ECLI:NL:CBB:2008:BD1064

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 06/647 en 06/658 7 mei 2008

15310 Telecommunicatiewet

Medegebruik antenne-opstelpunten, antennesystemen en antennes

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. Nozema Services N.V. (thans: KPN B.V., hierna: Nozema), te Lopikerkapel,

gemachtigden: mr. J.F.A. Doeleman en mr. P. van Engen, beiden advocaat te Amsterdam,

2. Broadcast NewCo Two B.V. (hierna: Broadcast), te Terneuzen,

gemachtigde: eerst mr. A.J.H.W.M. Versteeg, daarna: mr. P. Burger, beiden advocaat te Amsterdam,

tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 11 juli 2006, kenmerk TELEC 04/452-HRK, TELEC 04/464-HRK en TELEC 06/1094-HRK, in het geding tussen onder meer hen

Onafhankelijke Post- en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA),

gemachtigde: mr. E.C. Pietermaat, advocaat te Den Haag.

1. De procedure

Nozema heeft bij brief van 18 augustus 2006, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank van 11 juli 2006, verzonden op dezelfde datum. Dat hoger beroep is geregistreerd onder nummer AWB 06/647.

Broadcast heeft bij brief van 22 augustus 2006, bij het College binnengekomen op 23 augustus 2006, eveneens hoger beroep ingesteld tegen die uitspraak. Dit hoger beroep is geregistreerd onder nummer AWB 06/658.

Bij brieven van 4 en 19 oktober 2006 hebben respectievelijk Nozema en Broadcast de gronden van hun hoger beroepen aangevuld.

Bij brief van 9 januari 2007 heeft OPTA een reactie op de hoger beroepen ingediend.

Op 6 februari 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, bij monde van hun gemachtigden, waarbij Broadcast nog is bijgestaan door drs. H.E. van Hinten, werkzaam bij Broadcast, hun standpunten hebben toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EP EVRM) luidt in de Nederlandse vertaling als volgt:

" Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.

De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren. "

Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en –diensten (Kaderrichtlijn) (Pb L 108, blz. 33; hierna: kaderrichtlijn), voorzover thans van belang, luidt:

" Overwegende hetgeen volgt:

(…)

(22) Er dient zorg voor te worden gedragen dat er procedures bestaan voor de verlening van faciliteiteninstallatie-rechten, die snel, niet-discriminerend en transparant zijn, teneinde de voorwaarden voor eerlijke en daadwerkelijke mededinging te waarborgen. Deze richtlijn laat onverlet de nationale bepalingen betreffende onteigening en het gebruik van eigendom, de normale uitoefening van eigendomsrechten, het normale gebruik van de openbare ruimte of het beginsel van neutraliteit met betrekking tot de regels in de lidstaten die de regeling van het eigendomsrecht beheersen.

(23) Gedeeld gebruik van faciliteiten kan voordelen opleveren voor de ruimtelijke ordening, de volksgezondheid of het milieu en dient derhalve door de nationale regelgevende instanties te worden aangemoedigd op basis van vrijwillige overeenkomsten. Wanneer ondernemingen geen toegang hebben tot haalbare alternatieven, kan verplicht gedeeld gebruik een oplossing zijn. Dit verplichte gedeelde gebruik behelst onder meer: fysieke collocatie en gedeeld gebruik van leidingen, gebouwen, masten, antennes of antennesystemen. Gedwongen gedeeld gebruik van faciliteiten of eigendom dient alleen aan ondernemingen te worden opgelegd nadat een volledige openbare raadpleging heeft plaatsgevonden.

(…)

Artikel 12

Collocatie en gedeeld gebruik

1. Wanneer een onderneming die elektronische-communicatienetwerken aanbiedt, krachtens de nationale wetgeving het recht heeft om faciliteiten te installeren op, over of onder openbaar of particulier eigendom, dan wel een procedure kan volgen voor de onteigening of het gebruik van eigendom, moedigen de nationale regelgevende instanties het gedeeld gebruik van die faciliteiten of dat eigendom aan.

2. Met name wanneer ondernemingen geen toegang hebben tot haalbare alternatieven vanwege de noodzaak om het milieu, de volksgezondheid of de openbare veiligheid te beschermen of om stedenbouwkundige en planologische redenen, kunnen de lidstaten aan een onderneming die een elektronische-communicatienetwerk exploiteert, het gedeeld gebruik van faciliteiten of eigendom (met inbegrip van fysieke collocatie) voorschrijven of maatregelen treffen om de coördinatie van publieke werken te vergemakkelijken, doch zulks pas na een passende periode van openbare raadpleging waarin alle belanghebbende partijen in staat zijn gesteld hun standpunten naar voren te brengen. Dergelijke regelingen inzake gedeeld gebruik of coördinatie kunnen een omslagregeling bevatten voor de kosten van het gedeeld gebruik van faciliteiten of eigendom. "

De kaderrichtlijn is in de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) geïmplementeerd door de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002 van 22 april 2004, die in werking is getreden op 19 mei 2004. In de bijlage bij de memorie van toelichting op deze wet staan de transponeringstabellen vermeld (TK 2002-2003, 28 851, nr. 3, p. 189). Hierin staat onder meer dat artikel 12 kaderrichtlijn reeds is geïmplementeerd in de artikelen 3.11 en 3.12 Tw.

Richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (Toegangsrichtlijn) (Pb L 108, blz. 7; hierna: toegangsrichtlijn), luidt onder meer:

" Artikel 8

Oplegging, wijziging of opheffing van verplichtingen

1. (…)

2. Wanneer een overeenkomstig artikel 16 van Richtlijn 2002/21/EG (kaderrichtlijn) verrichte marktanalyse uitwijst dat een exploitant een aanmerkelijke macht op een specifieke markt bezit, leggen de nationale regelgevende instanties hem, waar passend, de in de artikelen 9, 10 ,11, 12 en 13 van deze richtlijn genoemde verplichtingen op.

3. Onverminderd

- (…)

- de artikelen 12 en 13 van Richtlijn 2002/21/EG (kaderrichtlijn) (…), die verplichtingen opleggen aan die ondernemingen die niet zijn aangemerkt als ondernemingen met een aanmerkelijke marktmacht (…)

- (…)

leggen de nationale regelgevende instanties de in de artikelen 9 tot en met 13 vermelde verplichtingen niet op aan exploitanten die niet overeenkomstig lid 2 zijn aangewezen.

(…) "

De Tw, zoals die luidde van 1 januari 2002 tot 19 mei 2004, bepaalt onder meer:

" Artikel 3.11

1. De houders van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte die bestemd is voor het aanbieden van openbare telecommunicatienetwerken of openbare telecommunicatiediensten, zijn over en weer verplicht te voldoen aan redelijke verzoeken tot het medegebruik van antenne-opstelpunten. Hierbij worden in ieder geval de technische mogelijkheden in acht genomen.

2. (…)

3. De houder, bedoeld in het eerste lid, en de derde die op grond van het tweede lid gehouden is toestemming te verlenen, stellen het medegebruik ter beschikking tegen een redelijke vergoeding.

4. Indien de houders (…) onderling geen overeenstemming bereiken over het medegebruik kan het college op aanvraag van een der partijen de regels vaststellen die tussen hen zullen gelden.

5. De houders van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte die is bestemd voor het verspreiden van programma's, alsmede degenen die in opdracht van die houders door middel van hun omroepzendernetwerk een programma verspreiden, zijn over en weer verplicht te voldoen aan redelijke verzoeken tot het medegebruik van antenne-opstelpunten, antennesystemen en antennes. Hierbij worden in ieder geval de technische mogelijkheden in acht genomen. Het tweede tot en met het vierde lid zijn van overeenkomstige toepassing. "

In de toelichting op de tweede Tweede Nota van wijziging, waarmee artikel 3.11, vijfde lid, en artikel 3.12 aan de Tw zijn toegevoegd (TK 2000-2001, 27 576, nr. 7, p. 3), staat onder meer het volgende vermeld:

" Onderhavige nota van wijziging voorziet in een aantal wijzigingen van het wetsvoorstel. Deze wijzigingen strekken ertoe om waar het gaat om omroepzendernetwerken de medegebruiksverplichting uit artikel 3.11 van de Telecommunicatiewet (Tw) te verruimen tot antennesystemen en antennes. Zoals eerder aan de Tweede Kamer is medegedeeld, geldt waar het omroepzendernetwerken betreft het uitgangspunt dat er in principe geen nieuwe antenne-opstelpunten worden opgericht (kamerstukken II, 1999/2000, 24 095, nr. 25). Hieraan liggen overwegingen in het kader van de ruimtelijke ordening ten grondslag. Een en ander heeft tot gevolg dat houders van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor het verspreiden van programma's, alsmede degene die in opdracht van die houder door middel van zijn omroepzendernetwerk een programma verspreidt, op de bestaande antenne-opstelpunten gedwongen worden om samen te werken. Gelet op de schaarse ruimte op antenne-opstelpunten en de gebleken technische mogelijkheden tot medegebruik van antennesystemen en antennes is het wenselijk om ook de antennesystemen en de antennes onder het regime van artikel 3.11 Tw te brengen. "

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- De rechtsvoorgangster van Nozema – N.V. Gemengd Bedrijf Nederlandsche Omroep-Zender-Maatschappij Nozema – en Broadcast hebben op 3 mei 2001 een overeenkomst gesloten (hierna: Samenwerkingsovereenkomst). In de considerans van die overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

" a. (…)

c. De Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat ("de Staatssecretaris") is voornemens binnen afzienbare termijn te komen tot een herverdeling van de radiofrequenties die bestemd zijn voor commerciële radio-omroep ("Zero Base");

d. De Staatssecretaris heeft aan "Zero Base" ten grondslag gelegd dat gebruik dient te worden gemaakt van bestaande Antenne-opstelpunten als gevolg waarvan partijen een vrijwillige regeling van medegebruik tot stand willen brengen op grond van het beginsel van Gelijke Concurrentie als gedefinieerd in artikel 1 van deze overeenkomst;

e. (…)

Artikel 1: Definities

In deze overeenkomst en de daarbij behorende bijlagen worden de volgende begrippen eenduidig gebruikt:

a. (…)

f. Gelijke Concurrentie (beginsel van): de overeenstemming die Nozema en BP hebben bereikt om in hun onderlinge concurrentieverhouding geen betekenis te laten toekomen aan zeggenschap over een Antenne-opstelpunt, Antenne of Antennesysteem zodat Nozema en BP op technisch gelijke voorwaarden kunnen concurreren op de markt voor omroepzendernetwerken;

(…)

Artikel 7: Sharing-prijs

7.1. Voor het medegebruik van haar Sites en/of Antennesystemen en/of Antennes, brengt de Ontvanger aan de Verzoeker een Sharing-prijs in rekening. De Sharing-prijs wordt berekend op de voet van de volgende uitgangspunten: (i) kostenoriëntatie, (ii) redelijk rendement, (iii) berekening per frequentie en (iv) non-discriminatoire prijsstelling en voorts overeenkomstig Bijlage 4. Hierbij wordt gestreefd naar een berekeningsformule die toepasbaar is voor alle frequenties. Bijlage 4 wordt van kracht zodra deze door alle partijen is geparafeerd. De Sharing-prijs is verschuldigd vanaf het moment waarop de Medegebruiks-overeenkomst ingaat.

