 50%), zodat de conclusie gerechtvaardigd is dat het merendeel van de diensten door andere aanbieders over hun eigen infrastructuur worden geleverd. Van de 9.000 klantlocaties die zijn aangesloten op glas zijn er 6.000 gerealiseerd door concurrenten van KPN. De onder het oude kader gereguleerde diensten op de markt voor >2Mbit/s-terminating zijn nauwelijks afgenomen, maar de goedkopere alternatieven die KPN op commerciële basis aanbiedt wel. Hieruit volgt dat sprake is van concurrentiedruk die KPN dwingt om tarieven te hanteren die liggen onder het kostengeoriënteerde tarief voor interconnecterende huurlijnen (ILL). Ook de lage prijzen voor retail ethernetdiensten wijzen op daadwerkelijke concurrentie, althans op effectief disciplinerende potentiële concurrentie. Uit de glaskaart heeft OPTA in dit verband geconcludeerd dat er naast daadwerkelijke, zij het versnipperde, concurrentie ook sprake is van een groot potentieel aan concurrentie.

7.4.2 Naar het oordeel van het College blijkt uit het bestreden besluit dat de conclusie van OPTA, dat op de markt voor >2Mbit/s-terminating sprake is van één specifiek potentieel mededingingsprobleem, berust op haar analyse dat de markt voor het overige daadwerkelijk concurrerend is. Deze conclusie zou tevens gelden voor MDF-backhaul, maar vanwege de omstandigheid dat het tijd kost om daadwerkelijk een concurrerend aanbod te kunnen doen, dienen afnemers gedurende deze tijd te worden beschermd tegen een beëindiging door KPN van lopende contracten. In zoverre acht het College het, anders dan ACT stelt, niet onbegrijpelijk dat OPTA niet op dezelfde wijze belang heeft toegekend aan potentiële mededingingsproblemen als zij heeft gedaan op de markt voor 2Mbit/s-terminating. Naar het oordeel van het College dient dan ook allereerst de vraag te worden beantwoord of de analyse van de concurrentie op de markt voor

>2Mbit/s-terminating juist is geweest. Het College overweegt als volgt.

7.4.3 ACT heeft in wezen aangevoerd dat de dominantieanalyse aan de hand van de diverse dominantiefactoren onjuist is vanwege de verkeerde conclusies die OPTA trekt uit de door haar samengestelde glaskaart. Het College deelt dit standpunt niet, reeds omdat de door OPTA onderzochte dominantiecriteria wijzen op het bestaan van daadwerkelijke concurrentie, onafhankelijk van de glaskaart. De glaskaart speelt, zoals OPTA terecht heeft betoogd, vooral een rol bij de vaststelling dat er daarnaast een belangrijk potentieel aan concurrentie is.

Ten aanzien van het criterium netwerkdekking heeft OPTA in dit verband met juistheid overwogen dat, anders dan bij het koperen aansluitnetwerk het geval is, het glasvezelnetwerk van KPN geen 100%-dekking heeft en dat andere aanbieders weliswaar een kleinere dekking hebben, maar dat zij er gezamenlijk wel voor zorgen dat er in vrijwel ieder gebied met significante vraag naast KPN minimaal één concurrent actief is. OPTA noemt in dat verband de gezamenlijke kabelmaatschappijen, Eurofiber, BT en Versatel met landelijke netwerken die de meeste steden met meer dan 100.000 inwoners verbinden, diverse gemeentelijke initiatieven, diverse kleinere aanbieders als Enertel, Carrier1 en Global Voice en daarnaast internationaal georiënteerde bedrijven als COLT, Global Crossing, Level3, Interoute en MCI. Nu blijkt dat concurrerende aanbieders daadwerkelijk actief zijn, kunnen de grieven van ACT met betrekking tot de glaskaart aan deze constatering niet afdoen.

Ten aanzien van de schaalvoordelen heeft OPTA overwogen dat KPN geen significant voordeel uit haar schaalgrootte behaalt. Door de verdere uitrol van KPN zijn weliswaar de marginale kosten (het graven naar de klantlocatie) mogelijk lager dan bij andere aanbieders, maar daar staat tegenover dat deze uitrol tevens hogere vaste kosten met zich brengt, welk nadeel zich bij de concurrentie niet voordoet. Overigens is het verschil met de tweede aanbieder die ook kostenvoordelen uit schaalgrootte heeft, beperkt. Het College ziet in de grieven inzake de glaskaart geen grond om aan de juistheid van het standpunt, dat schaalvoordelen niet significant bijdragen aan de marktmacht van KPN, te twijfelen.

