Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: TELEC 04/452-HRK
TELEC 04/464-HRK
TELEC 06/1094-HRK
Uitspraak
in de gedingen tussen
(TELEC 04/452)
Nozema Services N.V., rechtsopvolger van N.V Nozema, rechtsopvolger van de Naamloze Vennootschap Gemengd Bedrijf Nederlandsche Omroep-Zender-Maatschappij Nozema, (hierna: Nozema), gevestigd te Lopikerkapel, eiseres,
gemachtigden mrs. J.F.A. Doeleman en V.A. Textor, advocaten te Amsterdam,
en
het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,
gemachtigde mr. E.C. Pietermaat, advocaat te Den Haag,
met als derde-partijen:
BNT Newco Two B.V., (hierna: BNT), gevestigd te Terneuzen,
gemachtigde mr A.J.H.W.M. Versteeg, advocaat te Amsterdam,
Nederlandse Opstelpunten voor Ethercommunicatie (B.V.) (hierna: Novec), gevestigd te
’s-Gravenhage, met als gemachtigde mr. L.J. Gravendeel, advocaat te Hilversum,
en
(TELEC 04/464)
BNT, gevestigd te Terneuzen, eiseres
vertegenwoordigd als bovenvermeld,
en
het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,
vertegenwoordigd als bovenvermeld,
met als derde-partijen:
Nozema, gevestigd te Lopikerkapel,
vertegenwoordigd als bovenvermeld,
Novec, gevestigd te ’s-Gravenhage,
vertegenwoordigd als bovenvermeld,
en
(TELEC 06/1094)
Novec, gevestigd te ‘s-Gravenhage, eiseres,
vertegenwoordigd als bovenvermeld,
en
het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,
vertegenwoordigd als bovenvermeld,
met als derde-partijen:
Nozema, vertegenwoordigd als bovenvermeld,
BNT, vertegenwoordigd als bovenvermeld.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij brief van 18 maart 2002 heeft BNT verweerder verzocht om op grond van artikel 3.11, vierde en vijfde lid van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw), de regels vast te stellen die tussen haar en Nozema zullen gelden voor het medegebruik van het antenne-opstelpunt te Hilversum.
Bij besluit van 29 juni 2002 heeft verweerder de bindende regels vastgesteld die tussen Nozema en BNT gelden. Daarbij is onder meer aangegeven dat het percentage voor het redelijk rendement op geïnvesteerd vermogen voorlopig is vastgesteld. Over de definitieve berekening van dat percentage zal verweerder door tussenkomst van een door hem aan te wijzen accountant een nader besluit nemen.
Tegen dit besluit (hierna: het primaire besluit I) heeft Nozema bij brief van 6 september 2002, aangevuld bij brief van 8 oktober 2002, bezwaar gemaakt. BNT heeft tegen het primaire besluit I geen bezwaar gemaakt.
Bij aanvullend besluit van 14 november 2002 heeft verweerder het percentage voor de berekening van het redelijke rendement op geïnvesteerd vermogen definitief vastgesteld.
Tegen dit besluit (hierna: het primaire besluit II) heeft Nozema bij brief van 24 december 2002, aangevuld bij brief van 5 februari 2003, bezwaar gemaakt. BNT heeft tegen het primaire besluit II bij brief van 23 december 2002, aangevuld bij brief van 5 februari 2003, bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 9 januari 2004 heeft verweerder het bezwaar van Nozema gegrond verklaard voor zover dat betrekking heeft op de hoogte van de risicovrije interestvoet, het bezwaar van BNT gegrond verklaard voor zover dat betrekking heeft op de hoogte van de marktrisicopremie en de omrekening van de asset-bèta naar de equity-bèta en de bezwaren voor het overige ongegrond verklaard. Verweerder heeft het primaire besluit II in die zin gewijzigd dat de risicovrije interestvoet wordt vastgesteld op 4,76%, de marktrisicopremie wordt vastgesteld op 5% en alsnog een omrekening plaatsvindt van asset-bèta naar equity-bèta.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft Nozema bij brief van 19 februari 2004, aangevuld bij brief van 31 januari 2005, beroep ingesteld. BNT BNT heeft bij brief van 18 februari 2004, aangevuld bij brief van 1 februari 2005, tegen het bestreden besluit beroep in gesteld.
Bij brief van 19 oktober 2005 heeft Novec verzocht om tussenkomst in de procedures TELEC 04/452 en TELEC 04/464.
Verweerder heeft bij brief van 24 februari 2006 een verweerschrift ingediend.
Partijen hebben nadere stukken ingediend.
De rechter-commissaris heeft ten aanzien van een aantal door verweerder ingediende stukken beslist dat de door verweerder gewenste beperking van de kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is gerechtvaardigd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 maart 2006, alwaar de zaak TELEC 04/452 gevoegd is behandeld met de zaak TELEC 04/464. Nozema heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.F.A. Doeleman. BNT heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Novec heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door mr. D. Verduijn. De rechtbank heeft bepaald dat Novec aangemerkt dient te worden als instelster van beroep tegen het bestreden besluit, het onderzoek ter zitting geschorst en bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat.
Partijen hebben toestemming als bedoeld in het vijfde lid van artikel 8:29 van Pro de Awb verleend.
Bij brief van 21 april 2006 heeft Novec, op verzoek van de rechtbank, de gronden van het beroep ingediend. Bij brief van 10 mei 2006 heeft verweerder een verweerschrift ingediend. Bij brief van 11 mei 2006 heeft Nozema een reactie gegeven op de brief van Novec van 21 april 2006.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 mei 2006, alwaar de zaken gevoegd zijn behandeld. Nozema heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. BNT heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door prof. dr. S. van Wijnbergen. Novec heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door E.P. Boerema. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door mr. drs. W. Penris en B. Hilberts, beiden werkzaam bij verweerder.
2. Overwegingen
2.1 Wettelijk kader
In artikel 3.11 van de Tw, zoals dat luidde van 1 januari 2002 tot en met 18 mei 2004, was bepaald:
1. De houders van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte die bestemd is voor het aanbieden van openbare telecommunicatienetwerken of openbare telecommunicatiediensten, zijn over en weer verplicht te voldoen aan redelijke verzoeken tot het medegebruik van antenne-opstelpunten. Hierbij worden in ieder geval de technische mogelijkheden in acht genomen.
2. In het geval dat voor het verlenen van medegebruik toestemming van een derde is vereist, is deze daartoe slechts gehouden indien het een redelijk verzoek betreft en hij:
a. direct of indirect een relevant economisch belang heeft in de houder, bedoeld in het eerste lid, tot wie het verzoek is gericht;
b. deel uitmaakt van een groep als bedoeld in artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek waartoe een andere groepsmaatschappij als bedoeld in dat artikel behoort, die een direct of indirect relevant economisch belang heeft in de houder van een vergunning.
3. De houder, bedoeld in het eerste lid, en de derde die op grond van het tweede lid gehouden is toestemming te verlenen, stellen het medegebruik ter beschikking tegen een redelijke vergoeding.
4. Indien de houders, bedoeld in het eerste lid, of de derde, die op grond van het tweede lid gehouden is toestemming te verlenen, onderling geen overeenstemming bereiken over het medegebruik kan het college op aanvraag van een der partijen de regels vaststellen die tussen hen zullen gelden.