7.2 (…)

Artikel 10: Geschillenregeling

10.1. Partijen zullen al hun geschillen terzake van de uitleg en de uitvoering van deze Overeenkomst voorleggen aan een college van drie arbiters. (…) "

- De onderhandelingen tussen Nozema en Broadcast hebben niet geleid tot een door beide partijen geparafeerde bijlage 4, als bedoeld in artikel 7.1 van de Samenwerkingsovereenkomst.

- Bij brief van 18 maart 2002 heeft Broadcast een verzoek om toepassing van artikel 3.11, vierde lid, Tw bij OPTA ingediend en – kort weergegeven – gevraagd de regels te stellen die tussen haar en Nozema gelden ten aanzien van het tarief voor het medegebruik van het antennesysteem te Hilversum.

- Bij besluit van 29 juli 2002 heeft OPTA een besluit genomen in het geschil. In het dictum heeft OPTA het volgende bepaald:

" a) (…)

b) Nozema dient bij de berekening van de redelijke vergoeding voorlopig uit te gaan van de werkelijk gemaakte kosten vermeerderd met een rendement van 5,06%, tot het moment dat het college [van OPTA; toevoeging College] een definitieve berekening van het rendement op geïnvesteerd vermogen heeft gemaakt,

c) Het college zal de definitieve berekening van het redelijk rendement laten uitvoeren door een door hem aan te wijzen accountant. Nozema dient voor de berekening aan de accountant alle noodzakelijke medewerking te verlenen,

d) Het college wijst het in rekening brengen van additionele risico- en winstopslagen af, aangezien in de berekening van het redelijk rendement op basis van de WACC risico en winst reeds zijn meegerekend,

e) Met betrekking tot de waardering van zowel mast als antennesysteem dient Nozema uit te gaan van de historische kostprijs,

f) Voor de afschrijving van de mast geldt een termijn van 30 jaar en voor de afschrijving van het FM-antennesysteem geldt een termijn van 15 jaar,

g) (…)

i) De kosten van het antennesysteem dienen te worden verdeeld op basis van het werkelijk antennebeslag, dat wil zeggen aan de hand van factoren of verhoudingsgetallen die afzonderlijk het product zijn van het aantal gebruikte antennelagen en het gebruikte aantal antennes per laag. Het aantal lagen volgt uit de door partijen overeengekomen tabel wegingsfatoren antennes, waarbij per bepaald vermogensbereik het aantal te gebruiken antennelagen volgt,

j) (…)

k) Op grond van de bovenstaande berekeningsgrondslagen dient Nozema binnen 7 weken na dagtekening van dit besluit voor BNT een voorlopig tarief te berekenen voor het medegebruik van mast en antennesysteem op het opstelpunt Hilversum. Deze tariefberekening dient Nozema vergezeld te doen gaan van een goedkeurende verklaring – die betrekking heeft op zowel de juistheid van de berekening als op de onderliggende kosten – af te geven door een onafhankelijke en door partijen niet eerder gecontracteerde registeraccountant,

l) (…)

m) Nozema dient een definitief tarief vast te stellen zodra het college Nozema informeert over het definitieve percentage voor het rendement op geïnvesteerd vermogen,

n) (…) . "

In de bijlage behorende bij het besluit is de methode voor de berekening van het redelijk rendement op geïnvesteerd vermogen – de weighted average cost of capital (hierna: WACC)-methode – toegelicht en op de onderhavige situatie toegepast.

- Tegen dit besluit heeft Nozema bij brief van 6 september 2002 bezwaar gemaakt.

- Nozema heeft aan het accountantskantoor Mazars Paardekooper Hoffman (hierna: Mazars) opdracht gegeven de tariefberekening als bedoeld in onderdeel (k) van het dictum van het besluit van 29 juli 2002 te controleren.

- OPTA heeft Mazars opdracht gegeven de nominale WACC te berekenen, uitgaande van de door OPTA gegeven uitgangspunten. Mazars heeft de berekening van de nominale WACC neergelegd in een rapport van 28 oktober 2002.

- Bij besluit van 14 november 2002 heeft OPTA de in het besluit van 29 juli 2002 voorlopig vastgestelde rendementspercentages definitief vastgesteld op basis van het rapport van Mazars van 28 oktober 2002, op 6,4% indien Nozema niet vennootschapsbelastingplichtig is en op 9,77% indien Nozema wel vennootschapsbelastingplichtig is.

- Tegen dit besluit hebben Nozema en Broadcast ieder voor zich tijdig bezwaar gemaakt.

- Op 2 april 2003 zijn zij gehoord omtrent het bezwaar.

- Bij besluit van 9 januari 2004 heeft OPTA het bezwaar van Nozema wat betreft de hoogte van de risicovrije interestvoet gegrond verklaard en voor het overige ongegrond en het bezwaar van Broadcast gegrond verklaard wat betreft de hoogte van de marktrisicopremie en de omrekening van de asset-bèta naar de equity-bèta en voor het overige ongegrond. In de herziene bijlage is het bij besluit van 14 november 2002 definitief vastgestelde rendementspercentage gewijzigd, in die zin dat de risicovrije interestvoet nader is vastgesteld op 4,76%, de marktrisicopremie op 5% en dat alsnog een omrekening plaatsvindt van asset-bèta naar equity-bèta.

- Tegen dit besluit hebben Nozema en Broadcast ieder voor zich tijdig beroep ingesteld bij de rechtbank.

- De N.V. Gemengd Bedrijf Nederlandsche Omroep-Zender-Maatschappij Nozema is gesplitst in een mastenbedrijf en een dienstenbedrijf, waarbij de naam is gewijzigd in N.V. Nozema. Vervolgens is op 1 januari 2005 het mastenbedrijf afgesplitst waarvan Nederlandse Opstelpunten voor Ethercommunicatie B.V. (hierna: NOVEC) de rechtsopvolgster onder algemene titel is. De eigendom van de antennes en antennesystemen is gebleven bij N.V. Nozema, waarvan Nozema Services N.V. de rechtsopvolgster is.

- NOVEC heeft de rechtbank bij brief van 19 oktober 2005 verzocht om tussenkomst in de door Nozema en Broadcast aanhangig gemaakte procedures en is door de rechtbank aangemerkt als instelster van het beroep tegen de beslissing op bezwaar. NOVEC is door de rechtbank in de gelegenheid gesteld gronden van het beroep in te dienen, waarvan zij bij brief van 21 april 2006 gebruik heeft gemaakt.

- Vervolgens heeft de rechtbank in de aangevallen uitspraak het beroep van NOVEC niet-ontvankelijk verklaard en de beroepen van Nozema en Broadcast ongegrond.

3. De aangevallen uitspraak van de rechtbank

Samengevat weergegeven en voorzover thans van belang, heeft de rechtbank het volgende overwogen.

3.1 Volgens de rechtbank heeft NOVEC geen eigen processueel belang bij het instellen van haar beroep, omdat het bestreden besluit betrekking heeft op de regels die gelden tussen Nozema en Broadcast. Evenmin is NOVEC aan te merken als derde-belanghebbende bij het bestreden besluit.

3.2 Voorts heeft de rechtbank overwogen dat Nozema geen nieuwe feiten of omstandigheden heeft aangevoerd wat betreft de vraag of de in het bestreden besluit gegeven toepassing aan artikel 3.11, vierde lid, Tw zich verdraagt met het Europees recht. Nu de argumenten van Nozema reeds uitvoerig zijn besproken in de uitspraak van het College van 11 november 2005 (AWB 05/425, www.rechtspraak.nl, LJN AU6002), heeft de rechtbank verwezen naar het oordeel van het College ter zake van die uitspraak. Gelet daarop, alsmede op het in de Samenwerkingsovereenkomst afgesproken medegebruik, heeft de rechtbank geen aanleiding gezien om die uitspraak van het College niet te volgen of om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof).

3.3 De omstandigheid dat door Nozema en Broadcast in de Samenwerkingsovereenkomst arbitrage is overeengekomen, heeft volgens de rechtbank geen invloed op de in artikel 3.11 Tw geregelde bevoegdheid van OPTA.

3.4 Ten aanzien van het betoog van Nozema, dat OPTA niet bevoegd is om kostenoriëntatie voor te schrijven, heeft de rechtbank in de eerste plaats overwogen dat dit geen bevoegdheidsvraag betreft, maar de beoordeling van de invulling van het begrip redelijke vergoeding, waarvan kostprijsoriëntatie een species is. Volgens de rechtbank heeft OPTA in onderhavig geval voor kostprijsoriëntatie een rechtvaardiging aanwezig kunnen zien in het monopoloïde karakter van de markt voor hoge antenne-opstelpunten voor uitzendingen met hoge zendvermogens. Gelet op de ongelijkwaardige verhouding tussen Nozema en Broadcast op het moment van het bestreden besluit, heeft de rechtbank overwogen dat de invulling door OPTA van het wettelijke criterium redelijke vergoeding door de beginselen van kostenoriëntatie niet onjuist is.

3.5 De rechtbank heeft met OPTA een vastgestelde afschrijvingstermijn van 15 jaar voor een antennesysteem redelijk en gerechtvaardigd geoordeeld, nu deze termijn ligt tussen de economische levensduur van acht jaar en drie maanden en een technische levensduur die aanmerkelijk langer is en de afschrijvingstermijn een keuze inhoudt, waarbij OPTA zoveel mogelijk rekening heeft gehouden met de belangen van beide partijen. In dit verband mocht OPTA er naar het oordeel van de rechtbank van uitgaan dat na afloop van de huidige uitzendvergunning het antennesysteem nog rendement kan opleveren, aangezien op korte termijn geen reden bestaat om aan te nemen dat het antennesysteem voor het verstrijken van 15 jaar na ingebruikname geen reële gebruiksmogelijkheid meer biedt. Niet alleen gaat de ontwikkeling van T-DAB niet zo snel als aanvankelijk gedacht, maar ook bestaat de mogelijkheid dat het desbetreffende antennesysteem wordt omgebouwd voor gebruik voor andere frequenties.