Ten aanzien van de beoordeling van de breedtevoordelen en product- of dienstendiversificatie heeft de glaskaart volgens ACT geen rol gespeeld, zodat haar grieven daartegen niet zijn gericht. Ook overigens ziet het College in de grieven van ACT inzake de glaskaart geen grond om het gebruik ervan als aanvulling op de dominantieanalyse niet te aanvaarden.

7.4.4 In dictum xxxi heeft OPTA KPN op de wholesalemarkt voor terminatingverbindingen van >2Mbit/s de verplichting opgelegd om bij het opzeggen van reeds verleende toegang een opzegtermijn van minimaal negen maanden in acht te nemen en gedurende die opzegtermijn de bestaande leveringen voor te zetten onder de voorwaarden en tarieven zoals die golden op basis van het oude wettelijk kader. ACT acht deze verplichting, die moet voorkomen dat de afnemer geen alternatief heeft voor de gereguleerde MDF-backhaul verbinding van KPN, niet passend vanwege de te korte opzegtermijn. ACT stelt dat alleen een termijn van minimaal twee jaar voldoende is om een alternatief aanbod te verkrijgen. OPTA heeft berekend dat minimaal zes maanden nodig zijn om de nieuwe aansluiting feitelijk te realiseren, waaraan een periode van drie maanden voor effectieve onderhandelingen moet worden toegevoegd. Het College acht deze termijn niet onredelijk en stelt vast dat ACT geen feiten of omstandigheden heeft aangedragen voor het standpunt dat alleen een termijn van twee jaar of langer voldoende is, wil in een daadwerkelijk alternatief voor de verbinding van KPN kunnen worden voorzien. Het beroep van ACT kan op dit punt dan ook niet slagen.

7.5 ACT heeft voorts aangevoerd dat OPTA ten onrechte KPN niet heeft aangewezen als AMM aanbieder op de markt voor trunkverbindingen.

7.5.1 Hoofdstuk 15 van het bestreden besluit bevat de dominantieanalyse van OPTA betreffende de markt voor trunkverbindingen, verbindingen tussen regionale knooppunten in een netwerk. Deze markt bestaat voor een groot deel uit interne leveringen.

Trunkverbindingen worden gebruikt als onderdeel van een samengestelde dienst met een terminatingverbinding of als bouwsteen voor de verbinding voor retaildiensten tussen twee regio's. In de dominantieanalyse stelt OPTA vast dat het marktaandeel van KPN van 50 tot 60% mogelijk duidt op dominantie van KPN, maar dat daarnaast andere criteria van belang zijn voor de beoordeling van de marktmacht. Met name gaat het daarbij om de vraag of als gevolg van de door OPTA in het onderhavige besluit opgelegde verplichtingen op de markten voor verbindingen van <2Mbit/s- en 2Mbit/s-terminating KPN voldoende gedisciplineerd wordt door de levering van gelijkwaardige producten door concurrenten.

In dat verband acht OPTA van belang hoeveel aanbieders met hun trunknetwerk zijn gekoppeld op de zeventien clusterpuntlocaties (regionale knooppunten) van KPN, waar terminatingverbindingen kunnen worden ingekocht.

OPTA heeft geconstateerd dat twee aanbieders op alle zeventien clusterpunten aanwezig zijn en een derde op zestien punten. Een beperkt aantal aanbieders is uitgerold naar een kleiner aantal clusterpuntlocaties. Naar aanleiding van de bedenkingen tegen het ontwerpbesluit heeft OPTA voorts nader onderzocht of de drie aanbieders die tot (vrijwel) alle clusterpunten zijn uitgerold over een eigen trunknetwerk beschikken, hetgeen voor twee van hen het geval blijkt te zijn, terwijl de derde heeft aangegeven daarvoor op twee locaties nog van KPN afhankelijk te zijn. OPTA heeft op basis van haar bevindingen geconcludeerd dat er op de trunkmarkt daadwerkelijke concurrentie is van drie alternatieve aanbieders. Voorts bestaat volgens OPTA flinke prijsconcurrentie ten aanzien van trunkdiensten, zodanig, dat concurrenten bij haar hebben geklaagd over de lage tarieven van KPN. OPTA heeft deze tarieven onderzocht en vastgesteld dat deze niet zo laag zijn dat sprake is van marge-uitholling. In het verweerschrift heeft OPTA er voorts op gewezen dat de glaskaart bij deze analyse geen rol heeft gespeeld, omdat niet van belang is waar het glasvezelaanbod zich bevindt, maar slechts bepalend is of is uitgerold naar de clusterpunten, hetgeen door OPTA kon worden vastgesteld op basis van gegevens die door marktpartijen zelf zijn verstrekt.

