Uitspraak
201904972/1/A2.
Datum uitspraak: 15 juli 2020
AFDELING
/BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te Drachten, gemeente Smallingerland, waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 5 juni 2019 in zaak nr. 18/1422 in het geding tussen:
[appellante]
en
het college van burgemeester en wethouders van Smallingerland.
Procesverloop
Bij besluit van 16 augustus 2017 heeft het college [appellante] een vergoeding van € 20.434,00 als nadeelcompensatie voor het jaar 2012 toegekend en een aanvraag om tegemoetkoming in planschade afgewezen.
Bij besluit van 12 april 2018 heeft het college, voor zover thans van belang, het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 5 juni 2019 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 12 april 2018 gedeeltelijk vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van dat besluit, voor zover vernietigd, in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 juni 2020, waar [vennoot A], bijgestaan door [gemachtigde A] en [gemachtigde B], en het college, vertegenwoordigd door mr. N. Wiersma en O. Mulder, zijn verschenen. Voorts is drs. P.A.J.M. van Bragt, werkzaam bij de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (hierna: de SAOZ), aan de zijde van het college als deskundige verschenen.
Overwegingen
1. Het geschil tussen partijen gaat over de hoogte van de toegekende nadeelcompensatie en de afwijzing van de aanvraag om tegemoetkoming in planschade.
achtergrond van het geschil
2. [appellante] handelt in groente en fruit en daarmee aanverwante artikelen in het pand aan het [locatie] te Drachten.
3. Ten behoeve van de aanleg van een parkeergarage en de herinrichting van het Raadhuisplein te Drachten heeft het college bij besluit van 1 juli 2008 een bouwvergunning en vrijstelling op grond van artikel 19 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening verleend en heeft de raad van Smallingerland bij besluit van 30 juni 2009 het bestemmingsplan Drachten Raadhuisplein vastgesteld (hierna gezamenlijk en in enkelvoud: het nieuwe bestemmingsplan). Om het bouwproject te kunnen verwezenlijken, heeft het college kapvergunning verleend voor het kappen van bomen op de grote parkeerplaats op het Raadhuisplein, gelegen voor het bedrijfspand van [appellante]. Daarnaast heeft het college bij besluit van 5 juli 2011 onder meer tijdelijk eenrichtingsverkeer langs de westzijde van het Raadhuisplein ingesteld voor de periode van 29 augustus 2011 tot en met 31 december 2013 (hierna: het verkeersbesluit).
4. Op 13 april 2012 heeft [appellante] een aanvraag ingediend om nadeelcompensatie en tegemoetkoming in planschade in verband met de herontwikkeling van het Raadhuisplein. Bij besluit van 31 juli 2012, als gehandhaafd bij besluit van 19 december 2012, heeft het college de aanvraag deels ingewilligd, onder verwijzing naar een advies van de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (hierna: de SAOZ), en [appellante] een vergoeding van € 9.570,00 als nadeelcompensatie toegekend voor het omzetverlies dat zij in het jaar 2011 als gevolg van het verkeersbesluit heeft geleden. Het college heeft de aanvraag om tegemoetkoming in planschade afgewezen. Volgens het college is de planologische situatie voor [appellante] niet verslechterd. De bereikbaarheid van het bedrijfspand is niet verminderd en de parkeervoorzieningen zijn eerder verbeterd dan verslechterd.
Bij uitspraak van 28 mei 2014 (ECLI:NL:RBNNE:2014:3560) heeft de rechtbank het door [appellante] ingestelde beroep tegen het besluit van 19 december 2012 ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld.
besluit van 16 augustus 2017
5. Bij brief van 30 januari 2013 heeft [appellante] een aanvraag ingediend om nadeelcompensatie. Het college heeft naar aanleiding van de aanvraag advies gevraagd aan de SAOZ. In haar definitieve advies heeft de SAOZ het volgende vermeld.
planschade
6. [appellante] heeft (impliciet) tevens verzocht om een tegemoetkoming in planschade als bedoeld in artikel 6.1 van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: de Wro).
7. Uit de vergelijking van het regime van het nieuwe bestemmingsplan met het onmiddellijk daaraan voorafgaande planologische regime (hierna: het oude bestemmingsplan) valt af te leiden dat [appellante] in de eindsituatie niet slechter af is en dat de planologische verandering niet tot structurele inkomensderving leidt. Verder komt tijdelijke inkomensschade op grond van de toepasselijke jurisprudentie slechts in uitzonderlijke situaties voor vergoeding in aanmerking. Dat is het geval als het nieuwe bestemmingsplan ten opzichte van het oude bestemmingsplan een aanmerkelijke verruiming van de bouwmassa of het bebouwde oppervlak behelst. Aan deze eis is hier niet voldaan. Hoewel [appellante] feitelijk ontegenzeggelijk bij de exploitatie van haar bedrijf nadeel heeft ondervonden, is in planologische zin geen sprake van hinder die merkbaar uitstijgt boven de hinder die onder het oude bestemmingsplan al mogelijk was. Daarom heeft de planologische verandering voor [appellante] ook ten aanzien van de gestelde (tijdelijke) overlast niet geleid tot het ontstaan van schade die op de voet van artikel 6.1 van de Wro voor een tegemoetkoming in aanmerking komt.
nadeelcompensatie
8. Op 5 juli 2011 heeft het college besloten om ten behoeve van de uitvoering van het project over te gaan tot het tijdelijk instellen van eenrichtingsverkeer voor het Raadhuisplein en tot tijdelijke afsluiting van de Drift. Dit besluit is volgens een mededeling van de gemeente op 29 augustus 2011 geëffectueerd. Met ingang van 19 november 2012 is de verkeerssituatie in de directe omgeving van en naar het bedrijfspand van [appellante] opnieuw gewijzigd.