3.6 Wat betreft de afschrijving op basis van historische kosten, heeft de rechtbank overwogen dat OPTA in redelijkheid hiervoor heeft kunnen kiezen in plaats van voor afschrijving op basis van vervangingswaarde. Volgens de rechtbank heeft op deze wijze een eerlijke verdeling plaatsgevonden tussen vroegere gebruikers en toekomstige gebruikers en daarnaast waardeert Nozema zelf blijkens haar jaarverslag over 2004 antennesystemen ook op basis van historische kosten. Ook heeft OPTA zich in het bestreden besluit terecht op het standpunt gesteld dat moet worden uitgegaan van de actuele boekwaarde op het moment waarop het medegebruik begint, zodat wordt voorkomen dat andermaal wordt afgeschreven op reeds afgeschreven assets.

3.7 De rechtbank heeft ten aanzien van de stellingen van Nozema inzake het gebruik van de wegingstabel, die een relatie legt tussen tarieven en aantal antennelagen, overwogen, dat slechts de vraag voorligt of OPTA terecht heeft geconstateerd dat over het gebruik van die tabel overeenstemming bestond tussen partijen. In dit verband heeft de rechtbank geen grond gezien voor het oordeel dat Nozema in redelijkheid kan volhouden dat de op diverse punten bereikte overeenstemming als non-existent moeten worden beschouwd, omdat op één of enkele andere punten geen overeenstemming kon worden bereikt. Het niet bereiken van overeenstemming over één of enkele factoren brengt niet met zich dat er ook geen overeenstemming (meer) zou zijn over de overige factoren, aldus de rechtbank.

3.8 Ten aanzien van de stellingen van Nozema dat OPTA ten onrechte voorbij is gegaan aan haar bezwaren ten aanzien van de kwaliteit van het rapport van Mazars van 28 oktober 2002 alsmede aan de door Nozema naar voren gebrachte feitelijke onjuistheden, heeft de rechtbank overwogen dat OPTA redelijke uitgangspunten heeft ingenomen bij het vaststellen van het risicoprofiel en dat Nozema daartegenover geen feiten heeft gesteld op basis waarvan een andere conclusie moet worden getrokken. Nozema voert volgens de rechtbank niet meer aan dan opvattingen over de markt, de te verwachten ontwikkelingen en het risico dat zij loopt en in dit verband kan dan ook niet worden gesproken van feitelijke onjuistheden die aan het bestreden besluit ten grondslag liggen.

3.9 De rechtbank heeft voorts wat betreft de inschatting van het commercieel risico van antennesystemen door OPTA overwogen dat dit op goede gronden als zeer laag is beoordeeld. Het is vrijwel uitgesloten, volgens de rechtbank, dat in de nabije toekomst het risico zich verwezenlijkt dat een vrijgekomen FM-frequentie niet zal worden benut. Nozema heeft in dit verband niet aannemelijk gemaakt waarom zij beter vergelijkbaar zou zijn met tower operators dan met de elektriciteitssector. Gezien de afwezigheid van een niet-systematisch risico, is dit risico geen factor die de WACC in casu beïnvloedt.

3.10 Ten aanzien van het betoog van Broadcast dat Mazars ten tijde van de door OPTA aan Mazars verstrekte opdracht om de definitieve rendementsopslag te berekenen reeds door Nozema was ingehuurd om de tariefberekening te controleren en dus niet meer onafhankelijk was, heeft de rechtbank overwogen dat dit geen beletsel hoefde te vormen voor inschakeling van Mazars door OPTA, mede omdat de onafhankelijkheid is gelegen in de (andere) persoon van de accountant. De gegevens waarop Mazars zich heeft gebaseerd betroffen niet zozeer door Nozema aangeleverde gegevens, maar – meer algemene – gegevens van de financieringsmarkt en economische gegevens van (produkt)markten die in meer of mindere mate vergelijkbaar zijn met de markt waarop Nozema opereert.

3.11 Wat betreft de risicovrije interestvoet, heeft de rechtbank geen aanleiding gezien voor het oordeel dat OPTA niet in redelijkheid heeft kunnen aansluiten bij het gemiddelde effectieve rendement op Nederlandse staatsobligaties met een looptijd van tien jaar, gelet op de economische levensduur van de investeringen van acht jaar en op het feit dat de markt voor omroepnetwerkdiensten in Nederland primair een Nederlandse aangelegenheid is.

3.12 Tegen de achtergrond van het door de rechtbank onderschreven standpunt van OPTA dat er sprake is van een zeer beperkte competitie op de markt voor hoge antenne-opstelpunten voor uitzendingen met een hoog zendvermogen in die zin dat deze markt een monopoloïde karakter heeft, heeft de rechtbank overwogen dat OPTA het gehanteerde risico-percentage in redelijkheid heeft kunnen vaststellen op basis van in het verleden verstrekte leningen, ten aanzien waarvan door Broadcast niet is gesteld dat deze een vertekend beeld geven. Nu volgens de rechtbank sprake is van een enigszins competitieve markt, waarbij altijd sprake is van enig risico, heeft OPTA de bèta terecht op 1 kunnen vaststellen.

4. Het standpunt van Nozema in hoger beroep

Nozema heeft aan haar hoger beroep, samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd.

4.1 Nozema heeft zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat uit artikel 12 kaderrichtlijn volgt, dat alleen aan ondernemingen, bedoeld in het eerste lid, de verplichting tot medegebruik als bedoeld in het tweede lid kan worden opgelegd. De onderhavige antenne is niet krachtens enig "wettelijk voorkeursrecht" op de (destijds: eigen) mast in Hilversum geïnstalleerd, en dus wordt volgens Nozema niet voldaan aan de voorwaarde van artikel 12 kaderrichtlijn en is artikel 3.11 Tw in strijd met hoger Europees recht. Volgens Nozema heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat geen aanleiding bestaat om hierover een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof. De rechtbank heeft miskend dat de procedure die destijds heeft geleid tot de uitspraak van het College van 11 november 2005 in feite een spoedprocedure betrof, die zich niet goed leende voor het stellen van een prejudiciële vraag. Van zodanige tijdsdruk is volgens Nozema in onderhavig geval geen sprake. Mede onder overlegging van een opinie van 30 september 2005 van professor J. Stuyck (hierna: Stuyck), heeft Nozema ter onderbouwing van haar standpunt nog het volgende aangevoerd.

4.1.1 Mede gelet op het arrest van het Hof van 6 oktober 1982 (zaak 283/81, Cilfit, Jur. blz. 3415) mag aan de Nederlandse vertaling van de kaderrichtlijn geen doorslaggevende betekenis worden toegekend. Zeker nu OPTA en Nozema een verschillende interpretatie geven aan artikel 12 kaderrichtlijn is immers geen sprake van een "acte clair".

4.1.2 Uit de samenhang tussen artikel 8, tweede en derde lid, toegangsrichtlijn en artikel 12 kaderrichtlijn volgt, dat ex ante regulering alleen mag worden opgelegd in markten waar één of meerdere ondernemingen zijn met aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM), terwijl de daar geldende mededingingsproblemen niet door toepassing van het reguliere mededingingsrecht (of andere nationale rechtsmiddelen) kunnen worden opgelost, aldus Nozema.

4.1.3 Uit overweging 23 van de preambule van de kaderrichtlijn mag volgens Nozema evenmin worden afgeleid dat aan artikel 12, tweede lid, kaderrichtlijn de ruime uitleg mag worden gegeven die OPTA en de rechtbank daaraan geven.

4.1.4 Ter zitting heeft Nozema voorts nog gewezen op het voorstel van de Commissie van 13 november 2007 voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van de kaderrichtlijn, de machtigingsrichtlijn en de toegangsrichtlijn (COM (2007) 697 definitief; hierna: voorstel van 13 november 2007). Volgens Nozema wordt in het voorstel tot wijziging van artikel 12, tweede lid, kaderrichtlijn haar lezing van dat artikel bevestigd, omdat in het voorgestelde nieuwe tweede lid uitdrukkelijk naar de ondernemingen, bedoeld in het eerste lid, wordt verwezen en deze wijziging volgens Nozema slechts een tekstuele en geen inhoudelijke wijziging betreft ten opzichte van het huidige artikel 12 kaderrichtlijn. Gelet hierop, kan aan de door OPTA overgelegde brief van de Commissie van 10 juli 2006, inzake de marktanalyse analoge radio-distributie, volgens Nozema geen betekenis meer worden gehecht, althans volgt uit het voorstel van 13 november 2007 dat die brief tegengesteld is aan dat voorstel, zodat in ieder geval niet meer kan worden gesproken van een "acte clair".

4.2 Nozema heeft voorts aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de tussen Nozema en Broadcast in artikel 10 Samenwerkingsovereenkomst uitdrukkelijk overeengekomen arbitrage niet betekent dat OPTA niet langer bevoegd is om geschillen te beslechten. Volgens Nozema komt OPTA geen exclusieve bevoegdheid toe om geschillen inzake medegebruik als de onderhavige te beslechten, nu door de Europese richtlijnen ter zake uitdrukkelijk niet is bedoeld de burgerlijke rechter uit te sluiten, hetgeen ook wordt onderschreven in de door Nozema aangehaalde rechtswetenschappelijke literatuur.

4.3 Nozema heeft verder betoogd dat de overweging van de rechtbank, dat het voorschrijven van kostenoriëntatie geen bevoegdheidsvraag betreft, maar de beoordeling van de juistheid van het door OPTA gehanteerde criterium, onjuist is. Volgens Nozema is kostprijsoriëntatie of kostenoriëntatie geen species van de wettelijke, in artikel 3.11, vierde lid, Tw neergelegde norm "redelijke vergoeding". Die invulling door OPTA is niet alleen in strijd met het legaliteitsbeginsel, maar ook met artikel 1 EP EVRM. De onderhavige inmenging in het ongestoorde genot van de eigendom van Nozema is alleen in het belang van Broadcast en niet proportioneel, aldus Nozema, onder verwijzing naar arresten van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). In dit verband heeft Nozema het volgende aangevoerd.

4.3.1 Onder uitvoerige aanhaling van haar gronden in eerste aanleg, heeft Nozema betoogd dat de wetgever, indien zou zijn bedoeld om voor OPTA de bevoegdheid te scheppen om kostenoriëntatie voor te schrijven, dit wel expliciet had gedaan, zoals ook is gebeurd in artikel 6.6, eerste lid, Tw (oud). Ten onrechte is de rechtbank volgens Nozema dan ook voorbijgegaan aan haar betoog in eerste aanleg, waarin zij heeft uiteengezet dat het College nog nooit het vérgaande standpunt heeft ingenomen dat kostenoriëntatie kan worden voorgeschreven, terwijl daartoe geen uitdrukkelijke basis in de wet is te vinden.