7.5.2 Anders dan ACT heeft betoogd, acht het College de stellingen van OPTA, dat het trunknetwerk drie keer is gedupliceerd en dat sprake is van prijsconcurrentie, voldoende onderbouwd in het bestreden besluit. De glaskaart heeft geen rol gespeeld in de dominantieanalyse. Het beroep van ACT is op dit punt derhalve ongegrond.

7.6 Volgens ACT heeft OPTA ten onrechte KPN niet aangewezen als houder van AMM op de retailmarkt voor 2Mbit/s-huurlijnen.

7.6.1 In paragraaf 17.2 van het bestreden besluit heeft OPTA de markt voor 2Mbit/s-huurlijnen geanalyseerd in aanwezigheid van de wholesaleverplichtingen op de markt voor 2Mbit/s-terminating en ontbundelde toegang. Het marktaandeel van KPN bedraagt op de - voorheen gereguleerde - retailmarkt voor 2 Mbit/s-huurlijnen 30 tot 40%. OPTA heeft wederom de dominantieanalyse uitgevoerd aan de hand van een beoordeling van de in de Richtsnoeren genoemde factoren die van invloed zijn op het bestaan van marktmacht. Het College is van oordeel dat OPTA in het bestreden besluit voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat KPN op deze markt geen AMM-positie heeft en overweegt daartoe het volgende.

In het bestreden besluit heeft OPTA vastgesteld dat alternatieve aanbieders tegen kostengeoriënteerde tarieven wholesalebouwstenen voor 2Mbit/s-huurlijnen kunnen kopen, waardoor KPN niet of nauwelijks over dekkingsvoordelen vanwege haar verticale integratie beschikt. KPN profiteert volgens OPTA van schaalvoordelen, maar deze zijn vanwege het relatief lage marktaandeel beperkt in omvang. OPTA noemt hiernaast breedtevoordelen en voordelen in verband met product- en dienstendiversificatie. In aanwezigheid van wholesaleregulering, in de vorm van de levering van een ontbundelde aansluitlijn (ULL) en 2Mbit/s-terminatingverbindingen tegen kostengeoriënteerde tarieven, kunnen de andere aanbieders de infrastructuur van KPN echter dupliceren - in aanvulling op hun fysieke aanwezigheid met eigen infrastructuur -, met concurrentiedruk als gevolg. De gegevens uit het marktonderzoek tonen aan dat de andere aanbieders daadwerkelijk huurlijnen leveren met behulp van aansluitingen over eigen glasinfrastructuur, waarmee de aanwezigheid van glasinfrastructuur op glaskaart 5 wordt bevestigd. Dit verklaart dan weer het relatief lage marktaandeel van KPN op de retailmarkt van 2Mbit/s-huurlijnen (30 tot 40%), waarop, anders dan ACT meent, de aanwezigheid van huurlijnen op basis van de zogenaamde symmetrische DSL-verbindingen geen invloed uitoefent, omdat deze verbindingen, zoals OPTA overtuigend heeft aangegeven, niet in Nederland worden aangeboden.

7.6.2 Ondanks de aanwezigheid van toetredingsbarrières duidt het totaalbeeld in de visie van OPTA dan ook niet op een AMM-positie van KPN. Het College heeft in hetgeen ACT heeft aangevoerd geen aanleiding gezien daar anders over te oordelen, zodat haar grief betreffende de dominantieanalyse op de markt voor 2Mbit/s-huurlijnen niet kan slagen.

7.7 ACT heeft ten aanzien van de retailmarkten voor huurlijnen, waaronder die welke behoren tot het minimumpakket, betoogd dat OPTA ten onrechte geen ondergrenstariefregulering heeft opgelegd.