5. De houders van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte die is bestemd voor het verspreiden van programma's, alsmede degenen die in opdracht van die houders door middel van hun omroepzendernetwerk een programma verspreiden, zijn over en weer verplicht te voldoen aan redelijke verzoeken tot het medegebruik van antenne-opstelpunten, antennesystemen en antennes. Hierbij worden in ieder geval de technische mogelijkheden in acht genomen. Het tweede tot en met vierde lid zijn van overeenkomstige toepassing.
In artikel 3.12, van de Tw, zoals dat luidde van 1 januari 2002 tot en met 18 mei 2004, was bepaald:
1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels gesteld worden met betrekking tot antenne-opstelpunten en tevens, voor zover het omroepzendernetwerken betreft, met betrekking tot antennesystemen en antennes. Hierbij kunnen aan het college taken worden opgedragen en bevoegdheden worden verleend.
2. De in het eerste lid bedoelde regels kunnen in ieder geval betrekking hebben op:
a. de door degene, bedoeld in artikel 3.11, eerste of vijfde lid, te verstrekken informatie over de antenne-opstelpunten waarover zij beschikken;
b. het reserveren van ruimte op antenne-opstelpunten voor eigen gebruik of voor medegebruik;
c. de termijnen waarbinnen op een verzoek als bedoeld in artikel 3.11, eerste lid, tot medegebruik van een antenne-opstelpunt moet worden beslist;
d. de vergoeding, bedoeld in artikel 3.11, derde lid.
De in artikel 3.12, eerste lid, van de Tw bedoelde maatregel van bestuur, het Besluit medegebruik omroepzendernetwerken, is op 15 oktober 2003 in werking getreden.
2.2 Feiten en omstandigheden
Nozema en BNT zijn aanbieders van omroepzendernetwerken in de zin van artikel 3.11 van de Tw.
In verband met het voornemen van de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat om te komen tot een herverdeling van de radiofrequenties, bestemd voor de commerciële omroep (“zero base”) hebben Nozema en BNT in mei 2001 een samenwerkingsovereenkomst gesloten. Daarin hebben zij afspraken gemaakt omtrent het medegebruik van elkaars antenne-opstelpunten alsmede over het gebruik van elkaars antennes voor zover deze bestemd zijn voor het uitzenden van FM-programma’s.
Ingevolge artikel 7.1 van de in mei 2001 gesloten samenwerkingsovereenkomst tussen Nozema en BNT brengt de partij die een verzoek om site-sharing ontvangt aan de verzoekende partij een sharing-prijs in rekening. Deze prijs wordt berekend op de voet van de volgende uitgangspunten: (i) kostenoriëntatie, (ii) redelijk rendement, (iii) berekening per frequentie en (iv) non-discriminatoire prijsstelling en voorts overeenkomstig bijlage 4. Hierbij wordt gestreefd naar een berekeningsformule die toepasbaar is voor alle frequenties. Genoemde bijlage wordt van kracht zodra deze door alle partijen is geparafeerd. De sharing-prijs is verschuldigd vanaf het moment waarop de medegebruiksovereenkomst ingaat.
In artikel 10.1 van de samenwerkingsovereenkomst is onder meer bepaald dat partijen al hun geschillen ter zake van de uitleg en uitvoering van deze overeenkomst voorleggen aan een college van drie arbiters.
Nozema en BNT zijn er, ondanks onderhandelingen, niet in geslaagd overeenstemming te bereiken over de prijsbepaling voor het medegebruik van die antenne-opstelpunten, waarna BNT zich, naar aanleiding van de factuur voor het medegebruik van het antenne-opstelpunt Hilversum, tot verweerder heeft gewend met het verzoek om ingevolge artikel 3.11, vierde lid, van de Tw, de regels vast te stellen die tussen Nozema en BNT zullen gelden voor het medegebruik van het antenne-opstelpunt Hilversum.
Op 13 juni 2002 hebben Nozema en BNT hun standpunten bij monde van hun gemachtigden tijdens een door verweerder belegde hoorzitting toegelicht.
Bij het primaire besluit I heeft verweerder de bindende regels vastgesteld die tussen Nozema en BNT gelden. Daarbij heeft hij aangegeven dat de vergoeding voor het medegebruik dient te zijn gebaseerd op het beginsel van kostenoriëntatie, hetgeen erop neerkomt dat de vergoeding gebaseerd moet zijn op de werkelijk gemaakte kosten, vermeerder met een redelijk rendement. Eiseres dient bij de berekening van de redelijke vergoeding voorlopig uit te gaan van de werkelijk gemaakte kosten vermeerderd met een rendement van 5,06%, tot het moment dat verweerder een definitieve berekening van het rendement op geïnvesteerd vermogen heeft gemaakt. Verweerder zal de definitieve berekening van het redelijke rendement laten uitvoeren door een door hem aan te wijzen accountant.
Verweerder heeft het accountantskantoor Mazars, Paardekooper en Hoffman (hierna: Mazars) opdracht gegeven om aan de hand van een onderzoek de definitief te hanteren rendementspercentages te berekenen. Uit de bevindingen en berekeningen, zoals opgenomen in het rapport van 28 oktober 2002, van Mazars volgt een percentage voor de berekening van een redelijke rendement op geïnvesteerd vermogen van 6,4% voor het geval Nozema niet vennootschapsbelastingplichtig is en 9,77% voor het geval Nozema wel vennootschapsbelastingplichtig is.
Bij het primaire besluit II heeft verweerder besloten dat Nozema voor de berekening van een redelijke vergoeding voor het medegebruik van haar masten of antennes uit dient te gaan van de werkelijk gemaakte kosten vermeerderd met een rendement gelijk aan 6,4% van genoemde kosten voor het geval Nozema niet vennootschapsbelastingplichtig is en een rendement van 9,77% voor het geval Nozema wel vennootschapsbelastingplichtig is.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder beslist zoals hiervoor omschreven.
De Minister van Economische Zaken heeft de Naamloze Vennootschap Gemengd Bedrijf Nederlandsche Omroep-Zender-Maatschappij Nozema, doen splitsen in een mastenbedrijf en een dienstenbedrijf. Hierna is de naam van Nozema gewijzigd in N.V. Nozema. Per 1 januari 2005 is het mastengedeelte van N.V. Nozema afgesplitst. De verkrijgende rechtspersoon is NOVEC N.V. Nozema is thans Nozema Services N.V. genaamd. Het antenne-opstelpunt te Hilversum is verkregen door Novec. De eigendom van de antennes en de antennesystemen berust nog steeds bij Nozema.
2.3 Standpunten van partijen
Standpunten Novec
Novec wijst erop dat zij eerst bij brief van 19 oktober 2005 heeft verzocht om tussenkomst in de procedures TELEC 04/452 en TELEC 04/464, omdat zij onbekend was met het bestaan hiervan. Novec meent dat zij belang heeft bij deelname aan deze procedures omdat de zeggenschap en exploitatie van de mast in Hilversum sinds 1 januari 2005 bij haar en niet langer bij Nozema ligt. Novec merkt op dat een uitspraak in onderhavige procedures ook als geldend recht tegen haar zal worden ingeroepen.