4.3.2 Verder heeft de rechtbank volgens Nozema ten onrechte overwogen dat een rechtvaardiging voor kostenoriëntatie is gelegen in het monopoloïde karakter van de markt voor hoge antenne-opstelpunten voor uitzending met hoog vermogen, omdat het in casu gaat om de markt voor antennesystemen. De rechtbank is voorts ten onrechte voorbijgegaan aan Nozema's betoog dat voor het opleggen van kostenoriëntatie een verzwaarde motiveringsplicht geldt.

4.3.3 OPTA had verder volgens Nozema niet zomaar het mededingingsrechtelijke begrip "essential facility" mogen gebruiken zonder eerst de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) te consulteren. Onder uitvoerige aanhaling van haar in eerste aanleg aangevoerde gronden, heeft Nozema in dit verband gewezen op het door haar reeds in bezwaar overgelegde rapport met een beoordeling van 9 januari 2003 van professor dr. ir. G. Brussaard (hierna: Brussaard), waarin staat vermeld dat er voor Broadcast alternatieven bestaan voor het antenne-opstelpunt te Hilversum, zodat OPTA zich ten onrechte op het andersluidende standpunt heeft gesteld. Volgens Nozema volgt hieruit dat OPTA, door niettemin kostenoriëntatie voor te schrijven, Broadcast, in strijd met de doelstellingen van de kaderrichtlijn, de prikkel ontneemt om zelf te investeren in infrastructuur. Die doelstellingen mogen niet worden doorkruist door louter aspecten van milieu en ruimtelijke ordening, aldus Nozema.

4.4 Voorts heeft de rechtbank in de ogen van Nozema ten onrechte overwogen dat tussen Nozema en Broadcast overeenstemming bestond over het gebruik van een tabel voor de berekening van de tarieven aan de hand van het aantal antennelagen, de zogenoemde wegingstabel. Onder aanhaling van haar in eerste aanleg aangevoerde gronden, stelt Nozema zich op het standpunt dat uit de overgelegde stukken blijkt, dat juist geen overeenstemming bestond over deze tabel, nu het hele tariefvoorstel (de beoogde Bijlage 4) niet is overeengekomen en derhalve ook niet aparte onderdelen daarvan. Tijdens de onderhandelingen is volgens Nozema steeds sprake geweest van een "package deal", en daaruit kunnen geen onderdelen worden afgesplitst.

4.5 Volgens Nozema heeft de rechtbank voorts de door Nozema ingebrachte gronden tegen de door OPTA voor de berekening van het tarief gehanteerde uitgangspunten ten onrechte niet gehonoreerd. In dat verband heeft Nozema het volgende aangevoerd.

4.5.1 Onder uitvoerige aanhaling van haar in beroep ingenomen stellingen, heeft Nozema betoogd dat de rechtbank heeft miskend dat de afschrijvingstermijn gewoonlijk wordt bepaald door de economische levensduur, die in dit geval acht jaar en drie maanden bedraagt, gelijk aan de looptijd van de frequentievergunningen, aangezien het antennesysteem specifiek is ontworpen voor het uitzenden van bepaalde FM-frequenties. Verder heeft de rechtbank volgens Nozema miskend dat in dit geval wel degelijk op het moment van investeren een risico bestond dat T-DAB snel zou worden uitgerold en dat derhalve het risico bestond dat de antennesystemen niet zonder aanzienlijke extra investeringen zouden kunnen worden gebruikt na afloop van de frequentievergunningen.

4.5.2 In dit verband heeft Nozema voorts haar stellingen herhaald inzake de inschatting van het risicoprofiel van Nozema, dat ook van belang is voor de marktrisicopremie. Dit risicoprofiel is volgens Nozema door OPTA te laag ingeschat. Ook wat betreft de asset bèta heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat Nozema niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij beter vergelijkbaar is met Amerikaanse aanbieders, zoals American Tower en Spectrasite, zoals in het rapport van juni 2002 van PriceWaterhouseCoopers (hierna: PWC) is betoogd. Hieruit blijkt dat qua structuur van de markt, vermogen, type klanten, contractvormen en markttoezicht Nozema beter met hen is te vergelijken dan met TenneT, hetgeen OPTA heeft gedaan. Nozema heeft in dit verband tevens haar gronden herhaald ten aanzien van het risico dat antennesystemen ongebruikt zullen blijven en het risico dat de vraag naar FM-frequenties wegvalt. Dit is een niet-systematisch risico waarmee bij de berekening van de WACC geen rekening wordt gehouden. OPTA heeft zich volgens Nozema derhalve niet op het standpunt mogen stellen dat geen rekening behoeft te worden gehouden met een additionele winstopslag.

4.5.3 Eveneens onder uitvoerige herhaling van haar in beroep ingenomen stellingen, heeft Nozema betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat OPTA in redelijkheid heeft kunnen kiezen voor afschrijving op basis van historische kosten. Met name heeft de rechtbank miskend dat OPTA haar keuze niet anders heeft onderbouwd dan met de stelling dat sprake zou zijn van "essential facilities", terwijl Nozema juist onder overlegging van diverse deskundigenrapporten heeft betwist dat dit het geval is. Door de keuze voor historische kosten wordt de infrastructuurconcurrentie niet gestimuleerd en bovendien wijkt OPTA in dit geval ongemotiveerd af van de uitgangspunten die zij hanteert bij de interconnectietarieven van KPN, waar OPTA wel kiest voor afschrijving op basis van vervangingswaarde, terwijl OPTA ook daar geen toetreding op netwerkniveau verwacht. Ook bij de regulering van vergelijkbare bedrijven in het buitenland – NTL en Crown Castle – is voor vervangingswaarde gekozen.

4.5.4 Volgens Nozema heeft de rechtbank voorts ten onrechte overwogen dat de door Nozema aangevoerde feitelijke onjuistheden in het rapport van Mazars niet meer zijn dan opvattingen over de markt, de te verwachten ontwikkelingen en het risico dat Nozema loopt. Nozema wijst er in dit verband op, onder aanhaling van haar eerder ingebrachte stellingen, dat zij deze feitelijke onjuistheden onder meer in tien pagina's van het bezwaarschrift naar voren heeft gebracht, waaraan de rechtbank is voorbijgegaan en waarop OPTA ten onrechte in de beslissing op bezwaar slechts heeft gereageerd met een toelichting op haar beleidskeuzes.

5. Het standpunt van Broadcast in hoger beroep

Broadcast heeft aan haar hoger beroep, samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd.

5.1 Volgens Broadcast heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat geen beletsel bestond voor OPTA om Mazars in te schakelen, terwijl Mazars op dat moment al in opdracht van Nozema werkte. OPTA had er voor moeten waken dat geen banden bestonden tussen de door haar ingeschakelde deskundige of adviseur en degene bij wie onderzoek wordt gedaan, zodat geen afbreuk wordt gedaan aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van die adviseur. Daarbij is volgens Broadcast de onafhankelijkheid, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet gelegen in de persoon van de accountant, maar ook in de positie van het kantoor of de organisatie waarvan die persoon onderdeel uitmaakt aangezien het het kantoor is dat de opdracht aanvaardt. In onderhavig geval is in de ogen van Broadcast sprake geweest van potentieel conflicterende belangen en is de onafhankelijkheid van de accountant niet gegarandeerd geweest. Broadcast wijst in dit verband op artikel 32 van de Richtlijn voor de Kwaliteitsbeheersing, onderdeel van de Richtlijnen voor de Accountantscontrole van het NIVRA, waaruit blijkt dat niet de persoon, maar de organisatie de verantwoordelijkheid voor de uitvoering van een opdracht draagt en in geval van een potentiële belangentegenstelling de organisatie dient na te gaan of het juist is de opdracht te aanvaarden.

5.2 Voorts heeft Broadcast aangevoerd dat van OPTA mag worden verlangd dat zij in alle gevallen waarborgt dat de resultaten van het onderzoek worden geverifieerd op betrouwbaarheid en juistheid. Dat is in dit geval nagelaten, nu OPTA geen standpunt heeft ingenomen ten aanzien van de kosteneffectiviteit van de verschillende kostenposten en onvoldoende oog heeft gehad voor de transparantie van de opgave van Nozema, waarover door Mazars is gerapporteerd. De rechtbank heeft ten onrechte niet uitgesproken dat OPTA had moeten nagaan of de diensten of verrichtingen kosteneffectief zijn, in de zin dat voor een aanvaardbare vergoeding de beste kwaliteit wordt verkregen.

5.3 Broadcast stelt zich verder op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte een argumentatieve fuik heeft toegepast waar zij heeft overwogen dat de gronden van Broadcast wat betreft de door Nozema opgegeven kosten – zoals voor schilderwerk en overhead – geen onderdeel uitmaken van de beroepsprocedure.

5.4 Broadcast heeft verder aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het door OPTA gehanteerde percentage voor de risico-opslag voor vreemd vermogen redelijkerwijs vastgesteld kan worden op basis van in het verleden verstrekte leningen. In dit verband is de rechtbank volgens Broadcast ten onrechte en ongemotiveerd voorbijgegaan aan het door haar overgelegde rapport van professor dr. S. van Wijnbergen (hierna: Van Wijnbergen) van 18 februari 2006, waarin onder meer gemotiveerd is uiteengezet dat OPTA een te hoog percentage voor de risicopremie heeft vastgesteld, gelet op het lage risicoprofiel van TenneT, waarbij OPTA heeft willen aansluiten.

5.5 De rechtbank heeft voorts volgens Broadcast ten onrechte overwogen dat OPTA de asset-bèta op 1 heeft kunnen vaststellen. Niet alleen is de rechtbank ongemotiveerd voorbijgegaan aan het betoog van Broadcast inzake de hoogte van de asset-bèta, maar ook heeft de rechtbank over het hoofd gezien dat OPTA de asset-bèta op 0,4 heeft bepaald en niet op 1. De activiteiten van Nozema zijn zo goed als risicovrij, zodat een asset-bèta van dicht tegen 0 had moeten worden gehanteerd. In het rapport van Van Wijnbergen is beargumenteerd dat de asset-bèta ten hoogste 0,27 mag bedragen.

5.6 Ook op de stellingen die zijn ingenomen in het rapport van Van Wijnbergen ter zake van de bepaling van de hoogte van de risicovrije rente, de marktrisico-premie en de verboden staatssteun als gevolg van het vergoeden van het door de Staat aan Nozema ter beschikking stellen van kapitaal, is de rechtbank volgens Broadcast ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd voorbijgegaan. Broadcast voert in hoger beroep aan dat voor de risicovrije rentevoet een onjuiste peildatum is gehanteerd (2004 in plaats van 2001) en dat de marktrisico-premie te hoog is vastgesteld (5% in plaats van 3%).