7.7.1 In het verweerschrift heeft OPTA zich ten aanzien van een mogelijke prijssqueeze tussen wholesale 2Mbit/s-terminating en ISDN 30-retailaansluitingen op het standpunt gesteld dat KPN op de betrokken retailmarkten voor vaste telefonie is aangewezen als houder van AMM en dat aan KPN verplichtingen zijn opgelegd, waaronder ondergrensregulering, om het ontstaan van prijssqueeze te voorkomen. De ISDN30-retailaansluitingen vallen hieronder, zodat de wens van ACT reeds in vervulling is gegaan.

ACT heeft dit niet weersproken en de opgelegde verplichtingen zijn door het College in zijn uitspraak van 14 mei 2007 (AWB 06/121 t/m 124, <www.rechtspraak.nl>, LJN BA 4935) in stand gelaten, zodat de grief van ACT naar het oordeel van het College wegens het ontbreken van feitelijke grondslag niet kan slagen.

7.7.2 Ten aanzien van de retailmarkten voor 2Mbit/s- en >2Mbit/s-huurlijnen, alsmede die voor datacom-koper en datacom-glas, heeft OPTA zich op het standpunt gesteld dat, omdat deze markten concurrerend zijn bevonden en er derhalve geen houder van AMM is aangewezen, geen verplichtingen kunnen (of hoeven te) worden opgelegd.

Gelet op hetgeen hierboven in paragraaf 7.4.2 is overwogen over de dominantieanalyse op de markt voor 2Mbit/s-huurlijnen en nu ACT niet heeft bestreden dat de retailmarkten voor >2Mbit/s-huurlijnen, datacom-koper en datacom-glas concurrerend zijn, onderschrijft het College het standpunt van OPTA.

7.7.3 Naar aanleiding van de gelijkluidende zienswijze van ACT ten aanzien van ondergrensregulering op de markten voor analoge en <2Mbit/s-huurlijnen, waarop KPN is aangewezen als houder van AMM, heeft OPTA in het bestreden besluit in randnummer 1908 overwogen, dat op deze markten geen potentieel mededingingsprobleem bestaat dat om ondergrensregulering vraagt. Dit komt omdat op deze markten niet of nauwelijks concurrentie bestaat en deze zich ook niet ontwikkelt, omdat nieuwe aanbieders niet deze "klassieke" huurlijnen aanbieden, maar in de behoefte van eindgebruikers voorzien door datacomoplossingen. Omdat alternatieve aanbieders zich aldus niet op deze markten (zullen) richten, heeft OPTA geen aanleiding gezien voor de verwachting dat prijssqueeze een reëel probleem zal zijn op deze markten.

In hetgeen ACT ter zake heeft gesteld, ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat OPTA zich niet op goede gronden op dit standpunt heeft kunnen stellen en daarom terecht heeft afgezien van ondergrensregulering. Het beroep van ACT kan op dit punt dan ook niet slagen.

7.8 ACT heeft voorts aangevoerd dat de wijze waarop OPTA de verplichting tot het bekendmaken van een referentieaanbod op de markten voor <2Mbit/s- en 2Mbit/s-terminating heeft ingevuld in te algemene bewoordingen is gesteld. OPTA heeft daarom ten onrechte niet bepaald dat referentieaanbiedingen van KPN actief moeten worden getoetst en goedgekeurd en dat zij drie jaar moeten gelden.

7.8.1 In onderdeel xxviii van het dictum van het bestreden besluit heeft OPTA op grond van artikel 6a.9, vijfde lid, Tw invulling gegeven aan de verplichting van KPN om een referentieaanbod bekend te maken, door te bepalen dat (a) in het referentieaanbod alle voor toegang relevante informatie moet zijn opgenomen, (b) het referentieaanbod in ieder geval op elektronische wijze moet worden bekendgemaakt op de website van de AMM-partij en (c) vóór inwerkingtreding van het referentieaanbod een kopie aan OPTA moet worden aangeboden. Verder heeft OPTA in randnummer 1099 van het bestreden besluit nadere details opgenomen over hetgeen ten minste in het referentieaanbod dient te worden opgenomen. Het betreft 11 punten, waarin de relevante informatie met betrekking tot de toegangsdienst staat beschreven.