9. De omzet van [appellante] vertoont al vanaf 2008 een relatief scherpe daling. Aan de hand van de overgelegde gegevens is vastgesteld dat deze omzetdaling een gevolg kan zijn van een scala van oorzaken, waaronder de in 2008 en 2009 uitgevoerde rioleringswerkzaamheden, het vertrek van een filiaal van Albert Heijn per 16 september 2009, de vestiging van een concurrent en het feit dat het bedrijfspand van [appellante] door verschillende oorzaken geïsoleerd en in een voor het publiek (mede door de bomenkap) minder aantrekkelijk gebied is komen te liggen. Omdat geen van deze oorzaken aan een rechtmatige overheidsdaad is toe te rekenen, is deze schade, wat daar verder van zij, niet aan de gemeente Smallingerland toe te rekenen. Hierbij is van belang dat binnen het stelsel van nadeelcompensatie alleen schade voor vergoeding in aanmerking komt die een direct en rechtstreeks gevolg van een rechtmatige overheidsdaad is. Daar staat tegenover dat de omzet na de instelling van het eenrichtingsverkeer een duidelijke trendbreuk laat zien en dat niet valt uit te sluiten dat [appellante] ten gevolge van deze maatregel schade heeft geleden. Ook zijn vanaf het moment van de effectuering van deze maatregel verdergaande maatregelen getroffen die direct verband houden met de uitvoering van het nieuwe bestemmingsplan. Daardoor is een groot aantal parkeerplaatsen op het Raadhuisplein komen te vervallen en was nog maar een beperkt aantal parkeerplaatsen in de directe omgeving van het bedrijfspand van [appellante] beschikbaar. Dit heeft tot een verdergaande daling van de omzet geleid. Omdat [appellante] voor een groot deel afhankelijk is van bezoek dat in de omgeving van het bedrijfspand kan parkeren, is vanaf augustus 2011 50 procent van de schade toe te rekenen aan het vervallen van de parkeerplaatsen, hetgeen een gevolg is van de feitelijke uitvoering van het nieuwe bestemmingsplan en daarom niet voor nadeelcompensatie in aanmerking komt. Daarnaast is het bedrijfspand na het instellen van het eenrichtingsverkeer vanuit beide richtingen bereikbaar voor fiets- en voetgangers en vanuit één richting voor motorvoertuigen. Daarom is van de verdergaande omzetdaling vanaf augustus 2011, gelet op alle omstandigheden van het geval, 25 procent toe te rekenen aan het verkeersbesluit en 75 procent aan andere oorzaken. Indien en voor zover deze verdeling arbitrair is, wordt [appellante] uitgenodigd om, conform de eisen die de jurisprudentie stelt, aan de hand van controleerbare gegevens aan te tonen dat een andere verdeling aangewezen is. Gelet op de aard van de gewijzigde situatie vanaf 19 november 2012, in combinatie met de relatief sterke daling van de omzet in de daaropvolgende maand ten opzichte van eerdere jaren, is die verdergaande daling geheel aan de tweede gewijzigde verkeerssituatie toe te rekenen.
10. Voor het berekenen van de schade over het jaar 2012 wordt uitgegaan van de (gecorrigeerde) omzet over de periode van augustus 2010 tot en met december 2010 van € 259.730,00 en de gerealiseerde omzet over de periode van januari 2011 tot en met juli 2011 van € 313.304,00. In totaal komt deze referentieomzet neer op € 573.034,00.
In het jaar 2012 had [appellante] een omzet van € 371.984,00. Dat komt neer op een verlies aan omzet van € 201.050,00. De omzet na 1 augustus 2012 ligt nagenoeg op hetzelfde niveau als de gerealiseerde omzet na 1 augustus 2011, maar is na de tweede gewijzigde verkeerssituatie € 6.000,00 lager, zodat van de omzetdaling in het jaar 2012 € 195.050,00 is toe te rekenen aan het verkeersbesluit en € 6.000,00 aan de feitelijk gewijzigde situatie vanaf 19 november 2012.
Rekening houdende met een winstmarge van 43,9 procent, komt het verlies aan brutowinst ten gevolge van het verkeersbesluit neer op € 85.627,00 (dat is 43,9 procent van € 195.050,00). Uitgaande van de aan het verkeersbesluit toe te rekenen schade van 25 procent, zou hiervan, afgezien van de toepassing van het normale maatschappelijke risico, (afgerond) € 21.406,00 voor vergoeding in aanmerking komen. Van de schade ten gevolge van het feitelijk handelen zou, afgezien van de toepassing van het normale maatschappelijke risico en rekening houdend met een winstmarge van 43,9 procent, € 2.634,00 voor vergoeding in aanmerking komen.
11. Het college heeft voor de vergoeding van schade ten gevolge van de herontwikkeling van het Raadhuisplein, onder meer vanwege de aard, ernst en duur van de overlast, een korting van 15 procent vastgesteld met het oog op het normale maatschappelijke risico. Hierdoor komt de tegemoetkoming in de schade ten gevolge van het verkeersbesluit neer op (afgerond) € 18.195,00 (dat is 85 procent van € 21.406,00). De tegemoetkoming in de schade ten gevolge van het feitelijk handelen komt neer op (afgerond) € 2.239,00 (dat is 85 procent van € 2.634,00).