6. Het standpunt van OPTA in hoger beroep

OPTA heeft, samengevat weergegeven, de volgende reactie op de hoger beroepen gegeven.

6.1 Ten aanzien van het betoog van Nozema inzake de verenigbaarheid van artikel 3.11 Tw met artikel 12 kaderrichtlijn, heeft OPTA in de eerste plaats verwezen naar het oordeel van het College in de uitspraak van 11 november 2005, waarbij de rechtbank in de aangevallen uitspraak heeft aangesloten. Volgens OPTA is ook thans nog steeds geen sprake van een situatie waarin redelijkerwijs twijfel kan bestaan over de uitleg van artikel 12 kaderrichtlijn. OPTA wijst in dit verband ook nog op de brief van 10 juli 2006 van de Commissie naar aanleiding van de consultatie van het marktanalysebesluit, waarin de Commissie aangeeft geen bezwaren te hebben tegen de marktanalyse die mede is gebaseerd op de uitleg die OPTA – in overeenstemming met de uitspraak van het College van 11 november 2005 – aan artikel 3.11 Tw heeft gegeven. Verder heeft OPTA gewezen op de brief van 24 februari 2006 van de Commissie aan de Franse toezichthouder, waarin de Commissie erop wijst dat artikel 12, tweede lid, kaderrichtlijn lidstaten toestaat om aanbieders de verplichting op te leggen faciliteiten of eigendom te delen, zonder dit te beperken tot de in het eerste lid genoemde categorie ondernemingen.

6.2 Mede onder aanhaling van haar verweer in eerste aanleg, waarin OPTA onder verwijzing naar uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en de Centrale Raad van Beroep heeft betoogd dat het niet mogelijk is om bij overeenkomst afstand te doen van het in de Algemene wet bestuursrecht neergelegde recht van bezwaar en beroep, stelt OPTA zich op het standpunt dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat eventuele afspraken tussen Broadcast en Nozema niet kunnen afdoen aan de bevoegdheid van OPTA om op grond van artikel 3.11 Tw een geschil te beslechten.

6.3 Ten aanzien van de grief van Nozema, dat OPTA het begrip "redelijke vergoeding" niet zou mogen invullen met kostenoriëntatie, heeft OPTA betoogd dat haar bij de invulling van dat begrip een aanzienlijke mate van beoordelingsvrijheid toekomt, zoals ook blijkt uit de uitspraak van het College van 16 juni 2005 (AWB 04/1116, www.rechtspraak.nl, LJN AT7789, AB 2005, 326), inzake de vaststelling van interconnectietarieven tussen KPN Telecom en Versatel. Daarnaast blijkt volgens OPTA uit de uitspraak van het College van 3 december 2003 (AWB 03/418, www.rechtspraak.nl, LJN AO1112, AB 2004, 189), inzake het geschil tussen Canal+ en UPC op grond van artikel 8.7 Tw, dat OPTA ook zonder een expliciete wettelijke grondslag een kostengeoriënteerd tarief als een redelijk tarief kan aanmerken. In zoverre is dan ook geen sprake van strijd met het legaliteitsbeginsel. Verder heeft het College in de uitspraak van 11 november 2005 geoordeeld dat het verplichte medegebruik tegen een redelijke vergoeding geen inbreuk is op het eigendomsrecht van Nozema en volgens OPTA heeft Nozema ook thans nog geen begin van een onderbouwing van die inbreuk gegeven voorzover dat zou moeten kwalificeren als een "individual and excessive burden". Tot slot citeert OPTA de door haar in het verweerschrift aangehaalde passages uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Tw en het Besluit medegebruik omroepzendernetwerken, waaruit volgens OPTA blijkt dat onder de omstandigheden van het onderhavig geval een redelijke vergoeding kan bestaan uit de werkelijke kosten vermeerderd met een redelijk rendement, onder meer rekening houdend met het feit dat voor Broadcast geen alternatieven bestaan voor het medegebruik van het antennesysteem van Nozema.

6.4 Onder aanhaling van hetgeen OPTA reeds in de beslissing op bezwaar heeft overwogen en in het verweerschrift in eerste aanleg naar voren heeft gebracht, heeft OPTA zich op het standpunt gesteld dat het hanteren van de wegingstabel, waarmee een verband wordt weergegeven tussen het aantal lagen benodigde antennes bij verschillende vermogensbereiken, voor de berekening van het tarief redelijke weegfactoren inhoudt. Dit blijkt uit het feit dat Nozema en Broadcast gedurende de (mislukte) onderhandelingen over die tabel overeenstemming hebben bereikt. Daarbij heeft OPTA zich in de beslissing op bezwaar op het standpunt gesteld dat een aantal factoren deel uitmaakt van de prijsberekening, te weten de totale kosten van het antennesysteem, de deelfactor die volgt uit de wegingstabel en de factor directiviteit. Volgens OPTA is de prijsberekening, waarbij de kosten van het antennesysteem worden toegerekend naar rato van het gebruikte aantal antennelagen (verticaal) en het gebruikte aantal richtingen (horizontaal) een werkelijke afspiegeling van het antennebeslag.

6.5 Wat betreft de afschrijvingstermijn van 15 jaar, heeft OPTA haar verweerschrift in eerste aanleg ter zake aangehaald, waarin zij er onder meer op heeft gewezen dat alleen bij uitzondering de afschrijvingstermijn kan worden gebaseerd op de economische levensduur in plaats van de technische levensduur en dat in onderhavig geval redelijkerwijs geen aanleiding bestaat te verwachten dat vóór het einde van de technische levensduur van het bedrijfsmiddel economisch gezien gunstiger alternatieven voorhanden zijn of dat het bedrijfsmiddel binnen afzienbare tijd waardeloos wordt. Volgens OPTA zijn de stellingen van Nozema ter zake in het rapport van PWC niet onderbouwd. Ten aanzien van het betoog van Nozema dat een onderneming bij het vooraf vaststellen van een afschrijvingstermijn een zekere risico-inschatting moet maken, heeft OPTA gesteld dat de gekozen afschrijvingstermijn geen onveranderlijk gegeven is, dat niet in de loop der tijd kan of zelfs moet worden aangepast aan gewijzigde omstandigheden. In zoverre is dus niet bepalend welke afschrijvingstermijn Nozema zelf in eerste instantie heeft gehanteerd, maar welke afschrijvingstermijn ten tijde van het medegebruik in overeenstemming is met de laatste inzichten.

6.6 Ook ten aanzien van de afschrijvingsmethodiek, tegen de historische kostprijs, heeft OPTA verwezen naar hetgeen zij in eerste aanleg heeft aangevoerd. In de eerste plaats wordt bij de vaststelling van de werkelijke kosten in beginsel uitgegaan van de door het bedrijf zelf toegepaste waarderingsprincipes in het kader van de financiële verslaglegging en Nozema waardeert blijkens haar jaarverslag over 2004 zelf tegen historische kostprijs. Daarnaast is volgens OPTA het hanteren van de actuele waarde voor de activa pas aan de orde indien de prijsontwikkelingen en/of de marktomstandigheden daartoe nopen en daarvan is in dit geval geen sprake. In dit verband heeft OPTA er verder op gewezen dat Nozema ook niet te vergelijken is met de Amerikaanse ondernemingen NTL en Crown Castle, aangezien dat beursgenoteerde bedrijven zijn die opereren in een heel andere markt dan Nozema.

6.7 OPTA heeft ter zake van het commerciële risico dat Nozema loopt, het verweerschrift in eerste aanleg aangehaald, waarin onder meer is ingegaan op het risicoprofiel, dat in het rapport van Mazars als zeer laag is aangemerkt. Volgens OPTA heeft Mazars terecht in aanmerking genomen dat de FM-frequenties in beginsel zijn gebonden aan bepaalde opstelpunten, waaronder het opstelpunt te Hilversum, en dat de belangstelling voor de commerciële frequenties zeer groot is, zodat weinig kans bestaat dat als gevolg van een gefailleerde omroep vrijgekomen FM-frequenties niet worden benut. Verder zijn de door Nozema geschetste risico's al verdisconteerd in het voorgeschreven WACC-model, zodat geen additionele winstopslag nodig is, aldus OPTA.

6.8 Ten aanzien van de grieven van Broadcast in hoger beroep, stelt OPTA zich allereerst op het standpunt dat die, voorzover zij inhouden dat OPTA de kosteneffectiviteit van de door Nozema opgegeven kosten ten onrechte niet heeft beoordeeld, in hoger beroep voor het eerst naar voren zijn gebracht en overigens in strijd lijken met eerder door Broadcast in beroep ingenomen stellingen waaruit juist blijkt dat Broadcast de door OPTA voorgeschreven invulling van het begrip "redelijke vergoeding" juist en rechtmatig acht. Nu OPTA voorts aan Mazars alleen de opdracht had gegeven het rendement te berekenen – waarbij diende te worden uitgegaan van de daadwerkelijk gemaakte kosten – en niet om onderzoek te doen naar de vraag of de door Nozema opgegeven kosten wel kosteneffectief zijn, bestond voor Mazars ook geen aanleiding om zulks te doen.

6.9 Ten aanzien van de vermeende niet onafhankelijke status van Mazars, heeft OPTA verwezen naar haar verweerschrift in eerste aanleg, waarin zij onder meer naar voren heeft gebracht dat de beide door Mazars uitgevoerde opdrachten geheel los van elkaar staan, elkaar niet hebben beïnvloed en zonder informatie-uitwisseling konden worden uitgevoerd.

6.10 Volgens OPTA is de grief inzake de kosten voor schilderwerk en overhead door Broadcast niet nader onderbouwd en kan deze reeds daarom niet slagen. In ieder geval heeft Broadcast verzuimd aan te geven waar zij die kostenposten in bezwaar heeft aangevochten.

6.11 Ten aanzien van de door Broadcast bestreden hoogte van de risico-opslag, stelt OPTA zich op het standpunt dat Mazars op basis van in het verleden door kredietverstrekkers bij aan Nozema verstrekte leningen gehanteerde risico-opslagen, alsmede op basis van ratings van ondernemingen op een competitieve markt, tot een redelijke risico-opslag is gekomen. Dat Broadcast, of de door haar ingeschakelde deskundige, tot een afwijkend standpunt komt, betekent op zichzelf nog niet dat de keuzes van OPTA op dit punt onjuist zouden zijn.