7.8.2 In het verweerschrift stelt OPTA dat zij zich bewust is van de discussie over het referentieaanbod voor interconnecterende huurlijnen, waarop ACT terecht heeft gewezen, en dat deze discussie mede aanleiding is geweest om de hierboven genoemde lijst van 11 punten op te stellen. Het is volgens OPTA evenwel niet mogelijk om van tevoren aan KPN voor te schrijven hoe haar referentieaanbod eruit moet zien, omdat het KPN binnen de grenzen van de wet en het marktanalysebesluit vrij staat om haar aanbod zelf te bepalen. Het moet KPN ook vrij staan haar dienstenaanbod te ontwikkelen, ook gedurende de reguleringsperiode, zodat geen aanleiding bestaat – en overigens ook geen mogelijkheid – om te bepalen dat KPN haar aanbod in deze periode niet mag wijzigen. OPTA zal zonodig wel gebruik maken van de mogelijkheid om KPN aanwijzingen te geven met betrekking tot het referentieaanbod, indien dit aanbod niet in overeenstemming is met de daarvoor geldende verplichtingen. Dit is echter iets anders dan het referentieaanbod vooraf goedkeuren, zoals ACT wenst, aangezien de Tw daarvoor geen wettelijke basis verschaft, aldus OPTA.

7.8.3 Naar het oordeel van het College heeft ACT, mede gelet op de nadere detaillering in randnummer 1099 van het bestreden besluit, nagelaten om concreet te beargumenteren in welk opzicht de voorschriften, die in het bestreden besluit aan de verplichting tot het bekendmaken van een referentieaanbod zijn verbonden, in te algemene bewoordingen zijn gesteld. In zoverre kan de grief naar het oordeel van het College dan ook geen doel treffen. Voorts biedt artikel 6a.9 Tw, zoals OPTA terecht heeft gesteld, geen mogelijkheid om een referentieaanbod vooraf goed te laten keuren en derhalve evenmin de mogelijkheid om een referentieaanbod voor de door ACT gewenste duur van drie jaar goed te keuren.

De verplichting om een referentieaanbod bekend te maken geldt evenwel in beginsel gedurende de gehele reguleringsperiode en daarnaast kan OPTA – en zal zij dat gelet op het verweerschrift zo nodig ook doen – actief een bekendgemaakt referentieaanbod van KPN toetsen en bij gebleken gebreken aan KPN aanwijzingen geven. ACT heeft naar het oordeel van het College niet aannemelijk gemaakt dat aldus niet afdoende is gewaarborgd dat het referentieaanbod de benodigde relevante informatie bevat. Gelet hierop, geeft de grief van ACT geen aanleiding het bestreden besluit op dit punt te vernietigen.

7.9 ACT heeft aangevoerd dat moet worden betwijfeld of de formulering van de AMM-aanwijzing in het bestreden besluit zich wel verdraagt met het Europese mededingingsrecht en artikel 81 EG in het bijzonder, nu OPTA als houder van AMM heeft aangewezen "Koninklijke KPN N.V. en haar groepsmaatschappijen".

7.9.1 In het verweerschrift heeft OPTA uiteengezet dat ingevolge artikel 2:24b BW onder "groep" dient te worden verstaan een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden, en dat groepsmaatschappijen rechtspersonen en vennootschappen zijn die met elkaar in een groep zijn verbonden. OPTA heeft met de formulering in het bestreden besluit beoogd om naast Koninklijke KPN N.V. ook de ondernemingen die onder de definitie van groepsmaatschappij vallen onder het bereik van de aanwijzing te brengen. Volgens OPTA zal overigens de uitleg die aan dit begrip wordt gegeven niet verschillen van de uitleg die aan het begrip "onderneming" wordt gegeven in het kader van concentratietoezicht. Ter zitting heeft OPTA hieraan nog toegevoegd dat het mede aanwijzen van de groepsmaatschappijen juist is ingegeven door de wens te voorkomen dat bepaalde onderdelen van het concern van KPN onverhoopt buiten de AMM-aanwijzing zouden vallen.