12. In het besluit van 16 augustus 2017 heeft het college, onder verwijzing naar het definitieve advies van de SAOZ, aan [appellante] voor het jaar 2012 een tegemoetkoming van € 18.195,00 toegekend voor schade als gevolg van het verkeersbesluit en een tegemoetkoming van € 2.239,00 voor schade als gevolg van feitelijk handelen.
besluit van 12 april 2018
13. Aan het besluit van 12 april 2018 heeft het college, voor zover thans van belang, het volgende ten grondslag gelegd.
planschade
14. In de uitspraak van 28 mei 2014 heeft de rechtbank overwogen dat de inwerkingtreding van het nieuwe bestemmingsplan voor [appellante] niet tot een planologische verslechtering heeft geleid. Deze uitspraak heeft gezag van gewijsde gekregen. Tussen partijen staat daarmee vast dat [appellante] geen aanspraak op een tegemoetkoming in planschade heeft. [appellante] kan die aanspraak thans niet meer ter discussie stellen.
15. Overigens is er geen aanleiding om de inhoudelijke overwegingen in het definitieve advies van SAOZ op dit punt in twijfel te trekken.
Zoals de rechtbank in haar uitspraak van 28 mei 2014 heeft overwogen, komen feitelijke handelingen ter uitvoering van een bestemmingsplan niet in aanmerking voor een tegemoetkoming in planschade, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Bijzondere omstandigheden kunnen onder meer zijn gelegen in een aanmerkelijke toename van de bouwmassa.
Volgens de SAOZ is de bouwmassa in het nieuwe bestemmingsplan alleen op onderdelen iets volumineuzer dan de bouwmassa die onder het oude bestemmingsplan in de directe omgeving van het bedrijfspand was op te richten. De rechtbank heeft overwogen dat de SAOZ met deze bouwmassavergelijking voldoende heeft onderbouwd dat geen sprake is van hinder als gevolg van werkzaamheden ter realisatie van het nieuwe bestemmingsplan die merkbaar uitstijgt boven de hinder die onder het oude bestemmingsplan mogelijk was. In het kader van de vergewisplicht en de volledige heroverweging in bezwaar is nog wel specifiek advies aan SAOZ gevraagd over de door [appellante] gestelde rekenfout in de bouwmassavergelijking. In een advies van 6 februari 2018 heeft de SAOZ uiteengezet dat het verschil in uitkomst, bezien tegen de achtergrond van de totale bouwmassa, dusdanig klein is, dat dit geen effect heeft op de uitkomst van de beoordeling en de SAOZ bij het hanteren van de juiste maatvoering tot dezelfde conclusie zou zijn gekomen.
Ten aanzien van de door [appellante] gestelde extra overlast als gevolg van de bouw van een ondergrondse parkeergarage, wordt verwezen naar de uitspraak van de rechtbank van 28 mei 2014, waarin is overwogen dat het ter plaatse realiseren van een ondergrondse parkeergarage ook onder het oude bestemmingsplan al was toegestaan. Dit betekent dat er in planologische zin geen sprake is van hinder door uitvoeringswerkzaamheden die merkbaar uitstijgt boven de hinder die onder het oude bestemmingsplan al mogelijk was. Dit kan derhalve evenmin leiden tot het toekennen van een tegemoetkoming in planschade.
nadeelcompensatie
16. De SAOZ heeft de referentieperiode (van juli 2010 tot en met juli 2011) terecht gekoppeld aan de start van de uitvoeringswerkzaamheden en het verkeersbesluit. De SAOZ heeft daarbij vermeld dat er in 2010 sprake was van een zekere status quo betreffende de situatie op en rond het Raadhuisplein. De SAOZ heeft de gerealiseerde omzetten in de periode direct voorafgaande aan de start van de uitvoeringswerkzaamheden en het verkeersbesluit (juli 2011) afgezet tegen de gerealiseerde omzetten ten tijde van deze maatregelen.
17. De SAOZ heeft de berekening van de hoogte van de ten gevolge van het verkeersbesluit geleden schade voldoende toegelicht. [appellante] heeft in bezwaar alleen de wijze van toerekening en de referentieperiode betwist.
uitspraak van de rechtbank
18. In de uitspraak van 5 juni 2019 heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen.
planschade
19. Tegen de uitspraak van 28 mei 2014 is geen hoger beroep ingesteld. Dit betekent dat de afwijzing van de vorige aanvraag om een tegemoetkoming in planschade in rechte vaststaat en dat die uitspraak tussen partijen gezag van gewijsde (bindende kracht) heeft, voor zover het gaat om het in die uitspraak beslechte geschil. Omdat [appellante] een vergelijkbare aanvraag heeft ingediend en inhoudelijk sprake is van hetzelfde geschil, was het college, anders dan [appellante] meent, bij zijn besluit op die aanvraag in beginsel gebonden aan de in die uitspraak gegeven uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordelen over de door [appellante] gestelde aanspraak om een tegemoetkoming in planschade. Dit is anders als [appellante] nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden aan de aanvraag ten grondslag heeft gelegd. Het college heeft niet onderzocht of [appellante] dat heeft gedaan. Dit gebrek kan echter niet leiden tot de conclusie dat [appellante] aanspraak om een tegemoetkoming in planschade heeft. [appellante] heeft immers gesteld dat zij als gevolg van de uitvoeringswerkzaamheden van het nieuwe bestemmingsplan schade heeft geleden. Dat betekent dat, daargelaten of [appellante] nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden aan de aanvraag ten grondslag heeft gelegd, geen sprake is van feiten of omstandigheden die een hernieuwde rechterlijke toetsing rechtvaardigen, omdat op voorhand is uitgesloten dat hetgeen is aangevoerd of overgelegd aan het eerdere besluit kan afdoen. Daarbij is van belang dat de Afdeling in de overzichtsuitspraak van 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2582, heeft overwogen dat alleen aanspraak bestaat op een tegemoetkoming in planschade, indien tussen de wijziging van het planologische regime en de schade een rechtstreeks oorzakelijk verband bestaat en dat die aanspraak niet bestaat bij schade als gevolg van feitelijke uitvoering.