6.12 OPTA heeft wat betreft de hoogte van de door haar vastgestelde bèta allereerst verwezen naar hetgeen zij ter zake in de beslissing op bezwaar heeft overwogen over het risicoprofiel van Nozema dat als laag, maar niet als afwezig moet worden aangemerkt. OPTA heeft de asset-bèta volgens haar dan ook in redelijkheid kunnen vaststellen op een waarde tussen de 0,3 en 0,5, zodat de grief van Broadcast, voorzover zij daarmee betoogt dat de asset-bèta op 0 moet worden vastgesteld, niet kan slagen.

6.13 Voorzover Broadcast heeft geklaagd dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op de door of namens haar aangevoerde stellingen inzake de op dat moment geldende rentevoet, de hoogte van de equity premie en de vergoeding over door de Staat aan Nozema ter beschikking gesteld kapitaal, hetgeen een vorm van verboden staatssteun zou zijn, stelt OPTA zich op het standpunt dat deze punten door haar in eerste aanleg reeds zijn weersproken. Daarnaast, zo betoogt OPTA, blijkt ook uit het rapport van Van Wijnbergen, waar de bedoelde punten worden besproken, zelf dat de door OPTA gemaakte keuzes goed verdedigbaar zijn.

7. De beoordeling van het geschil

7.1 Ter zitting heeft Broadcast haar grieven inzake de kosteneffectiviteit van de verschillende kostenposten voor schilderwerk en overhead ingetrokken, zodat daaraan kan worden voorbijgegaan.

7.2 Het College ziet zich naar aanleiding van het daartoe strekkend betoog van Nozema voor de vraag gesteld of de rechtbank terecht heeft overwogen dat de door OPTA gegeven toepassing aan artikel 3.11, vierde lid, Tw niet in strijd moet worden geacht met artikel 12, tweede lid, kaderrichtlijn, en dat over de uitlegging van artikel 12 kaderrichtlijn redelijkerwijze niet zoveel twijfel bestaat dat een prejudiciële vraag aan het Hof dient te worden gesteld. Het College beantwoordt die vraag bevestigend, zodat het hoger beroep van Nozema op dit punt geen doel treft. Het College overweegt daartoe als volgt.

7.2.1 Over de uitleg van artikel 12 kaderrichtlijn kan, rekening houdend met de kenmerken van het gemeenschapsrecht en de bijzondere moeilijkheden bij de uitlegging daarvan (zie het arrest van het Hof van 6 oktober 1982, Cilfit, reeds aangehaald, punt 17-20), naar het oordeel van het College redelijkerwijze geen twijfel bestaan. Zoals het College reeds heeft overwogen in zijn uitspraak van 11 november 2005, biedt de tekst van de bepaling, ook bij vergelijking met verschillende, gelijkelijk authentieke taalversies, geen steun voor de door Nozema voorgestane interpretatie. In het licht van de context van de bepaling en de doelstellingen daarvan, zoals die met name blijken uit punt 23 van de preambule van de kaderrichtlijn, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de uitleg van OPTA – waarbij "met name" niet terugslaat op het eerste lid, maar verwijst naar situaties waarin gedwongen gedeeld gebruik in het bijzonder gerechtvaardigd kan zijn – de juiste is. De door Nozema voorgestane, beperkte, lezing zou er immers toe leiden dat niet effectief is gewaarborgd dat verplicht gedeeld gebruik kan worden opgelegd in gevallen, waarin ondernemingen geen toegang hebben tot haalbare alternatieven en gedeeld gebruik voordelen oplevert voor de ruimtelijke ordening, de volksgezondheid of het milieu.

7.2.2 Ten aanzien van het betoog van Nozema dat artikel 8, derde lid, toegangsrichtlijn eraan in de weg zou staan om ex ante-verplichtingen op te leggen aan ondernemingen die niet zijn aangewezen als AMM-partij, heeft het College in zijn uitspraak van 11 november 2005 reeds overwogen dat uit die bepaling, in samenhang gelezen met artikel 12 kaderrichtlijn, blijkt dat het Europees regelgevend kader in bepaalde gevallen die mogelijkheid nu juist wel biedt.

7.2.3 Aan deze uitleg van artikel 12 kaderrichtlijn kan niet afdoen het voorstel van 13 november 2007 van de Commissie tot wijziging van onder meer artikel 12 kaderrichtlijn, waarop Nozema ter zitting heeft gewezen. In het voorgestelde nieuwe tweede lid wordt expliciet verwezen naar "de in lid 1, bedoelde houders van rechten", waaruit volgens Nozema moet worden afgeleid dat ook in het huidige tweede lid is bedoeld de werking van het tweede lid te beperken tot de in het eerste lid bedoelde ondernemingen. Het College constateert evenwel dat in het voorstel de tekst van zowel het eerste als het tweede lid inhoudelijk is gewijzigd en dat deze wijziging blijkens de toelichting tot doel heeft de netwerkinvesteringen in vezels te vergemakkelijken, met name buiten stedelijke gebieden (voorstel van 13 november 2007, p. 11). Gelet hierop, is geen sprake van een louter redactionele wijziging en derhalve kan de voorgestelde nieuwe tekst niet afdoen aan de hierboven weergegeven uitleg van het huidige artikel 12, tweede lid, kaderrichtlijn.

7.2.4 Het College wijst in dit verband tot slot nog op de opvatting van de Commissie over de werking van artikel 12, tweede lid, kaderrichtlijn, zoals die blijkt uit het begeleidend document bij het ontwerp van een nieuwe aanbeveling overeenkomstig artikel 15 kaderrichtlijn, betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die voor regelgeving ex ante in aanmerking komen van 13 november 2007 (SEC (2007) 1483 final). Daarin is één van de redenen, op grond waarvan de wholesalemarkt voor omroeptransmissiediensten voor het leveren van omroepinhoud aan eindgebruikers door de Commissie niet langer wordt beschouwd als een markt die voor ex ante-regulering in aanmerking komt, dat lidstaten overeenkomstig artikel 12 kaderrichtlijn de bevoegdheid hebben om verplicht gedeeld gebruik op te leggen aan ondernemingen die elektronische communicatienetwerken exploiteren in gevallen waarin geen haalbare alternatieven voorhanden zijn vanwege de noodzaak het milieu, de openbare gezondheid of openbare veiligheid te beschermen dan wel vanwege aspecten van ruimtelijke ordening (idem, p. 49).

7.3 Anders dan Nozema heeft betoogd, heeft de rechtbank naar het oordeel van het College voorts terecht overwogen dat een tussen Nozema en Broadcast gesloten overeenkomst niet kan afdoen aan de in artikel 3.11, vierde lid, Tw aan OPTA geattribueerde bevoegdheid om geschillen als bedoeld in dat artikel te beslechten. In deze procedure is in ieder geval sprake van een geschil als bedoeld in artikel 3.11 Tw en was OPTA derhalve bevoegd op het inleidend verzoek om geschilbeslechting van Broadcast te beslissen. Het andersluidende standpunt van Nozema kan niet slagen.

7.4 Nozema heeft in hoger beroep verschillende stellingen betrokken ter onderbouwing van haar standpunt dat OPTA geen kostengeoriënteerd tarief mag opleggen. Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank evenwel op goede gronden overwogen dat OPTA zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat in onderhavig geval redenen bestaan om het redelijke tarief voor medegebruik in te vullen met een op kosten georiënteerd tarief. De daartegen gerichte grieven van Nozema kunnen dan ook niet slagen. Hiertoe overweegt het College als volgt.

7.4.1 Uit artikel 3.11, vijfde lid, Tw, in samenhang gelezen met het vierde lid, vloeit voort dat, indien sprake is van een redelijk verzoek om medegebruik, dat medegebruik moet worden geboden tegen een redelijke vergoeding. Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 3 december 2003 inzake het geschil tussen Canal+ en UPC, kan uit de enkele omstandigheid dat niet uitdrukkelijk is voorzien in een wettelijke grondslag voor kostenoriëntatie niet worden geconcludeerd dat een op kosten georiënteerd tarief niet een redelijke invulling kan zijn van de wettelijke norm die is vervat in het begrip redelijke vergoeding. Daarbij geldt wel de eis, gelet op het ontbreken van specifieke nadere wettelijke normen, dat de invulling door OPTA van dat begrip goed dient te worden gemotiveerd.

7.4.2 OPTA heeft aan haar keuze voor een kostengeoriënteerd tarief – in dit geval: werkelijke kosten vermeerderd met een redelijk rendement – in de beslissing op bezwaar ten grondslag gelegd dat uit de wetsgeschiedenis van artikel 3.11, vijfde lid, Tw blijkt dat in Nederland in principe geen nieuwe hoge antenne-opstelpunten worden opgericht en dat Broadcast voor de hoge antenne-opstelpunten voor uitzendingen met hoge zendvermogens volledig is aangewezen op de opstelpunten die grotendeels in beheer zijn bij Nozema. Dit brengt met zich dat tussen Nozema en Broadcast sprake is van een ongelijkwaardige verhouding. Dat Broadcast alternatieven voor hoge masten zou moeten zoeken is volgens OPTA in strijd met de aan de Tw en de Samenwerkingsovereenkomst ten grondslag liggende uitgangspunten, nog daargelaten dat twijfelachtig is of adequate alternatieven werkelijk bestaan.

7.4.3 Het College ziet, gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting, in hetgeen Nozema heeft aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat de in de beslissing op bezwaar gehanteerde uitgangspunten onjuist zijn. Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 11 november 2005, ligt aan artikel 3.11 Tw ten grondslag dat in het belang van onder meer ruimtelijke ordening en milieubescherming een efficiënt gebruik van faciliteiten moet worden bevorderd en dat het onwenselijk is om nieuwe hoge antenne-opstelpunten, die geschikt zijn om met hoge vermogens uitzendingen te verzorgen, op te richten. Reeds hierom is bij deze hoge antenne-opstelpunten sprake van niet gemakkelijk te dupliceren infrastructuur. Voorzover Nozema in dit verband nog heeft gewezen op het rapport naar alternatieve opstelpunten voor Broadcast, welk rapport is voorzien van een beoordeling door Brussaard, stelt het College vast dat in de conclusie van Brussaard weliswaar staat vermeld dat de in het rapport gehanteerde uitgangspunten voor een eerste exercitie voldoende lijken, maar ook dat in voorkomende gevallen uiteraard een nadere haalbaarheidsstudie nodig zal zijn en dat met name de plaatsing van een rondstralend antennestelsel op het beton nader bekeken moet worden om de economische haalbaarheid te beoordelen. Nog daargelaten dat het rapport niet kan afdoen aan de door de wetgever in het kader van artikel 3.11 Tw tot uitdrukking gebrachte opvatting dat het oprichten van nieuwe hoge antenne-opstelpunten onwenselijk moet worden geacht, kan Nozema op grond van het rapport, gelet op het voorwaardelijke karakter van de daarin getrokken conclusie, dan ook niet worden gevolgd in haar stelling dat Broadcast over adequate alternatieven kan beschikken.