7.9.2 In het bestreden besluit heeft OPTA Koninklijke KPN N.V. en haar groepsmaatschappijen aangewezen als onderneming met AMM bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, Tw. Het College vermag niet in te zien dat OPTA aldus een te beperkte uitleg heeft gegeven aan het Europese mededingingsrechtelijke begrip "onderneming", nu uit artikel 1.1, aanhef en onder s, in samenhang gelezen met onder r, Tw volgt dat een als houder van AMM aangewezen onderneming een onderneming is in de zin van artikel 81, eerste lid, EG, die alleen of tezamen met andere ondernemingen over een economische kracht beschikt die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen. Dit brengt naar het oordeel van het College mee dat in voorkomend geval bij de uitleg van het begrip "onderneming met een AMM" aansluiting dient te worden gezocht bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen inzake ondernemingen met een economische machtspositie, waaronder tevens begrepen de jurisprudentie inzake tot een economische eenheid behorende ondernemingen (zie onder meer uitspraken van 4 mei 1988, zaak 30/87, Bodson, Jur. blz. 2479, punten 19-21, en van 24 oktober 1996, zaak C-73/95 P, Viho Europe, Jur. blz. I-5457, punten 15-17 en de daar aangehaalde jurisprudentie). Dat OPTA naast Koninklijke KPN N.V. ook haar groepsmaatschappijen heeft aangewezen als onderneming in de zin van artikel 1.1, aanhef en onder s, Tw, kan in de praktijk dan ook hooguit als een uitbreiding van de AMM-aanwijzing worden aangemerkt en niet, zoals ACT kennelijk vreest, als een beperking. Het beroep dient in zoverre ongegrond te worden verklaard.

7.10 KPN heeft verschillende grieven gericht tegen de op de retailmarkten voor analoge huurlijnen nationaal en huurlijnen van <2Mbit/s opgelegde verplichting, die inhoudt dat termijnkortingen niet zijn toegestaan.

7.10.1 Allereerst heeft KPN aangevoerd dat artikel 6a.13 Tw OPTA verplicht zich normerend uit te laten over de tariefhoogte als zij een prijsmaatregel wil opleggen. Slechts als een maatregel met betrekking tot de hoogte van tarieven wordt opgelegd, kan als sequeel daarvan ook iets bepaald worden over een kortingsregeling.

Dat een beslissing op grond van artikel 6a.13 Tw zich in eerste instantie moet richten op de hoogte van tarieven valt, zo heeft KPN ter zitting naar voren gebracht, ook af te leiden uit het feit dat het tweede lid van artikel 6a.13 Tw OPTA, als zij een tariefverplichting op grond van het eerste lid oplegt, ertoe verplicht om daarbij ook het gebruik van een kostentoerekeningssysteem op te leggen. Gelijke verplichting vloeit ook voort uit artikel 17, vierde lid, van de Universeledienstrichtlijn. Een kostentoerekeningssysteem strekt ertoe het niveau van onder- en/of bovengrenzen te kunnen bepalen. De verplichting om een dergelijk systeem te hanteren zou inhoudsloos zijn ingeval van het enkel opleggen van een verbod op termijnkortingen.

Het College overweegt met betrekking tot dit laatste argument dat, wat er verder in het algemeen van die verplichting om een kostentoerekeningssysteem op te leggen ook zij, artikel 6a.13, tweede lid, Tw in elk geval ook uitdrukkelijk in de mogelijkheid voorziet om die verplichting afzonderlijk van enige andere verplichting op te leggen. De wetgever gaat er derhalve vanuit dat de verplichting een kostentoerekeningssysteem te hanteren zeer wel een functie kan hebben als deze niet strekt tot het vaststellen van onder- of bovengrenzen als door KPN bedoeld. Voor de door KPN bepleite systematische interpretatie bestaat derhalve geen grond.

Ook overigens vindt het College geen aanleiding de door KPN voorgestelde interpretatie van artikel 6a.13 Tw te volgen. De aan KPN opgelegde verplichting om geen termijnkortingen toe te passen valt naar het oordeel van het College zeer wel aan te merken als een verplichting betreffende de hoogte van het tarief. Artikel 6a.2 Tw verplicht uitdrukkelijk om verplichtingen slechts op te leggen voorzover deze als passend beschouwd kunnen worden. Derhalve moet een interpretatie die OPTA de mogelijkheid zou onthouden een relatief minder ingrijpende remedie op te leggen, zodat zij in voorkomend geval naar een onnodig zwaar middel zou moeten uitwijken, van de hand worden gewezen.