nadeelcompensatie
20. [appellante] heeft betoogd dat de SAOZ ten onrechte niet is uitgegaan van 2007 als referentiejaar, omdat dat het eerste aan het verkeersbesluit voorafgaande jaar is, waarin zich geen schadeveroorzakende ontwikkelingen hebben voorgedaan.
21. Naar het oordeel van de rechtbank moeten bij het begroten van schades altijd keuzes worden gemaakt. Het gaat erom dat die keuzes redelijk en aanvaardbaar zijn. Binnen het stelsel van nadeelcompensatie wordt de omvang van de gestelde schade doorgaans berekend door de in de schadeperiode gerealiseerde omzetten en daaraan gerelateerde brutowinsten te vergelijken met de gerealiseerde omzetten en daaraan gerelateerde brutowinsten in een referentieperiode. Het verschil tussen de referentieomzet en de daadwerkelijk gerealiseerde omzet geeft een indicatie van de schade die optreedt. Uitgangspunt is daarbij dat de referentieperiode in voldoende mate representatief is voor de ontwikkeling van de omzetten en/of brutowinsten in de schadeperiode, de schadeveroorzakende ontwikkeling weggedacht. Daartoe zal de referentieperiode in beginsel niet te ver van de schadeveroorzakende ontwikkeling af mogen liggen om verschillen met de schadeperiode, de schadeveroorzakende ontwikkeling weggedacht, zoveel mogelijk te voorkomen. In dat verband ligt het voor de hand om een periode dicht bij het intreden van de schadeveroorzakende ontwikkeling te kiezen. Daarnaast moet de referentieperiode een representatief beeld geven van de brutowinst van de onderneming. Het is daarom gebruikelijk om uit te gaan van een periode van drie jaar voorafgaande aan de schadeperiode en, bij een stabiel verloop van de omzetten, de omzetten te middelen en de uitkomsten daarvan als referentieomzet te hanteren, voor zover nodig onder toepassing van een correctie vanwege branche-, markt- en concurrentieverhoudingen en inflatie. Van dit uitgangspunt kan en moet soms worden afgeweken. Daarvoor kan aanleiding zijn als de omzetontwikkeling over deze drie jaren een bestendig dalende of stijgende ontwikkeling laat zien. Bij een bestendig dalende omzet zou middeling over drie jaren immers tot gevolg hebben dat de verslechtering van de omzet, onmiddellijk voorafgaande aan de schadeperiode, niet wordt betrokken bij de schadeberekening.
22. Vaststaat dat de omzet van [appellante] vanaf 2008 als gevolg van diverse werkzaamheden en veranderingen ter plaatse van het Raadhuisplein substantieel is gedaald. Om die reden bestaat geen grond voor het oordeel dat de SAOZ niet mocht uitgaan van de periode van augustus 2010 tot juli 2011 als referentiejaar. [appellante] heeft ook geen feiten en omstandigheden gesteld, waaruit zou blijken dat in die periode de feitelijke omzetgegevens gecorrigeerd moeten worden voor bijzondere omstandigheden gedurende die periode, naast de al door de SAOZ gemaakte correctie. Daarbij is van belang dat de SAOZ onweersproken heeft gesteld dat in het referentiejaar voorafgaand aan de start van de uitvoeringswerkzaamheden en het verkeersbesluit sprake was van een zekere status quo rond het Raadhuisplein.
23. [appellante] heeft voorts betoogd dat de SAOZ niet voldoende heeft gemotiveerd dat slechts 25 procent van de schade door het verkeersbesluit is veroorzaakt.
24. De SAOZ heeft uiteengezet dat de schade in het bijzonder is veroorzaakt doordat in augustus 2011 een groot aantal parkeerplaatsen op het Raadhuisplein is komen te vervallen. Als gevolg daarvan was er sindsdien nog maar een beperkt aantal parkeerplaatsen in de directe omgeving van het bedrijfspand aanwezig, terwijl [appellante] voor een belangrijk deel, naar zij ook heeft bevestigd, afhankelijk was van klanten die met hun auto in de nabijheid kunnen parkeren. Ter zitting is verklaard dat van de circa 355 parkeerplaatsen er circa 335 zijn vervallen. Het bedrijfspand is destijds als gevolg van het verkeersbesluit ook voor motorrijtuigen slechts voor één richting bereikbaar geworden. Volgens de SAOZ laat de omzet na het verkeersbesluit een duidelijke trendbreuk zien en valt niet uit te sluiten dat [appellante] ten gevolge van het verkeersbesluit schade heeft geleden. Gelet op alle omstandigheden van geval, is de SAOZ gekomen tot een schadeverdeling waarbij 50 procent van de in 2012 geleden schade wordt toegeschreven aan het vervallen van parkeerplaatsen, 25 procent aan het verkeersbesluit en 25 procent aan overige schadeoorzaken.