7.4.4 Gelet op het voorgaande, heeft OPTA zich naar het oordeel van het College terecht op het standpunt kunnen stellen dat Broadcast afhankelijk is van medegebruik van de faciliteiten van Nozema en daardoor in een ongelijkwaardige relatie staat tot Nozema. Dit geldt eveneens voor het medegebruik van antennes en antennesystemen, indien en voorzover op de hoge antenne-opstelpunten geen plaats is om eigen antennes en antennesystemen voor uitzendingen met hoge vermogens bij te plaatsen. Ook uit de considerans van de Samenwerkingsovereenkomst blijkt dat in onderhavig geval duidelijk was dat aanleiding bestaat om de bestaande faciliteiten te delen, waarbij tevens onder ogen is gezien dat – onder de noemer van het beginsel van Gelijke Concurrentie – tussen de aanbieder van het medegebruik en de medegebruiker een gelijk speelveld dient te worden gecreëerd.

7.4.5 Anders dan Nozema heeft betoogd, volgt voorts uit de aan artikel 3.11 Tw en artikel 12, tweede lid, kaderrichtlijn ten grondslag gelegde doelstelling – het vanwege de bescherming van belangen van ruimtelijke ordening, milieubescherming, volksgezondheid en openbare veiligheid bevorderen van een efficiënt gebruik van faciliteiten – dat ten aanzien van niet gemakkelijk te dupliceren infrastructuur geen aanleiding bestaat om de concurrentie op die infrastructuur aan te moedigen, zodat daarin evenmin een argument kan zijn gelegen om af te zien van een kostengeoriënteerd tarief. Voorzover Nozema in dit verband nog heeft betoogd dat uit het Europees regelgevend kader volgt dat haar geen kostengeoriënteerd tarief mag worden opgelegd omdat zij niet is aangewezen als AMM-partij, is hierboven reeds vastgesteld dat in artikel 12, tweede lid, kaderrichtlijn voor het onderhavige geval, zoals blijkt uit artikel 8, derde lid, tweede streepje, toegangsrichtlijn, juist een uitzondering is opgenomen op het stelsel dat het opleggen van verplichtingen doet berusten op een voorafgaande aanwijzing als AMM-partij.

7.4.6 Tot slot heeft het College in zijn uitspraak van 11 november 2005 reeds geoordeeld dat de aan artikel 3.11 Tw ten grondslag liggende belangen algemene belangen zijn in de zin van artikel 1 EP EVRM. De verplichting om redelijke verzoeken om medegebruik in te willigen tegen een redelijke vergoeding, is een bij wet voorziene regulering van de eigendom in een met waarborgen omklede procedure. In dit geval wordt Nozema naar het oordeel van het College voorts volledig gecompenseerd voor het ter beschikking stellen van het medegebruik van haar eigendom, zodat geen sprake is van een ontoelaatbare inbreuk.

7.5 Nozema heeft in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat tussen Nozema en Broadcast overeenstemming bestond over de wegingstabel, waarmee de tarieven voor het medegebruik aan de hand van het aantal antennelagen als factor gerelateerd aan het zendvermogen worden bepaald.

7.5.1 De in onderdeel i) van het dictum van het primaire besluit bedoelde wegingstabel maakt onderdeel uit van de berekening van het kostengeoriënteerde tarief. In de beslissing op bezwaar heeft OPTA overwogen dat in dit geval de prijsberekening wordt bepaald aan de hand van de totale kosten van het antennesysteem, de deelfactor die volgt uit de wegingstabel en de factor directiviteit. Volgens OPTA is de toerekening naar rato van het gebruikte aantal antennelagen (verticaal) en het gebruikte aantal richtingen (horizontaal) een werkelijke afspiegeling van het antennebeslag. Bij het voorschrijven van de wegingstabel heeft OPTA voorts belang gehecht aan de omstandigheid dat blijkens de stukken tussen Nozema en Broadcast overeenstemming bestond over de wegingstabel.

7.5.2 Het College stelt voorop dat OPTA bij de bepaling van de wijze waarop het tarief in het onderhavige geval moet worden berekend enige mate van beoordelingsruimte toekomt. In hetgeen Nozema ter zake heeft aangevoerd ziet het College onvoldoende aanknopingspunten om de wegingstabel, als onderdeel van het tarief, als een onjuiste of onredelijke invulling daarvan te oordelen. Nozema heeft ter zitting erkend dat de wegingstabel een evenredige afspiegeling is van het aantal benodigde antennelagen, afhankelijk van het vermogen van de zender. De enkele stelling van Nozema dat de in de wegingstabel neergelegde categorie-indeling te grofmazig is en daarom niet in haar voordeel is, maakt dit niet anders. Voorts neemt het College in aanmerking dat Nozema gedurende de procedure heeft nagelaten om concreet aan te geven welk onevenredig groot nadeel zij lijdt door de in de tabel gehanteerde categorie-indeling en welke categorie-indeling dan wel een evenrediger indeling zou zijn.

7.5.3 Verder blijkt uit de stukken dat beide partijen tijdens de onderhandelingen over het tarief nagenoeg dezelfde wegingstabel hebben gebruikt in hun tariefvoorstellen en dat Nozema de wegingstabel daadwerkelijk heeft gehanteerd in haar factuur van 29 januari 2002 aan Broadcast voor de mast te Hilversum. Gelet hierop, is Nozema's stelling dat zij die tabel niet vrijwillig heeft gebruikt maar slechts tegen haar zin heeft geaccepteerd als onderdeel van een wel door haar gewilde package deal, naar het oordeel van het College niet aannemelijk. OPTA heeft dan ook in redelijkheid in aanmerking kunnen nemen dat de wegingstabel tussen partijen een geaccepteerd onderdeel van de tariefberekening was.

7.5.4 Uit het voorgaande volgt, zij het deels op andere gronden, dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat OPTA de wegingstabel in redelijkheid als onderdeel van het kostengeoriënteerde tarief heeft kunnen voorschrijven. Het hoger beroep van Nozema kan op dit punt dan ook niet slagen.

7.6 Voorzover Nozema heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat OPTA de afschrijvingstermijn van de antennes in redelijkheid op 15 jaar heeft kunnen bepalen, volgt het College dat betoog niet. Daartoe wordt als volgt overwogen.

7.6.1 Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank terecht OPTA gevolgd in het standpunt dat alleen in bijzondere gevallen de economische levensduur wordt gehanteerd als afschrijvingstermijn in plaats van de technische levensduur, bijvoorbeeld indien aannemelijk is dat economisch gunstiger alternatieven voor het bedrijfsmiddel voorhanden komen of het bedrijfsmiddel binnen afzienbare tijd waardeloos wordt. In de beslissing op bezwaar heeft OPTA gemotiveerd uiteengezet waarom van dergelijke bijzondere omstandigheden bij onderhavige antennes geen sprake is. Anders dan Nozema betoogt, blijkt naar het oordeel van het College uit het door haar overgelegde rapport van PWC niet waarom in dit geval een afschrijvingstermijn van ruim acht jaar zou zijn gerechtvaardigd, anders dan vanwege de expiratie van de frequentievergunningen. OPTA en Broadcast hebben gesteld – en Nozema heeft dit niet weersproken – dat na afloop van die vergunningen de antennes tegen niet al te hoge kosten kunnen worden aangepast om op andere frequenties te kunnen uitzenden. Het College ziet geen aanleiding om hieraan te twijfelen.

7.7 Nozema heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat OPTA in redelijkheid heeft kunnen kiezen voor afschrijving op basis van historische kosten in plaats van vervangingswaarde.

7.7.1 Zoals OPTA ter zitting nader heeft toegelicht, is de keuze voor historische kosten in overeenstemming met het door haar gehanteerde uitgangspunt dat in beginsel voor het meest eenvoudige systeem wordt gekozen, tenzij dit bijvoorbeeld zou leiden tot inefficiënties bij markttoetreders. Het College acht dit een redelijk uitgangspunt. Aangezien niet in geding is dat Nozema zelf tegen historische kosten afschrijft en overigens is gesteld noch gebleken dat sprake is van een bijzondere omstandigheid op grond waarvan een uitzondering moet worden gemaakt op dat uitgangspunt, heeft OPTA zich terecht op het standpunt gesteld dat tegen historische kosten moet worden afgeschreven. Het hoger beroep is in zoverre ongegrond.

7.8 De stelling van Nozema, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake is van feitelijke onjuistheden in het rapport van Mazars, dat aan de beslissing op bezwaar ten grondslag ligt, kan in hoger beroep geen doel treffen. Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank terecht vastgesteld dat de door Nozema in haar bezwaar als feitelijke onjuistheden betitelde punten in wezen opvattingen van Nozema betreffen over door OPTA en Mazars gehanteerde uitgangspunten over de markt en het risicoprofiel van Nozema. OPTA heeft dit in de beslissing op bezwaar onderkend en derhalve terecht volstaan met een nadere motivering van de gehanteerde uitgangspunten.

7.9 Broadcast heeft in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen beletsel bestond voor OPTA om Mazars in te schakelen om de WACC te berekenen, hoewel Mazars reeds van Nozema de opdracht had gekregen om de tariefberekening te controleren, waardoor volgens Broadcast de onafhankelijkheid van Mazars niet was gegarandeerd.

7.9.1 Het College stelt voorop dat Mazars is onderworpen aan tuchtrechtelijk gesanctioneerde gedrags- en beroepsregels die haar onafhankelijkheid voorschrijven, zodat als uitgangspunt kan dienen dat zij als onafhankelijk, en als op haar terrein deskundig, kan worden aangemerkt. Voorts heeft OPTA ter zitting gesteld dat Mazars, voordat zij de opdracht van OPTA aannam, heeft onderzocht of sprake was van een potentiële belangentegenstelling in verband met de opdracht die Nozema reeds aan Mazars had verstrekt. Mazars heeft op basis van dat onderzoek geconcludeerd dat van een zodanige potentiële belangentegenstelling geen sprake was. Broadcast heeft de uitkomsten van dat onderzoek niet weerproken en ook overigens ziet het College geen grond om niet van de juistheid daarvan uit te gaan. Gelet hierop, en nu Broadcast ook anderszins geen concrete argumenten of feitelijkheden heeft aangevoerd op grond waarvan moet worden getwijfeld aan de onafhankelijkheid van Mazars, ziet het College geen aanknopingspunten voor het oordeel dat OPTA in onderhavig geval niet aan Mazars opdracht heeft kunnen verlenen om de WACC te berekenen. Het door Broadcast in haar hoger beroepschrift genoemde artikel 32 van de Richtlijn voor de Kwaliteitsbeheersing is het College niet bekend. Het hoger beroep van Broadcast ontbeert in dat opzicht feitelijke grondslag.