7.10.2 Het College ziet voorts geen grond voor het oordeel dat OPTA handelt met een onjuiste intentie, omdat het door haar gestelde verbod op het hanteren van termijnkortingen de uitwerking zou hebben dat KPN geen contracten met een bepaalde minimumduur meer kan aanbieden, althans zo begrijpt het College de grief inzake de schending van artikel 3.3 Awb. OPTA heeft in het bestreden besluit en in het verweerschrift overtuigend uiteengezet dat de markten van de analoge huurlijnen en de huurlijnen van <2Mbit/s op termijn zullen worden vervangen door de nieuwere datacom-koper diensten. Gezien de zeer sterke AMM-positie van KPN op de ‘oude’ markten (100% bij analoge huurlijnen en 95-99% bij huurlijnen <2Mbit/s) is voldoende aannemelijk dat KPN de mogelijkheid en de prikkel heeft tot ‘horizontal leveraging’. Het verstrekken van kortingen in ruil voor een lange contractsduur bij KPN past in deze strategie en OPTA heeft toereikend gemotiveerd waarom zij wil voorkomen dat de afnemers van klassieke huurlijnen hierdoor worden beperkt in hun mogelijkheid om naar een andere aanbieder dan KPN over te stappen. De oplegging van de verplichting om geen mededingingsbeperkende tariefstelling te hanteren is ingegeven door de wens de concurrentie op de opkomende markten te bevorderen en gelet op hetgeen in artikel 1.3, eerste lid, aanhef en onder a Tw op dit stuk aan OPTA is opgedragen valt niet in te zien, dat OPTA haar bevoegdheid aldus gebruikt voor een ander doel dan met de Tw beoogd.

7.10.3 Kenmerkend voor ‘horizontal leveraging’ is dat de AMM-aanbieder zijn marktmacht van de ene markt overhevelt naar een of meer andere, nauw verwante markten en die macht daar poogt te hanteren om de concurrentie uit te sluiten. Inherent aan dit op de betreffende retailmarkten door OPTA gesignaleerde mededingingsprobleem is, dat de opgelegde verplichting ter bestrijding ervan haar uitwerking op de aanpalende markt(en) zal hebben. Het College ziet in de Tw dan ook geen grond voor het oordeel dat de opgelegde verplichting niet passend is enkel en alleen vanwege het beoogde, ruime effect ervan.

7.10.4 Het standpunt van KPN dat eindgebruikers, gezien de te verwachten uitfasering van de beide retailhuurlijnenmarkten, juist belang hebben bij goedkope langetermijncontracten met KPN, ziet eraan voorbij dat eindgebruikers op termijn primair belang hebben bij de ontwikkeling van een daadwerkelijke concurrerende markt voor datacommunicatiediensten. Bovendien, zo stelt OPTA terecht, richt de opgelegde verplichting zich niet op het tegengaan van contracten met een lange duur, maar op het tegengaan van kortingen die tot doel hebben de eindgebruiker aan zich te binden. Indien de eindgebruiker aan leveringszekerheid door KPN de voorkeur geeft, staat niets aan het sluiten van een contract voor langere duur in de weg. De grief van KPN, dat de maatregel disproportioneel is, stuit op deze keuzevrijheid af.

7.10.5 Het verbod op termijnkortingen staat niet in de weg aan het kunnen vragen van betaling van resterende termijnen, boete of schadevergoeding bij voortijdige beëindiging van contracten, zo heeft OPTA in het verweerschrift benadrukt. Het College ziet geen grond om daar anders over te oordelen. De grief van KPN, dat OPTA zou verbieden dat KPN nakoming vordert van voortijdig beëindigde contracten of redelijke boetes int danwel schadevergoeding eist ter compensatie van door vroegtijdige beëindiging gederfde omzet, kan dan ook niet slagen.

Hetzelfde geldt voor de meer algemene grief van KPN, dat niet duidelijk is waarin de onderhavige markten zich onderscheiden van andere markten waar OPTA geen verbod op termijnkortingen heeft opgelegd. Terecht heeft OPTA vastgesteld dat KPN op de onderhavige markten, waarop zij uitzonderlijk hoge marktaandelen heeft, de mogelijkheid en de prikkel heeft om termijnkortingen aan te bieden. Voorzover KPN meent dat OPTA handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft KPN niet gemotiveerd dat hier sprake is van gelijke gevallen die ongelijk worden behandeld.

7.10.6 Tot slot ziet het College geen grond voor het oordeel dat het verbod op termijnkortingen te absoluut of te algemeen is gesteld vanwege het algemene karakter ervan. In het bestreden besluit heeft OPTA, mede aan de hand van een voorbeeld, uitgelegd dat de term termijnkorting betrekking heeft op een korting die hoger is naarmate de (minimale) contractduur waarvoor een afnemer tekent bij het aangaan van het contract, langer is. Daarnaast heeft OPTA, zoals het College hiervoor heeft overwogen, toereikend gemotiveerd waarom een verbod op termijnkortingen de aangewezen maatregel is om het gesignaleerde mededingingsprobleem op de beide retailhuurlijnenmarkten tegen te gaan. Aldus is de maatregel voldoende afgestemd op de specifieke situatie en kan niet worden staande gehouden dat het verbod onderscheidend vermogen mist.