25. Naar het oordeel van de rechtbank is [appellante] met de schatting van het schadepercentage van 25, afgezet tegen het niet betwiste schadepercentage van 50 voor het vervallen van parkeerplaatsen, niet tekortgedaan. Daarbij is van belang dat voor de bereikbaarheid per auto van wezenlijk belang is dat in de directe nabijheid van het bedrijfspand parkeerruimte aanwezig is. Indien die ruimte (zeer) beperkt is geworden, is aannemelijk dat een verslechtering in de bereikbaarheid per auto in die situatie minder nadelige gevolgen heeft op de omzet. [appellante] heeft haar stelling niet onderbouwd met stukken van deskundigen. Dat de SAOZ de oorzaken van de overige 25 procent van de schade niet (voldoende) heeft gespecificeerd, is daartoe onvoldoende. Dat verklaart immers niet waarom het gehanteerde schadepercentage van 25, in verhouding tot het vastgestelde schadepercentage van 50 voor het vervallen van parkeerplaatsen, te laag is.
26. [appellante] heeft verder betoogd dat het college bij het vaststellen van de tegemoetkoming ten onrechte een korting van 15 procent van het schadebedrag wegens het normale maatschappelijke risico heeft toegepast.
27. In dit geval is sprake van een aanvraag om nadeelcompensatie, waarbij alleen aanspraak is op vergoeding van onevenredige, dat wil zeggen buiten het normale maatschappelijke risico vallende schade. Hoe groot het normale maatschappelijke risico is, wordt bepaald met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. Van belang kunnen hierbij onder meer zijn de aard van de overheidshandeling en de aard en de omvang van de toegebrachte schade. Aan het college komt bij de vaststelling van de omvang van het normale maatschappelijke risico of normale ondernemersrisico beoordelingsruimte toe.
28. Naar het oordeel van de rechtbank is een korting van 15 procent op het schadebedrag in dit geval niet bovenmatig. Daarbij is van belang dat met deze korting, anders dan bij het hanteren van een drempel, altijd een deel van de schade wordt vergoed. Verder is de hoogte van de korting in het licht van de heersende en ten tijde van het primair en bestreden besluit geldende jurisprudentie niet onredelijk hoog. Daarbij is van belang dat voor een drempel van 8 procent van de gemiddelde omzet in de referentieperiode bij schade als gevolg van reguliere infrastructurele werkzaamheden geen verhoogde motiveringsplicht voor een bestuursorgaan geldt. Bij het gehanteerde brutowinstmargepercentage van 0,439 is de korting minder dan 8 procent van de gemiddelde omzet. [appellante] heeft verder geen feiten of omstandigheden gesteld die aan toepassing van deze korting (over twee achtereenvolgende schadejaren) in de weg staan.
29. Gelet op het geconstateerde motiveringsgebrek wordt het besluit van 12 april 2018, voor zover dat ziet op planschade, wegens strijd met artikel 7:12, eerst lid, van de Algemene wet bestuursrecht vernietigd. De rechtbank heeft aanleiding gezien op de rechtsgevolgen van dat besluit, voor zover het is vernietigd, in stand te laten, omdat het gebrek er niet toe kan leiden dat [appellante] aanspraak heeft op een tegemoetkoming in planschade.
hoger beroep
30. De Afdeling zal hierna ingaan op de omvang van het geschil en op de door [appellante] in hoger beroep aangevoerde gronden (in een andere volgorde). Zij zal afsluiten met een conclusie.
omvang van het geschil
31. De rechtbank heeft overwogen dat het geschil is beperkt tot de aanvraag om een tegemoetkoming in planschade en het verzoek om compensatie van het nadeel in het jaar 2012 als gevolg van het verkeersbesluit. [appellante] is in hoger beroep niet tegen deze afbakening van het geschil opgekomen. Dat betekent dat in hoger beroep niet de vraag aan de orde kan komen of [appellante] aanspraak kan maken op compensatie van het nadeel dat zij stelt te lijden als gevolg van de feitelijke uitvoeringswerkzaamheden. Overigens staan tegen een beslissing van het college daaromtrent geen rechtsmiddelen open en zou de bestuursrechter zodanige beslissing dus niet kunnen beoordelen. Daarom kan de Afdeling, anders dan [appellante] haar vraagt, het verzoek om het schadevergoeding niet in alle facetten beoordelen. De bestuursrechter kan niet een verzoek om nadeelcompensatie beoordelen, maar kan uitsluitend een naar aanleiding van zodanig verzoek genomen besluit beoordelen, indien daartegen rechtsmiddelen openstaan en van deze rechtsmiddelen ook gebruik wordt gemaakt.
planschade
32. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat, gelet op de omstandigheden van het geval, het college de aanvraag om een tegemoetkoming in planschade ten onrechte heeft afgewezen onder verwijzing naar de uitspraak van 28 mei 2014. Ter toelichting hiervan voert zij het volgende aan.