Standpunten Nozema
Nozema voert in beroep aan dat verweerder zich ten onrechte bevoegd heeft verklaard, omdat artikel 3.11 van de Tw 1998 in strijd is met de Toegangsrichtlijn en de Kaderrichtlijn die per 25 juli 2003 in Nederland hadden moeten worden geïmplementeerd. Zij meent voorts dat verweerder ten onrechte heeft geoordeeld dat “ondanks voldoende inspanningen daartoe” sprake was van het “ontbreken van overeenstemming tussen de betrokken partijen”, zodat niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 3.11, vierde lid, van de Tw 1998, waaraan verweerder haar geschilbeslechtende bevoegdheid in het bestreden besluit heeft ontleend. Nozema en BNT zijn in artikel 10 van Pro de samenwerkingsovereenkomst uitdrukkelijk arbitrage overeengekomen. Verweerder dient deze afspraken te respecteren.
Nozema is van mening dat verweerder zonder wettelijke bevoegdheid daartoe het begrip “redelijke vergoeding” als bedoeld in artikel 3.11, derde lid, van de Tw heeft ingevuld met “kostenoriëntatie”. De verwijzing van verweerder naar de toelichting bij het Besluit medegebruik omroepzendernetwerken (Bmo) waarin is bepaald dat bij de vaststelling van de kosten voor het medegebruik wordt uitgegaan van de werkelijk gemaakte kosten, vermeerderd met een redelijk rendement op het in het opstelpunt geïnvesteerde vermogen, schept naar de mening van Nozema - gelet op het ontbreken van een expliciete wettelijke bevoegdheid - nog geen bevoegdheid voor verweerder om zonder meer kostenoriëntatie voor te schrijven. Op advies van de Raad van State is in artikel 3 van Pro het Bmo de bepaling dat de vergoeding die voor het medegebruik kan worden gevraagd op kosten georiënteerd diende te zijn, dan ook geschrapt. Verweerder dient haar geschilbeslechtende bevoegdheid immers - in het licht van de bewoordingen en het doel van de Europese richtlijnen - zo beperkt mogelijk uit te leggen. Verweerder motiveert het voorschrijven van een kostengeoriënteerde prijs slechts met een verwijzing naar de vermeende ongelijkwaardige verhouding tussen Nozema en BNT. Door te oordelen dat sprake is van een “essential facility” is verweerder voorbijgegaan aan het door Nozema overgelegde rapport “Onderzoek naar alternatieve opstelpunten BP-frequenties” van 9 januari 2003 van prof. dr. ir. Brussaard waar uit blijkt dat BNT wel degelijke alternatieven heeft. Nozema meent dat verweerder in strijd heeft gehandeld met artikel 8, tweede lid, onder c van de Kaderrichtlijn, omdat verweerder door te lage prijzen voor medegebruik voor te schrijven de infrastructuurconcurrentie ontmoedigt.
Nozema stelt voorts dat verweerder ten onrechte heeft geoordeeld dat een afschrijvingstermijn van een FM-antennesysteem van 15 jaar - de technische levensduur van het antennesysteem - redelijk is. Zij wijst erop dat de economische levensduur van een antennesysteem (in casu 8 jaar en 3 maanden) gebruikelijkerwijs bepalend is voor de afschrijvingstermijn. Dit wordt ook onderschreven door het rapport “Een economische analyse van de geschilpunten ten aanzien van de samenwerkingsovereenkomst tussen Nozema en BroadcastNewco Two BV” van Price Waterhouse Coopers (hierna: PWC) van juni 2002 dat is voorzien van een gemotiveerde onderbouwing op basis van de geldende economische theorieën. Verweerder gaat er ten onrechte van uit dat de antennesystemen ook na 2011 zullen worden ingezet. Verweerder is voorbijgegaan aan het advies van de Commissie Switch-Off, dat op 22 april 2003 door de Minister van Economische Zaken aan de Tweede Kamer is aangeboden en waarin de Commissie heeft geadviseerd dat de afschakeling van analoge radio en televisie vanaf 2007 zou kunnen plaatsvinden. Voorts heeft de Minister van Economische Zaken aangegeven dat hij geen garantie wil geven dat de vergunningen in 2011 worden verlengd. Als er al nieuwe (analoge) FM-frequenties zullen worden uitgegeven, dan is het van belang dat BNT niet verplicht is gebruik te maken van de door Nozema ontworpen antennesystemen. Nozema meent voorts dat verweerder ten onrechte de snelle ontwikkeling van T-DAB (digitale radio) heeft miskend.
Verweerder heeft naar de mening van Nozema ten onrechte geoordeeld dat de afschrijvingsmethodiek op basis van de historische kosten (boekwaarde) in plaats van op de vervangingswaarde zou moeten worden gesteld. Zoals ook door PWC is gesteld in het rapport van juni 2002 is het baseren van de kostprijs op de boekwaarde van de activa ongebruikelijk in de bedrijfseconomische praktijk. Voorts is, anders dan verweerder stelt, Nozema niet met BNT overeengekomen om de antennesystemen op de historische kosten te waarderen. Nozema stelt voorts dat de stelling van verweerder dat zij opnieuw afschrijvingskosten berekent over activa, die in het verleden reeds volledig zijn afgeschreven, onjuist is. Nozema zal in de toekomst de antennesystemen moeten vervangen waarvoor een dekking aanwezig dient te zijn in de tarieven. Door uit te gaan van de historische waarde wordt de investeringsprikkel van BNT ondermijnd.
Nozema wijst erop dat verweerder er ten onrechte van uit is gegaan dat tussen haar en BNT overeenstemming is bereikt over de berekening van de tarieven voor medegebruik van het antennesysteem aan de hand van het aantal antennelagen. Verweerder doet dit ten onrechte af als een gelegenheidsargument dat zij pas in bezwaar zou hebben aangevoerd. Bovendien is verweerder voorbijgaan aan het grondbeginsel van het Nederlands vermogensrecht dat een aanbod vervalt indien het niet binnen een redelijke tijd wordt aanvaard of indien een afwijkend tegenbod wordt gedaan.
Nozema stelt dat verweerder ten onrechte in het bestreden besluit heeft bepaald dat de kosten van “lege meters” in de mast door Nozema zouden moeten worden gedragen, omdat zij de mast in Hilversum heeft laten bouwen op basis van de geboekte mastcapaciteit en zij zelf zou hebben aangegeven het risico voor leegstand te nemen. Nozema wijst erop dat de lege meters een conditio sine qua non zijn voor de wel bruikbare meters, zodat de kosten dienen te worden omgeslagen over de gebruikers van de geplande capaciteit. Zij meent dat niet uitgegaan moet worden van 100% bezetting van de technisch maximale capaciteit, maar van 100% bezetting van de geplande capaciteit.