7.11 Ten aanzien van de grieven die KPN in de bijlagen van haar aanvullend beroepschrift heeft aangevoerd tegen de annexen A, B, C en E bij het bestreden besluit heeft KPN uitsluitend haar grief B2 tegen annex B nader onderbouwd. In de uitspraak van 2 mei 2007 inzake de marktanalyse ontbundelde toegang heeft het College de gelijkluidende grief B2 van KPN in dat beroep ongegrond verklaard. Het College ziet geen reden om over deze grief thans anders te oordelen. Voor de overige grieven verwijst het College naar de bespreking van de gelijkluidende grieven in de eerdervermelde WLR-uitspraak. Dit brengt mee dat de grieven A4, A5, A6, B5, B6, B7, E3 en E4, die zijn gericht tegen respectievelijk de annexen A, B en E bij het bestreden besluit gegrond worden verklaard, nu niet is gebleken van feiten of omstandigheden die in het onderhavige geval tot een andere uitkomst zouden moeten leiden.

7.12 Uit het voorgaande volgt dat het beroep van ACT ongegrond is. Het beroep van KPN is gegrond. Het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking voorzover het betreft de gegrond verklaarde grieven A4, A5, A6, B5, B6, B7, E3 en E4, die zijn gericht tegen respectievelijk de annexen A, B en E bij het bestreden besluit. Naar het oordeel van het College ligt het in de rede om te volstaan met een gedeeltelijke vernietiging van het bestreden besluit, omdat de terecht voorgedragen grieven betrekking hebben op ondergeschikte elementen van het bestreden besluit en deze niet de kern van dit besluit raken. Het College zal OPTA opdragen om met inachtneming van deze uitspraak op één, in paragraaf 8 van deze uitspraak genoemd punt, een nieuw besluit te nemen. Onder verwijzing naar het ter zake overwogene in de WLR-uitspraak, is het College van oordeel dat OPTA niet verplicht is eerst een nieuw ontwerpbesluit te nemen.

7.13 Het College ziet geen termen voor een proceskostenveroordeling ten behoeve van ACT. Voor de vergoeding van de proceskosten van KPN met toepassing van artikel 8:75 Awb bestaat wel aanleiding. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor KPN vastgesteld op € 1.288,00, op basis van 2 punten tegen een waarde van € 322,-- per punt (indienen beroepschrift en verschijnen ter zitting). Daarbij is een wegingsfactor 2 toegepast, omdat naar het oordeel van het College sprake is van een zeer zware zaak.

8. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep van ACT ongegrond;

- verklaart het beroep van KPN gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit voorzover het betreft de in de annexen A, B en E neergelegde verplichtingen tot

openbaarmaking van de financiële rapportages die KPN in het kader van de verplichting tot het voeren van een gescheiden

boekhouding aan OPTA moet verstrekken, en tot het uitbrengen van een jaarlijkse rapportage over de toepassing van het

kostentoerekeningssysteem en de in deze annexen opgenomen bepalingen die inhouden dat OPTA instructies kan geven

over de toepassing van de algemene regels uit annex A, B en E bij het bestreden besluit inzake kostentoerekening in

specifieke situaties, over (de inrichtingen en het detailniveau van) de financiële rapportages, alsmede de bepaling dat

OPTA KPN in bepaalde concrete gevallen aanwijzingen kan geven over het accountantsonderzoek;

- draagt OPTA op om met inachtneming van deze uitspraak een aanvullend besluit te nemen over de frequentie waarmee

KPN moet rapporteren over de toepassing van het kostentoerekeninsgsysteem;

- veroordeelt OPTA in de door KPN gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.288,00 (zegge:

twaalfhonderdachtentachtig euro);

- bepaalt dat OPTA aan KPN het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht van € 276,00 (zegge:

tweehonderdzesenzeventig euro) vergoedt.

Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. F. Stuurop en mr. H.O. Kerkmeester in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 30 mei 2007.

w.g. W.E. Doolaard w.g. J.M.W. van de Sande