7.10 Nozema en Broadcast hebben beiden grieven aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank inzake de verschillende onderdelen van de aangevallen uitspraak die relevant zijn voor de berekening van de WACC, het redelijk rendement op het geïnvesteerde vermogen. Naar het oordeel van het College kunnen deze grieven niet leiden tot vernietiging van de aangevallen uitspraak. Daartoe bespreekt het College achtereenvolgens de grieven inzake de risico-opslag voor vreemd vermogen, de asset-bèta, de marktrisico-premie en de risicovrije rente. Hetgeen partijen in hoger beroep hebben aangevoerd, noopt niet tot een bespreking van de verhouding tussen vreemd en eigen vermogen.

7.10.1 Zoals door OPTA ter zitting nader is toegelicht, is voor de inschatting van het risicoprofiel van Nozema, voorzover relevant voor de risico-opslag op vreemd vermogen, door OPTA aansluiting gezocht bij TenneT, gelet op de aard van de door de bedrijven geëxploiteerde infrastructuur – die niet gemakkelijk is te dupliceren en waarbij het risico dat leegstand optreedt als gevolg van wegvallende vraag zeer gering is – en gelet op de financieringsstructuur – beide bedrijven zijn grotendeels met eigen vermogen gefinancierd. Volgens OPTA is de vergelijking met Amerikaanse tower operators minder voor de hand liggend, nu die bedrijven als beursgenoteerde ondernemingen een andere financieringsstructuur kennen, in een andere, meer competitieve markt opereren en ook veel andere bedrijfsactiviteiten hebben naast het exploiteren van antennes en masten. Naar het oordeel van het College kunnen in hetgeen Nozema hiertegen heeft aangevoerd onvoldoende aanknopingspunten worden gevonden om te twijfelen aan de juistheid van evengenoemde door OPTA gehanteerde uitgangspunten. Gelet hierop, is de vergelijking met TenneT niet onredelijk te achten. Voorzover OPTA voorts heeft overwogen dat het marktrisico van Nozema lager is dan dat van bedrijven die interconnectiediensten aanbieden, acht het College dat uitgangspunt eveneens redelijk, omdat bij (gereguleerde) interconnectiediensten, in tegenstelling tot het onderhavige geval, over het algemeen wordt getracht infrastructuurconcurrentie te bevorderen. Dit betekent eveneens dat het risico op wegvallende vraag – als gevolg van het aanleggen van eigen infrastructuur – bij Nozema geringer is, zoals OPTA terecht heeft overwogen. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt voorts dat aannemelijk is, anders dan Nozema heeft betoogd, dat de vraag naar FM-frequenties zo groot is, dat het risico op vraaguitval ook daarom zeer gering is.

7.10.2 Broadcast heeft in dit verband voorts betoogd dat OPTA ten onrechte de risico-opslag voor vreemd vermogen voor Nozema op 0,75% heeft vastgesteld, hetgeen hoger is dan de risico-opslag van TenneT, die 0,5% bedraagt. Volgens Broadcast moet de risico-opslag van Nozema zelfs nog lager zijn dan die van TenneT, aangezien Nozema een AAA-rating zou hebben, indien zij zou zijn beoordeeld door kredietbeoordelaars. Naar het oordeel van het College heeft Broadcast geen concrete argumenten aangevoerd waarom OPTA zou hebben moeten uitgaan van een AAA-rating, hetgeen zou neerkomen op de zeldzame situatie dat risico nagenoeg afwezig is. Voorts is in het rapport van Mazars weliswaar aangesloten bij het risicoprofiel van TenneT, maar is bij de bepaling van de risico-opslag voor vreemd vermogen tevens gekeken naar in het verleden door kredietverstrekkers gehanteerde opslagen bij aan Nozema verstrekte leningen. Op grond hiervan is uitgegaan van een AA-/A-rating, met een op het moment van beoordeling bijpassende risico-opslag van 0,75%. Het College acht dit niet onredelijk.

7.10.3 Ook ten aanzien van de asset-bèta, die door OPTA is vastgesteld op een waarde tussen 0,3 en 0,5, heeft Broadcast betoogd dat deze te hoog is vastgesteld en dat de rechtbank in ieder geval ten onrechte heeft overwogen dat deze op 1 is vastgesteld. Broadcast heeft haar standpunt dat OPTA de asset-bèta te hoog heeft vastgesteld met name doen steunen op het rapport van Van Wijnbergen. Hierin wordt betoogd dat de asset-bèta conform de bij TenneT gebruikte waarde op 0,27 dient te worden vastgesteld. In het rapport van Mazars is met argumenten, die grotendeels overeenstemmen met die welke zijn gebruikt ter motivering van de gekozen risico-opslag voor vreemd vermogen, betoogd dat deze waarde – evenals voornoemde risico-opslag voor vreemd vermogen – iets hoger dient uit te vallen. Broadcast heeft niet aangegeven waarom voornoemde argumenten bij de bepaling van de asset-bèta niet op zouden gaan. Ook het College ziet hiervoor geen redenen, zodat in zoverre het betoog van Broadcast niet kan slagen. Voorzover de rechtbank heeft overwogen dat OPTA de bèta op 1 heeft vastgesteld, betreft dit een misslag en behoeft de aangevallen uitspraak op dit punt inderdaad verbetering.

7.10.4 Broadcast heeft voorts aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan de in het namens haar uitgebrachte rapport van Van Wijnbergen aan de orde gestelde punten wat betreft het moment waarop de geldende risicovrije rentevoet is vastgesteld en de hoogte van de marktrisicopremie.

7.10.5 In de beslissing op bezwaar van 9 januari 2004 heeft OPTA de marktrisicopremie, conform een eerder rapport van Van Wijnbergen dat in bezwaar is overgelegd, verlaagd van 6% naar 5%. Door OPTA is in dit verband ter zitting onweersproken gesteld dat zij de marktrisicopremie in overeenstemming met het eerste rapport van Van Wijnbergen heeft verlaagd, omdat de marktrisicopremie ten tijde van het nemen van het primaire besluit, onder meer door de nasleep van de gebeurtenissen op 11 september 2001, aan de hoge kant was. In het in beroep overgelegde rapport van Van Wijnbergen van 18 februari 2006, wordt gesteld dat de nieuwste economische inzichten ertoe hebben geleid dat de marktrisicopremie door instellingen als het Centraal Plan Bureau, De Nederlandsche Bank en de Pensioen- en Verzekeringskamer inmiddels op 3% wordt vastgesteld. Gelet hierop, en nu ook de gemachtigde van Broadcast in dit verband ter zitting heeft onderschreven dat de marktrisicopremie fluctueert onder invloed van trends in de marktsituatie, komt vanwege de trendmatige fluctuatie van de marktrisicopremie naar het oordeel van het College aan de peildatum van het vaststellen van de marktrisicopremie bijzonder gewicht toe. Hoewel voor de hand zou hebben gelegen dat OPTA zou hebben gekozen voor het moment dat het medegebruik van de antennes daadwerkelijk is aangevangen, heeft OPTA – vanwege de voor Broadcast nadelige invloed van de nasleep van de gebeurtenissen op 11 september 2001 – gekozen voor de datum waarop de beslissing op bezwaar is genomen. Tegen deze peildatum zijn geen grieven gericht, zodat van de redelijkheid daarvan wordt uitgegaan. Reeds hierom kan de conclusie in het tweede rapport van Van Wijnbergen niet afdoen aan de door OPTA vastgestelde marktrisicopremie, omdat die conclusie overwegend is gebaseerd op inzichten, die – blijkens de gegeven voorbeelden die voornamelijk dateren van (ruim) ná de beslissing op bezwaar – ten tijde van het door OPTA gekozen peilmoment niet bereikt waren.

7.10.6 OPTA heeft in de beslissing op bezwaar, conform de daartoe strekkende stellingen van Broadcast, de peildatum van de vaststelling van de risicovrije rente gelegd bij het moment waarop het medegebruik is aangevangen, te weten oktober 2001. OPTA heeft dit gemotiveerd met de stelling dat het moment waarop OPTA de besluiten neemt in zekere zin een willekeurig moment is, terwijl vaststaat dat de vergoeding voor het medegebruik vanaf de aanvangsdatum van medegebruik moet worden betaald. Hiertegen is in het rapport van Van Wijnbergen ingebracht dat de beslissing op bezwaar betrekking heeft op de kosten van vermogensaanwending in de periode volgend op die beslissing. Met OPTA is het College van oordeel dat dit een onjuiste stelling is: vanaf het moment dat medegebruik is overeengekomen tussen Nozema en Broadcast heeft een redelijk tarief te gelden en voorzover dat tarief dient te zijn gebaseerd op de prijs van de infrastructuur, dient die infrastructuur te worden gewaardeerd ten tijde van het gelden van het redelijke tarief, ook, indien dat tarief achteraf met terugwerkende kracht wordt vastgesteld.

7.10.7 Tot slot is in het rapport van Van Wijnbergen betoogd dat, indien Nozema in een eerdere fase of in de toekomst specifiek voor de aanleg van infrastructuur vergoedingen ontvangt in de zin van subsidies zonder terugbetalingsverplichtingen of zonder aandelen in ruil, voor die component van de infrastructuur redelijkerwijs geen vermogensrendement in rekening gebracht mag worden en dat over dat deel van de infrastructuur geen afschrijvingen mogen worden gedaan. OPTA heeft in dit verband onweersproken gesteld dat niet is gebleken van de in het rapport bedoelde vergoedingen voor de aanleg van infrastructuur. Het College ziet geen aanleiding voor een ander oordeel, zodat aan dit betoog wegens ontbreken van een feitelijke grondslag kan worden voorbijgegaan.

7.11 De conclusie op grond van het voorgaande moet zijn dat de hoger beroepen van Nozema en Broadcast falen en dat de aangevallen uitspraak, met enige verbetering van de gronden waarop zij berust, dient te worden bevestigd.

7.12 Voor een proceskostenveroordeling ziet het College geen termen aanwezig.

8. De beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. H.O. Kerkmeester en mr. S.C. Stuldreher, in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 7 mei 2008.

w.g. C.J. Borman w.g. J.M.W. van de Sande

Hoger beroep inzake medegebruik van antenne-opstelpunten en de redelijke vergoeding

Uitspraak