Nozema is van mening dat het door Mazars uitgebracht rapport een aanzienlijk aantal feitelijk onjuiste uitgangspunten bevat en trekt de kwaliteit van dit rapport in twijfel. Op basis hiervan had verweerder moeten constateren dat het door Mazars verrichtte onderzoek niet op deugdelijke en zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Verweerder heeft het door Nozema te hanteren rendement op het geïnvesteerd vermogen bepaald door middel van de WACC (Weighted Average Cost of Capital). Nozema is van mening dat verweerder niet de juiste parameters heeft gehanteerd bij het vaststellen van de WACC. Ten onrechte blijft verweerder het risico voor haar als laag waarderen terwijl zeer wel aannemelijk is dat geen nieuwe (analoge) FM-frequenties zullen worden verleend na 2011, waarna de FM-antennesystemen van generlei economische waarde zullen zijn. Nozema wijst erop dat zij ook vóór 2011 een aanzienlijk risico loopt. De markt voor FM-radiostations is namelijk sterk afhankelijk van reclame-inkomsten die aanzienlijk kunnen afnemen. Nozema meent voorts dat de door verweerder vastgestelde bèta onjuist is en wijst erop dat verweerder zelf ook erkent dat de keuze om aan te sluiten bij de elektriciteitssector arbitrair is. Nozema stelt dat verweerder in heroverweging ten onrechte de risico-opslag niet heeft aangepast. Verweerder heeft namelijk niet erkend dat zij het risico loopt dat de antennesystemen ongebruikt zullen blijven. Verweerder heeft ten onrechte geoordeeld dat voor een additionele winstopslag geen ruimte is, omdat in het WACC-model de door Nozema geschetste risico’s reeds zijn verdisconteerd. Uit het rapport van PWC van juni 2002 blijkt dat dat slechts ten dele waar is ten aanzien van de door Nozema gehanteerde kostprijsberekening. Nozema biedt een vast tarief voor de duur van de vergunning aan haar klanten. Het WACC-rendement wordt echter alleen gerealiseerd in “goede tijden”, terwijl deze goede tijden niet worden gekenmerkt door hoge rendementen. In slechtere tijden kan het rendement lager uitvallen. Deze asymmetrie impliceert dat er onvoldoende rendement wordt gemaakt indien er een kans is op het wegvallen van de vraag naar FM-frequenties. Aangezien het risico dat de vraag naar FM-frequenties wegvalt zeer aannemelijk is, is een additionele winstopslag om dit risico te dekken gerechtvaardigd, aldus Nozema.
Standpunten BNT
BNT voert in beroep aan dat van verweerder had mogen worden verwacht dat hij zijn standpunt, dat de betrokkenheid van Mazars bij Nozema geen beletsel vormde voor inschakeling van deze accountant, nader en deugdelijk zou onderbouwen. Dit geldt eens temeer waar vaststaat dat uitvoering van de opdracht van verweerder op gespannen voet staat met de belangen van Nozema en verweerder extra waarborgen had dienen te treffen ter voorkoming van verstrengeling van belangen en conflicten van belangen. BNT wijst erop dat Mazars in haar rapportage uiteindelijk is uitgegaan van door Nozema aan haar ter beschikking gestelde gegevens die Mazars niet zelf heeft gecontroleerd. Verweerder dient ervoor te zorgen dat die gegevens feitelijk juist zijn en een volledig beeld geven van het onderwerp waarvoor de deskundige is ingeschakeld. Verweerder mag dan niet, zoals nu is gebeurd, constateren dat er geen accountantscontrole heeft plaatsgevonden en dat zulks ertoe leidt dat Mazars verklaart dat zij niet kan instaan voor de juistheid van de door haar bijeen gebrachte gegevens.
BNT meent dat verweerder ten onrechte de bezwaren tegen de financieringsverhouding heeft verworpen, omdat bij de berekening van de WACC is uitgegaan van een rentedragend vreemd vermogen en totaal vermogen. Zij wijst erop dat prof. dr. S. van Wijnbergen naar voren heeft gebracht dat niet van de financieringsverhouding die blijkt uit de jaarrekening mag worden uitgegaan maar dat een verhouding gebaseerd op de marktwaarden dient te worden gehanteerd teneinde te voorkomen dat een aansporing wordt gegeven volledig via aandelen te financieren. Van Wijnbergen heeft met verwijzing naar een vergelijkbaar geval duidelijk gemaakt dat de Directie Toezicht energie uitging van een verhouding eigen tot totaal vermogen in een range van 20-33%. Door zonder nadere motivering die verhouding vast te stellen op 60% en daarmee toe te staan dat de premie voor het risicodragend ter beschikking stellen van eigen vermogen eveneens aan die maatstaf wordt beoordeeld, heeft verweerder een beslissing gegeven die onvoldoende is gemotiveerd en niet duidelijk maakt waarom wordt afgeweken van hetgeen Van Wijnbergen naar voren heeft gebracht.
BNT meent dat de beslissing van verweerder betrekking hebbend op de risicovrije interestvoet onvoldoende is gemotiveerd. Verweerder had niet mogen uitgaan van een economische levensduur van investeringen in antenne-opstelpunten van tenminste 8 jaar als verweerder zelf aanvaardt dat een afschrijvingstermijn van 15 jaar gerechtvaardigd en redelijk is. Bovendien is onvoldoende onderbouwd waarom in het licht van de door verweerder zelf vastgestelde afschrijvingstermijn aansluiting bij staatsobligaties met een looptijd van 10 jaar “redelijker” is dan de door BNT aangegeven obligaties met een langere termijn. BNT stelt voorts dat verweerders standpunt dat er geen reden is aan te sluiten bij staatsobligaties in het Eurogebied omdat de markt voor omroepnetwerkdiensten in Nederland primair een Nederlandse aangelegenheid is, eveneens onjuist is. Niet alleen worden onvergelijkbare grootheden met elkaar in verband gebracht, maar tevens zou Nozema een beroep kunnen doen op de Europese kapitaalmarkt. Bij de vaststelling van een factor waarover het hier gaat, dienen de feitelijke marktomstandigheden te worden geabstraheerd en dient te worden uitgegaan van hetgeen een redelijk handelende partij zou doen. In de visie van BNT moet dan worden uitgegaan van staatsobligaties in het Eurogebied met een looptijd van meer dan 10 jaar. De constatering - als deze al juist zou zijn - dat er geen significant onderscheid bestaat tussen het rendement van Nederlandse staatsobligaties en obligaties uit het Eurogebied kan geen afbreuk doen aan het standpunt ten gronde dat BNT verdedigt.
BNT kan zich niet verenigen met de risico-opslag van 0,75% die verweerder heeft toegestaan en die verweerder heeft gebaseerd mede op de risico-opslagen die volgens Mazars in het verleden zijn gehanteerd en op de ratings van ondernemingen in een competitieve markt. BNT wijst erop dat juist geen competitieve markt bestaat en dat verweerder zelf heeft aangegeven dat zij zo niet volledig dan toch grotendeels afhankelijk is van de infrastructuur van Nozema. Verweerder had vast dienen te stellen dat er geen reden was een risico-opslag toe te staan.
BNT meent met Van Wijnbergen dat de bèta als factor in de bepaling van de WACC op nul dient te worden gesteld. De overweging van verweerder dat het niet realistisch is het risicoprofiel van Nozema op één lijn te stellen met het risico van staatsobligaties omdat in een competitieve markt altijd sprake is van enig risico, is naar de mening van BNT onvoldoende gemotiveerd. Zij verwijst in dit kader naar de opvatting van verweerder dat BNT zo niet volledig dan toch grotendeels afhankelijk is van de infrastructuur van Nozema.