Met de tweede aanvraag heeft [appellante] onder meer verzocht om een tegemoetkoming in planschade in de vorm van inkomensderving als gevolg van de uitvoeringswerkzaamheden ten behoeve van het nieuwe bestemmingsplan. De inkomensderving is aangevangen in het jaar 2008 en heeft voortgeduurd tot in het jaar 2015. Als gevolg van een gebrek aan financiële middelen, eigen onkunde en inadequate advisering is de vorige procedure mislukt. Dit kan en mag echter niet in de weg staan aan een onafhankelijke inhoudelijke hertoetsing voor een opvolgend schadejaar. Een misstap van de SAOZ, de gemeente, de rechtbank of [appellante] zelf kan niet per definitie tot in de lengte van dagen een precedent blijven scheppen. Dat zou bij iedere misstap leiden tot een sneeuwbaleffect aan foutieve beslissingen en zou afbreuk doen aan het rechtssysteem. Daar komt bij dat de uitzonderlijke duur van de uitvoeringswerkzaamheden tijdens de vorige procedure nog niet in de volle omvang zichtbaar was. De rechtbank heeft de nieuwe aanvraag ten onrechte niet met open vizier bezien.
Het college heeft de beleidsmatige keuze gemaakt om bij bijzondere omstandigheden over te gaan tot het toekennen van een tegemoetkoming in schade als gevolg van de uitvoeringswerkzaamheden ten behoeve van het nieuwe bestemmingsplan. Deze exceptie en het gegeven dat het voortdurende nadeel pas achteraf, per schadejaar, is vast te stellen, maken dat het college is gehouden om deze schadecomponent per jaar opnieuw te beoordelen en dat het niet zo is dat de afwijzing daarvan met de uitspraak van 28 mei 2014 is komen vast te staan. De door de rechtbank aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 28 september 2016 doet daaraan niet af. Gemeentelijk beleid kan immers meer ruimte bieden dan de jurisprudentie. Dit klemt te meer nu de Wro vergoeding van tijdelijke inkomensschade niet uitsluit. In geschil is dus of er sprake is van bijzondere omstandigheden. In dat kader heeft [appellante] aangevoerd dat de zeer lange en onvoorzienbare duur van de overlast, de ernst van de schade, de rigoureuze impact op de bedrijfsvoering en de significante toename van de bouwmassa maken dat sprake is van bijzondere omstandigheden. De rechtbank heeft hierover ten onrechte geen oordeel gegeven. [appellante] verzoekt de Afdeling dat alsnog te doen.
32.1. Het oordeel van de rechtbank komt erop neer dat - daargelaten welke betekenis toekomt aan de onherroepelijke uitspraak van 28 mei 2014 en daargelaten of, onder bijzondere omstandigheden, schade als gevolg van feitelijke handelingen ter uitvoering van een bestemmingsplan voor tegemoetkoming op grond van artikel 6.1 van de Wro in aanmerking kan komen - de door [appellante] gestelde schade niet een rechtstreeks gevolg is van het nieuwe bestemmingsplan, zodat niet is voldaan aan een van de inhoudelijke vereisten voor toekenning van tegemoetkoming in planschade en het beroep op dit punt ongegrond is. Dit oordeel is juist. De door [appellante] gestelde lange en onvoorzienbare duur van de overlast, ernst van de schade, rigoureuze impact op de bedrijfsvoering en significante feitelijke toename van de bouwmassa - daargelaten de betekenis van deze omstandigheden voor de toepassing van artikel 6.1 van de Wro - hadden zich immers onder het oude bestemmingsplan in vergelijkbare mate kunnen voordoen, indien destijds uitvoering was gegeven aan de planologische mogelijkheden van dat bestemmingsplan.
Het betoog faalt.
berekening van de omvang van de omzetdaling
33. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de omzet in de periode van augustus 2010 tot en met juli 2011 voldoende representatief is voor de ontwikkeling van de omzet in de schadeperiode, de schadeveroorzakende ontwikkeling weggedacht, en dat zij niet wordt gevolgd in het betoog dat de SAOZ ten onrechte niet het jaar 2007 als referentieperiode heeft genomen. Ter toelichting hiervan voert zij het volgende aan.
[appellante] heeft als gevolg van het project in de periode van 2008 tot 2015 in een bouwput gezeten en heeft daardoor ieder jaar schade geleden. In geen enkel jaar was sprake van een normale situatie die er zou zijn geweest zonder het project. De SAOZ heeft voor het schadejaar 2012 de periode van augustus 2010 tot en met juli 2011 als referentieperiode gehanteerd. [appellante] heeft zich gedurende de procedure telkens op het standpunt gesteld dat dit onjuist is, omdat de referentieperiode middenin de periode van overlast ligt, waardoor die periode niet representatief is voor de omzet die zonder het project behaald zou zijn. Door het verkeerd vaststellen van de referentieperiode is de normatieve omzet onjuist berekend.
In beginsel wordt een referentieperiode vastgesteld aan de hand van schadevrije jaren voorafgaand aan de werkzaamheden. Omdat de werkzaamheden en overlast van het project in 2008 zijn begonnen, zijn de schadevrije jaren dus de jaren voorafgaand aan dat jaar. Gelet op de sterke positieve omzetontwikkeling die [appellante] in de jaren 2004 tot en met 2007 doormaakte, is het onredelijk om daarbij uit te gaan van een gemiddelde van deze jaren, maar ligt het voor de hand om de referentieperiode vast te stellen op het jaar 2007. Vanaf het jaar 2008 was sprake van een alsmaar verder uitdijende bouwput met diverse afsluitingen en wisselende omstandigheden die allemaal toerekenbaar zijn aan het project. De omzet in de periode van augustus 2010 tot en met juli 2011 is daarom niet representatief. De door de SAOZ berekende omzetdaling is daardoor gebaseerd op een ondeugdelijke grondslag. De SAOZ heeft, door het kiezen van de verkeerde referentieperiode, ten onrechte een omzetverlies van € 180.734,00 niet toegerekend aan het project, maar aan diverse overige ontwikkelingen. Daarvoor bestaat geen enkele aanleiding.