Standpunten verweerder
Blijkens het bestreden besluit is verweerder van mening dat Nozema en BNT over de bepaling van de prijs voor het medegebruik van het antenne-opstelpunt Hilversum geen overeenstemming hebben weten te bereiken, zodat verweerders bevoegdheid om in deze op verzoek van BNT regels te stellen, gegeven is. De stelling van Nozema dat zij en BNT in artikel 10 van Pro de samenwerkingsovereenkomst uitdrukkelijk arbitrage zijn overeengekomen, geeft verweerder geen aanleiding om zich ten aanzien van het verzoek van BNT onbevoegd te achten. Aangezien voldaan is aan de voorwaarden genoemd in de Tw, zijnde een aan het verweerder gericht verzoek tot het stellen van bindende regels en het, ondanks voldoende inspanningen daartoe, ontbreken van overeenstemming tussen de betrokken partijen, is de bevoegdheid van verweerder gegeven.
Naar de mening van verweerder dient het begrip “redelijke vergoeding” als bedoeld in artikel 3.11, derde lid, van de Tw, ingevuld te worden met het begrip “kostenoriëntatie”, zijnde de werkelijke kosten vermeerderd met een redelijk rendement. Daarbij is overwogen dat verweerder afhankelijk van de omstandigheden van het geval een oordeel dient te geven over de redelijkheid van de tarieven voor het medegebruik. Wat betreft het medegebruik van hoge antenne-opstelpunten die, zoals het antenne-opstelpunt Hilversum, betrokken zijn bij de implementatie van “zero base”, staat voor verweerder vast dat BNT volledig is aangewezen op de voorzieningen van Nozema. Uit de wetsgeschiedenis bij de wijziging van artikel 3.11, vijfde lid, van de Tw, blijkt dat in Nederland in principe geen nieuwe antenne-opstelpunten worden opgericht en Nozema het leeuwendeel van de hoge antenne-opstelpunten in beheer heeft. Gelet op de ongelijkwaardige verhouding tussen Nozema en BNT acht verweerder het gerechtvaardigd dat de vergoeding voor het medegebruik van het antenne-opstelpunt Hilversum gebaseerd dient te zijn op het beginsel van kostenoriëntatie. Verweerder wijst er in dit kader nog op dat antenne-opstelpunten die betrokken zijn bij de implementatie van “zero base” zijn aan te merken als “essential facility”. Het standpunt van Nozema dat BNT in plaats van het medegebruik van het antenne-opstelpunt Hilversum zelf een antenne kan plaatsen, staat op gespannen voet met het uitgangspunt van het delen van antenne-opstelpunten dat ten grondslag ligt aan zowel (de wijziging van) artikel 3.11, vijfde lid, van de Tw als de tussen Nozema en BNT gesloten samenwerkingsovereenkomst. Verweerder merkt op dat in de Nota van Toelichting van de inmiddels op 15 oktober 2003 in werking getreden algemene maatregel van bestuur ter uitwerking van artikel 3.12, eerste lid, van de Tw de wetgever uitdrukkelijk heeft aangegeven dat bij medegebruik uitgegaan wordt van de werkelijk gemaakte kosten. Verder blijkt dat deze kosten mogen worden vermeerderd met een redelijk rendement op het in het opstelpunt geïnvesteerde vermogen, voor zover dat aan het medegebruik kan worden toegerekend.
Voor het hanteren van een afschrijvingstermijn gebaseerd op de economische levensduur die korter is dan de technische levensduur mag naar de mening van verweerder slechts worden gekozen, indien daartoe een dringende aanleiding is. Niet valt in te zien dat een mast of een FM-antennesysteem kan worden ontwikkeld met een zodanig betere kosten/prestatieverhouding dan het huidige antennesysteem te Hilversum dat tot vroegtijdige vervanging en afschrijving kan worden overgegaan. Ten aanzien van de verwachtingen van het uitfaseren van de anologe FM band is verweerder afgegaan op uitspraken van Nozema, de NOS en het Ministerie van Verkeer en Waterstaat. Verweerder acht het vooralsnog niet aannemelijk dat T-DAB op korte termijn de analoge FM uitzendingen zal verdringen. Verweerder stelt dat niet is uit te sluiten dat in 2011 de frequenties op andere masten kunnen worden geaccommodeerd. Naar de mening van verweerder kunnen de FM-antennesystemen echter ook na 2011 worden gebruikt indien bepaalde frequenties van opstelpunt veranderen. Verweerder acht voor het antennesysteem een afschrijvingstermijn van tenminste vijftien jaar redelijk en rechtvaardig.
Verweerder meent dat uitgegaan dient te worden van de prijs op basis van de historische kosten (boekwaarde) van activa. Het hanteren van de actuele waarde voor de activa is slechts aan de orde indien de prijsontwikkelingen en/of de marktomstandigheden daartoe nopen. Verweerder is echter van mening dat het in het kader van “zero base” volstrekt geen haalbare optie voor BNT is om de thans gedeelde infrastructuur zelf aan te leggen. Verweerder ziet niet in dat afschrijving op basis van historische kosten kan leiden tot discriminatie. Het uitgangspunt dat de masten en de antennesystemen van het antenne-opstelpunt Hilversum op basis van de historische kosten dienen te worden gewaardeerd en afschreven geldt immers voor alle bij het medegebruik betrokken partijen. Het hanteren van historische kosten zal, anders dan Nozema meent, niet tot een inefficiënte allocatie van mastruimte leiden. Immers in het kader van “zero base” geldt een gebonden allocatie.
De verdeling van de kosten van de mast mag op grond van de windlast van de afzonderlijke antennes in de mast plaatsvinden voor zover het de kosten betreft die met de antennes verband houden. Overige kosten dienen op basis van gebruikte strekkende meters te worden verrekend, aldus verweerder.
BNT dient naar de mening van verweerder alleen voor de daadwerkelijk gebruikte meters te betalen. De lege meters zijn voor rekening van Nozema met uitzondering van de kosten ten behoeve van de noodzakelijke afstand tussen de antennes of antennesystemen. Verrekening van deze kosten dient naar de mening van verweerder plaats te vinden naar rato van het effectief uitgezonden vermogen.
De kosten van het antennesysteem dienen naar de mening van verweerder te worden verdeeld op basis van het werkelijk antennebeslag, dat wil zeggen aan de hand van factoren of verhoudingsgetallen die afzonderlijk het product zijn van het aantal gebruikte antennelagen en het gebruikte aantal antennes per laag. Uit de door partijen overeengekomen tabel wegingsfactoren antennes volgt per bepaald vermogensbereik het aantal te gebruiken antennelagen.
Verweerder ziet in de door Nozema aangedragen argumenten geen aanleiding om het risicoprofiel, aan de hand waarvan een schatting gemaakt moet worden van het vereiste rendement op eigen vermogen, aan te passen. Gelet op de aard van de hier relevante bedrijfsactiviteiten van Nozema blijft verweerder dit risico als laag waarderen. Hierbij heeft verweerder in aanmerking genomen dat de FM-frequenties in principe gebonden zijn aan bepaalde opstelpunten en de belangstelling voor de commerciële radiofrequenties bovendien groter is dan het beschikbare aantal radiofrequenties, zoals ook is gebleken bij de frequentieverdeling in het kader van “zero base”.
Wat betreft de hoogte van de bèta heeft Mazars aansluiting gezocht bij de electriciteitssector, zijnde de sector die qua risicoprofiel van de activiteiten het meest overeenkomt met die welke Nozema exploiteert, aldus verweerder. Verweerder onderkent dat deze keuze enigszins arbitrair is. Verweerder meent dat deze keuze, bij afwezigheid van kenbare parameters, echter gerechtvaardigd is en zeker niet volstrekt misplaatst, zoals Nozema stelt.
Aangezien er voor verweerder geen aanleiding bestaat om de voor Nozema geldende bèta aan te passen, is er evenmin aanleiding om de risico-opslag voor het vreemd vermogen te wijzigen. Verweerder meent dat er voor een additionele winstopslag geen ruimte is, omdat in het WACC-model de door Nozema geschetste risico’s reeds zijn verdisconteerd.
Blijkens het bestreden besluit deelt verweerder niet de opvatting van BNT dat het onderzoek van Mazars niet aan het aanvullend besluit ten grondslag had mogen worden gelegd, omdat Mazars op verzoek van Nozema als onafhankelijk accountant reeds betrokken was bij de uitvoering van een bij het besluit aan Nozema gegeven aanwijzing tot het berekenen van een voorlopig tarief voor het medegebruik van de mast en het antennesysteem van het opstelpunt Hilversum. Naar de mening van verweerder heeft Mazars ook de opdracht tot definitieve berekening van het redelijk rendement kunnen aanvaarden, zonder afbreuk te doen aan de daarbij in acht te nemen onafhankelijkheid en onpartijdigheid. In dit verband acht verweerder van belang dat beide onderzoeken geheel los van elkaar staan, elkaar niet hebben beïnvloed en zonder informatieuitwisseling over en weer konden en ook feitelijk zijn uitgevoerd.
Ook het bezwaar van BNT dat reeds als gevolg van het voorbehoud van Mazars geen zekerheid bestaat omtrent de getrouwheid van de door Nozema aan Mazars verstrekte gegevens, wijst verweerder van de hand. Het door Mazars gemaakte voorbehoud houdt verband met de door de beroepsvereniging van (register)accountants voorgeschreven gedragscode, aldus verweerder. Aan deze bewoordingen kan niet worden ontleend dat het onderzoek niet voldoet aan de daaraan ingevolge de Awb te stellen eisen.
Verweerder stelt dat in het rapport van Mazars bij de berekening van de WACC wel rekening is gehouden met een normaal te achten financieringsverhouding, gebaseerd op marktwaarden en dat niet de financieringsverhouding zoals die blijkt uit de jaarrekening tot uitgangspunt is genomen.
De risicovrije interestvoet is de vergoeding voor vermogen zonder enige vorm van risico en wordt in de praktijk gebaseerd op het effectieve rendement op staatsobligaties, aangezien deze een zeer gering kredietrisico hebben. Mazars is er in het rapport van 28 oktober 2002 van uitgegaan dat investeringen in de antenne-opstelpunten een economische levensduur hebben van ten minste 8 jaar, welke is gerelateerd aan de looptijd van de door de overheid te verstrekken vergunning voor gebruik van de desbetreffende FM-frequenties. Gezien deze economische levensduur is voor het bepalen van de risicovrije interestvoet aangesloten bij het gemiddelde effectieve rendement op staatsobligaties met een looptijd van 10 jaar. Staatsobligaties met een resterende looptijd van meer dan 10 jaar zijn naar de mening van verweerder minder geschikt om te dienen als uitgangspunt voor het bepalen van de risicovrije interestvoet. Verweerder wijst erop dat de markt voor omroepzendernetwerkdiensten in Nederland primair een Nederlandse aangelegenheid is, zodat het acceptabel is de risicovrije interestvoet te baseren op het effectieve rendement van de Nederlandse staatsobligaties, ook al zou Nozema een beroep kunnen doen op de Europese kapitaalmarkt. Daarnaast merkt verweerder op dat het effectief rendement op 10-jarige staatsobligaties in het Eurogebied niet significant afwijkt van het effectief rendement van Nederlandse staatsobligaties met dezelfde looptijd.
Gegeven het risicoprofiel, geeft de bèta de mate weer waarin de resultaten van de activiteit beïnvloed worden door de economische conjunctuur. Verweerder acht het risicoprofiel van Nozema laag, maar niet nul of nagenoeg nul. Verweerder acht het dan ook niet realistisch om het risicoprofiel van Nozema op een lijn te stellen met het risico van staatsobligaties. Staatsobligaties worden immers als volkomen risicovrij beschouwd, terwijl in een competitieve markt altijd sprake is van enig risico.
Mazars heeft zich gebaseerd op risico-opslagen welke in het verleden zijn gehanteerd bij aan Nozema verstrekte leningen. Gelet op deze historische gegevens alsmede de opslag bij de ratings van ondernemingen in een competitieve markt is verweerder van mening dat een risico-opslag vreemd vermogen van 0,75% redelijk is. Gezien de financiële positie van Nozema acht verweerder, in navolging van Mazars, een rating van AA/A waarschijnlijk. Een rating van triple A is naar de mening van verweerder niet op Nozema van toepassing. Het debiteurenrisico hangt niet samen met de looptijd van een contract. Debiteurenrisico is altijd in meer of mindere mate aanwezig. Verweerder is uitgegaan van een relatief gering debiteurenrisico, omdat een groot deel van de FM-frequenties in handen is van de publieke omroepen.
Verweerder stelt dat in de berekening van de Return on Assets (hierna: ROA) de invloed van de vennootschapsbelasting niet te hoog is ingeschat. De WACC is gewogen naar het relatieve aandeel van de diverse vermogenscomponenten. In de WACC wordt het gewogen gemiddelde van de kosten voor eigen vermogen en de effectieve kosten voor vreemd vermogen (na belasting) berekend. Dit betekent dat in de berekening van de WACC de kosten voor vreemd vermogen zijn gecorrigeerd voor het belastingvoordeel aangezien deze kosten een aftrekpost zijn voor de vennootschapsbelasting. Om het redelijk rendement te bepalen dient de gehele WACC te worden gecorrigeerd met de belastingcompensatie. Dit resulteert in een juiste ROA waarbij alleen rekening wordt gehouden met een compensatie van vennootschapsbelasting op de kosten voor eigen vermogen.
Met betrekking tot het beroep van Novec meent verweerder ten eerste dat Novec niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat een rechtsopvolger (Novec) het beroep niet kan overnemen (van Nozema), indien en zolang door de rechtsvoorganger beroep is ingesteld en derhalve geen sprake is van verlies van rechtsbescherming als gevolg van de rechtsopvolging. Verweerder meent dat Novec geen procesbelang heeft bij de beroepsprocedures, omdat zij geen beroepsgronden heeft ingediend tegen het oordeel van verweerder dat het tarief voor het medegebruik moet worden beoordeeld aan de hand van de norm van kostenoriëntatie. Voorts heeft verweerder zich in het bestreden besluit niet uitgelaten over de tarieven van Novec, zodat van een uitspraak van de rechtbank betreffende (de tarieven van) Nozema geen precedentwerking zal kunnen uitgaan.