De rechtbank heeft de specifieke situatie van [appellante] op dit punt onvoldoende begrepen en afgedaan met algemene beschouwingen over de referentieperiode in combinatie met een niet kloppende conclusie. De Afdeling wordt verzocht dit punt volledig opnieuw te beoordelen en daarbij aan de hand van de bewijsvoering te beoordelen of in de jaren 2008 tot en met 2015 sprake was van normale situatie in de buurt van het bedrijfspand of niet.
33.1. Binnen het stelsel van nadeelcompensatie wordt de omvang van de gestelde schade doorgaans berekend door de in de schadeperiode gerealiseerde omzetten en daaraan gerelateerde brutowinsten te vergelijken met de gerealiseerde omzetten en daaraan gerelateerde brutowinsten in de referentieperiode. Uitgangspunt daarbij is dat deze referentieperiode in voldoende mate representatief is voor de ontwikkeling van de omzetten en/of brutowinsten in de schadeperiode, de schadeveroorzakende ontwikkeling weggedacht. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 15 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1650.
33.2. [appellante] heeft verzocht om nadeelcompensatie voor inkomensderving in het jaar 2012 als gevolg van het verkeersbesluit, waarbij, voor zover hier van belang, tijdelijk eenrichtingsverkeer langs de westzijde van het Raadhuisplein is ingesteld voor de periode van augustus 2011 tot en met december 2013. In het besluit van 16 augustus 2017, gelezen in samenhang met het daarin ingelaste definitieve advies van de SAOZ, heeft het college de omzetten in de schadeperiode vergeleken met de omzetten in de referentieperiode van augustus 2010 tot en met juli 2011. In het betoog van [appellante] is geen grond te vinden voor het oordeel dat deze periode niet in voldoende mate representatief is voor de ontwikkeling van de omzetten. Dat [appellante] in die periode hinder of overlast heeft ondervonden, doet daaraan niet af. Ter beantwoording van de vraag of en zo ja, in hoeverre [appellante] schade heeft geleden als gevolg van het verkeersbesluit, dient een vergelijking te worden gemaakt tussen enerzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan, indien het verkeersbesluit achterwege was gebleven. Anders dan [appellante] kennelijk meent, dient bij deze vergelijking niet te worden uitgegaan van een hypothetische situatie, waarin ook andere schadeveroorzakende ontwikkelingen worden weggedacht. In deze zaak gaat het uitsluitend om het (extra) nadeel dat [appellante] als gevolg van het verkeersbesluit heeft. Dat betekent dat, anders dan [appellante] heeft gesteld, het jaar 2007 niet representatief is voor de omzetten in de schadeperiode.
33.3. Het betoog faalt.
procentuele toerekening van de omzetdaling aan het verkeersbesluit
34. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college voldoende heeft gemotiveerd dat slechts 25 procent van de schade is veroorzaakt door het verkeersbesluit. Ter toelichting hiervan voert zij het volgende aan.
De SAOZ heeft het totale omzetverlies als gevolg van het project berekend op € 201.049,00. Daarbij heeft de SAOZ een gedeelte van € 6.000,00 toegerekend aan feitelijk handelen vanaf november 2012. Het resterende gedeelte van € 195.049,00 heeft de SAOZ voor 25 procent toegerekend aan het verkeersbesluit, voor 50 procent aan het vervallen van de parkeerplaatsen en voor 25 procent aan overige oorzaken. De SAOZ heeft echter geen (toereikende) motivering voor deze arbitraire onderverdeling gegeven.
[appellante] heeft in de loop van deze procedure meerdere malen aangevoerd dat de SAOZ bij de berekening van het totale aan het project gerelateerde omzetverlies (ten onrechte) een gedeelte van € 180.734,00 heeft toegeschreven aan overige oorzaken. Door vervolgens bij de toewijzing nogmaals 25 procent toe te schrijven aan overige oorzaken ontstaat een dubbeltelling. In totaal heeft de SAOZ daarmee een omzetverlies van € 229.496,00 (€ 180.734,00 + € 48.762,00) toegerekend aan overige oorzaken. [appellante] benadrukt dat er geen andere oorzaken zijn en dat er ook geen aanleiding is om die te veronderstellen. Zij is hierdoor benadeeld en de rechtbank is hieraan ten onrechte voorbijgegaan.
[appellante] realiseert zich dat niet met enige mate van zekerheid is vast te stellen of de ene oorzaak meer invloed heeft gehad dan de andere. Zij stelt voor om in alle redelijkheid 50 procent van het totale omzetverlies toe te rekenen aan het verkeersbesluit (en dat te beoordelen in het kader van het verzoek om nadeelcompensatie) en de overige 50 procent van het totale omzetverlies toe te rekenen aan de gevolgen van werkzaamheden die verband houden met de uitvoering van het nieuwe bestemmingsplan (en dat te beoordelen in het kader van het verzoek om een tegemoetkoming in planschade of om een vergoeding van schade als gevolg van feitelijk handelen).