2.4 Beoordeling
De rechtbank is van oordeel dat Novec aangemerkt dient te worden als rechtsopvolger onder algemene titel van Nozema voor wat betreft de mast/het antenneopstelpunt te Hilversum. Hoewel een rechtsopvolger onder algemene titel in zijn algemeenheid de rechtspositie van zijn rechtsvoorganger overneemt, dient deze naar het oordeel van de rechtbank om in beroep ontvangen te kunnen worden een eigen processueel belang te hebben. De rechtbank is van oordeel dat Novec geen eigen processueel belang heeft bij deze procedure zodat het beroep van Novec derhalve niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Hiertoe overweegt de rechtbank dat het bestreden besluit geen rechtstreekse invloed heeft op de (mogelijke) relatie tussen Novec en BNT. Verweerder heeft in het bestreden besluit immers op grond van artikel 3.11, vierde en vijfde lid, van de Tw de regels vastgesteld die tussen Nozema en BNT gelden voor het medegebruik van het antenne-opstelpunt te Hilversum, waarbij Novec hoogstens een indirect belang heeft. Tussen Novec en BNT bestaat evenmin een geschil in de zin van artikel 3.11, vierde en vijfde lid, van de Tw. De omstandigheid dat de uitspraak in de procedures van Nozema en BNT ingeroepen kan worden jegens Novec brengt niet met zich dat Novec een procesbelang bij een rechterlijke beslissing heeft. Novec kan op grond van het voorgaande evenmin aangemerkt kan worden als derde belanghebbende in de beroepsprocedures van Nozema en BNT (met registratienummer TELEC 04/452 en 04/464).
In hetgeen Nozema heeft aangevoerd, ziet de rechtbank geen grond van het oordeel dat de in het bestreden besluit gegeven toepassing aan artikel 3.11, vierde lid, van de Tw in strijd is met de Kaderrichtlijn en de Toegangsrichtlijn. De rechtbank wijst hiertoe naar de uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (hierna: het CBb) van 11 november 2005, LJN AU6002. Nozema en verweerder hebben omtrent dit punt reeds uitvoerig een discussie gevoerd bij het CBb. Aangezien Nozema daaromtrent geen nieuwe feiten of argumenten bij de rechtbank naar voren heeft gebracht volgt de rechtbank de hiervoorgenoemde uitspraak van het CBb. In dit kader wijst de rechtbank er nog op dat Nozema en BNT in de samenwerkingsovereenkomst afspraken hebben gemaakt omtrent het medegebruik van elkaars antennesystemen, zoals ingevolge artikel 3.11 van de Tw is beoogd. De rechtbank ziet dan ook niet in waarom Nozema zich thans op het standpunt stelt dat de in het bestreden besluit gegeven toepassing aan artikel 3.11, vierde lid, van de Tw in strijd is met de Kaderrichtlijn en de Toegangsrichtlijn. Gelet op het voorgaande bestaat voor de rechtbank geen aanleiding tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie.
De rechtbank is voorts van oordeel dat de omstandigheid dat Nozema en BNT arbitrage zijn overeengekomen niet betekent dat verweerder de aanvraag van een der contractpartijen om toepassing van 3.11 van de Tw naast zich neer moet leggen. De bevoegdheid van verweerder is immers geregeld in artikel 3.11 van de Tw. Indien wordt voldaan aan de voorwaarden zoals opgenomen in artikel 3.11, vierde lid, van de Tw is verweerder bevoegd. Dat Nozema BNT aan zou kunnen spreken op niet-nakoming van de overeenkomst door in plaats van de overeengekomen arbitrage OPTA te benaderen heeft geen invloed op verweerders bevoegdheid in dezen.
Alvorens de rechtbank ingaat op de inhoudelijke geschilpunten naar aanleiding van verweerders besluitvorming, stelt zij voorop dat deze besluitvorming het resultaat is van een geschilbeslechtingsprocedure. Aan verweerder is in dit kader een bevoegdheid toegekend, waarbij aan verweerder een bepaalde vrijheid of ruimte is gegeven om de aan hem opgedragen taak op adequate wijze in te vullen. De rechtbank dient het resultaat daarvan - het bestreden besluit - met enige terughoudendheid te toetsen.
Met betrekking tot de stelling van Nozema dat verweerder onbevoegd is tot het voorschrijven van kostenoriëntatie merkt de rechtbank allereerst op dat dit geen bevoegdheidsvraag betreft, maar de beoordeling van de juistheid van het door verweerder gehanteerde criterium. Kostprijsoriëntatie is een species van het begrip redelijke vergoeding. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat een rechtvaardiging aanwezig is voor het uitgaan van kostprijsoriëntatie in het onderhavige geval gezien het monopoloïde karakter van de markt voor hoge antenne-opstelpunten voor uitzendingen met hoge zendvermogens. Gelet op de ongelijkwaardige verhouding tussen Nozema en BNT op het moment van het bestreden besluit is de rechtbank van oordeel dat verweerders keuze voor het baseren van de vergoeding voor het medegebruik van het antenne-opstelpunt Hilversum op de beginselen van kostenoriëntatie niet een onjuiste invulling van het wettelijke criterium “redelijke vergoeding” is.
Met verweerder acht de rechtbank een afschrijvingstermijn van ten minste vijftien jaar voor een antennesysteem redelijk en gerechtvaardigd. De economische levensduur van een antennesysteem bedraagt 8 jaar en 3 maanden terwijl de technische levensduur van een dergelijk systeem aanmerkelijk meer dan 15 jaar is. Door het hanteren van een afschrijvingstermijn van 15 jaar heeft verweerder een keuze gemaakt waarbij zoveel mogelijk rekening wordt gehouden met de voor beide partijen van belang zijnde feiten en belangen. De rechtbank is van oordeel dat verweerder er vanuit mocht gaan dat het antennesysteem na afloop van de huidige uitzendvergunning nog rendement op kan leveren. Er bestaat op korte termijn immers geen reden aan te nemen dat het antennesysteem voor het verstrijken van 15 jaar na ingebruikname geen reële gebruiksmogelijkheid heeft. De ontwikkeling van T-DAB gaat niet zo snel als aanvankelijk gedacht. Voorts bestaat de mogelijkheid dat het desbetreffende antennesysteem wordt omgebouwd voor gebruik voor andere frequenties.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder in redelijkheid heeft kunnen kiezen voor afschrijving op basis van historische kosten boven afschrijving op basis van vervangingswaarde. Het volledig volgen van de historische kostprijs-methodiek heeft de voorkeur omdat hierdoor een eerlijke verdeling tussen vroegere gebruikers en toekomstige gebruikers plaatsvindt. In dit kader wijst de rechtbank erop dat Nozema blijkens het jaarverslag 2004 antennesystemen zelf waardeert tegen historische kostprijs. Verweerder gaat er in het bestreden besluit voorts terecht uit van de actuele boekwaarde op het moment waarop het medegebruik begint, waarmee wordt voorkomen dat op afgeschreven assets andermaal afschrijving plaatsvindt.
Met betrekking tot de stelling van Nozema dat verweerder ten onrechte heeft geconstateerd dat er overeenstemming was over de prijsberekening op basis van aantal antennelagen stelt de rechtbank allereerst vast dat slechts dit punt ter beoordeling voorligt en niet de vraag of verweerder inhoudelijk juist heeft beslist betreffende de punten waarover zeker geen overeenstemming bestond. De rechtbank is anders dan verweerder van oordeel dat Nozema deze grond niet eerst in bezwaar heeft aangevoerd. In dit kader verwijst de rechtbank naar de pleitnota en het verslag van de hoorzitting leidende tot het primaire besluit, waaruit blijkt dat Nozema zich ook toen al op het standpunt stelde dat geen overeenstemming bestond, ook niet over de wegingstabellen in het algemeen.