34.1. De SAOZ heeft in het definitieve advies vermeld dat de omzet van [appellante] vanaf 2008 een relatief scherpe daling vertoont en dat aan de hand van de overgelegde gegevens is vastgesteld dat deze omzetdaling een gevolg kan zijn van een scala van oorzaken, waaronder de in 2008 en 2009 uitgevoerde rioleringswerkzaamheden, het vertrek van een filiaal van Albert Heijn per 16 september 2009, de vestiging van een concurrent en het feit dat het bedrijfspand van [appellante] door verschillende oorzaken geïsoleerd en in een voor het publiek (mede door de bomenkap) minder aantrekkelijk gebied is komen te liggen. Volgens de SAOZ zijn deze ontwikkelingen niet te relateren aan het verkeersbesluit.
De SAOZ heeft in het definitieve advies verder vermeld dat, na de feitelijke uitvoering van het verkeersbesluit in augustus 2011, ook nog andere - verdergaande - maatregelen zijn getroffen die direct verband houden met de feitelijke uitvoering van het nieuwe bestemmingsplan, dat daardoor een groot aantal parkeerplaatsen op het Raadhuisplein is komen te vervallen en dat [appellante] als gevolg van het verkeersbesluit en die andere maatregelen in 2012 een omzetverlies van € 201.050,00 heeft geleden. Daarvan heeft de SAOZ een gedeelte van € 6.000,00 toegerekend aan een feitelijke handeling in november 2012. Van het restant van € 195.050,00 heeft zij 25 procent toegerekend aan het verkeersbesluit, 50 procent aan het vervallen van parkeerplaatsen en 25 procent aan overige oorzaken, waarbij zij heeft vermeld dat bij gebreke van nadere gegevens niet valt te ontkennen dat deze verdeling enigszins arbitrair is en dat [appellante] wordt uitgenodigd om, conform de eisen die de jurisprudentie stelt, aan de hand van controleerbare gegevens aan te tonen dat een andere verdeling aangewezen is.
34.2. In het betoog van [appellante] is geen grond te vinden voor het oordeel dat het college, onder verwijzing naar het definitieve advies van de SAOZ, niet afdoende heeft gemotiveerd dat een omzetverlies van niet meer dan € 48.762,00 (25 procent van € 195.050,00) voor nadeelcompensatie in aanmerking kan komen. Het omzetverlies van € 180.734,00 is een gevolg van allerlei ontwikkelingen voorafgaand aan de feitelijke uitvoering van het verkeersbesluit in augustus 2011 en is dus terecht niet aan dat besluit toegerekend. Het omzetverlies van € 195.050,00 is een gevolg van ontwikkelingen vanaf augustus 2011, waarbij de SAOZ specifiek heeft gewezen op het instellen van eenrichtingsverkeer voor gemotoriseerd verkeer langs de westzijde van het Raadhuisplein en op het vervallen van een groot aantal parkeerplaatsen in de nabijheid van het bedrijfspand van [appellante], maar waarbij zij niet heeft toegelicht om welke overige ontwikkelingen het gaat. Dat de SAOZ dat heeft nagelaten, wil echter nog niet zeggen dat, zoals [appellante] stelt, het gaat om ontwikkelingen voorafgaand aan de feitelijke uitvoering van het verkeersbesluit en die ontwikkelingen tweemaal bij de berekening van het totale omzetverlies in 2012 zijn betrokken. Dat er, naast de door de SAOZ uitdrukkelijk vermelde ontwikkelingen, vanaf augustus 2011 nog andere oorzaken van het totale omzetverlies in 2012 zijn opgekomen, is niet onbegrijpelijk en niet ongeloofwaardig. [appellante] heeft niet met het rapport van een andere deskundige of anderszins aannemelijk gemaakt dat de verdeling van de SAOZ niet redelijk is en dat het redelijk is 50 procent van het totale omzetverlies aan het verkeersbesluit toe te rekenen.
Het betoog faalt.
omvang van het normale maatschappelijke risico
35. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat het college bij het vaststellen van de korting in verband met het normale maatschappelijke risico ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de uitzonderlijke duur van het project. Vooraf werd een duur van twee jaar verwacht. Uiteindelijk heeft het project acht jaar geduurd. Het is niet redelijk om voor de zes uitloopjaren (2010 tot en met 2015) een korting of drempel voor het normale maatschappelijke risico te hanteren. Deze uitloop was niet voorzienbaar. De uitzonderlijke lange duur van het project heeft geleid tot een uitzonderlijke overlast en uitzonderlijke ernstige en oplopende schade bij [appellante]. De rechtbank heeft er ten onrechte geen rekening mee gehouden dat 2012 het vijfde achtereenvolgende schadejaar was.
35.1. Dat 2012 voor [appellante], gerekend vanaf de aanvang van de werkzaamheden ter uitvoering van het project, het vijfde achtereenvolgende schadejaar was, laat onverlet dat het in deze zaak alleen gaat om schade als gevolg van het verkeerbesluit en dat zij in zoverre in het eerste schadejaar met een korting wordt geconfronteerd. In het betoog is geen grond te vinden voor het oordeel dat die korting in dit geval niet aanvaardbaar is.
Het betoog faalt
conclusie
36. Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen, wordt bevestigd.
proceskosten
37. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen.
Aldus vastgesteld door mr. B.P.M. van Ravels, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. R.J.R. Hazen, griffier.
w.g. Van Ravels w.g. Hazen
lid van de enkelvoudige kamer griffier
Uitgesproken in het openbaar op 15 juli 2020
452.