De rechtbank is van oordeel dat Nozema in redelijkheid niet kan volhouden dat op diverse punten bereikte overeenstemming als non-existent moet worden beschouwd omdat op een of enkele andere punten geen overeenstemming bereikt kon worden. Er is geen grond voor het standpunt dat sprake van een situatie waarin, indien geen overeenstemming zou kunnen worden bereikt over een of enkele factoren, er ook geen overstemming (meer) zou zijn over de overige factoren.
Ter zitting heeft de gemachtigde van Nozema verklaard dat het geschil niet meer gaat om medegebruik van de mast maar slechts om medegebruik van de antennes zodat de beroepsgrond inzake de “lege meters” geen bespreking meer behoeft.
In beroep voert Nozema aan dat verweerder ten onrechte voorbij is gegaan aan bezwaren van Nozema ter zake van de kwaliteit van het rapport Mazars. Hierbij merkt Nozema op dat niet alleen is gewezen op de (slechte) kwaliteit van dit rapport, maar dat tevens is gewezen op de onjuistheid van een aanzienlijk aantal feitelijke uitgangspunten, waarbij “meer in het bijzonder is geconstateerd dat het door Mazars aangenomen “zeer lage” risicoprofiel geen steun vindt in de feiten”. De rechtbank is van oordeel dat verweerder redelijke uitgangspunten heeft ingenomen bij het vaststellen van het risico, terwijl ten aanzien van Nozema niet kan worden gesteld dat zij andere feiten naar voren brengt op basis waarvan een andere conclusie moet worden getrokken. Nozema voert niet meer aan dan opvattingen over de markt, de te verwachten ontwikkelingen en het risico dat zij loopt. Van feitelijke onjuistheden, die ten grondslag liggen aan het bestreden besluit, kan in dit verband niet worden gesproken.
De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder op goede gronden heeft geoordeeld dat het commercieel risico bij antennesystemen zeer laag is. De rechtbank acht het in de nabije toekomst vrijwel uitgesloten dat het risico dat een vrijgekomen FM-frequentie niet meer zal worden benut, zich zal verwezenlijken. De rechtbank verwijst in dit kader naar hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de door verweerder gehanteerde afschrijvingstermijn van FM-antennesystemen. Nozema heeft niet aannemelijk gemaakt waarom zij beter vergelijkbaar zou zijn met toweroperators dan met de electriciteitssector, zodat haar beroepsgrond dat de vaststelling van de bèta door aansluiting te zoeken bij de electriciteitssector onjuist is, niet kan slagen. De rechtbank is van oordeel dat bij de vaststelling van de WACC wel rekening wordt gehouden met niet-systematisch risico maar gezien de afwezigheid van een niet-systematisch risico, is het geen factor die de WACC in casu beïnvloedt. Hiertoe overweegt de rechtbank dat het - in tegenstelling tot hetgeen Nozema stelt - niet waarschijnlijk is dat het antennesysteem ongebruikt zal blijven. De rechtbank is van oordeel dat verweerder heeft kunnen besluiten dat geen rekening gehouden moet worden met een additionele winstopslag. Aangezien het risico dat de vraag naar FM-frequenties wegvalt niet aannemelijk is, gaat het argument van Nozema dat de WACC alleen een basis voor kostenoriëntatie kan bieden in periodes van volledige bezetting en een tekort veroorzaakt in geval van gedeeltelijke bezetting, niet op.
De rechtbank is van oordeel dat de omstandigheid dat Mazars ten tijde van de totstandkoming van het primaire besluit II ook voor Nozema werkzaam was, geen beletsel behoefde te vormen voor inschakeling van deze accountant door verweerder, mede omdat de onafhankelijkheid is gelegen in de (andere) persoon van de accountant. De grief van BNT dat verweerder niet zonder meer had mogen afgaan op de door Nozema aangeleverde gegevens ten behoeve van de rapportage van Mazars kan naar het oordeel van de rechtbank evenmin slagen. In dit verband wordt overwogen dat verweerder zich ter zake van de vaststelling van het rendement niet zozeer heeft laten leiden door gegevens afkomstig van Nozema maar door - meer algemene - gegevens van de financieringsmarkt en door economische gegevens van (produkt)markten die in meer of mindere mate vergelijkbaar zijn met de markt waarop Nozema opereert. Daarnaast blijkt uit het dossier dat BNT de bedrijfsgegevens van Nozema aan de orde heeft gesteld voor zover die zien op de aan het vast te stellen tarief ten grondslag te leggen kosten (zoals kosten voor schilderwerk en overheadkosten). Naar het oordeel van de rechtbank maakt dit geen onderdeel uit van het door BNT bij verweerder ingediende bezwaar en daarmee ook niet van de beroepsprocedure.
Ter zitting heeft BNT de beroepsgrond tegen de door verweerder aangenomen verhouding tussen eigen vermogen en vreemd vermogen ingetrokken, zodat dit geen verdere bespreking behoeft.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder gezien de economische levensduur van de investeringen in antenne-opstelpunten van 8 jaar voor het bepalen van de risicovrije interestvoet in redelijkheid heeft kunnen aansluiten bij het gemiddelde effectieve rendement op staatsobligaties met een looptijd van 10 jaar. Aangezien de markt voor omroepnetwerkdiensten in Nederland primair een Nederlandse aangelegenheid is, heeft verweerder de risicovrije interestvoet kunnen baseren op het effectieve rendement van de Nederlandse staatsobligaties.
Met betrekking tot de stelling van BNT dat verweerder in het geheel geen risico-opslag had moeten toestaan nu er geen sprake is van een competitieve markt, merkt de rechtbank allereerst op dat verweerder niet heeft gesteld dat in het geheel geen sprake is van competitie, maar dat die zeer beperkt is. Dit standpunt is in het vorengaande door de rechtbank onderschreven in die zin dat de markt voor hoge antenne-opstelpunten voor uitzendingen met een hoog zendvermogen een monopoloïde karakter heeft. De rechtbank is van oordeel dat verweerder het gehanteerde risico-opslagpercentage tegen die achtergrond in redelijkheid vast kunnen stellen op basis van in het verleden verstrekte leningen. BNT heeft niet aangevoerd dat deze een vertekend beeld geven.
Aangezien naar het oordeel van de rechtbank wel sprake is van een enigszins competitieve markt waarbij altijd sprake is van van enig risico, heeft verweerder de bèta terecht op 1 kunnen vaststellen.
Nu ook overigens - en binnen de grenzen van artikel 8:69, eerste en tweede lid, van de Awb - niet is gebleken van strijd met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel, kan het bestreden besluit in rechte stand houden en dienen de beroepen van Nozema en BNT ongegrond verklaard te worden.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep van Novec niet-ontvankelijk,
verklaart de beroepen van Nozema en BNT ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. van den Hurk als voorzitter en mr. A. Verweij en mr. M.J.S. Korteweg als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. J.V. Baan-de Vries, griffier, uitgesproken in het openbaar op 11 juli 2006.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.